АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1510/18 Справа № 183/443/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000004 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Кештазли Агдаманського району, Азербайджан, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 12.03.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 203-2 КК України до покарання у вигляді штрафу на користь держави у сумі 170 000 грн.,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема, обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.03.2015 року на підставі ст.80 КК України, а саме: термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженим від його відбуття, та в резолютивній частині вироку невмотивовано врахував та зазначив про його часткове приєднання. Процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст.80 КК України не прийняв.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та призначено покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.03.2015 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу на користь держави у сумі 172 000 грн.; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 не являючись суб`єктом підприємницької діяльності, здійснює свою діяльність в орендованому ним не жилому приміщені обладнаним під магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
У продовж часу з листопада 2017 року по січень 2018 року, більш точну дату та час не встановлено, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв в порушення вимог законодавства України, що регулює обіг алкогольних напоїв, а саме: Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 року № 481/95-BP.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, діючи умисно впродовж листопада 2017 року - січня 2018 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_8 , свідомо й достовірно знаючи про ознаки законно виготовлених алкогольних напоїв за формою, видом та відмінним ознакам, у невстановленої особи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_2 , здійснив придбання з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а саме скляні пляшки ємністю 0,5 літрів кожна марки «Пшенична» у кількості 89 пляшок заповнені алкогольними напоями, 5 пластикових ємностей об`ємом 5,0 літрів кожна - заповнені алкогольними напоями та 17 пластикових ємностей об`ємом 10 літрів кожна - заповнені алкогольними напоями.
Вищевказані алкогольні напої ОСОБА_8 придбав за ціною значно нижчою за ринкову, при цьому їх якість не підтверджено сертифікатом відповідності або свідоцтвом про визнання відповідності які надаються виробником, тобто ОСОБА_8 усвідомлював, що якість алкогольних напоїв не підтверджена та є завідомо сумнівною.
Далі ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, придбані вищевказані незаконно виготовленні алкогольні напої, зберігав з метою збуту в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою АДРЕСА_2 , до 05 січня 2018 року включно.
В подальшому ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на збут раніше придбаних незаконно виготовлених алкогольних напоїв, за допомогою продавця магазину «Акдам» ОСОБА_10 , якій роз`яснив її обов`язки та не повідомляв останню про те, що алкогольні напої, які вона буде реалізовувати є незаконно виготовленими. При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про те, що алкогольна продукція в магазині «Акдам» буде реалізовуватися за ціною 30 грн. за пляшку горілки об`ємом 0,5 літрів та на розлив за ціною 10 грн., за 100 грам горілки.
05 січня 2018 року в денний час (більш точний час не встановлено) ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні магазину «Акдам», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , будучи не обізнаною про протиправність дій ОСОБА_8 , а саме про його умисел направлений на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, продала ОСОБА_11 незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме 1 пляшку ємністю 0,5 літрів за ціною 30 грн., та 200 грамів горілки на розлив за ціною 20 грн. отримавши при цьому від останнього грошові кошти в сумі 56 грн. Таким чином, ОСОБА_8 використовуючи ОСОБА_10 , яка не була обізнана про його протиправні дії, здійснив реалізацію незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
05.01.2018 під час проведення обшуку в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташовано за адресою АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено незаконно виготовлені алкогольні напої, а саме скляні пляшки ємністю 0,5 літра марки «Пшенична» у кількості 89 пляшок заповнених прозорою рідиною 5 пластикових ємностей об`ємом 5,0 літрів кожна - заповнені алкогольними напоями та 17 пластикових ємностей об`ємом 10 літрів кожна - заповнені алкогольними напоями, які відповідно до висновків експертизи не відповідають вимогам ДСТУ є водно-спиртовими сумішами, фальсифікованими під алкогольний напій горілку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначені вимоги судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст. 203-2 КК України до покарання у вигляді штрафу на користь держави у сумі 170 000 грн.

Суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.71 КК України, у оскарженому вироку суду вказав, що частково приєднує до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком, не перевіривши належним чином, у зв`язку з чим призначене покарання не було виконане, не звернувши уваги, які настали наслідки у зв`язку з невиконанням обвинувального вироку суду, чи збіг строк давності його виконання з урахуванням положень ст.80 КК України та правового висновку Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року №5-324кс15 щодо правозастосування положень статті 80 КК України.

Колегія суддів позбавлена можливості перевірити зазначені обставини, оскільки відповідно до вимог ст.404 КПК України учасники судового провадження не заявляли відповідних клопотань, а матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

Відповідно до ст.409 КПК України неповнота судового розгляду тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

За положеннями ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Отже, зазначені порушення свідчать про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що на підставі ст.ст.409, 415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга - задоволенню.

При цьому колегія суддів керується вимогами ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входить неповнота судового розгляду, що була допущена судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2) ч.1 ст.7 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню, що впливає на законність прийнятого судового рішення, слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі, зі стадії підготовчого судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4