АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/832/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/1297/18
Категорія:ч.3 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000270 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 6 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. КияниБогодухівського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Долю речових доказів судом вирішено в порядку ст. 100 КПК України

Згідно вироку, 30 січня 2017 року близько 23:30 год. ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні автомийки, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Селекційна, 15, отримав від ОСОБА_10 , який приїхав на автомобілі «Subaru Forester», легковий універсал, 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебуває у володінні ОСОБА_11 , замовлення на мийку автомобіля. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, умисно, шляхом вільного доступу, не маючи передбаченого права, всупереч волі володільця транспортного засобу, з метою покататися, 31 січня 2017 року близько 02:40 год. сів за кермо зазначеного автомобіля та наявними в нього ключами від автомобіля, привів двигун у робочий стан, після чого покинув територію автомийки та виїхав на проїзну частину проспекту Л.Ландау в м. Харкові, тобто незаконно заволодів автомобілем ОСОБА_11 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , не впоравшись з керуванням, на перехресті проспекту Л.Ландау та проспекту Гер.Сталінграда в м. Харкові здійснив дорожньо-транспортну пригоду, в результаті чого був затриманий співробітниками УПП в м. Харкові.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди вищезазначений автомобіль отримав механічні пошкодження, внаслідок чого ОСОБА_11 спричинено, згідно з висновком судової автотоварознавчої експертизи реальну матеріальну шкоду на суму 323759,90 гривень.

В своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі положень ч.4 ст. 289 КК України. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений за власною ініціативою, добровільно повідомив працівникам правоохоронних органів про вчинений злочин, про що в судовому засіданні повідомили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та виконав всі інші умови, передбачені положеннями ч.4 ст. 289 КК України, а отже, на думку захисника є всі підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що суд призначив покарання обвинуваченому, яке не відповідає тяжкості злочину, за вчинення якого передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до 12 років, а також безпідставно визнав виключними обставинами молодий вік обвинуваченого, добровільне відшкодування шкоди, його сімейний стан. Всі наведені обставини, на думку прокурора, говорять про безпідставне застосування судом положень ст. 69 КК України і про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі положень ч.4 ст. 289 КК України, а також думку прокурора, що заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив суд апеляційної інстанції ухвалити свій вирок та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги захисника та прокурора належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто у повній відповідності до положень КПК України, діям обвинуваченого суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 289 КК України, тобто як незаконне заволодіння транспортним засобом, яке завдало великої матеріальної шкоди.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 289 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Перевіряючи вирок в межах апеляційних доводів та вимог захисника ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вони позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до положень ч.4 ст. 289 КК України звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

Перелік підстав, зазначених у вказаній статті є вичерпним, та передумовою звільнення від кримінальної відповідальності у відповідності до положень ч. 4 ст. 289 КК України є виконання винною особою всіх умов, передбачених у зазначеній статті КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, та не оспорюється сторонами у своїх апеляційних скаргах, 30 січня 2017 року, ОСОБА_9 незаконно заволодівши транспортним засобом «Subaru Forester», який належить ОСОБА_11 не впорався з керуванням та здійснив дорожньо-транспортну пригоду. Працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснення, відповідно до змісту яких, вони прибули на місце дорожньо-транспортної пригоди, де побачили ОСОБА_9 , який пояснив, що за кермом був він, автомобіль йому не належить, він взяв його без дозволу покататися.

Колегія суддів, проаналізувавши вказані обставини, вважає, що в поведінці обвинуваченого ОСОБА_9 відсутня ознака добровільності в повідомленні працівникам правоохоронних органів про вчинений злочин, оскільки обвинувачений особисто після ДТП не викликав поліцію, а повідомлення ним певних відомостей ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відбулося внаслідок впливу обставин, а саме внаслідок дорожньо-транспортної пригоди та приїзду працівників поліції.

Більш того, обвинувачений фактично повідомив працівникам поліції не про угон незаконне заволодіння транспортним засобом, а про те що взяв автомобіль без дозволу власника щоб покататися. Що додатково свідчить про відсутність добровільного повідомлення обвинуваченим працівникам правоохоронних органів про вчинений ним злочин.

Крім того, в поведінці обвинуваченого відсутнє добровільне повернення власнику транспортного засобу, оскільки транспортний засіб повернутий був власнику в пошкодженому стані саме працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

З огляду на викладене у колегії суддів об`єктивно відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі положень ч.4 ст. 289 КК України.

Також, колегія суддів не може погодитись зі слушністю апеляційних доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 69 КК України, внаслідок призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Зокрема, прокурор в своїх апеляційних доводах не вказує на порушення умов та підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, оскільки в частині першій цієї статті законодавцем передбачено чіткий та вичерпний перелік підстав, наявність яких обумовлює можливість застосування судом зазначеного кримінального закону.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців в умовах реального відбуття, а зазначений злочин не є корупційним.

При цьому належить врахувати, що норми ст. 69 КК України містять умови щодо її застосування, а саме наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з обов`язковим врахуванням даних про особу обвинуваченого. При встановленні вказаних обставин суд може призначити більш м`яке покарання ніж передбачено санкцією відповідної статті.

З матеріалів справи вбачається, що, обираючи засудженому вид та міру покарання, суд першої інстанції насамперед узяв до уваги те, що ОСОБА_9 на спеціальних обліках не перебуває, вік обвинуваченого, позитивну характеристику за місцем навчання. Також суд правильно встановив та врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування завданих злочином збитків потерпілому ОСОБА_11 . Врахувавши наведене, відсутність обтяжуючих обставин та тяжких наслідків, суд фактично дійшов правильного висновку, що всі ці обставини у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та об`єктивно слугують підставою для призначення ОСОБА_9 більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст. 69 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотне прокурором не надано.

При цьому прокурор вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 69 КК України судом першої інстанції, ставлячи під сумнів дискреційні повноваження суду.

Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів, на підставі ст.458 КПК України, керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, які в силу зазначеної норми кримінального процесуального закону є обов`язковими.

Зокрема в ній Верховним Судом України сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Отже, на думку колегії суддів, вирок в частині застосування положень ст. 69 КК України є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки у суду першої інстанції, з урахуванням даних про щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, бажання виправитися та усвідомлення ним невідворотності покарання у випадку вчинення нового злочину не було об`єктивних підстав призначати більш суворе покарання.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного остаточного покарання обвинуваченому, внаслідок застосуванням положень ст. 69 КК України, - є безпідставними. З огляду на викладене, у суду першої інстанції були законні підстави для застосування норм ст. 69 КК України, при призначенні покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна. Такий вид і міра покарання позбавлення волі в умовах реального відбуття, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Крім того, таке покарання буде запобігати вчиненню злочинів іншими особами (загальна превенція), тобто буде відповідати меті покарання та положенням ст. 50 КК України.

З огляду на викладене, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено підстав, які свідчать на користь апеляційних доводів прокурора та захисника, що унеможливлює задоволення їх апеляційних вимог.

Підстав для застосування положень ст. 75 КК України колегією суддів не встановлено.

Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 6 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4