11-кп/775/325/2018(м)
223/398/17

Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
та справах про адміністративні правопорушення
Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 03 квітня 2018 року ОСОБА_11 і ОСОБА_10 кожний визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного кожному з них майна.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_11 наказом начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області № 40 о/с від 18.01.2016 року призначено на посаду інспектора з контролю за обігом зброї у сфері дозвільної системи сектору превенції Вугледарського відділення поліції Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, наказом начальника Головного управління Національної поліції в Донецькій області №446 о/с від 30.12.2016 року ОСОБА_10 призначено на посаду поліцейського з логістики, обліку та збереження речових доказів і озброєння логістики Вугледарського відділення поліції Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області.

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які займали вищевказані посади, будучи службовими особами і постійно виконуючи функції офіційних представників державного органу виконавчої влади, 22.03.2017 року приблизно в період часу з 15.12год. до 15.43год., на підставі плану розстановки нарядів, який був затверджений керівництвом Вугледарського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, здійснюючи патрулювання у складі «Групи швидкого реагування» на службовому автомобілі «Renault Daster» державний номер НОМЕР_1 , по території міста Вугледара, перебуваючи на ділянці місцевості, у лісозахисній смузі біля ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» у м.Вугледар Донецької області, спільно виявили факт незаконної порубки дерев, яку здійснював ОСОБА_13 , разом з ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

З метою уникнення відповідальності за скоєне правопорушення, ОСОБА_13 звернувся до співробітника поліції ОСОБА_11 з пропозицією «вирішити це питання» і не фіксувати факт вирубки дерев, після нетривалих торгів було узгоджено суму у розмірі 5000 грн. Погодивши зазначені дії і суму з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 висунув ОСОБА_13 вимогу про передачу їм грошей в сумі 5000 гривень, на що останній вимушено погодився, оскільки не бажав бути притягнутим до відповідальності, і одразу, 22.03.2017 року приблизно о 15.58год. передав обвинуваченим на ділянці місцевості, у лісозахисній смузі біля ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» у м.Вугледарі Донецької області, частину обумовленої суми в розмірі 2000 гривень, після чого був змушений поїхати за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 , де взяв для передачі обвинуваченим другу частину обумовленої суми грошей.

У той же день, 22.03.2017 року, приблизно о 16.32год. на ділянці місцевості лісозахисній смузі біля ДП «Шахта ім. М.С. Сургая» у м.Вугледарі Донецької області, співробітники поліції ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання грошової пропозиції, за попередньою змовою групою осіб, отримали від ОСОБА_13 другу частину грошей у сумі 3000 гривень.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо його підзахисного ОСОБА_11 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б могли стверджувати про наявність кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_11 як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. На його думку, мала місце провокація зі сторони працівників СБУ і ОСОБА_13 .

Вважає, що в діях його підзахисного наявний склад кримінального правопорушення, який передбачений ч.1 ст.190 або ч.1 ст.368 КК України.

В основу вироку суд поклав показання свідка ОСОБА_13 , незважаючи на те, що був повинен піддати їх критичному аналізу.

Наголошує на тому, що стороною обвинувачення докази отримані з порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Вважає, що обшук службового автомобіля проводився з порушеннями, оскільки не були роз`яснені права понятим і останні під час обшуку не знаходились поруч зі слідчим, особисто протокол обшуку не читали, і все це вбачається з відео зйомки.

У вироку суд вказав, що на час проведення обшуку 22.03.2017 року фіксування такої процесуальної дії за допомогою відео зйомки не було обов`язковим, і апелянт прийшов до висновку, що суд не взяв її до уваги, пославшись на те, що у судовому засіданні були допитані поняті, які надали покази про те, що відео зйомка не підтверджує. До такого висновку суд дійшов, оскільки обвинувачені у судовому засіданні вказали, що не мають претензій до протоколу.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуване судове рішення і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, оскільки висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, вина його підзахисного ОСОБА_10 не підтверджена наявними в матеріалах провадження доказами.

Зазначає, що ОСОБА_10 на момент події лише 2 місяці працював у правоохоронних органах, фактично виконував роль водія і вказівки старшого групи в частині встановлення свідків, понятих, збора інформації, протоколи ніколи не складав і їх бланки не отримував, про фактичні обставини дізнався лише після затримання.

