Справа № 347/1183/17
Провадження № 11-кп/779/241/2018
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000230 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 10 травня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, паспорт - НОМЕР_1 , виданий Косівським РВ УМВС України в Івано-Франківській області, ідентифікаційний код НОМЕР_2 , що працює вантажником в МКП «Косів», освіта неповна середня, одруженого, який депутатом не являється, на утриманні має двоє дітей, раніше судимого: вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14 травня 2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі з випробувальним терміном один рік; вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 27 жовтня 2011 року за ч. 1 ст. 263 КК України до двох років позбавлення волі з випробувальним терміном два роки; вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 05 червня 2013 року, який скасовано вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 листопада 2013 року та за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК України у вигляді одного року позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно визначено покарання у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі, судимість непогашена,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 листопада 2013 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_8 три роки один місяць позбавлення волі.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

Виходить з того, що призначене ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Вважає, що обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 є незаконним, оскільки судове слідство проведене однобічно й неповно, залишились недослідженими обставини, з`ясування яких мало б істотне значення для вирішення справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосовано кримінальний закон. Посилається на те, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, збитки відшкодовано, потерпілий претензій немає, за місцем свого проживання характеризується позитивно, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, допомагає сім`ї, син є студентом, має постійне місце роботи. Зазначає, що з часу його засудження в 2013 році пройшло майже п`ять років і він не вчиняв жодних правопорушень, а обвинувальний вирок протягом цього часу не був виконаний. Вказує, що засуджений вважає, що йому може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільну небезпечність його діянь та стає на шлях виправлення, просить суд з розумінням поставитись до нього. Просить застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, оскільки враховуючи тяжкість злочинів, умови та обставини, за яких його було вчинено, а також дані про особу обвинуваченого, застосування положень ст. 75 КК України є можливим та справедливим.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 наголосив, що суд першої інстанції провів судовий розгляд неповно й однобічно, оскільки не з`ясовано обставину, з`ясування якої мало б істотне значення для вирішення справи, а саме щодо вартості викраденого майна, що впливає на кваліфікацію дій його підзахисного. Вважає, що суд першої інстанції не міг проводити розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 05 червня 2013 року, який скасовано вироком Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 листопада 2013 року та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69, ч. 4 ст. 71 КК України у вигляді двох років одного місяця позбавлення волі, на шлях виправлення не став, не відбувши попереднього покарання та маючи непогашену судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Так, 25 травня 2017 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, проходячи біля житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до житлового будинку, територія якого не обгороджена. В подальшому, переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний і протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, шляхом вільного доступу із господарства, у якому проживає ОСОБА_10 , таємно повторно викрав кухонну витяжку вітчизняного виробництва коричневого кольору вартістю 600 грн.

Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 місце вчинення злочину покинув та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 600 (шістсот) гривень, яка є відшкодованою.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за їх участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, з метою реалізації права на доступ до суду та розгляд апеляційної скарги впродовж розумного строку, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- захисник ОСОБА_7 просив задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній;

- прокурор вважає безпідставною апеляційну скаргу захисника, а рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, а ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_7 висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання, оскільки вважає його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. На думку сторони захисту, є підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України. Також наголосив на тому, що він та його підзахисний не погоджуються з вартістю викраденого майна, як обставиною яка впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та правильність висновків суду першої інстанції щодо його винуватості.

З огляду на зміст апеляційної скарги та доповнень захисника під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги викладене у постанові Верховного Суду від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к про те, що норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_7 наголошує, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував вартість викраденого майна.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок. Однак, незважаючи визначеність і категоричність вироку як судового рішення, не усунені всі сумніви у винуватості цієї особи, не спростовано всі доводи на захист обвинуваченого, які наводить сторона захисту.

Суд дійшов до висновку, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, та кваліфікує його дії ч. 2 ст. 185 КК України.

В той час, для правильної кваліфікації дій винних у викрадені чужого майна осіб, необхідно встановити предмет крадіжки. Для того щоб констатувати у діях винного склад крадіжки, необхідно правильно визначити предмет злочину ст. 185 КК України. Неправильне визначення предмету, його звуження чи розширення можуть призвести до неправильної кваліфікації крадіжки. При цьому, вагоме значення має визначення вартості предмету злочину.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Згідно з обвинувальним актом вартість викраденого майна становить 600 грн.

Сторона захисту наголошує, що вартість викраденого майна є явно завищеною, а матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу на підтвердження такої суми шкоди.

Зміст оскарженого вироку за відсутності конкретних пояснень обвинуваченого, не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі роз`яснив ОСОБА_8 обставини висунутого обвинувачення, зокрема того, що його обвинувачують у крадіжці майна вартістю 600 грн, та перевірив обґрунтованість обвинувачення в цій частині, у тому числі шляхом дослідження доказів.

Так, згідно з ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Однак, відомості з реєстру матеріалів досудового розслідування по даному кримінальному провадження не дають підстав для висновку про те, в результаті яких процесуальних дій під час досудового розслідування з`ясовано та встановлено вартість викраденого майна.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність висновків суду першої інстанції щодо правильності кримінально-правової кваліфікації, за відсутності даних про вартість викраденого майна.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом. Під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції врахувати доводи апеляційної скарги.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3