Постанова
Іменем України
21 червня 2018 року

м. Київ
справа № 398/5620/15-к
провадження № 51-2163км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Кіровоградської області на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000801, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 липня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю на 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 липня 2015 року, і за сукупністю вироків, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення. Однак, на підставі ст. 404 КПК України, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 січня 2016 року змінено в частині зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України засудженому у строк відбування покарання зараховано період, з 28.01.2016 року по 01.12.2016 року, із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 27 вересня 2015 року, близько 22:30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, прибув на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_7 , звідки шляхом вільного доступу, таємно, викрав два електродвигуни, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду, на загальну суму 2 730 грн.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурорпросить скасувати ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року іпризначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На підтвердження своєї позиції зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання період, з 28.01.2016 по 01.12.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В той час, коли ОСОБА_6 в період з 02.03.2016 по 07.10.2016 в місцях попереднього увязнення не знаходився, а відбував покарання за вироком суду. Порушенням кримінального процесуального закону вважає те, що суд, під час апеляційної процедури, невірно страктував норми які визначають поняття попереднього увязнення та порядок набрання вироком законної сили.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги не підтримала, просила оскаржуване судове рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 був ухвалений 28 січня 2016 року, 2 березня 2016 року вирок набрав законної сили. Засудженим ОСОБА_6 , 01 серпня 2016 року, подано апеляційну скаргу, строк апеляційного оскарження поновлено, скарга прийнята до розгляду Апеляційним судом Кіровоградської області .
Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.
За наведених вище обставин вважається, що вирок відносно ОСОБА_6 не набрав законної сили.

Положеннями ч.5 ст.72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно із ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Аналіз наведеної норми свідчить, що строк попереднього ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Ураховуючи те, що судом апеляційної інстанції відносно ОСОБА_6 01 грудня 2016 року було ухвалено рішення , виходячи з положень ст. 532 КПК, в цей день вирок щодо нього набрав законної сили. Зарахувавши засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання період з 28 січня 2016 року по 01 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд правильно застосовував норму кримінального Закону.
Крім того, заслуговує на увагу те, що відповідно до ухвали від 08.06.2016року ОСОБА_6 перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, що відповідно до ч.5 ст.72 КК є безумовною підставою для зарахування цього строку, у строк відбування покарання, з розрахунку день за два.
Таким чином, судом касаційної інстанції не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення.
Отже, зважаючи на вищенаведене, рішення суду апеляційної інстанції є законним і обґрунтованим, а тому колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачає.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
З цих підстав суд ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8