Єдиний унікальний № 500/871/16-к
Провадження № 1-кп/500/120/18
УХВАЛА

11 жовтня 2018 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

учасники кримінального провадження:

прокурор ОСОБА_3 ,

захисник ОСОБА_4 ,

обвинувачений ОСОБА_5

розглянувши клопотання адвоката ОСОБА_4 захисника обвинуваченого ОСОБА_5 про визнання недопустимими доказами розсекречених матеріалів у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000767 від 10 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Багате Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області знаходиться кримінальна справа № 500/871/16-к (провадження №1-КП/500/120/18) за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України.

В судовому засіданні захисника обвинуваченого ОСОБА_5 надав клопотання про визнання недопустимими доказами розсекречених матеріалів та заперечення щодо їх приєднання до кримінального провадження, в якому зазначається, що:

12.07.2018року прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_3 надав обвинуваченому ОСОБА_5 та його захиснику копію супровідного листа апеляційного суду Одеської області на 1 арк. та копії ухвал цього ж суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі скасованим грифом секретності на 8 арк.

При цьому відразу зазначу, що самого клопотання прокуратури (вих. №15/3368 від 29.05.2018 року) про розсекречення результатів проведення негласних слідчих дій - не надано.

В наступному судовому засіданні по справі, яке призначено на 10.10.2018 року сторона обвинувачення буде заявляти клопотання про приєднання зазначених розсекречених матеріалів до кримінального провадження та їх дослідження.

Сторона захисту вважає розсекречені матеріали недопустимими доказами та заперечує проти їх приєднання до матеріалів справи, виходячи з наступного.

29.05.2018року прокуратурою Одеської області було направлено до апеляційного суду Одеської області клопотання за вих..№15/3368 про розсекречення результатів проведення негласних, слідчих (розшукових) дій, які проводилися в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000767.

08.06.2018року клопотання прокуратури Одеської області було задоволене та складено акт за №4427дск про скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації, а саме відповідних ухвал апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року.

03.07.2018року зазначені ухвали були направлені до прокуратури Одеської області.

12.07.2018року прокурор ОСОБА_3 ознайомив сторону захисту з вказаними

ухвалами з наданням їх копій.

Самі ухвали апеляційного суду датовані та винесені 12.11.2015 року в рамках кримінального провадження №0000767 від 10.11.2015 року.

Досудове розслідування у кримінальному Провадженні №0000767 від 10.11.2015 року було, завершено 15.02.2016 року. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 у письмовій формі було заявлено клопотання слідчому та процесуальному керівнику про приєднання до матеріалів кримінального провадження ухвал апеляційного суду Одеської області га інших матеріалів НСРД, які стали підставою, для проведення НСРД та про надання доступу до них (ознайомлення з ними).

В задоволенні вказаного клопотання ОСОБА_5 було відмовлено і кримінальне провадження було відправлено до суду з обвинувальним актом.

07.09.2016року обвинувальний акт було повернуто прокурору для усунення недоліків та 18.01.2017 року заступником прокурора Одеської області було продовжено строк досудового розслідування до 4 місяців.

22.03.2017року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000767 від 10.11.2015 року було завершене.

Після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 у письмовій формі було вдруге заявлено клопотання слідчому та процесуальному керівнику про приєднання до матеріалів кримінально провадження ухвал апеляційного суду Одеської області, які стали підставою, для проведення НСРД та інших матеріалів НСРД, однак знову слідчим та прокурором це клопотання було проігноровано і вказані матеріали не були надані (відкриті) обвинуваченому та його захиснику.

Лише через 2,5 роки прокуратурою Одеської області відправлено клопотання до апеляційного суду про розсекречення ухвал, які стали підставою для проведення НСРД.

Щодо правових підстав для визнання даних ухвал недопустимими доказами.

Згідно до ч.2 та 3 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії.

Згідно з положеннями ч.9 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Частиною 11 ст.290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

При цьому, 4.12 ст.290 КПК України встановлено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.

При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Як вбачається, прокурором лише у суді першої інстанції буде заявлено клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що під час ознайомлення з матеріалами даного кримінального провадження на стадії досудового розслідування слідчому та процесуальному керівнику було 2 рази заявлено клопотання з цього приводу.

Чинним КПК чітко не врегульовано питання щодо заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній.

Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту після закінчення досудового розслідування, і приєднання їх як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів та полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не своєчасне відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Не відкриття вказаних ухвал апеляційного суду також підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, котрий було додано до обвинувального акту від

15.02.2016року та реєстру матеріалів досудового розслідування до обвинувального акту який було складено через рік - 22.03.2017 року, та в яких взагалі не зазначені ці процесуальні документи.

Це в черговий раз підтверджує той факт, що цих матеріалів не було в розпорядженні органу досудового розслідування на момент виконання вимог ст.290 КПК України, а відповідно до них не було надано доступ стороні захисту.

Відповідно до приписів ст.458 КПК України висновок ВСУ щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.1,2 ч.І ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ. Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Під час прийняття рішення щодо приєднання та дослідження ухвал апеляційного суду Одеської області до матеріалів кримінального провадження, суд зобов`язаний врахувати правовий висновок викладений у постанові ВСУ від 16.03.2017 року у справі №5-364кс16, а саме:

- не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Аналогічна позиція викладена у постанові ВСУ у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017, в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06.04.2016 у справі №5-2291км 16, від 02.02.2016 у справі №5- 503км16, від 06.06.2016 у справі №644/2287/15-к.

Постановою новоствореного ВСУ від 12.04.2018 року у справі № 748/3070/15-к встановлено наступне:

«Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд не врахував висновків, викладених у постанові ВСУ від 16.03.2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.

