Номер провадження: 11-кп/785/737/18
Номер справи місцевого суду: 504/4601/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26 лютого 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001929 від 22 жовтня 2017 року,яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Березівка Одеської області, українець за національністю, громадянин України, офіційно не одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 28.11.2012 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 26 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:
-за ч. 2 ст.309 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 21 жовтня 2017 біля 09:00 години на узбережжі Тилігульського лиману між населеними пунктами с.Каїри та с.Калинівка Лиманського району Одеської області ОСОБА_8 , шляхом зриву 29 гілок рослин коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та почав зберігати його при собі для подальшого виготовлення молока із вивареним листям рослини коноплі та його вживання, без мети збуту.
21 жовтня 2017 в період з 15:00 години по 15:30 годину, на узбережжі Тилігульського лиману, в с.Калинівка Лиманського району Одеської області, в ході огляду у ОСОБА_8 виявлено та вилучено полімерний мішок, з речовиною рослинного походження в кількості 29 гілок, які, відповідно до висновку експерта № 2648-Х від 13.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 570,24 г.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку за вчинення аналогічного злочину, у жовтні 2017 року, перебуваючи на узбережжі Тилігульського лиману між населеними пунктами с.Каїри та с.Калинівка Лиманського району Одеської області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав зберігати за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_3 , для особистого вживання без мети збуту.
14 грудня 2017 року в період з 18:49 години по 19:30 годину, на території двору приватного домоволодіння АДРЕСА_3 та у приміщенні вказаного будинку, в ході огляду у ОСОБА_8 був виявлений та вилучений полімерний пакет, з речовиною рослинного походження, яка, відповідно до висновку експерта № 2871-Х від 30.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 98,49 г.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу , в якій просить змінити вирок суду та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробування строком на 1 рік 6 місяців з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст.76 КК України. Також прокурор просить виключити із резолютивної частини вироку посилання про призначення остаточного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років на підставі ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань за сукупністю злочинів.

Прокурор зазначає, що судом невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та обвинуваченому призначено покарання за двома епізодами однакових за кваліфікацією злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України, що є неприпустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_13 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні двох епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які були досліджені в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Разом з цим, згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд двічі призначив ОСОБА_8 покарання за двома епізодами однакових за кваліфікацією злочинів, передбачених ч.2 ст.309 КК України які мали місце 21 жовтня та 14 грудня 2015 року за фактом незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту

Таким чином суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не взяв до уваги практику Верховного Суду України та неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Вищевказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до того, що суд першої інстанції безпідставно застосував ч.1 ст.70 КК України і шляхом повного складання призначених покарань, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 26 лютого 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання суду про призначення остаточного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 5 років на підставі ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань за сукупністю злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4