АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 478/2281/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/195/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпілого: ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 квітня 2017 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка Миколаївської області, громадянина України, проживаючого: по АДРЕСА_1 , раніше судимого : 25.04.2001 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.81, ст. 17, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ч.2 ст.215-3, ст.42, ст.43 КК України ; 03.08.2005 року Соломянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України ; 01.08.2012 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Казанка Миколаївської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 квітня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Згідно вимог ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 01.08.2012 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_13 - виправдано.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з 01 вересня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 вересня 2016 року по 19 квітня 2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно вимог ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 27.08.2015 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк покарання ОСОБА_9 обчислюється з 01 вересня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 вересня 2016 року по 19 квітня 2017 року за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишений без змін у виді тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 в період часу з 23 год. 19 листопада 2015 року до 07 год. 20 листопада 2015 року діючи повторно, реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов на територію садиби громадянина ОСОБА_12 , розташованої по АДРЕСА_3 , де проник до приміщення гаражу і таємно викрав алюмінієву каністру ємкістю 10 л, вартістю 107 грн., металеву монтировку, вартістю 89 грн., пластикову каністру ємкістю 10 літрів, вартістю 8 грн., наждак для точіння металу, вартістю 400 грн., плоскогубці, вартістю 30 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 634 грн., яку відшкодовано.
ОСОБА_9 в період часу з 18 год. 31 липня 2016 року по 08 год. 01 серпня 2016 року , діючи повторно, реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, прийшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 , де умисно, за допомогою невстановленого слідством предмету пошкодив вхідні двері і проник у приміщення магазину, звідки таємно викрав майно, а саме: одну пляшку шампуні Pantene Pro-V, вартістю 74 грн.; одну пляшку шампуні Head&Shoulders, вартістю 58 грн. 50 коп.; станки для гоління Gillette в кількості 7 штук, вартістю по 5 грн.40 коп. за один; дезодорант «OldSpice» твердий, в кількості 3 штук, вартістю 60 грн. за штуку; один дезодорант «OldSpice» гель, вартістю 60 грн.; дезодорант NIVEA в кількості 2 штук, вартістю 47 грн. 50 коп. за штуку; один дезодорант Rexona, вартістю 52 грн.; піну для бриття Gillette, вартістю 53 грн. 50 коп.; одну пачку прального порошку «Ушастий нянь», вартістю 213 грн.; одну пляшку миючого засобу для посуду «Марио», вартістю 19 грн.40 коп.; гель для душу «Camay», вартістю 60 грн.; батарейки Duracell пальчикові, в кількості 12 штук, вартістю 13 грн.50 коп. кожна; помазок для бриття, вартістю 18 грн. 50 коп.; 17 пар носків чоловічих, вартістю 20 грн. за пару; пляшку коньяку «Роза» 0,25 л, вартістю 250 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 1673 грн. 70 коп., яку відшкодовано.
31 серпня 2016 року близько 24 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи повторно, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, маючи домовленість щодо спільних дій, знаходячись на автодорозі Н-11 сполученням Дніпропетровськ-Миколаїв помітили автомобіль марки Мерседес, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_9 вчепившись за металеві частини зазначеного автомобіля розірвав тент та проник (заліз) у вантажне відділення автомобіля звідки скинув сім ящиків з печивом «Дніпро-К», вагою по 5,5 кг кожен, загальною вартістю 912 грн. 45 коп., п`ять ящиків з драже горіховим «Особливе», загальною вартістю 600 грн., один ящик «Ковбаска Енерджи», вартістю 297 грн., а потім разом з ОСОБА_8 , який залишався на узбіччі дороги, перемістили викрадені предмети з проїжджої частини дороги вниз на узбіччя в зарослі кущів і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 1809 грн. 45 коп., яку відшкодовано.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 по епізоду таємного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_14 суд кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 суд кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.
Дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 по епізоду таємного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.
Суд визнав недоведеним вину ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 продуктів харчування , та виключив його із пред`явленого обвинувачення та виправдав ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 .
Не доведеним суд визнав також обвинувачення ОСОБА_9 у викраденні товарів у потерпілої ОСОБА_14 на суму 16703,90 грн.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати, провадження закрити, звільнити ОСОБА_8 з під варти.
