Єдиний унікальний номер 225/3414/17
Номер провадження 11-кп/775/327/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушень апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщені апеляційного суду Донецької області м. Бахмут у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР № 0001295 від 24 серпня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородське м. Торецьк Донецької області, громадянина України, який має не повну середню освіту, не працює, не одружений, раніше судимий:

1) 20 березня 2014 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.125 ч.1 КК України, до покарання у виді 120 годин громадських робіт;

2) 11 грудня 2014 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.389 ч.2 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місці;

3) 31 березня 2017 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст.185 ч.2, ст.125 ч.2, ст.70 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців,

4) 07 червня 2017 року Дзержинським міським судом за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 2 років обмеження волі, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Новгородське м. Торецьк Донецької області, українця, громадянина України, який має не повну середню освіту, не працює, не одружений, раніше судимий:

1) 23 червня 2010 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;

2) 06 жовтня 2010 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3, ст. 186 ч. 2, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць,

3) 07 червня 2017 року Дзержинським міським судом за ст.185 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

Згідно вироку суду, 09.05.2017 приблизно о 09.30 годин, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з корисливих мотивів, шляхом створення підкопу під воротами проникли на територію ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інкор і Ко», на якій здійснюється патрулювання охоронцями та по периметру обладнано камери відеоспостереження, яке розташоване за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт. Новгородське, вул. Зарічна, 1 та з відкритої місцевості території заводу таємно викрали металеву трубу довжиною 7 м, діаметром 100 мм, вагою 150 кг, вартість якої, як металобрухт, за один кілограм складає 5,30 гривень, а всього загальна вартість металевої труби вагою 150 кг. складає - 795 гривень, яка на праві власності належить ТОВ «Науково-виробничому об`єднанню «Інкор і Ко».

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з викраденим майном покинули територію заводу через раніше зроблений підкоп, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали ТОВ «Науково-виробничому об`єднанню «Інкор і Ко» матеріальний збиток на загальну суму 795 гривень.

Крім того, 09.05.2017 приблизно о 13.50 годин, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з корисливих мотивів, через раніше створений підкоп під воротами проникли на охоронювану територію ТОВ «Науково- виробничого об`єднання «Інкор і Ко», яке розташоване за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт. Новгородське, вул. Зарічна, 1 та з відкритої місцевості території заводу таємно викрали металеву трубу довжиною 1,69 м, діаметром 150 мм, та дві металеві труби довжиною 3,12 м, діаметром 40 мм, загальна вага вищевказаних труб складає 50,50 кг, вартість яких, як металобрухт, за один кілограм складає 5,30 гривень, а всього загальна вартість металевих труб загальною вагою 50,50 кг. складає 267,65 гривень, які на праві власності належать ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Інкор і Ко».

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з викраденим майном покинули територію заводу через раніше зроблений підкоп, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали ТОВ «Науково-виробничому об`єднанню «Інкор і Ко»», матеріальний збиток на загальну суму 267,65 гривень.

Крім того, 10.05.2017 приблизно о 13.40 годин, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з корисливих мотивів, через раніше створений підкоп під воротами проникли на охоронювану територію ТОВ «Науково- виробниче об`єднання «Інкор і Ко», яке розташоване за адресою: Донецька область, м. Торецьк, смт. Новгородське, вул. Зарічна, 1 та з відкритої місцевості території заводу таємно викрали обрізок металевого листа товщиною 6 мм, вагою 35 кг, вартість якого, як металобрухт, за і один кілограм складає 5,30 гривень, а всього загальна вартість металевого листа загальною вагою 35 кг. складає 185,50 гривень, який на праві власності належить ТОВ «Науково-виробничому об`єднанню «Інкор і Ко».

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з викраденим майном покинули територію заводу через раніще зроблений підкоп, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдали ТОВ «Науково-виробничому об`єднанню «Інкор і Ко» матеріальний збиток на загальну суму 185,50 гривень.

