№ провадження 11-кп/781/408/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький дистанційно в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури на ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24 травня 2018 року, якою

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Долинка Гуляйпільського району Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, не працює, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.04.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 9 років 6 місяць позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна

зараховано строк попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за вироком Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення починаючи з 21.06.2017 року по 16.11.2017 року

за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7

в режимі відео конференції засудженого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2018 року в частині перерахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Відмовити в задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 щодо перерахунку йому строку попереднього ув`язнення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.16 року ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02.12.15 року до набрання вироком законної сили. Згідно ухвали Колегії судців судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.11.17 року вищевказаний вирок залишено без змін та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 02.12.15 по 20.06.17 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена ухвала не оскаржувалась та не скасовувалась, тобто є чинною та підлягає безумовному виконанню. Проте, судом при винесені ухвали 24.05.18 року фактично змінено зміст ухвали Колегії суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області, що не є компетенцією суду першої інстанції. Таким чином, суд допустив неправильне застосування закону України, а саме застосування закону, що не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24 травня 2018 року засудженому ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року починаючи з 21.06.2017 року до 16.11.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_8 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 21 червня 2017 по 16 листопада 2017 року, тобто до вступу вироку в закону силу, у відповідності з ч.5 ст.72 КК України, в редакції яка була чинна на час винесення вироку

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку засудженого ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив ухвалу суду залишити без змін та дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до висновків викладених в постанові Обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа №180/746/16-к, провадження № 51-576км18) положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838V/ІІІ не може надаватися ультра активна дія, яка б забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/ІІІ.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046Л/ИІ з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення от. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК України. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 20464/111 до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК України зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838Л/ІІІ підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046Л/ІІІ - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (КаїкагІБ) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Таким чином, районний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 16 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі замість одного, неправильно застосував ч.5 ст.72 КК України, про що обґрунтовано зазначає прокурор у апеляційній скарзі.
Більш того, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.11.17 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.16 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.187, ч.1 ст.396, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна залишено без зміни та на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 02.12.15 року по 20.06.17 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначена ухвала суду ніким не оскаржувалась та не скасовувалась, тобто є чинною та підлягає безумовному виконанню.

Проте, місцевий суд при винесені ухвали 24.05.18 року щодо ОСОБА_8 не врахував висновок апеляційної інстанції щодо застосування ст.72 ч.5 КК України до останнього та фактично не дотримався зазначеного висновку, якою засудженому вже зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Такі заходи суду суперечать вимогам процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування ухвали суду.
З огляду на вищевикладене ухвала Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24.05.2018 року підлягає скасуванню.
Керуючись ч.5 ст. 72, ст. ст. 376, 407, 409 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Петрівського районного суду Кіровоградської області від 24 травня 2018 року скасувати.

Відмовити в задоволення клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 16 листопада 2017 року за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.2016 року за правилами ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4