Усупереч наведеним вимогам закону, апеляційний суд послався на те, що постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій мали гриф обмеження і не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, суд зазначив, що вказані постанови не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України. Проте, апеляційний суд не взяв до уваги, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів.

Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно - розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.»

Окрім того, постановою новоствореного ВСУ від 17.05.2018 року у справі № 544/673/13-к встановлено, що надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і приєднання їх як доказів на стадіях судового розгляду може порушувати право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. За умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Так, на необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться в рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 24.10.2004 року, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст. 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16.02.2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11.12.2008 у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим п. 200-209 рішення.

Прокурор заперечував проти задовільненя клопотання захисту.

Системно-логічний аналіз зазначених правових норм в сукупності з вищевказаними порушеннями, допущеними прокурором при виконанні імперативних приписів ст.290 КПК України, свідчить що розсекречені ухвали апеляційного суду Одеської області, а саме:

-ухвала апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

-ухвала апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом здійснення прихованої фіксації за допомогою аудіо-відео записів розмов або інших звуків, рухів, дій пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування,

є недопустимими доказами.

Слідуючи практиці ВСУ місцеві суди приймають відповідні рішення, щодо недопустимості доказів наданих з порушеннями, допущеними прокурором при виконанні імперативних приписів ст.290 КПК України. Як приклад можна навести ухвалу Кагарлицького районного суду Київської області від 15.02.2018 року у справі №368/556/16-к, згідно якої представлені прокурором під час судового розгляду матеріали НСРД, які не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування, визнані судом недопустимими доказами.

Згідно ч. 1ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно п. З ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як порушення права особи на захист;

Згідно ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Згідно ст. 113 КПК України: процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Згідно ст. 116 КПК України процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки.

Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

На підставі наведеного, керуючись ч. І ст.9, п. З ч.2 ст. 87, ч.2 ст. 89, ч.2 ст. 93, ст.113, ст.116, ч. ч. І, 2, 9, 11, 12 ст. 290, ч.2 ст. 369, ст.ст.370-372 КПК України,-

1. Визнати недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні розсекречених матеріалів, а саме:

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року (вих. №9505т) щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом здійснення прихованої фіксації за допомогою аудіо-відео записів розмов або інших звуків, рухів, дій пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування.

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року (вих.№9506т) щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

2. Приєднати зазначені документи до матеріалів даного кримінального провадження

Додатки (всього на 51 арк.):

-копія протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 12.07.2018 року.

-копія супроводжувального листа апеляційного суду №505Інт від 03.07.18 року.

-копія ухвали апеляційного суду Одеської області №9505 т від 12.11.2015 року (прим.№1,2 на 2 арк. кожен).

-копія ухвали апеляційного суду Одеської області №9506 т від 12.11.2015 року (прим.№1,2 на 2 арк. кожен).

-копія повідомлення про завершення досудового розслідування від 12.02.2016

року.

-копія клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 від 15.02.2016 року після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

-копія постанови прокурора від 15.02.2016 року про відмову в задоволенні клопотання.

-копія постанови про поновлення досудового розслідування від 22.03.2017 року.

-копія повідомлення про завершення досудового розслідування від 22.03.2017

року.

-копія повідомлення від 22.03.2017 року про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого від 22.03.2017 року.

(судова практика):

-копія постанови ВСУ від 17.05.2018 року у справі № 544/673/13-к.

-копія постанови ВСУ від 12.04.2018 року у справі № 748/3070/15-к.

-копія постанови ВСУ від 16.03.2017 року у справі №5-364кс16.

-копія постанови ВСУ у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017 року.

-копія ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 15.02.2018 року у справі №368/556/16-к.

Враховуючи викладене, суд вважає доцільним задовольнити клопотання захисника ОСОБА_4 .

Керуючись ч. І ст.9, п. З ч.2 ст. 87, ч.2 ст. 89, ч.2 ст. 93, ст.113, ст.116, ч. ч. І, 2, 9, 11, 12 ст. 290, ч.2 ст. 369, ст.ст.370-372 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_4 щодо визнання недопустимими доказами розсекречених матеріалів задовольнити.

Визнати недопустимими наступні докази:

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року (вих. №9505т) щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом здійснення прихованої фіксації за допомогою аудіо-відео записів розмов або інших звуків, рухів, дій пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування.

-ухвалу апеляційного суду Одеської області від 12.11.2015 року (вих.№9506т) щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

Приєднати зазначені документи до матеріалів даного кримінального провадження:

-копія протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 12.07.2018 року.

-копія супроводжувального листа апеляційного суду №505Інт від 03.07.18 року.

-копія ухвали апеляційного суду Одеської області №9505 т від 12.11.2015 року (прим.№1,2 на 2 арк. кожен).

-копія ухвали апеляційного суду Одеської області №9506 т від 12.11.2015 року (прим.№1,2 на 2 арк. кожен).

-копія повідомлення про завершення досудового розслідування від 12.02.2016

року.

-копія клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 від 15.02.2016 року після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

-копія постанови прокурора від 15.02.2016 року про відмову в задоволенні клопотання.

-копія постанови про поновлення досудового розслідування від 22.03.2017 року.

-копія повідомлення про завершення досудового розслідування від 22.03.2017

року.

-копія повідомлення від 22.03.2017 року про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого від 22.03.2017 року.

(судова практика):

-копія постанови ВСУ від 17.05.2018 року у справі № 544/673/13-к.

-копія постанови ВСУ від 12.04.2018 року у справі № 748/3070/15-к.

-копія постанови ВСУ від 16.03.2017 року у справі №5-364кс16.

-копія постанови ВСУ у справі №5-237кс(15)17 від 12.10.2017 року.

-копія ухвали Кагарлицького районного суду Київської області від 15.02.2018 року у справі №368/556/16-к.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя