АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Просторе Новгородківського району Кіровоградської області, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого 18.09.2017 вироком Соснівського районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 185 КК України за недоведеністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання призначеного за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.09.2017 у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування 3 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 04.05.2018, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 19.05.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 03.05.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 1186,44 грн., а витрати за проведення експертиз в розмірі 1484,40 грн. вирішено звернути за рахунок держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, 15.05.2017 близько 23.00 год. здійснив таємне викрадення майна ОСОБА_10 , за наступних обставин. Так, він спільно та за попередньою змовою із особою, матеріли відносно якого виділені в окреме провадження, у вказаний день та час, перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Припортова біля будинку № 22, за раніше виниклим умислом на крадіжку із автомобіля Opel Askona, який знаходився навпроти будинку № 22, підійшли до нього, де особа, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження за допомогою ножа відкрив багажник вищезазначеного автомобіля, звідки дістав та передав ОСОБА_7 : дві рибальські вудочки вартість яких згідно висновку експертизи на момент вчинення кримінального правопорушення могла становити 316 грн., після цього особа, відносно якого матеріали виділені в окреме провадження проник до салону автомобіля через багажник, відчинив капот та зняв акумулятор Centra Futura СА602 вартість якого згідно висновку експертизи встановити не виявилось можливим, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 316 грн., після чого передав викрадене майно ОСОБА_7 , який з викраденим майном з місця злочину зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію його дій та призначене вироком покарання, посилаючись на положення ч. 5 ст. 72 КК України та правову позицію викладену в постанові ВС від 13.03.2018, порушує питання про зарахування в строк відбування покарання строку його перебування під вартою з 19.05.2017 по дату набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання про вчинення кримінального правопорушення з ОСОБА_11 , а також виключити з резолютивної частини вироку посилання на виправдування ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Апелянт не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, зазначає, що в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , стороною обвинувачення змінено пред`явлене останньому обвинувачення та виключено епізод таємного викрадення майна ОСОБА_12 з проникненням у сховище, що кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України та 24.04.2018 складено новий обвинувальний акт, в якому сформульоване змінене обвинувачення.

Натомість суд, виправдовуючи ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України не врахував, що він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і, при ухваленні вироку, не звернув увагу на те, що ч. 3 ст. 185 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 не інкримінується.

Крім того, звертає увагу на неприпустимість висновку суду першої інстанції про вчинення злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення спільно та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, просить, окрім іншого, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати у строк відбування призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 19.05.2017 по день набрання вироком законної сили.

В судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які повідомлялись про дату, час та місце апеляційного розгляду за адресами фактичного проживання та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, що, з урахуванням апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, думку прокурора в підтримку апеляційної скаргни прокурора у кримінальному провадженні та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 19.05.2017 по дату набрання вироку законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями підлягають до задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та ніким не оспорюється, тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за санкцією статті за якою він засуджений та остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, обвинуваченим ОСОБА_7 та стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з цим, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлене неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що на виконання положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, слугує підставою для зміни вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.05.2018.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у інше приміщення та за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В ході судового розгляду прокурором Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , за погодженням з керівником Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , в порядку ст. 338 КПК України, змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, шляхом зміни його обсягу. Зокрема, виключено з пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_7 попереднього обвинувачення епізод таємного викрадення майна ОСОБА_12 з проникненням у сховище.

За сформульованим новим обвинуваченням, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 (крадіжка), вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, в мотивувальній та резолютивній частині вироку суд послався на необхідність виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто по епізоду вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 , який, станом на 24.04.2018 дата затвердження керівником Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_14 нового обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_7 не інкримінувався.

Колегія суддів також вважає доречними доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_11 , оскільки матеріали щодо останнього виділені в окреме провадження, тому таке посилання на прізвище особи є неприпустимим.

Що стосується вимог обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 строку його перебування під вартою з 19.05.2017 по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони відповідають положенням ч. 5 ст. 72 КК України та цілком узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.».

Як встановлено колегією суддів, злочин, за який засуджено ОСОБА_7 ним вчинено 15.05.2017, до 20.06.2017, тому йому має бути зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, тобто з 19.05.2017 по 22.10.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене вирок суду першої інстанції підлягає зміні в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 404 КПК України, а апеляційні скарги до задоволення.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_15 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями, задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.05.2018 року посилання про вчинення кримінального правопорушення з ОСОБА_11 та з резолютивної частини вироку формулювання щодо виправдування ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування призначеного цим вироком покарання період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.05.2017 по 22.10.2018.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.05.2018 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту вручення її копії.

Головуючий :

Судді :