В період часу з 21.00 годин 21.07.2017 року по 06.30 годин 22.07.2017 (більш точну дату та час в ході досудового та судового слідства встановити не надалося можливим), ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з корисливих мотивів, відкривши хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та з території двору таємно викрав мотокосу марки «Efco Stark - 25» вартістю 700 гривень, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 700 гривень.

Крім того, в період часу з 20.00 годин 31.07.2017 по 05.30 годин 01.08.2017 року (більш точну дату та час в ході досудового та судового слідства встановити не надалося можливим), ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з корисливих мотивів, відкривши хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та з території двору таємно викрав металеву трубу довжино 2,33 м, діаметром 100 мм, товщиною металу 0,8 мм, вартість якої за один метр складає 150 гривень, а всього загальна вартість якої складає 349,50 гривень, яка на праві приватної власності належать ОСОБА_10 ,

Після чого ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 349,50 гривень.

В період з 22.08.2017 по 24.08.2017 року (більш точну дату та час в ході досудового та судового слідства встановити не вдалося можливим), ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з неогородженої території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрав металеву решітку, вагою 34,10 кг, вартість якої за один кг, як металобрухт, складає 5,33 гривень, а всього загальна вартість якої складає 181,92 гривень, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_8 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдав ОСОБА_10 , матеріальний збиток на загальну суму 181,92 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення просить вирок суду змінити, виключити із вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_9 судимості за вироком Дзержинського міського суду від 21.09.2000 року та 27.03.2003 року. Викласти у вступній частині вироку відомості щодо попередніх судимостей обвинувачених, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину застосування щодо ОСОБА_9 рецидив злочинів. Призначити ОСОБА_9 остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського міського суду від 07.06.2017 року у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначене їм покарання ніким не оспорюєтьося тому апеляційним судом не перевіряється.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірно зазначеного способу призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 зазначеної статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_9 скоєно до ухвалення попереднього вироку від 07 червня 2017 року Дзержинським міським судом Донецької області, яким обвинуваченого засуджено до 1 року обмеження волі.

Отже, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, проте у порушення правил, передбачених ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України до призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України приєднав не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського міського суду від 07 червня 2017 року, що суперечить точному змісту зазначеної норми закону.

Крім того, відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року № Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, дані про непогашену і не зняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 засуджений вироком Дзержинського міського суду від 21.09.2000 року за ч. 3 ст. 81 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі та вироком Дзержинського міського суду від 27.03.2003 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Відомості про зімну покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 27.03.2003 року відсутні. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, зазначена судимість вважається погашеною. Виходячи із цього, так само погашена й судимість від 21 вересня 2000 року, відповідно до ч. 1 розділу ІІ Прикінцевих положень та перехідних положень КК України.

За таких обставин у вступній частині вироку суд безпідставно зазначив судимість ОСОБА_9 за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2000 року та за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 27 березня 2003 року.

Крім того, суд першої інстанції у вступній частині вироку, неправильно зазначив попередні судимості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вироком Дзержинського міського суду від 07.06.2017 року до 2 років позбавлення волі, однак відповідно до вироку за Дзержинського міського суду від 07.06.2017 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі та ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, безпідставно встановив рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції безпідставно врахував як обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком ОСОБА_9 попередніми вироками засуджено за злочини проти власності.

За оскаржуваним вироком суд прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, як умисні дії, що виражені у таємному викрадені чужого майна, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням в інше сховище.

Отже дії ОСОБА_9 суд першої інстанції правильно кваліфікував за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 рецидив злочину як обставину, яка обтяжує його покарання.

За таких обставин, з оскаржуваного вироку підлягає виключенню посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 - рецидив злочинів.

Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України є випадки, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись статтями 407, 409, 412, 419 КПК, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів.

Виключити з вступної частини вироку посилання на наявність у ОСОБА_9 судимостей за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 вересня 2000 року та за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 27 березня 2003 року.

Викласти у вступній частині вироку відомості щодо судимостей ОСОБА_8 за вироком Дзержинського міського суду від 07.06.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі та ОСОБА_9 за вироком Дзержинського міського суду від 07.06.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського міського суду від 07.06.2017 року остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: