АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/263/18 Справа № 207/3519/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001610 від 19.10.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червоне Первомайського району Харківської області, громадянина України, маючого середню технічну освіту, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 08 червня 2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. Звільнений 14 лютого 2011 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави вартість проведення експертизи в сумі 176 грн.20 коп.

Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 01 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

18 жовтня 2016 року приблизно о 13.40 годині ОСОБА_8 , знаходячись на залізничній платформі № 160 кілометр у м. Кам`янське , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, побачив раніше йому не знайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , та реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до останнього, діставши з карману предмет, схожий на ніж, після чого, погрожуючи застосуванням насилля , небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вимагав віддати йому мобільний телефон , який належить неповнолітньому потерпілому. Неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 , побоюючись застосування відносно себе насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, віддав ОСОБА_8 мобільний телефон марки LG D 325 НОМЕР_1 , який був у пластиковому чохлі, що спричинило неповнолітньому потерпілому матеріальні збитки в сумі 2679 гривень.

Заволодівши майном , ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок мґякості, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Зазначив, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст.12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки правопорушення.

Вказав, що висока ступінь суспільної небезпеки розбою серед злочинів проти власності пояснюється тим, що обов`язковим додатковим його об`єктом виступають життя чи здоров`я потерпілого.

Крім того, під час проведення досудового розслідування та в суді обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за викладених в обвинувальному акті обставин не визнав, намагаючись, таким чином, уникнути передбаченої законом досить суворої відповідальності за скоєне, пом`якшити покарання, що також недостатньо враховано судом при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Також, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом взагалі не враховано наявність обставин, які обтяжують покарання останнього, а саме вчинення злочину особою повторно, а також те, що судом недостатньо враховані наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу ОСОБА_8 , зокрема те, що останній раніше неодноразово судимий за корисливі злочини за які йому судами призначались мінімальні міри покарання, однак на шлях виправлення не став та належних висновків не зробив.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 1 ст. 190 КК України, призначити покарання в межах санкції даної статті, та звільнити його підзахисного від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».

На його думку, має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Зазначив, що обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_8 достав з карману не ніж, а предмет схожий на ніж.

Під час досудового розслідування потерпілий, під час його допиту як потерпілого, давав показання про те, що предмет схожий на ніж ОСОБА_8 розкладав на дві частини на лезо та рукоятку.

Під час дачі пояснень, також під час досудового розслідування, потерпілий посилався на те, що чоловік витяг з кармана куртки ніж - лезо довжиною приблизно 5 см, ручка дерев`яна, перемотана проволокою. А під час допиту в суді потерпілий вказував на ніж, який виглядав як лезо 6-8 см., примотане до палиці дротом, при цьому не вказував на те, що ОСОБА_8 розділяв цей ніж на складові.

На його думку, посилання суду першої інстанції на те, що потерпілий дає послідовні та не суперечливі показання не можна вважати обґрунтованими, оскільки є різниця в розмірах довжини леза в описанні - чи-то ніж, чи-то предмет схожий на ніж, а також в діях з цим предметом - розділяв на складові, або не розділяв.

Вважає, що є певні сумніви в показаннях потерпілого, оскільки вони спростовуються показаннями обвинуваченого, так і відсутністю будь-яких інших об`єктивних даних, які б їх підтверджували.

Зазначив, що ОСОБА_8 має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також його підзахисний підпадає до кола осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій, тобто відповідно до ст.ст.1,2 Закону України «Про амністію в 2016 році» підлягає звільненню від відбування покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника, позицію захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого ОСОБА_8 , який винним себе визнав частково та пояснив, що у кінці жовтня 2016 року приблизно о 12.00 годині, перебуваючи на залізничній станції 160 км та побачивши там хлопця, попросив у нього мобільний телефон, щоб подзвонити та пообіцяв повернути, однак відійшовши з телефоном до туалету він зник; неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , який вказав на те, що восени 2016 року приблизно о 12.00 годині, в той час, коли він перебував на платформі 160 км, до нього підійшов ОСОБА_8 і запитав у нього котра година, а коли він дістав мобільний телефон, ОСОБА_8 став навпроти нього та наказав його віддати, тримаючи у руках ніж; потім вони вдвох пішли до посадки, де ОСОБА_8 наказав розблокувати пароль на телефоні та забрав його.

Крім того, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується й дослідженими судом письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 18 жовтня 2016 року (а.с. 12 13) , з якого слідує , що об`єктом огляду є ділянка, яка розташована на відстані приблизно 20 метрів від перону 160-го кілометру; протоколом огляду місця події від 19 жовтня 2016 року (а.с. 15 16) , з якого слідує, що об`єктом огляду є мобільний телефон марки «LG D325 L70» Dual Black , чорного кольору, імеі: НОМЕР_2 , імеі: НОМЕР_3 , у пластиковому чохлі чорного кольору, який добровільно надала мати потерпілого ОСОБА_13 ; копією видаткової накладної від 31 грудня 2014 року та копії чека (а.с. 26 27), з яких слідує, що телефон «LG D325 L70» Dual Black придбано 31 грудня 2014 року за 2739 гривень 00 копійок; договором про надання фінансового кредиту під заставу ПТ «Ломбард «ОНІКС» Анохіна, Яценко» від 18 жовтня 2016 року (а.с. 44), з якого слідує, що ОСОБА_8 отримав фінансовий кредит під заставу мобільного телефону «LG L70»; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19 жовтня 2016 року (а.с. 45 47), з якого слідує, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав серед чотирьох осіб ОСОБА_8 , як особу, яка 18 жовтня 2016 року приблизно о 13.00 годині на залізничній платформі «160 кілометр» у м. Кам`янське з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя, заволоділа його мобільним телефоном; висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 5221-16 від 26 жовтня 2016 року (а.с. 83 86), з якого слідує, що станом на 18 жовтня 2016 року залишкова вартість викраденого майна у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , а саме мобільного телефону марки «LG D325 L70» чорного кольору, імеі: НОМЕР_2 , імеі: НОМЕР_3 , який купувався у 2014 році та пластмасового чохла для мобільного телефону чорного кольору, який купувався у 2014 році, становить 2679 гривень.

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив вказані докази у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

Доводи захисника обвинуваченого про необхідність кваліфікації дій його підзахисного за ч. 1 ст. 190 КК України поряд з доводами про сумнівність показань потерпілого щодо наявності ножа, колегія суддів розцінює як необґрунтовані.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий вказує на те, що обвинувачений тримав у руках ніж. Обставин, які ставлять під сумнів об`єктивність наданих потерпілим показань, колегією суддів не встановлено.

Поряд із цим, згідно з вимогами ч. 1 ст. 187 КК України, для кваліфікації дій особи, як напад з метою заволодіння майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, мають значення обставини сприйняття потерпілим реальності таких погроз.

Таким чином, посилання захисника обвинуваченого на суперечливість показань потерпілого щодо зовнішнього вигляду ножа, колегія суддів розцінює як безпідставні та такі, які на зміст вчиненого кримінального правопорушення не впливають та кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України не виключають.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_8 , за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за скоєння корисних злочинів, не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, а тому вважав за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, є достатніми для висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 протягом визначеного судом першої інстанції строку, в умовах позбавлення волі. На переконання колегії суддів, таке покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, що в силу вимог ст. 1 Закону України «Про амністію 2016 році» виключає можливість звільнення його від відбування покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: