Справа №489/5791/17 21.08.2018

У Х В А Л А
21 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2018 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровське Донецької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 26 893,78 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України як «заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб» - до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок у частині кваліфікації дій обвинуваченого підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, та не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України є неправильною, дії останнього слід кваліфікувати відповідно до вимог його апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

12.04.2017 р., близько 22:30 год, невстановлена в ході судового розгляду особа здійснила дзвінок на стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_8 від імені її онука ОСОБА_9 . В ході розмови невстановлена особа, представляючись онуком, повідомила потерпілій про те, що він наніс тілесні ушкодження іншій особі, яка на теперішній момент знаходиться у лікарні. Також повідомила, що їй необхідні кошти на лікування вказаної іншої особи, домовившись з потерпілою ОСОБА_8 , що до місця її проживання під`їде нібито знайомий її онука. Після цього, невстановлена особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , повідомила останньому номер телефону потерпілої та вказала, що йому необхідно під`їхати до потерпілої і забрати кошти в сумі 1000 доларів США.

12.04.2017 р. близько 22:40 год, ОСОБА_6 , знаходячись в під`їзді будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 1000 доларів США, що станом на 12.04.2017 р. еквівалентно 26893,78 грн. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

Суд визнав ОСОБА_6 винним за цим епізодом за ч. 2 ст. 190 КК України та кваліфікував його дії як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб.

19.10.2017 р., близько 00:10 години, невстановлена в ході судового розгляду особа, здійснила дзвінок на стаціонарний номер потерпілої ОСОБА_10 від імені її сина ОСОБА_11 . В ході розмови невстановлена особа, представившись сином ОСОБА_10 , повідомила потерпілій про те, що він наніс тілесні ушкодження іншій особі, яка на теперішній момент знаходиться в лікарні. Також невстановлена особа повідомила, що їй необхідні кошти на лікування побитої особи і домовилась з потерпілою про те, що до її місця проживання під`їде нібито знайомий її сина, якому вона повинна передати 20 000 грн. Після цього, невстановлена особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , повідомила останньому номер телефону потерпілої та вказала на те, що йому необхідно під`їхати до потерпілої ОСОБА_10 і забрати кошти в сумі 20 000 грн.

19.10.2017 р., близько 00:40 год, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 20 000 грн. Після того ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

Суд визнав ОСОБА_6 винним за цим епізодом за ч. 2 ст. 190 КК України та кваліфікував його дії як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції внаслідок допущених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку потерпілої, яка не заперечувала проти позиції прокурора під час апеляційного розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як видно з матеріалів судового провадження до суду у відношенні ОСОБА_6 надійшли два кримінальних провадження, а саме за №0005196 за епізодом у відношенні потерпілої ОСОБА_10 та за №0001886 за епізодом у відношенні потерпілої ОСОБА_8 .

Дії ОСОБА_6 за епізодом у відношенні потерпілої ОСОБА_10 слідчим були кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_6 за епізодом у відношенні потерпілої ОСОБА_8 слідчим були кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Судом кримінальні провадження були об`єднані.

26.03.2018 р. прокурором ОСОБА_5 змінено обвинувачення у відношенні ОСОБА_6 в порядку ст. 338 КПК України. Згідно обвинувального акта, складеному прокурором ОСОБА_5 , затвердженого 26.03.2018 р., дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та шахрайство, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, у правовій кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України не зазначено спосіб вчинення шахрайських дій, тобто кваліфікаційні ознаки злочину, які у сукупності утворюють шахрайство та які є його складовими елементами.
У зв`язку із чим, суд вважає, що наведена прокурором ОСОБА_5 кваліфікація дій ОСОБА_6 в обвинувальному акті від 26.03.2017 р. за ч.2 ст.190 КК України не відповідає вимогам закону, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Разом з тим, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, на власний розсуд вказав спосіб вчинення шахрайства шляхом зловживання довірою, який взагалі не був зазначений у висунутому ОСОБА_6 обвинуваченні як за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_8 , так і за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_10 .

Тобто, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні дій, які йому не інкримінувалася.

Крім того, у випадку зміни обвинувачення, згідно встановленої ч. 4 ст. 338 КПК України процедури суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Окрім того, згідно ч. 2 ст. 338 КПК України, копія обвинувального акту надається не лише обвинуваченому, його захиснику, а й потерпілому.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як вбачається зі звукозапису на технічному носії та журналу судового засідання від 26 березня 2018 року, після зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду суд роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 про те, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. При цьому, не відкладаючи розгляд, не надаючи копію обвинувального акта потерпілій ОСОБА_10 , продовжив слухання кримінального провадження, перейшов до судових дебатів, та у той же день ухвалив вирок.

Скорочення строку надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення, за клопотанням сторони захисту, враховуючи зміст ст. 115, ч. 4 ст. 338 КПК України, може бути обчислюватися днями, а не хвилинами.

Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_6 був обмежений у можливості повноцінно підготуватися до захисту від нового обвинувачення і його право на захист було порушено.

Також було порушено права потерпілої ОСОБА_10 , а саме, бути повідомленим про зміну обвинувачення прокурором, знати сутність обвинувачення, дати пояснення за обставин зміни обвинувачення, одержати копії обвинувального акта та брати участь у судовому провадженні після зміни обвинувачення.

Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 424, 425, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3