Постанова
Іменем України
18 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 335/8945/16-к
провадження № 51-5268 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002450 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 4 ст. 301 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 301 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, маючи умисел на розповсюдження порнографічних предметів, у порушення ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», знаходячись по АДРЕСА_1 , скориставшись власним персональним комп`ютером, який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет та мав безпосередній доступ до неї, попередньо встановивши програмне забезпечення, а саме комп`ютерну програму «aMule», 08 березня 2016 року скористався нею для розповсюдження необмеженій кількості осіб 1 файлу, який згідно висновків експерта містить відеозображення, яке є аудіовізуальним твором порнографічного характеру.
Також ОСОБА_6 , маючи умисел на розповсюдження предметів, що містять дитячу порнографію, у порушення вищенаведених вимог закону у період часу з 08 березня по 22 квітня 2016 року скористався вказаною комп`ютерною програмою для розповсюдження необмеженій кількості осіб 98 файлів із відеозображенням з участю оголених чоловіків, жінок та дітей, 63 з яких є аудіовізуальними творами з дитячою порнографією.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованих йому злочинів, оскільки не було доведено умислу обвинуваченого у розповсюдженні порнографічних предметів.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про проведення додаткової комп`ютерно-технічної експертизи, зміст журналів судових засідань не відповідає фактичним обставинам проведення цих засідань, у тому числі щодо клопотання прокурора про надання часу для зміни обвинувачення, а за наявності суперечливих доказів суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні та відкинув інші. Крім того, прокурор вказує на те, що апеляційний суд не дослідив безпосередньо належним чином докази, не дав вмотивованої відповіді на усі доводи апеляційної скарги прокурора, а тому ухвала суду не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від захисника ОСОБА_7 , який вказує на об`єктивність і повноту судового розгляду, відповідність судових рішень вимогам кримінального процесуального закону та просить залишити ці рішення без зміни.

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободкожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 301 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою цього злочину є також мета збут або розповсюдження. Прямим є умисел у випадку, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Отже, сторона обвинувачення повинна була довести, що ОСОБА_6 вчиняв активні дії, спрямовані на розповсюдження товарів порнографічного характеру, усвідомлював факт такого розповсюдження та до його намірів входило саме розповсюдження таких творів та передання їх іншим особам.

Місцевий суд обґрунтовано встановив, що сторона обвинувачення не спростувала належними та допустимими доказами показання ОСОБА_6 про те, що він не мав умислу на розповсюдження порнографічних предметів. При цьому суд послався на висновок експерта та пояснення експерта ОСОБА_8 , який у судовому засіданні пояснив порядок роботи комп`ютерної програми, яку встановив на своєму комп`ютері обвинувачений, та зазначив, що експертним шляхом встановити, чи здійснювалися ОСОБА_6 якісь індивідуальні налаштування у цій програмі, зокрема, щодо дозволу на роздавання конкретного файлу або заборони його роздавання іншим користувачам програми, окрім тих, які встановлюються за замовчанням, визначити неможливо.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Так, розгляд кримінального провадження кілька разів відкладався за клопотанням прокурора, в тому числі й через те, що останній просив надати час для зміни обвинувачення в суді. Проте, в наступні після перерви судові засідання прокурор так і не надавав суду зміненого обвинувального акту, внаслідок чого судовий розгляд було проведено в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення. Отже твердження у касаційній скарзі прокурора про ненадання йому судом часу для зміни обвинувачення не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так само обґрунтованою є й відмова суду в задоволенні клопотання прокурора про призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Суд у своїй ухвалі від 06 березня 2017 року навів докладні мотиви відмови в задоволенні клопотання прокурора про призначення зазначеної експертизи. З цими доводами місцевого суду у свою чергу погоджується і суд касаційної інстанції та звертає увагу на те, що відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законний інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Однак, сторона обвинувачення під час досудового розслідування не скористалася своїми правами на призначення та проведення тих експертиз, які вважали за потрібне, намагаючись перекласти цю функцію на суд.
Заслуговує на увагу те, що згідно ст. 91 та 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора . Натомість визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми , стороною обвинувачення було складено обвинувальний акт та направлено до суду.

Посилання прокурора на неповноту журналів деяких судових засідань та невідповідність аудіозаписів судових засідань даним, що містяться в журналах судових засідань не є відповідно до ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування судових рішень. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути безумовними підставами для скасування судових рішень не встановлено. Крім того слід звернути увагу на особливий порядок подачі письмових зауважень до суду, який ухвалив рішення, у разі незгоди із журналом судового засідання, що прокурором зроблено не було. Розгляд зауважень на журнал судового засідання суду першої інстанції не входить до повноважень Верховного Суду.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касацій ну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3