Єдиний унікальний номер: 343/2463/14-к
Номер провадження: 1-о/0343/1/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
про залишення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення
05 травня 2018 року м.Долина

Долинський районний суд Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

заявника - ОСОБА_4 ,

адвоката - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Долинського районного суду в місті Долина Івано-Франківської області заяву ОСОБА_4 про перегляд ухвали Долинського районного суду від 13.02.2015 року за нововиявленими обставинами,-
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_4 звернувся до суду із заявою про перегляд ухвали Долинського районного суду від 13.02.2015 року за нововиявленими обставинами, в якій просить переглянути ухвалу Долинського районного суду від 13.02.2015 року у справі №343/2463/14-к за нововиявленими обставинами, ухвалу Долинського районного суду від 13.02.2015 року у справі №343/2463/14-к - скасувати, постановити виправдувальний вирок у зв"язку з відсутністю у діях ОСОБА_4 складу злочину.
В обґрунтування поданої заяви зазначив, що органом досудового розслідування йому , ОСОБА_4 ,було пред"явлено обвинувачення в тому,що він своїми діями, які виразились в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 212 КК України.
Обвинувальний акт з цього приводу було напралено до Долинського районного суду.
Ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13.02.2015 р. у межах кримінального провадження (судова справа №343/2463/14-к) було вирішено: ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження № 1 - кп/0343/5/15, 343/2463/14-к по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 212 КК України закрити у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області до ОСОБА_4 про стягнення шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, залишити без розгляду.

Вважає, що існують обставини, які не були відомі ні суду, ні обвинуваченому ОСОБА_4 на час винесення ухвали, що переглядається, та які свідчать про необхідність перегляду ухвали за нововиявленими обставинами.

Дана ухвала підлягає перегляду за нововиявленими обставинами по причині його необізнаності та неналежної правової допомоги під час звернення з заявою про закриття кримінального провадження за строками, так як йому не було відомо ряд обставин, відповідно до яких його було незаконно та безпідставно притягнуто до кримінальної відповідальності.

Під час отримання речових доказів по кримінальному провадженню по протоколу про повернення речових доказів від 02.03.2018 р., ним було виявлено наступне:

1.Встановлено обставину неналежності зберігання речових доказів з грубим порушенням діючих норм та наявністю вільного доступу будь-якої особи до даних речових доказів, якщо така особа є працівником слідчих органів ДФС (жодні речові докази не описані, не опечатані, не передані на зберігання належним чином). При ознайомленні з цими документами після їх повернення, ним встановлено, що велика кількість документів прихована, вилучена, та, можливо, знищена працівниками слідчого відділу, у зв`язку з чим відбулись неправильні донарахування сум податкових зобов`язань згідно з Актом про результати позапланової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.10.2010р. по 31.12.2012 р. від 01.10.2013р. №793/172/, неправильно та не повно проведено економічні експертизи, не повно встановлено інші обставини. Також ним співставлено дані відеофіксації з обшуку, у ході якого встановлено факт застосування фізичного насильства щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , а також встановлено факт незаконного, без опису виносу документів у двох великих поліетиленових мішках. Зараз повернуто менше половини одного мішка, де знаходиться решта вилучених документів - не відомо.

2.Під час розгляду Івано-Франківським окружним адміністративним судом справи про оскарження ППР, винесених за наслідками винесення цієї ухвали, у ході судових засідань, що відбулись 16.02.2018 р. та 05.03.2018 р. ним було виявлено факт наявності двох примірників Акту про результати позапланової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2012 р. від 01.10.2013 р. №793/172/. Вказані примірники містять різні висновки та різні суми, що вказує на фабрикування доказів у справі, а також на незаконність донарахувань сум податків, які лягли в основу обвинувачення.

3.Під час ознайомлення з речовими доказами ним було виявлено, що чорнові записи (зошити), які вели продавець ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ніким не опечатані, не оглянуті, відсутні будь-які документи, бірки про опечатування, поміщені за участі понятих, у зв`язку з чим виникає питання відносно фабрикування одного із зошитів, а саме зошиту ОСОБА_8 , так як згідно з чорновими зошитами виручка готівкою складала близько 6 млн. грн., хоча виручка у продавця ОСОБА_9 у три рази менша, а місце торгівлі, де торгувала ОСОБА_9 є вигіднішим, більш рентабельним. Зважаючи на ту обставину, що ним було подано заяву про вчинення злочину щодо привласнення ОСОБА_8 грошових коштів у розмірі 112000 грн., вважає, що ОСОБА_8 надав недостовірні дані щодо об`єму проданих, товарів.

4.У процесі судового засідання 05.03.2018 р. ОСОБА_10 звернулась із заявою про допит її як свідка з приводу обставин продажу власних товарів, а саме щодо того, що на складах та в магазинах здійснювали підприємницьку діяльність інші фізичні особи-підприємці, які перебували на спрощеній системі оподаткування, а продавці перебували з ними у цивільно-правових відносинах. Фактично з даної заяви вбачається, що йому було приписано товари та товарно-матеріальні цінності, якими торгували ФОПи, що перебували на спрощеній системі оподаткування, так як ним готівкові операції не проводились, тільки по безготівковому розрахунку.

