Справа № 154/2143/17 Провадження №11-кп/773/225/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 липня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000514 від 20 червня 2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 09 січня 2018 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 непрацюючого, з професійно-технічною освітою, неодруженого, громадянина України, українця, раніше судимого 22.05.2007 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 18.07.2013 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України на 4 місяці арешту:

засуджено:

-за ч.2 ст.186 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без зміни тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком постановлено обчислювати з 09 січня 2018 року, зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21 червня 2017 року по 09 січня 2018 року рахувати, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю.
Стягнуто із ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 10000 грн. майнової шкоди завданої злочином, 2500 грн. моральної шкоди та 640 грн. судового збору.
Арешт накладений на барсетку, рукавички, металеві канцелярські ножиці, складний ніж, грошові кошти в сумі 376 грн., мобільний телефон марки «Самсунг», хрест виготовлений з металу жовтого кольору, з вставками металу срібного кольору з надписом на зворотній стороні «СПАСИ И СОХРАНИ» скасовано.
Вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.06.2017 року близько 18 год., повторно, керуючись корисливим мотивом та умислом направленим на протиправне заволодіння чужим майном, знаходячись на тротуарі навпроти приміщення ЗОШ №3, що по вул. Ковельській в м. Володимирі-Волинському, рухаючись на зустріч перехожій ОСОБА_9 , шляхом зривання з її шиї, відкрито викрав у неї золотий ланцюжок, вартістю 10000 грн. та хрестик із золота, вагою 1,84 гр., вартістю 1803 грн., внаслідок чого заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 11803 грн.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а матеріали справи повернути прокурору для відновлення досудового розслідування. Зарахувати йому в строк відбуття покарання з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що потерпіла у судовому засіданні надала опис особи, яка викрала у неї майно, який не відповідає тому у чому був одягнути в той день ОСОБА_7 . Крім того, сторона захисту клопотала про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були допитані в судовому засіданні. Вважає кваліфікацію за ч.2 ст.186 КК України неправильною, оскільки з показів потерпілої вбачається, що нападник був один. Вважає, що суд безпідставно не зарахував у строк відбуття покарання з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Зазначає, що судом повністю доведено вину ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, правильно застосовано положення ст.72 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які уточнивши доводи поданої апеляційної скарги просили закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого із-за відсутності достатніх доказів для доведення його винуватості в суді, прокурора ОСОБА_6 та потерпілу ОСОБА_9 , які апеляційну скаргу вважають безпідставною, заперечили про її задоволення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 , яка ствердила, що 20.06.2017 року вона йшла з дитиною по вул. Ковельській в м. Володимирі-Волинському в напрямку центра міста. ОСОБА_7 , котрий йшов їй на зустріч, поблизу ЗОШ №3 зрівнявшись із нею, рукою зірвав із її шиї золотий ланцюжок із хрестиком та побіг в сторону дитячого садочка. Про дану подію вона повідомила свого чоловіка, котрий відразу ж приїхав зі своїм знайомим ОСОБА_12 та почали самостійно шукати цю особу. Неподалік від цього місця незнайомий чоловік сказав їм, що недавно пробігав чоловік у чорному одязі. Біля бару «Лора» таксист повідомив, що підозрілий чоловік замовив автомобіль таксі та поїхав в сторону центра міста. У телефонній розмові водій таксі, котрий повіз ОСОБА_7 , сказав, що вони перебувають на р. Луга, а потім їдуть у м. Нововолинськ. Разом із поліцією вони поїхали у м. Нововолинськ. Поблизу м. Нововолинськ був зупинений автомобіль, в котрому їхав ОСОБА_7 та ще три особи. Під час огляду у ОСОБА_7 був виявлений її золотий хрестик, котрий знаходився у барсетці, яка була на ньому. Золотого ланцюжка не було. ОСОБА_7 говорив, що хрестик від купив у м. Луцьку. На місці події вона впізнала ОСОБА_7 та вказала на нього, як на особу, котра по вул. Ковельській в м. Володимирі-Волинському викрала у неї золотий ланцюжок та хрестик. ОСОБА_7 був одягнений у чорний одяг та кепку.
Свідок ОСОБА_13 , суду першої інстанції показав, що 20.06.2017 року його дружина телефонним дзвінком повідомила про викрадення незнайомим їй чоловіком біля ЗОШ №3 по вул. Ковельській в м. Володимирі-Волинському у неї золотого ланцюжка із золотим хрестиком. Він разом із знайомим ОСОБА_12 приїхав на місце події та повідомив про це працівників поліції. До приїзду поліцейських самі почали розшукувати дану особу. Неподалік цього місця, незнайомий чоловік повідомив їх, що декілька хвилин тому пробігав чоловік у темному одязі. Поблизу кафе «Лора» таксисти сказали, що підозрілий чоловік у чорному одязі замовив таксі та поїхав у м. Нововолинськ. У телефоній розмові водій цього таксі повідомив, що вони перебувають на пляжі р. Луга, а потім їдуть до м.Нововолинська. Разом із поліцією вони поїхали до м. Ново волинська де у передмісті був затриманий автомобіль в якому їхав ОСОБА_7 . Під час огляду у ОСОБА_7 виявили золотий хрестик, котрий належить його дружині ОСОБА_9 . Даний хрестик знаходився у барсетці, котра була на ОСОБА_7 . ОСОБА_9 на місці затримання чітко вказала саме на ОСОБА_7 , як на особу, котра її пограбувала.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 суду показав, що 20.06.2017 року був присутній під час затримання ОСОБА_7 та ще 3 осіб поблизу м.Нововолинська. Під час огляду у ОСОБА_7 було виявлено золотий хрестик, затриманий ствердив, що цей виріб належить йому та був придбаний особисто ним у м. Луцьку.
В судовому засіданні водій таксі ОСОБА_14 будучи допитаним в якості свідка пояснив, що 20.06.2017 року поблизу кафе «Лора» по вул. Ковельській в м. Володимирі-Волинському до нього підійшов ОСОБА_7 , замовив поїздку до м. Нововолинська. По дорозі взяли ще двох знайомих ОСОБА_7 , з якими поїхали спочатку до пункту обміну валют, а потім на пляж річки Луга а в подальшому в м. Нововолинськ. Під час руху до нього зателефонував його колега, повідомив, що особу, котра знаходиться в його автомобілі, розшукує поліція, а при в`їзді в місто працівники поліції застосувавши фізичну силу затримали пасажирів, витягли їх з автомобіля та поклали на землю. При затриманні було виявлено ножі, битки, хрестик та інші предмети. ОСОБА_7 казав, що хрестик його. Потерпіла вказала на ОСОБА_7 , як особу, котра щодо неї вчинила грабіж.
Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду місця події від 20.06.2017 року та фототаблицею до нього, згідно якого під час даної слідчої дії у ОСОБА_7 було виявлено барсетку, в якій знаходився золотий хрестик, котрий належить ОСОБА_9 , що також підтверджує його причетність до вчинення даного злочину. Протоколом огляду предметів та фототаблицею до нього від 07.07.2017 року, підтверджується маса викраденого хрестика із золота 585 проби, яка становить 1,84 гр.(а.п. 31-34,38), а протоколом пред`явлення речей для впізнання від 07.07.2017 року. підтвердження свідком ОСОБА_13 при проведені вказаної слідчої дії належність хрестика під №4 саме його дружині ОСОБА_9 , котрого він, як зазначив, особисто купував їй та впізнає по індивідуальних ознаках(а.п. 35-38). Зазначені докази піддавати сумніву в суду апеляційної інстанції немає підстав і у зв`язку з аналізом вищенаведених доказів у сукупності в суду також відсутні підстави вважати, що потерпіла або свідки даної події оговорюють обвинуваченого.

Таким чином, доводи скарги обвинуваченого про суперечність показів свідків та потерпілої є безпідставними як і доводи сторони захисту, при апеляційному розгляді кримінального провадження, щодо допущених порушень норм КПК при упізнанні потерпілою ОСОБА_9 обвинуваченого безпосередньо на місці затримання його поліцією та безпідставне відхилення судом клопотання про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, як зазначено стороною, також можуть підтвердити той факт, що барсетка, у якій був виявлений золотий хрестик, не належить ОСОБА_7 , оскільки сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обґрунтованого висновку про винуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, так і спростовувати його версію про те, що він не вчиняв злочин щодо потерпілої.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_7 відкрито викрав золотий ланцюжок та хрестик із шиї потерпілої ОСОБА_9 , кваліфікуючою ознакою якого є повторність, а тому його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення.
Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували вину обвинуваченого судом не встановлено.
На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами, а тому підстав для скасування судового рішення за доводами, які викладені в апеляційній скарзі, немає.
Що стосується доводів обвинуваченого про зарахування йому строк попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є такими, що не заслуговують на увагу і суперечать висновкам Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладені у постанові від 06.06.2018 року, справа № 180/746/16-к, провадження № 51-576км18, з якого вбачається, що положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст.58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч.2 ст.5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п.142 рішення).
З огляду на це суд першої інстанції правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.
Не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині цивільного позову доводи сторони захисту щодо недоведеності потерпілою стороною розміру завданого їй матеріального збитку, оскільки дані твердження спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_9 , письмовим доказом щодо вартості на момент його придбання (а.п.32) та довідкою про вартість на момент огляду (а.п.38).
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Володимир-Волинського міського суду від 09 січня 2018 року щодо нього, без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: