ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/9/18 Справа № 175/4846/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002043, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Клименки Вейделевського району Білгородської області, громадянина України, непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.04.2004 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільненого 03.09.2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 дні за ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.08.2009 року на підставі ст.81 КК України;
- 28.03.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільненого 30.10.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 26 днів за ухвалою Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 22.10.2014 року на підставі ст.81 КК України;
- 08.12.2015 року Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, призначеного за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2015 року, з покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років. Строк покарання ухвалено обчислювати з 18 травня 2016 року і у строк покарання зараховано відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 08 грудня 2015 року, тобто з 10 жовтня 2015 року по 17 травня 2016 року включно.
На підставі ч.5 ст.12 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 10 жовтня 2015 року по 20 червня 2017 року включно.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 09 жовтня 2015 року близько 18.00 години та раніше йому знайомий ОСОБА_9 перебували у будинку АДРЕСА_2 , де після спільного вживання алкогольних напоїв між ними виникла сварка та обопільна бійка, під час яких на ґрунті особистої неприязні у обвинуваченого раптово виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .
Того ж дня приблизно о 18.30 годині ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись обличчям до обличчя ОСОБА_9 умисно наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від чого той упав на підлогу, а він почав умисно наносити йому удари кулаками в обличчя та, реалізуючи свій злочинний умисел на умисне вбивство, у праву руку взяв з підлоги невстановлений предмет, яким продовжив умисно наносити удари в область голови ОСОБА_9 , а коли упевнився, що останній не подає ознак життя, залишив місце скоєння злочину і зник у невідомому напрямку.
В результаті умисних дій обвинуваченого ОСОБА_7 . ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді переломів кісток лицевого та мозкового відділів черепу, крововиливів у м`які покрови тканин голови, під м`яку мозкову оболонку та у речовину головного мозку, переломів під`язикової кістки та хрящів гортані, переломів ребер праворуч і розривів печінки, що ускладнилися розвитком шоку, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і безпосередньо призвели до смерті.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21.08.2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме не застосуванням закону, який підлягав застосуванню.
Вказати в резолютивній частині вироку абзац «відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом № 838-УІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме з 10.10.2015 по день набрання законної сили вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про те, що Закон України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є законом про кримінальну відповідальність, який поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки, ОСОБА_7 вчинив злочин до 23.12.2015 року ОСОБА_7 та під час досудового та судового розгляду кримінального провадження весь час перебував під вартою, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ (зворотна дія Закону № 838-УІІІ як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України. Крім того, вказана позиція висловлена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17).
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 27.11.2015 року до Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002043 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України.
З моменту затримання, а саме з 10 жовтня 2015 року обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження тримався під вартою.
Судом першої інстанції, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.10.2015 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також до набрання вироком законної сили ухвалено тимчасово залишити обвинуваченого ОСОБА_7 у Дніпропетровській УВП УДПС України в Дніпропетровській області №4.
Як вбачається з наданих матеріалів, судом першої інстанції під час зарахування терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_7 вищевикладений позиція Верховного Суду не було враховано, тому колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування всього терміну попереднього ув`язнення обвинуваченого, а саме з 10 жовтня 2015 року по дату набрання вироком законної сили 22 жовтня 2018 року включно, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 10 жовтня 2015 року по день набрання вироком законної сили, а саме 22 жовтня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3