У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2018 року про відмову у задоволенні його клопотання про застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

ОСОБА_5 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.01.2013 р. в період з 16.05.2012 р. по 29.03.2013 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 , не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою зазначає, що суд першої інстанції визнав, що на підставі ст. 71 КК України Малиновський районний суд м. Одеси 07.04.2017 р. призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.01.2013 р., а тому строк попереднього ув`язнення за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 30.01.2013 р. підпадає під правила ч. 5 ст. 72 КК України, і, період з 16.05.2012 р. по 29.03.2013 р. підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням про застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 16.05.2012 р. по 29.03.2013 р. за вироком Приморського районного суду м. Одеса від 30.01.2013 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 30.01.2013 р. судимий Приморським районним судом м. Одеса за ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної продукції.
07.04.2017 р. ОСОБА_5 засуджений Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 393 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалено початок перебігу строку відбування покарання рахувати з дня затримання, тобто з 10.01.2017 р., у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 10.01.2017 р., до набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 01.02.2018 р. вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.04.2017 р. залишено без змін.
Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 18.05.2018 р. ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.01.2017 р. по 01.02.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд врахувавши, що засудженому ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, а ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 01.02.2018 р. ОСОБА_5 відмовлено у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 16.05.2012 р. по дату набрання вироком Приморського районного суду м. Одеса від 30.01.2013 р. законної сили, відмовив у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав за необхідне скасувати ухвалу та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як вбачається із змісту ухвали, суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, мотивував своє рішення наявністю рішень, які набрали чинності, у тому числі, посилаючись і на рішення Апеляційного суду Одеської області від 01.02.2018 р. зазначивши його зміст та мотиви не прийняття раніше судом апеляційної інстанції доводів апеляційних скарг під час оскарження вироку суду першої інстанції в частині зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення за попереднім вироком. Проте, матеріали судового провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_5 , не містять зазначеного рішення суду, що позбавляє апеляційний суд перевірити, як доводи клопотання засудженого, так і доводи апеляційної скарги.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.
При цьому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
За змістом ч. 2 ст. 411 КПК України, ухвала підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, тобто висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що могло вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування судового рішення, ухвала є такою, що не відповідає вимогам ст. ст. 94, 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас, відповідно до вимог п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст. ст. 94, 370 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду згідно з вимогами розділу IV КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування ухвали.
Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ч. 6 ст. 9, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 26 червня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про застосування відносно нього положень ч. 5 ст. 72 КК України скасувати.
Матеріали за клопотанням засудженого ОСОБА_5 направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3