АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Судді доповідача ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , та представника потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 26.02.2018 року у кримінальному провадженні № 0000048 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця смт. Гримайлів, Гусятинського району Тернопільської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , із вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 26.02.2018 року. ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (в редакції 2011 року) та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення
Провадження № 11кп/794/166/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія : ст.190, ст.358 КК України Доповідач: ОСОБА_11
передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції 2011 року) та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього судом ряд обов`язків передбачених ст. 76 КК України. Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів для проведення судової почеркознавчої експертизи в сумі 393,12 грн. Вирішено питання про речові докази по справі. Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 204100 грн. майнової шкоди завданої злочином. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 20000 грн. моральної шкоди.
Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 у період часу з 15 липня 2013 року по 26 грудня 2013 року, працював на посаді старшого менеджера зі збуту ТОВ «Богдан-Авто Чернівці», яке розташоване у м. Чернівці по вул. Коломийській, 2Г і відповідно до своїх посадових обов`язків здійснював роздрібну та оптову торгівлю автотранспортними засобами.
29 жовтня 2013 року, з метою придбання автомобіля, до салону товариства звернувся потерпілий ОСОБА_9 , якому обвинувачений порадив придбати автомобіль марки «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDІ Top AT», вартістю 424 700 грн., на що потерпілий погодився.
Після чого, 31 жовтня 2013 року, ОСОБА_6 , здійснюючи торгівлю, маючи на меті заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , який мав намір придбати автомобіль марки «Hundai Santa Fe DM 2/2 CRDi Top AT», достовірно знаючи про те, що при купівлі автотранспортних засобів у ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» діє безготівковий розрахунок та працівникам товариства заборонено у будь-який спосіб та для будь-яких цілей, пов`язаних з придбанням автомобіля отримувати у покупців готівку, усвідомлюючи, що в інший спосіб отримати від ОСОБА_9 грошові кошти не вдасться, з метою переконання та створення у потерпілого враження про дійсність угоди та справжність своїх дій, тобто з метою полегшення вчинення шахрайства, виготовив договір купівлі-продажу за № 0003402 від 31 жовтня 2013 року між ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_9 , в який вніс неправдиві відомості про порядок оплати товару та у графі директор ОСОБА_12 виконав підпис замість ОСОБА_12 , що підтверджено висновком експерта № 620 від 21 липня 2014 року, тобто таким чином та у такий спосіб підробив офіційний документ, який видається підприємством, яке має право видавати такі документи і який надає права, з метою його подальшого використання особисто.
Після чого, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , на початку листопада 2013 року, перебуваючи біля будинку № 18 по вул. А. Чехова у м. Чернівці, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що договір купівлі-продажу № 0003402 від 31 жовтня 2013 року між ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_9 є підроблений, оскільки виготовлений та підписаний ним замість директора ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» ОСОБА_12 , надав його ОСОБА_9 як доказ існування між потерпілим та ТОВ «Богдан-Авто-Чернівці» взаємовідносин з приводу придбання автомобіля, отримав від останнього грошові кошти в сумі 30000 грн., таким чином та у такий спосіб використавши підроблений документ.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_6 протягом листопада 2013 року, перебуваючи по вул. А.Чехова, 18 та по вул. Коломийській, 2-Г у м. Чернівці, маючи на меті корисливий мотив особистого збагачення, шляхом обману, достовірно знаючи про те, що договір купівлі-продажу № 0003402 від 31 жовтня 2013 року між ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» та ОСОБА_9 є підробленим, всупереч своїх посадових обов`язків та не маючи повноважень на готівкове отримання грошей, знаючи, що при купівлі автотранспортних засобів у ТОВ «Богдан-Авто Чернівці» діє безготівковий розрахунок і працівникам товариства заборонено у будь-який спосіб отримувати для будь-який цілей, пов`язаних з придбанням автотранспортних засобів у покупців готівку, під приводом доставки замовленого покупцем автомобіля в м. Чернівці, заволодів початковим внеском в сумі 30000 грн., а також коштами, які необхідні нібито для постановки автомобіля на облік в сумі 24000 грн. та основною сумою коштів в розмірі 200100 грн., а всього шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 у сумі 254100 грн., завдавши йому майнової шкоди у великих розмірах.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190, ч. 1 та ч. 4 ст. 358 КК України (в редакції 2011 року), а саме: шахрайство, вчинене у великих розмірах, а також підроблення іншого офіційного документа, який видається підприємством, яке має право видавати такі документи і який надає права, з метою використання його підроблювачем та використання завідомо підробленого документу.
На вказаний вирок адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 в передбачені законом строки подав апеляційну скаргу з доповненням, в якій просить скасувати вирок районного суду від 26.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.3 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень.

Посилається апелянт на те, що судом першої інстанції неповно проведено судовий розгляд, висновки суду першої інстанції викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що судом не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_6 зміст обвинувачення, про що у матеріалах справи міститься відповідна заява. Не зазначено, які саме неправдиві відомості було повідомлено потерпілому, чи були приховані певні обставини, які саме обставини були неправдиві, не вказано чи було повідомлено потерпілому про такі відомості чи обставини. Судом також не наведено доказів наявності у ОСОБА_6 прямого умислу і корисливого мотиву. Вважає , що стороною обвинувачення не доведено, що договір купівлі-продажу є підробленим, не зазначено які саме недостовірні відомості було внесено до документу. Зазначає, що обвинувачення не довело ті обставини, що документ, який є предметом даного злочину є підроблений, оскільки видача таких документів передбачена статутом підприємства, а ОСОБА_6 , як посадова підприємства наділений правом підписувати такі документи. Крім того, апелянт посилається на те, що суд взяв до уваги покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак не зазначив, які саме обставини кримінального провадження встановлено цими показами та що вони підтверджують. Суд першої інстанції посилався на копію договору № 1143/12 від 17.12.2013 року, однак не вказує, які саме обставини підтверджує цей доказ.

Представник потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, в якій просить вирок районного суду від 26.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.3 ст.190, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України змінити в частині цивільного позову та позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_6 задовольнити повністю. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 суму заподіяної майнової шкоди у розмірі 386736 (триста вісімдесят шість тисяч сімсот тридцять шість) грн. 16 коп. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 суму заподіяної моральної шкоди у розмірі 60 000 (шістдесят тисяч) грн. 00 коп.

Посилається на те, що висновки районного суду не відповідають чинному законодавству. Положення ст.625 ЦК України поширюється і на відносини, що виникли внаслідок заподіяння шкоди іншій особі. Вважає, що стягнення сум інфляційних втрат буде відповідати критеріям справедливості, оскільки правова природа інфляційних втрат , по суті являє собою ту ж саму суму грошового зобов`язання , яка внаслідок інфляційних процесів втрачає свою цінність економічного еквіваленту. Збільшення сум, що підлягають відшкодуванню потерпілому ОСОБА_9 , на суму інфляційних втрат не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, винним у вчиненні яких визнано ОСОБА_6 .. Також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано частково стягнув суму моральної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого. При цьому не надав ніякої оцінки показам потерпілого та свідків в частині критеріїв оцінки моральної шкоди.

Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу повністю, а апеляційну скаргу представника потерпілого як необґрунтовану залишити без задоволення, а в судових дебатах просили дане кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, вислухавши прокурора та представника потерпілого, які просили апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого як необґрунтовану залишити без задоволення, а апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити повністю, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, надавши учасникам процесу слово в судових дебатах, та останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до наступного висновку.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
П.6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачає право за наслідками апеляційного розгляду скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Крім того, у відповідності до п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції
Згідно до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційній інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд в суді першої інстанції якщо встановлено порушення передбачені п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме 27.06.2017 року, 05.07.2017 року, 18.07.2017 року, 19.09.2017 року, 26.09.2017 року, 07.11.2017 року, 22.11.2017 року, 04.12.2017 року, 13.12.2017 року, 12.01.2018 року, 24.01.2018 року, 08.02.2018 року, 26.02.2018 року. Крім того, апеляційним судом було здійснено запит до Садгірського районного суду м. Чернівці щодо надання архівної копії технічного носія інформації по даному кримінальному провадженню. 03.05.2018 року районний суд виконав даний запит та на направив на адресу апеляційного суду архівну копію технічного носія інформації . Однак, при прослухуванні даного технічного носія було встановлено, що на ньому також відсутня інформація, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції з 27.06.2017 року по день винесення вироку по справі.
Таким чином, за відсутності фіксації судового процесу в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена можливості всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження, об`єктивно перевірити доводи поданих апеляційних скарг та вважає, що вищезазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 26.02.2018 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому розгляді в суді першої інстанції слід дотримуватися вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, перевірити належними доказами доводи викладені в апеляційних скаргах.
Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен врахувати висновки і мотиви, з яких скасоване дане судове рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , та представника потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 26 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190, ч.1, ч.4 ст.358 КК України у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя доповідач ОСОБА_11
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом : суддя ОСОБА_11