ОСОБА_11 вказав, що він був старшим групи і бланки протоколів були у нього, ОСОБА_10 він знав приблизно 2 місяця як працівника Вугледарського відділення поліції, відносини між ними були тільки службові, попередньої змови між ними не було, про отримання грошей від ОСОБА_13 він не говорив ОСОБА_10 , у подальшому збирався скласти стосовно ОСОБА_13 протокол про адміністративне правопорушення після узгодження з керівництвом. Окрім того, зазначав, що у нього були адреса і дані осіб, які приймали участь у незаконній вирубці лісу.

Вважає, що у цьому кримінальному провадженні має місце провокація зі сторони працівників СБУ і ОСОБА_13 , останній у судовому засіданні неодноразово міняв показання, з його слів вбачається, що він написав заяву про правопорушення під тиском працівника СБУ 03.02.2017 року і в цей же день написав заяву про згоду співпрацювати і приймати участь у проведенні негласних слідчо-розшукових дій. При таких обставинах висновок суду про те, що ОСОБА_13 як учасник процесу не був обізнаний про деталі операції безпідставний, оскільки з його пояснень вбачається, що він знав про те, що операцію контролюють працівники СБУ і прокуратури і в цій операції йому відведена головна роль.

Прокурор в апеляційній скарзі, не погоджуючись із судовим рішенням через м`якість призначеного покарання, просить скасувати судове рішення і ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винними у пред`явленому обвинувачені і призначити кожному з них покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного кожному з них майна.

Вважає, що судом першої інстанції не враховані обставини вчинення обвинуваченими злочину, а саме те, що останні будучі службовими особами, представниками влади, під час виконання своїх обов`язків прийняли пропозицію і отримали неправомірну вигоду у розмірі 5000 гривень від громадянина за не притягнення його до відповідальності.

Окрім того, обвинувачені не визнали себе винними при судовому розгляді, щиро не покаялись, намагалися заплутати слідство, вигадали версію, що з одного боку виправдовувала їх, а з іншого, звинувачувала заявника і правоохоронні органи у провокації злочину.

Суд надав належну характеристику доказам у кримінальному провадженні, проте, характеристика обвинувачених, їх поведінка як під час вчинення злочину, так і після його викриття відповідного відображення у вироку не знайшли.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники підтримали апеляційні скарги захисту та просили задовольнити їх апеляційні вимоги, апеляційної скарги прокурора не визнали, просили відмовити в її задоволенні.

Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляційні скарги захисників обвинувачених залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в прийнятті службовою особою пропозиції та отримання неправомірної вигоди для себе за невчинення ними, в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 не оскаржує фактичні обставини справи, а саме одержання ОСОБА_11 , який є службовою особою, неправомірної вигоди - грошових коштів, за невиконання дій в інтересах ОСОБА_13 - особи, яка надала цю вигоду, із використанням своїх службових повноважень, але захисник вважає, що ОСОБА_11 одержав неправомірну вигоду виключно через провокацію на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, при цьому була відсутня попередня змова між ним та ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_11 мав на руках данні про порушення, які дозволяли йому оформити згодом протокол про адміністративне правопорушення, на чому він наполягав в суді.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в прийнятті службовою особою пропозиції та отримання неправомірної вигоди для себе за невчинення ними, в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , у тому числі і зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Вказані доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, судом встановлено, що коли свідок ОСОБА_13 вперше збирав суху деревину, працівники поліції вимагали у нього гроші, грошову суму не називали. Після цього 03.02.2017 року свідок написав заяву про вчинення працівниками поліції кримінального правопорушення та про притягнення їх до відповідальності, виявивши бажання взяти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності. 22.03.2017 року він прибув до СБ України, 10000,00 гривень були помічені спеціальною фарбою та передані йому. Під час спилювання дерев до ОСОБА_13 та двох чоловіків підійшли двоє працівників поліції та почали погрожувати ув`язненням ОСОБА_13 за незаконну рубку дерев, у зв`язку з чим останній запропонував ОСОБА_11 «вирішити це питання», той у відповідь назвав грошову суму у розмірі сім тисяч гривень, а після прохання ОСОБА_13 , ОСОБА_11 зменшив суму неправомірної вигоди до п`яти тисяч гривень, однак при цьому ОСОБА_11 зазначив про необхідність погодити цю суму з іншим та після розмови з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 покликав ОСОБА_13 , підтвердив домовленість, отримав дві тисячі гривень і надав 30 хвилин, щоб свідок привіз іншу частину грошей.

