АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/2687/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/356/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001263 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорнобаївка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02.12.2014 року, за ч.2 ст.286 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджено за ч.1 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він будучи засудженим 23.09.2014 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02.12.2014 року на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки, знаходячись на обліку в Білозерському районному відділі з питань пробації Міністерства юстиції України, де йому роз`яснені порядок та умови відбуття іспитового строку, а також попереджено, про кримінальну відповідальність за ч.1 ст.389 КК України у разі порушення умов додаткового покарання, 18 червня 2017 року приблизно о 18 год. 20 хв., ухилився від виконання додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, та сів за кермо транспортного засобу марки «ВАЗ 2121», державний номер НОМЕР_1 , який знаходився на станції технічного обслуговування на 197 км траси Одеса-Мелітополь-Новоазовськ біля с. Чорнобаївка, яким керував та здійснював рух по Миколаївському шосе та по вул. Покровській, №48, де був зупинений співробітниками патрульної поліції м. Херсона, якими відносно останнього винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.126 КУпАП у виді штрафу, розміром 510 грн.

Тим самим, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року його позбавлено права керувати транспортними засобами на строк 3 роки, порушив порядок та умови відбуття зазначеного покарання, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.389 КК України.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що при призначені покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції залишено поза увагою, що останнім вчинено кримінальне правопорушення у період невідбутого додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, яка складає 5 місяців 14 днів, за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року, а тому суд повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України. Крім того, зазначає, що судом безпідставно звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», попри те, що п. «а» ст.9 вказаного закону визначено, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. Просить ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків визначити йому остаточне покарання у виді обмеження на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 5 місяців 14 днів.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора зі змінами та просила їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_7 , який вважав апеляційну скаргу прокурора зі змінами такою, що не підлягає задоволенню, просив вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити провадження, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.389 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки учасниками судового провадження не оскаржуються.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним в обсязі висунутого обвинувачення та не оспорював фактичні обставини вчиненого ним злочину.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення злочину, доведеності вини та правильності кваліфікації дій, які прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні правил ст.71 КК України (сукупності вирок) при призначенні покарання та у відсутності підстав застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Так, вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч.1 ст.389 КК України, тобто за вчинення умисного злочину та відповідно до ст.12 КК України віднесеного до злочинів невеликої тяжкості.

Згідно із ст.86 КК України амністія оголошується Законом України стосовно певної категорії осіб (визнаних винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянути судами, але вироки не набрали законної сили) які можуть бути таким законом повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Указана норма кримінального закону передбачає застосування амністії саме до осіб, а не до покарання.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить у залежність призначення покарання за сукупністю вироків (правилами ст.71 КК України) з можливістю застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», що не відповідає вимогам закону.

З матеріалів провадження вбачається, що попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02.12.2014 року, ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.286 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Тобто, ОСОБА_9 засуджено за злочин вчинений з необережності та відповідно до ст. 12 КК України віднесеного до тяжкого злочину.

У пункті «в» статтею 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які не позбавлених батьківських прав та мають дітей, яким не виповнилось 18 років, а також дітей-інвалідів та/або повнолітніх дітей, які є інвалідами.
Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Білозерської районної державної адміністрації служби у справах дітей Херсонської області від 16.01.2018 року відомості про позбавлення батьківських права ОСОБА_9 по відношенню до дітей відсутні, а з копій свідоцтва про народженні дітей убачається, що ОСОБА_9 є батьком - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . (а.п. 46, 47, 67)

Згідно із п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

При цьому законодавцем визначено, що попередньо вчинений злочин особою, яка після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчиняє умисний злочин, має також бути лише умисним та за кваліфікацією злочинів відноситись до категорії тяжких та особливо тяжких. Вчинення попередньо або в наступному умисних злочинів невеликої або середньої тяжкості не є підставою для незастосування Закону України «Про амністію у 2016 році».

Між тим, за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02.12.2014 року, ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.286 КК України, тобто за злочин вчинений з необережності та відповідно до ст. 12 КК України віднесеного до тяжкого злочину, який не є умисним, тоді як п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначає, що попередній злочин має бути лише умисним.

У зв`язку із чим, є всі підстави для застосування до ОСОБА_9 . Закону України «Про амністію у 2016 році», і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок суду першої інстанції не спростовують.

Оскільки останнім вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року ОСОБА_9 на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.389 КК України, у суду першої інстанції не було підстав для призначення йому ще покарання за правилами ст.71 КК України - сукупністю вироків.

При цьому призначене попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 02.12.2014 року, ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.75 КК України підлягає самостійному виконанню.

У даному випадку відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, оскільки таке рішення не погіршує становище засудженого. Крім того, ст.420 КПК України не передбачає такої підстави для скасування вироку та ухвалення нового вироку в цій частині.

Зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.389 КК України.

Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 23.09.2014 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 08 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 07 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2