Постанова
Іменем України
16травня2018 року

м. Київ
справа № 201/15153/16-к
провадження № 51-609км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засуджених ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)

розглянуву відкритому судовому засіданні касаційні скаргипрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24травня2017 року у кримінальному провадженні № 0005400 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Промінь Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ,не судимого,

та ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , с. Промінь Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено стягнути: з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у солідарному порядку на користь ТОВ «Дієса» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 132 025, 94 грн та витрати по проведенню судово-товарознавчих експертиз 299,20 грн на користь держави; з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Дієса» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25 480,21 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задоволено частково.Вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлений день та час грудня 2015 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_9 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розподілили при цьому ролі між собою та визначили об`єктом свого злочинного посягання побутову техніку у вигляді ноутбуків.
29 грудня 2015 року о 03:00 год. ОСОБА_7 разом із співучасниками прибули до магазину «Ельдорадо», розташованого на вул. Н.Перемоги, 86 у м. Дніпро, де використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя (арматуру), яку надав ОСОБА_9 , віджали двері пожежного виходу. Після цього ОСОБА_9 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проникли до приміщення магазину, а ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому ролі, залишився на вулиці біля входу, де став стежити за оточенням, щоб у разі небезпеки викриття їх дій, попередити своїх співучасників.
Потрапивши до приміщення магазину, ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи згідно попередньої домовленості, викрали 14 ноутбуків на загальну суму 165 949, 85 грн, які помістили у заздалегідь приготовлені сумки, після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшла з магазину із сумкою та стала чекати на ОСОБА_9 .
Однак ОСОБА_9 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення, умисно, з корисливих мотивів, вийшов за межі попередньої домовленості з іншими співучасниками, і виконуючи дії, які не охоплювалися спільним умислом, знаходячись у приміщенні магазину викрав2 годинники та 7 смартфонів на загальну суму 62 757,62 грн.
Після цього, вийшовши з приміщення магазину, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, разом із викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
Злочинними діями співучасників було завдано матеріальної шкоди ТОВ «Дієса» на загальну суму 165 949,85 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.
Водночас ОСОБА_9 також розпорядився викраденим ним за межами попередньої домовленості майном, чим спричинив ТОВ «Дієса» матеріальну шкоду на суму 62 757,82 грн. При цьому злочинними діями ОСОБА_9 , які поєднані як із таємним викраденням ноутбуків, загальною вартістю 165 949,85 грн, так і з таємним викраденням годинників і смартфонів, ТОВ «Дієса» спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 228 707,47 грн, яка в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставах істотного порушення судами вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що: місцевий суд порушив вимоги ст. 349 КПК України, оскільки після зміни прокурором обвинувального акту не роз`яснив учасникам провадження можливості здійснення судового розгляду за новим обвинуваченням у порядку ч. 3 цієї норми процесуального закону; суд безпідставно не врахував при призначенні винним покарання обставину, яка його пом`якшує, - активне сприяння у розкритті злочину; місцевий суд усупереч ст. 65 КК України врахував фактичні ознаки складу злочину (вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у інше приміщення, великий розмір викраденого) при кваліфікації дій засуджених та при призначенні їм покарання. Суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі докладних мотивів на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, а тому ця ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а також не навів мотивів призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити судові рішення щодо нього та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням. Засуджений вказує на те, що при призначенні йому покарання суди не врахували обставини, які мають значення для правильного вирішення питання щодо його розміру та порядку відбування, а саме: що ОСОБА_7 не судимий, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, працює, має вагітну дружину, матеріально утримує хвору матір та неповнолітню сестру, щиро розкаявся, частково відшкодував шкоду, представник потерпілого фактично вибачив його. За наведених обставин засуджений вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково в частині неправильного застосування положень ст. 69 КК України при ОСОБА_11 покарання, а також заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою скаргу та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу прокурора в частині порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та просили скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_9 та кваліфікація їх дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Твердження прокурора про порушення місцевим судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України є безпідставними.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Проведення судового засідання у порядку, визначеному частиною 3 зазначеної норми процесуального закону, є правом, а не обов`язком суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 12 грудня 2016 року судом було прийнято рішення про встановлення обсягу та порядку дослідження доказів без застосування ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні 15 грудня 2016 року, після дослідження усього обсягу доказів, змінив пред`явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачення в частині суми викрадених годинників та смартфонів. Змінене обвинувачення було вручено учасникам провадження для ознайомлення, а розгляд справи відкладено для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Судом в повній мірі дотримано вимог ст.338 КПК України. В наступному судовому ОСОБА_12 та ОСОБА_9 свою вину та пред`явлений цивільний позов визнали у повному обсязі й зазначили, що їм нічим доповнити судовий розгляд, аналогічно зазначили інші учасники процесу, місцевий суд у порядку ч. 3 ст. 363 КПК України постановив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейти до судових дебатів. Тобто, порушень судомправ учасників провадження та вимог ст. 349 цього Кодексу, яка не передбачає повторного дослідження доказів в суді, колегією суддів не встановлено.

При призначенні винним покарання суди першої та апеляційної інстанційдотрималися вимог статей 50, 65 КК України, урахували ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб засуджених та обставини, що пом`якшують покарання.

Покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 призначено із дотриманням загальних засад судочинства, принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації.Воно євідповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про осіб винних.

Твердження прокурора про подвійне врахування при призначенні покарання ознак об`єктивної сторони складу злочину не ґрунтуються на матеріалах провадження. Як убачається з вироку суду, при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував, зокрема, суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яка за твердженням суду обумовлюється характером, конкретними обставинами, способом вчинення злочину, а також розміром завданої шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Отже, порушення вимог ст. 65, ч. 4 ст. 67 КК України відсутні.

Посилання прокурора на неврахування при призначенні винним покарання такої обставини, що його пом`якшує, як активне сприяння розкриттю злочину безпідставне. Суд апеляційної інстанції при вирішенні питання про застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання положень ст. 69 КК України зазначив про його активне сприяння розкриттю злочину. Що ж стосується неврахування цієї обставини при призначенні покарання ОСОБА_9 , то орган досудового розслідування її в діях цього обвинуваченого не встановив та не зазначив в обвинувальному акті. Суд у свою чергу, дослідивши усі надані сторонами докази, дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_9 такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття. Інших обставин судом не встановлено.

Враховуючи те, що визнання певних обставин такими, що пом`якшують покарання, відносяться до дискреційних повноважень суду і ґрунтується на досліджених обставинах справи та даних про особу винного, колегія суддів погоджується з наведеним висновком місцевого суду. А отже доводи прокурора про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції розглянув доводи апеляційних скарг прокурора та захисника в інтересах засудженого ОСОБА_7 і дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання положень ст. 69 КК України, урахував дані про особу винного, зокрема й ті, на які він посилається у своїй касаційній скарзі, а також обставини, що пом`якшують покарання.

З наведених вище підстав, касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 також не підлягає задоволенню. Суд апеляційної інстанції застосовуючи положення ст. 69 КК України у своєму рішенні чітко зазначив, які саме обставини справи та дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.Врахування однихі тих же обставини справи як таких , що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 цього Кодексу і звільнення його від відбування покарання з випробуваннямє недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням та звільненням особи від покарання за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких Суд не вбачає.

Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Таке покарання не можна вважати явно несправедливим, необґрунтованими, чи недостатнім для досягнення його мети. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Урахувавши наведенета керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 травня 2017 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора і засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13