Таким чином, судом встановлено, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину, працівники правоохоронних органів володіли інформацією про причетність поліцейських Вугледарського відділення поліції Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області до вчинення злочину, вступили у злочин на етапі його вчинення, а поведінка ОСОБА_13 була пасивною, він перший не пропонував неправомірної вигоди, не називав суму, ініціатива щодо неправомірної вигоди та її суми виходила від ОСОБА_11 , який підтвердив ОСОБА_13 їх домовленість на 5 тисяч гривень після розмови зі своїм напарником ОСОБА_10 , що свідчить про їх попередню змову.

При вирішенні питання про наявності чи відсутності провокації з боку працівників поліції або осіб, що діють за їх дорученням, суд першої інстанції проаналізував досліджені в судовому засіданні докази та враховуючи практику Європейського суду з прав людини дійшов висновку, що без втручання правоохоронних органів, даний злочин був би вчинений ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що доводить відсутність провокації, як з боку працівників поліції, так і особи, що діяла за їх дорученням, тобто ОСОБА_13 , який є приватною особою.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в прийнятті службовою особою пропозиції та отримання неправомірної вигоди для себе за невчинення ними, в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб, при встановлених судом фактичних обставинах, поза розумним сумнівом.

Крім того, висновки суду першої інстанції узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини щодо розмежування меж дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати.

Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності (рішення Європейського суду з прав людини від 09.06.1998 у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії», рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви», рішення від 14 листопада 2010 р. у справі «Баннікова проти Російської Федерації», рішення від 15 грудня 2005р. у справі «Ванян проти Росії», «Секейра проти Португалії» та інші).

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що його підзахисний мав намір згодом оформити протокол про адміністративне правопорушення за фактом вказаного правопорушення, то колегія суддів також вважає їх безпідставними, оскільки в службовому автомобілі знаходилися бланки протоколів про адміністративне правопорушення, тому обвинувачений міг почати заповнювати протокол на місці вчинення правопорушення, а крім того, обвинувачені почали відбирати пояснення тільки від ОСОБА_15 , вказані пояснення не дописані, відсутні дата складання та підпис самого ОСОБА_15 (а/п 125 т2), анкетні данні інших правопорушників, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відсутні, письмових пояснень вони не надавали, що фактично робить неможливим складання щодо них адміністративного протоколу.

Також колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи про отримання доказів стороною обвинувачення з порушенням норм кримінального процесуального законодавства: обшук службового автомобіля проводився з порушеннями, оскільки не були роз`яснені права понятим і останні під час обшуку не знаходились поруч зі слідчим, особисто протокол обшуку не читали, що вбачається з відео зйомки.

Так, дозвіл на проведення обшуку службового автомобіля «Renault Daster» державний номер НОМЕР_1 було надано слідчим суддею Краматорського міського суду Донецької області ухвалою від 09 березня 2017 року, з метою відшукування та вилучення грошових коштів, отриманих від злочинної діяльності, документів, зброї, мобільних та комп`ютерних засобів передачі даних, а також інших джерел, що мають суттєве значення для з`ясування обставин злочину, зі строком дії ухвали 20 діб з дня її винесення.

Судом першої інстанції було встановлено, що свідкам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були понятими під час здійснення обшуку поліцейського автомобілю біля ДП «Шахти ім. М.С. Сургая», роз`яснені їх права та обов`язки, вони весь час перебували біля машини, яку обшукували, вилучені під час обшуку гроші з пачки з-під цигарок та гроші з бардачка автомобіля, були перераховані, покладені в пакети та опечатані, поняті розписалися на пакетах. За результатом проведених дій, було складено протокол, який поняті читали, інформація відповідала дійсності, поняті його підписали. В подальшому у відділенні СБ України в місті Курахове, в обвинувачених перевіряли руки та виявили, що в обох під ультрафіолетовим освітленням вони світились плямами.

Як у суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції відсутні підстави для сумнівів у правдивості показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які до події не були знайомі з обвинуваченими, у них відсутні підстави їх оговорювати. Не наводить таких підстав і захисник в апеляційній скарзі.

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про належність та допустимість доказів, отриманих 22.03.2017 року в ході обшуку службового автомобіля «Renault Daster» державний номер НОМЕР_1 .

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_10 на момент події лише 2 місяці працював у правоохоронних органах, фактично виконував роль водія і вказівки старшого групи в частині встановлення свідків, понятих, збора інформації, протоколи ніколи не складав і їх бланки не отримував, спростовуються матеріалами провадження, а саме з особової справи ОСОБА_10 вбачається, що останній служив у складі органів внутрішніх справ з 04.07.2014 року, зарекомендував себе як висококваліфікований працівник, має необхідний рівень підготовки та практичний досвід роботи в ОВС, добре знає накази, постанови, інструкції та інші нормативні документи, що регламентують діяльність Національної поліції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_10 про фактичні обставини дізнався лише після затримання, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 22.03.2017 року виконували наряд в групі швидкого реагування на службовому автомобілі, саме ОСОБА_10 на свій телефон отримав повідомлення, що здійснюється вирубка дерев, вони вдвох приїхали на місце події, ОСОБА_10 почав на свій мобільний телефон знімати місце події, після домовленості між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , умови якої ОСОБА_11 узгодив з ОСОБА_10 та передачі їм ОСОБА_13 неправомірної вигоди, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 перестають оформлювати документи, нічого не вилучають з місця події, не відбирають пояснень з правопорушників, а уїжджають.

Крім того, в змивах з правої та лівої рук ОСОБА_10 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, яка була нанесена на гроші, передані ОСОБА_13 ОСОБА_11 , що свідчить про обізнаність ОСОБА_10 про фактичні обставини пропозиції та отримання неправомірної вигоди.

Пояснення ОСОБА_10 з цього приводу, а саме, що після обшуку, під час поїздки до Вугледарського ВП, його посадили до службового автомобіля «Renault Daster» на переднє пасажирське сидіння без наручників, а тому була можливість вимазати руки саме там, або об будь-які інші предмети, які йому передавала слідча група, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки ОСОБА_11 був в аналогічних умовах, при цьому у нього виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини тільки у змивах з правої руки, якою він брав у ОСОБА_13 гроші, оброблені спеціальною хімічною речовиною.

Стосовно апеляційних доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про провокацію на вчинення злочину з боку правоохоронних органів, то з наведених вище підстав, колегія суддів вважає їх неспроможними.

Що стосується апеляційних вимог прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, то колегія суддів не може з ними погодитися.

Так, суд першої інстанції, визначаючи вид та розмір покарання, врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким, прийняв до уваги дані про особи обвинувачених, а саме, що вони не одружені, раніше не судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, ОСОБА_11 за місцем роботи характеризується посередньо, ОСОБА_10 має на утриманні малолітню доньку, не встановивши обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, суд правильно прийшов до висновку про призначення обвинуваченим покарання необхідного та достатнього для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень в межах санкції частини кримінального закону, який передбачає відповідальність за прийняття службовою особою пропозиції та отримання неправомірної вигоди для себе за не вчинення ними, в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб, у виді позбавлення волі, строком на п`ять років з позбавленням права обіймати певні посади в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією майна.

Такий висновок суду цілком відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, тому колегія суддів з ним погоджується.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів з`ясувала, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають статус учасника бойових дій. Однак ця обставина не може вплинути на покарання, яке призначене обвинуваченим в мінімальних межах санкції частини кримінального закону, який передбачає відповідальність за інкримінований злочин.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України є мотивованими і обґрунтованими, юридична оцінка відповідає встановленим судом фактичним обставинам скоєного. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Донецької області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Вугледарського міського суду Донецької області від 03.04.2018 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3