Вказує, що вирок суду грунтується на недопустимих доказах, суд допустив неповноту та невірно застосував норми закону.
Встановлені судом обставини крадіжки майна ОСОБА_12 не збігаються зі змістом заяви потерпілого . У вироку хибно зазначено, що харчі викрадено з літньої кухні в той час коли викрадення харчів було із кухні житлового приміщення, а відносно запасних частин в інший день та час.
Свідчення в суді ОСОБА_12 та понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 вказують на те, що протокол впізнання вилученого під час обшуку майна не складався, що є доказом порушення з боку органу досудового розслідування порядку проведення обшуку.
Вилучення майна по АДРЕСА_1 жодним чином не доводить вчинення крадіжки ОСОБА_8 , і що вилучені речі належать потерпілим.
Не дав належну оцінку суд і доказам, які поклав в основу вироку за фактом крадіжки майна ОСОБА_13 .
Не були досліджені обставини за яких вчинялася крадіжка трьох двигунів .
Вказує на неправильну кваліфікцаію дій ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна з автомобіля Мерседес д/н НОМЕР_1 . , оскільки крадіжку вчиняв лише ОСОБА_9 .
Вирок не містить рішення щодо поданого клопотання сторони захисту про повернення тимчасово вилученого майна із господарських будівель та житлового будинку АДРЕСА_1 , де проживає мати ОСОБА_8 ОСОБА_18 .
Під час протиправного обшуку органом досудового розслідування залучено потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 які « відбирали своє майно», яке в подальшому не доставлялося до поліції і там не проводилося відносно вилученого майна впізнання. Ні прокурор ні слідчий не зверталися до суду із клопотаннмя про арешт вилученого 01.09.2016 року майна , а тому воно мало бути повернуто.
Не надано належну оцінку доводам обвинувачених про відсутність їх змови на викрадення кондитерських виробів у потерпілого ОСОБА_15 . ОСОБА_8 не погоджується із кваліфікацією його дій за цим епізодом за попередньою змовою групою осіб.
Стверджує, що вирок суду містить істотні суперечності та грунтуються на неналежних доказах.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 його виправдати , по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_15 кваліфікувати його дії без спільних дій та домовленості з обвинуваченим ОСОБА_9 . Визнати як пом`якшуючу обставину наявність у нього малолітнього сина.
Вказує, що обшук по АДРЕСА_1 проведено без дозволу слідчого судді, та з порушенням вимог КПК, зокрема ст. 234, 237, 229 КПК , а тому докази, отримані за результатами цієї слідчої дії є недопустимим.
Суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_19 , який у суді стверджував, що з серпня по грудень 2015 року працював з обвинуваченим ОСОБА_8 у м. Київ. Вилучені в ході обшуку речі- наковальня, ел. наждак, водяний насос , монтировка є власністю його діда. Матеріали справи не містять жодного доказу того, що він є власником домоволодіння , в якому були вилучені речі, які, як вказав суд, викрадені у потерпілих.
Після незаконного обшуку потерпілі ОСОБА_14 тап ОСОБА_20 забради свої речі і жодного впізнння та огляду в каб. № 26 не було.
Ухвали суду від 05.09.2016 року та від 16.09.2016 року про дозвіл на обшук вважає незаконними , оскільки обшук проводився 01.09.2016 року .
Наявну ухвалу від 19.08.2016 року про надання дозволу на відшуванян фарби «Зебра» вважає незаконною, оскільки вона не має жодного відношення до кримінального провадження, в якому його визнано винним. Вироком суду не надано жодної оцінки його скаргам від 18.11.2016 року та від 26.01.2017 року .
При ухваленні вироку суд не дав оцінки показам потерпілого ОСОБА_12 який весь час давав неправдиві свідчення щодо речей , які були вилучені під час обшуку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, повернути вилучені в ході обушку речі його бабусі- ОСОБА_18 його дії кваліфікувати за законними ознаками.
Зазначає, що у вироку суду не надано ніякої оцніки щодо речей, вилучених під час несанкціонованого обшуку в домоволодінні його бабусі та з порушеннями ст. 229, 237, 234 КПК.
Вказує, що його вина у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_14 не доведена.
В письмових запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , прокурор вказує на необгрунтованість апеляційних вимог сторони захисту. Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок суду без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, думку прокурорів, потерпілого ОСОБА_12 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_14 на суму 1673, 40 грн. грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
Потерпіла ОСОБА_14 в суді підтвердила факт крадіжки товарів в ніч на 1 серпня 2016 року з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Зазначені у вироку товари на суму 1673, 40 грн. вилучені за місцем проживання ОСОБА_9 01.09.2016 року в ході обшуку, дозвіл на проведення кого надано ухвалою слідчого судді від 19.08.2016 року та від 05.09.2016 року т 1 а.п. 216, 235, 217)
Сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечив у суді, що за місцем свого проживання він зберігав товари з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » , проте заперечував факт проникнення до магазину, вказуючи , що речі стояли біля магазину у мішку, який він і взяв.
Суд перевірив такі доводи обвинуваченого та підставно критично їх оцінив, оскільки показаннями потерпілої ОСОБА_14 , протоколом огляду місця події від 01.08.2016 року ( т. 1 а.п.186) підтверджено факт пошкодження дверей магазину , проникнення до приміщення та викрадення товарів, які згодом були вилучені за місцем проживання ОСОБА_9 .
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у крадіжці майна ОСОБА_14 на суму 1673, 70 грн. є обгрунтованим , а доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 такі висновки суду не спростовують.
Не є прийнятними і доводи апеляційних скарг про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за епізодом крадіжки товару у ОСОБА_15 за кваліфікуючої ознакою за попередньою змовою групою осіб.
Покладені в основу вироку письмові докази - протокол огляду місця події від 01.09.2016 року, протокол огляду місця події від 01.09.2016 року доводять, що на тенті автомобіля « Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 є розріз, через який були викрадені ящики із кондитерськими виробами. Біля узбіччя автомобільної дороги Н11 Дніпропетровськ- Миколаїв в с. Михайлівка було виявлені та вилучені ящики із печивом, драже. Неподалік від ящиків , виявлено мопед , під сидінням якого виявлено кондитерські вироби та ніж. ( т 1 а.п. 59-96)
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді визнав факт крадіжки із автомобіля ящиків із кондитерських виробів, що підтвердив і ОСОБА_8 , а спільні та узгоджені дії ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , який прибирав викинуті з автомобіля ОСОБА_9 ящики на узбіччя дороги , а потім грузили ящики на мопед, свідчать про те, що суд правильно кваліфікував дії обвинувачених, як вчинені за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані на місці події.
Наведені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 твердження про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_13 колегія суддів не приймає до уваги з огляду на те, що ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 виправдано, і вирок суду в цій частині з мотивів та підстав виправдання апелянт не наводить.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 про помилковість висновків суду в частині визнання винуватим ОСОБА_8 за епізодом крадіжки зазначеного у вироку майна ОСОБА_12 заслуговують на увагу.
Як видно із вироку суд встановив, що ОСОБА_8 в період часу з 23 год. 19 листопада 2015 року до 07 год. 20 листопада 2015 року діючи повторно, реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов на територію садиби громадянина ОСОБА_12 , розташованої по АДРЕСА_3 , де проник до приміщення гаражу і таємно викрав алюмінієву каністру ємкістю 10 л, вартістю 107 грн., металеву монтировку, вартістю 89 грн., пластикову каністру ємкістю 10 літрів, вартістю 8 грн., наждак для точіння металу, вартістю 400 грн., плоскогубці, вартістю 30 грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 634 грн., яку відшкодовано.
Такий висновок суд обгрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_12 , даними, що містяться у протоколі обушку від 01.09.2016 року, даними протоколу огляду предмету від 01.09.2016 року, розпискою ОСОБА_12 про отримання вилучених в ході обшуку речей.
Як видно із заяви ОСОБА_12 про вчинення злочину від 20.11.2015 року, крадіжка вчинена шляхом проникнення через віконну раму до будинку, звідки було викрадено продукти харчування ( крупи, цукор) та інструменти( які саме не зазначено) ( т 2 а.п. 198) . Тобто потерпілий не заявляв про проникнення до приміщення гаражу і викрадення звідти будь- яких речей.
Протоколом огляду місця події від 20.11.2015 року зафіксовано лише місце проникнення через вікно до будинку. Жодних відомостей про спосіб проникнення до гаражу потерпілого цей процесуальний документ не містить.
Спосіб проникнення до гаражу не встановлений судом і у вироку .
Повного переліку викраденого у ОСОБА_12 майна із описом його індивідуальних властивостей матеріали кримінального провадження не містить.
В судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 неодноразово змінював свої показання щодо належності йому вилученого в ході обшуку 01.09.2016 року по АДРЕСА_1 майна, вказуючи при цьому , що він відібрав частину майна, яке йому не належить, і що готовий його повернути у разі повернення йому викрадених у нього речей. Потерпілий також вказував, що виявлене в ході обшуку майно поклали на доріжці, сфотографували і завезли додому, більше нікуди не возили.
Показання потерпілого в суді першої інстанції були непослідовними, суперечливими.
В суді апеляційної інстанції допитаний за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_12 також не зміг пояснити яке саме майно у нього викрали і за якими ознаками він впізнавав майно , вилучене в ході обшуку по АДРЕСА_1 майна , як те , яке в нього було викрадене.
Враховуючи , що потерпілий не підтвердив свою участь у проведенні огляду вилученого майна 01.09.2016 року о 21.40 год. у службовому кабінеті № 26 Казанківського ВП, показавши , не можна визнати достовірними дані, що містяться у протоколі огляду від 01.09.2016 року , щодо проведеного огляду вилучених предметів у присутності понятих .
Враховуючи , що непослідовні та суперечливі показання потерпілого в суді першої та апеляційної інстанції не можна визнати достовірними, органом досудового розслідування не зафіксовано обставини проникнення до гаражу потерпілого, який заявляв лише про крадіжку із його будинку, враховуючи, що матеріали провадження не містять будь-якого переліку викраденого у потерпілого ОСОБА_12 майна, слідчим не було здійснено пред`явлення потерпілому предметів вилучених в ході обшуку для впізнання із дотриманням вимог ст. 229 КПК України, колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 здійснив крадіжку алюмінієвої каністри ємкістю 10 л, вартістю 107 грн., металевої монтировки, вартістю 89 грн., пластикової каністри ємкістю 10 літрів, вартістю 8 грн., наждаку для точіння металу, вартістю 400 грн., плоскогубців, вартістю 30 грн., проникнувши до гаражу потерпілого ОСОБА_12 не грунтується на належних , достовірних та допустимих доказах, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обгрунтованим. Вирок підлягає скасуванню в цій частині із закриттям кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч 2 ст. 185 КК України 01.09.2016 року , тобто вже після закінчення строку його умовно- дострокового звільнення за попереднім вироком щодо нього від 01.08.2012 року , а кримінальне провадження за ч 3 ст. 185 КК України підлягає закриттю із наведених вище підстав, підстав для призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків не має.
При призначенні покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не перевірив підстави для застосування ст. 71 КК України та не врахував, що на день ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_9 ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 26.10.2016 року звільнений від відбування покарання призначеного вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 27.08.2015 року.
Вид та міру призначеного ОСОБА_8 за ч 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 за ч 2 ст. 185 КК , за ч 3 ст. 185 КК України суд призначив із дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України і таке покарання є справедливим, та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
У порядку ч 2 ст. 404 КПК України судова колегія вбачає підстави для зміни вироку в частині обрахування строку покарання.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року№ 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
Із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ слід вважати таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, про наявність підстав для зарахування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення з моменту їх затримання 01.09.2016 року по день набрання вироком законної сили 26.04.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 . Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 належить задовольнити частково.
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 407, 419 , 284 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 квітня 2017 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_12 скасувати, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки майна ОСОБА_12 закрити у звязку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 .

Цей же вирок в частині призначення ОСОБА_8 покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 01.09.2016 року.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 01.09.2016 року по 26.04.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 квітня 2017року в відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно зі ст.70 ч 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим ОСОБА_9 до остаточного покарання покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 01.09.2016 року.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 01.09.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 26.04.2018 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

ОСОБА_8 звільнити з під варти із зали суду як такого, що повністю відбув призначене йому покарання.

ОСОБА_9 звільнити з під варти із зали суду як такого, що повністю відбув призначене йому покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 26.04.2018 року

Суддя: ОСОБА_2