АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді ? Бєлан Н.О.,

суддів - Григор'євої І.В., Скавроніка В.М.,

за участю прокурора ? Карпука Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2009 року,

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Попасна Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, несудимий,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винним у незаконному виготовленні з метою збуту та збуті особливо небезпечних психотропних речовин, а також у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, скоєних за таких обставин.

03 листопада 2008 року, приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в квартирі АДРЕСА_1, з попередньо підготовлених інгредієнтів, виготовив, як для власного вживання так і з метою збуту, особливо небезпечну психотропну речовину - кустарно виготовлений препарат з псевдоефедрину, який містить метамфетамін. Тоді ж ОСОБА_3умисно безоплатно збув ОСОБА_5 одноразовий медичний шприц, об'ємом 5 мл., в якому знаходився кусторно виготовлений препарат з псевдоефедрину, що містиь метамфетамін. В цей самий день, приблизно о 14 год. 50 хв. ОСОБА_5 за наведеною адресою було затримано працівниками міліції, які під час огляду місця подій вилучили з тумбочки в кімнаті одноразовий медичний шприц, об'ємом 5 мл. із залишками рідини, в якій, за висновком спеціаліста № 1125 від 05.11.2008 року, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - кустарно виготовлений препарат, що містить метамфетамін, масою у перерахунку на суху речовину 0,01г. та яку ОСОБА_5 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Справа № 11-а-380/10 Головуючий у суді першої інстанції -Федосєєв С.В.

Категорія КК: ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309

Крім того, 03.11.2008 року, приблизно о 14 год. ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного спяніння у зазначеній квартирі, відібрав частину виготовленої ним психотропної речовини в одноразовий медичний шприц, об'ємом 2,0 мл., після чого переніс його в іншу

кімнату, частину психотропної речовини вжив шляхом внутрівенної ін'єкції, а вказаний шприц із залишками психотропної речовини поклав на журнальний столик. Цього ж дня, приблизно о 15 год. 50 хв. ОСОБА_3 було затримано працівниками міліції, останніми під час огляду квартири виявлено на журнальному столику та вилучено медичний шприц об'ємом 2,0 мл. з рідиною, в якій, згідно висновку експерта, виявлено кустарно виготовлений препарат з псевдоефедрину, що містить метамфетамін, масою у перерахунку на суху речовину 0, 19 г. та яку ОСОБА_3 виготовив і зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляції засуджений ОСОБА_3, заперечуючи вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, уважаючи постановлений вирок незаконним, у зв'язку з істотним порушенням вимог КПК, просить його скасувати, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування. За твердженням апелянта, суд першої інстанції упереджено розглянув справу, не дав належної оцінки доказам, безпідставно залишив поза увагою, що показання свідка ОСОБА_5 на досудовому слідстві отримані під примусом. Крім того засуджений вказує, що суд, всупереч вимог ст. 334 КПК України, показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_7 у мотивувальній частині вироку не відобразив і мотиви, з яких ці докази відкинуто не навів.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду м. Києва, пояснення прокурора про неспроможність апеляційних вимог і законність постановленого вироку, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляції та наведені прокурором у судовому засіданні доводи, колегія суддів уважає, що внесена апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В силу ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, у мотивувальній частині вироку, в числі інших, визначених у вказаній нормі закона обставин, також мають бути наведені докази, на яких грунтується висновок суду щодо підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інши докази.

При цьому за змістом положень КПК України, законним є вирок за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально процесуального закону; вирок є обгрунтованим, коли виключається можливість постановления іншого рішення, крім прийнятого судом, а тому у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і свідчать проти нього.

Як видно з матеріалів кримінальної справи та постановленого вироку, ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, з протоколу судового засідання слідує, що в ході судового слідства за клопотанням підсудного були допитані, як свідки, ОСОБА_5 і ОСОБА_7 (т.2 а.с.9-10). Останні давали конкретні показання щодо обставин подій, пов'язаних із пред'явленим ОСОБА_3 слідчими органами обвинуваченням. Показання вказаних осіб, відповідно до ст. 65 КПК України, є процесуальним джеролом доказів. Проте суд, всупереч вимог ст. 334 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначені показання не навів, не проаналізував і не оцінив, а також не вказав й мотивів з яких він їх відкинув.

Крім того, з вироку убачається, що в підтвердження збуту ОСОБА_3 ОСОБА_5 особливо небезпечної психотропної речовини ? кустарно виготовленого препарату з псевдоефедрину, який містить метамфетамін, суд послався на висновок спеціаліста № 1125 від 05.11.2008 року(т.1 а.с. 56, т.2 а.с. 14-16), визнавши його таким чином достовірним і допустимим доказом. Між тим, згідно із ст.ст. 65, 128-1 КПК України, висновок спеціаліста, на відміну від висновку експерта, не є джерелом доказів. В силу процесуального закону, висновок спеціаліста потенційно має значення для проведення відповідних слідчих дій та складання процесуальних документів з метою формування доказів. Наведене, а також, що органами досудового слідства не представлено в

справі висновку експерта на предмет встановлення особливо небезпечної психотропної речовини та її ваги безпосередньо у рідині, яку, згідно пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, він збув у медичному шприці, об'ємом 5 мл. ОСОБА_5, судом першої інстанції залишено поза увагою. Незважаючи на відсутність в матеріалах справи такого експертного висновку, суд не перевірив чи проводилась на досудовому слідстві відповідне експертне дослідження та питання про можливість його проведення, в порядку ст. 310 КПК України, не обговорив. Цим суд допустив неповноту судового слідства, оскільки залишились недослідженими такі обставини, які можуть мати значення для правильного вирішення справи.

Оцініючи зазначені допущені місцевим судом порушення вимог кримінально- процесуального закону в їх сукупності, колегія суддів уважає їх істотними, такими, що перешкодили суду повно, всебічно розглянути справу та постановити законне, обгрунтоване і справедливе рішення.

Оскільки вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, вказане судове рішення, як незаконне, в силу ст.ст. 367, 370 КПК України, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Підстав для направлення справи на додаткове розслідування, як про це ставиться питання в поданій апеляції, колегія суддів не убачає. Отже апеляційна скарга засудженого підлягає пастковому задоволенню.

Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити й про недотримання судом вимог ст. 65 КК України, згідно якої покарання призначається у межах, установлених у статті Особливої частини КК; підстави для призначення більш мякого покарання, ніж це передбачено відповідною статею КК за вчинений злочин визначаються ст. 69 КК України. Всупереч цих вимог кримінального закону, суд першої інстанції, незважаючи на те, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, таке покарання засудженому не призначив, не застосувавши при цьому ст. 69 КК України. Водночас суд у вироку не послався й на положення ч. 2 ст. 59 КК України.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене в ухвалі колегії суддів, дослідити всі зібрані докази, перевіривши у тому числі й висунуті на свій захист доводи ОСОБА_3, дати всьому належну оцінку і прийняти законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2009 року щодо ОСОБА_3 ? скасувати, а кримінальну справу повернути у той самий районний суд на новий розгляд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.

Судді: