АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/660/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.1 cт.187, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України

14 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000921 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Галаганівка, Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11.08.2016 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі;

засуджено:

за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим по попереднім вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 11.08.2016 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Початок строку відбування покарання з 20.07.2016 року

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, 02.03.2016 близько 20.40 год., перебуваючи навпроти будинку №60, який розташований по вул. Польовій в с. Комишани м. Херсона, з метою заволодіння чужим майном, скоїв розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 , поєднаний із насильством, небезпечним для її життя чи здоров`я, яке виразилося у нанесенні потерпілій невстановленим предметом одного удару по голові ззаду, від якого остання впала на землю, нанесені їй декілька ударів ногами та руками по тулубу і обличчю, у результаті чого спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді крововиливів обличчя та забійних ран обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, після чого відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме: золотими сережками 585 проби, вагою 5 грамів, вартістю 3086,85грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 08.03.2016 близько 20.00 год., знаходячись на перехресті вулиць Червоноармійської та Радянської в с. Комишани м. Херсона (біля ПП «Горова»), з метою заволодіння чужим майном, відкрито, без застосування фізичного насильства, шляхом ривку з рук потерпілої ОСОБА_10 , намагався заволодіти її майном, а саме: гаманцем, вартістю 120грн. , в якому перебували грошові кошти у сумі 70 грн. та 20 доларів США (що відповідно до офіційного курсу НБУ на момент вчинення злочину становило 524,20грн.), тобто намагався заволодіти майном потерпілої на загальну суму 714,20грн., але не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення його до кінця, так як зустрівши опір потерпілої, яка почала кликати на допомогу, був помічений сторонніми особами, після чого покинув місце скоєного злочину.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України та положень, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 16.05.2017 року, суд не звернув уваги на обов`язковість умови визнання обвинуваченим винуватості у вчиненні інкримінованих злочинних діянь згідно обвинувального акту. Зважаючи на те, що ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України не визнав, у суду не було підстав проводити розгляд кримінального провадженні у скороченому порядку відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 указує на незаконність та необґрунтованість вирок суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Свої доводи мотивує тим, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, не надано жодних належних доказів на підтвердження його винуватості. Жодного свідка в судовому засіданні не було допитано. Також при дослідженні обставин вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції застосував положення ч.3 ст.349 КПК України, але при цьому не роз`яснив обвинуваченому наслідки такого розгляду. Крім того, при призначенні покарання судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосовано правила ст.71 КК України, до того ж розмір обраного покарання є надто суворим та не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України. Стверджує, що при застосуванні вимог ч.5 ст.72 КК України судом першої інстанції невмотивовано зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 18.02.2017 року по 21.06.2017 року, оскільки це суперечить висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові від 13 березня 2018 року № 440/853/17, де визначено, що таким чином погіршується становище особи і строк попереднього ув`язнення має бути зараховано до набрання вироком законної сили. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, та просив їх задовольнити, частково підтримала апеляційну скаргу захисника в частині скасування вироку, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги захисника, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з журналу судового засідання та запису судового засідання, яке відбулося яке відбулось 22.02.2018 року, суд розглянув кримінальне провадження за епізодом висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України в скороченому порядку, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, виходячи з того, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні цього злочину, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.

Але при цьому, всупереч вимогам ч.3 ст.349 КПК України суд першої інстанції шляхом допиту ОСОБА_8 не з`ясував, чи правильно він розуміє суть пред`явленого обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не переконався чи розуміє обвинувачений ОСОБА_8 наслідки такого розгляду, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, і ці обставини не знайшли свого відображення в журналі судового засідання та запису судового засідання, а також у судовому рішенні, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В іншій частині обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України ОСОБА_8 не визнав себе винним, відмовився давати показання та відповіді з приводу встановлення істини за пред`явленим обвинуваченням, що підтверджено журналом судового засідання від 22.02.2018 року (а.п.121-122) та зафіксовано на запису судового засідання.

З огляду на це, підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 не оспорював фактичні обставини провадження за епізодом висунутого йому обвинувачення за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, у суду не було, а тому він повинен був дослідити всі надані докази у кримінальному провадженні.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 за вказаним епізодом злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, через недотримання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України не можуть ґрунтуватися лише на його показаннях, як джерела доказів, на підтвердження встановлених судом обставин, чим було допущено порушення вимогп.2 ч.3 ст.374 КПК України, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого вироку щодо ОСОБА_8 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.3 ст.349, ст.370, п.2 ч.3 ст.374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.415 КПК України, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч.3 ст.404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані в справі докази в суді першої інстанції не досліджувались в повному обсязі та не перевірялись, при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того, питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційних скаргах прокурором та захисником не ставиться.

Що ж до доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду та необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України за недоведеністю його винуватості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість покарання, то вони відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не можуть бути предметом апеляційного розгляду і мають бути враховані судом при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту обвинуваченого, дати належну оцінку доказам, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого.

Зважаючи на доводи сторін обвинувачення та захисту та заявлені ними вимоги,апеляційні скарги прокурора та захисника мають бути задоволені частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 14 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2