5.Під час вилучення документів було приховано прихідні податкові накладні, видаткові накладі, інші документи, які не було враховано ні при складенні акту, ні при складенні обвинувального акту, у зв`язку з чим проведені донарахування не мають жодного підґрунтя.

6. Встановлено зловживання слідчого з приводу вилучення грошових коштів інших підприємців без будь-якого правового оформлення, а також інші зловживання, пов`язані з незаконним створенням штучних доказів, в результаті чого йому було донараховано безпідставні суми у величезних розмірах, що призвело до припинення підприємницької діяльності та припинення сплати податкових платежів.

У провадженні старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області майора податкової поліції ОСОБА_11 , перебувало

кримінальне провадження №0000096 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні ухилення від сплати податків у великих розмірах за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

У межах кримінального провадження було проведено обшуки за місцем діяльності та проживання ОСОБА_4 , у ході яких було вилучено два поліетиленові мішки документів - бухгалтерської документації та податкової звітності (без складення на них описів).

Вказаний обшук мав характер рейдерського (замовного) нападу на підприємця ОСОБА_4 з метою унеможливлення здійснення діяльності. Станом на даний час господарська діяльність ОСОБА_4 не здійснюється, жодні податки ОСОБА_4 до державного бюджету по вині даної особи вже не сплачуються.

Проте, у ході досудового розслідування кримінального провадження у ОСОБА_4 було вилучено два пакети документів, що стосуються його підприємницької діяльності.

При цьому, під час судового розгляду справи щодо оскарження податкових повідомлень-рішень, ним було виявлено, що у ході проведеної перевірки, яка стала підставою винесення оскаржуваних ППР, результати якої оформлені Актом про результати позапланової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2012 р. від 01.10.2013 р. №793/172/, не використовувалась значна частина вилучених документів, що призвело до значної розбіжності даних, встановлених досудовим розслідуванням та судом при винесенні вказаної ухвали.

При цьому умисно не проводилась інвентаризація залишків на складі та не встановлювалось, кому із підприємців належав даний товар, адже за цією адресою крім потерпілого здійснювали діяльність ще 5 суб`єктів господарювання - ФОП - на спрощеній системі оподаткування.

Зокрема, слідством та судом було встановлено, що ОСОБА_4 не сплатив до бюджету 1 116 908,08 гривень податку на доходи фізичних осіб та 833 308,36 гривень податку на додану вартість, а всього податків на загальну суму 1 950 216,44 гривень.

Проте, в уже згадуваному акті №793/172/, посадові особи контролюючого органу встановили, що ОСОБА_4 нібито не сплатив до бюджету 170863,95 грн. податку на доходи фізичних осіб, 15443478 грн. податку на додану вартість.

Більше того, було виявлено, що до матеріалів справи щодо оскарження винесених ППР, посадовими особами контролюючого органу було подано два акти про результати позапланової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2012 р. від 01.10.2013 р. №793/172/, які містять різні дані.

Так, ОСОБА_4 та суду було надано акт №793/172/, в якому вказано про донарахування ПДВ на суму 15443478 грн., а також про заниження суми валового доходу на 4823,41 грн., на яку донараховано ПДФО на загальну суму 1370863,95 грн. Яким чином на суму у 4823,41 було донараховано більше мільйона податку - не відомо.

Проте, пізніше, до матеріалів справи було подано інший акт, в якому вказана сума ПДВ у розмірі 1543478 грн.

Ухвалою Долинського районного суду від 13.02.2018 р. було вирішено повернути речові докази з матеріалів справи. На виконання цієї ухвали було подано відповідне звернення до слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Івано-Франківській області.

Однак, у ході повернення матеріалів було виявлено наступне:

По перше, матеріали не були повернуті в повному обсязі. Зокрема, не було повернуто велику кількість податкових накладних, всі книги обліку придбання товарів. Що стосується наявності книги обліку придбання товарів затвердженого зразку, які є об`ємними та повинні бути прошитими, то в даному випадку звертає увагу, що актом про результати планової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.07.2008 р. по 31.12.2010 р. від 16.12.2011 р. №2616/171/ було описано наявність вказаних книг за вказані періоди. Проте, такі книги були вилучені в числі документів, що містились у мішках, але повернуті не були та умисно приховані (в акті перевірки взагалі не відображені по причині їх вилучення). Речові докази умисно зберігались з грубим порушенням, ніким не опечатувались, не описувались, а перебували в кабінеті слідчого насипом на підлозі, у зв`язку з чим відбулась фабрикція кримінального провадження.

По друге, частину основних доказів було приховано. Так, під час обшуку було вилучено документи мішками, яких загалом було два. З них повернуто - значно менше одного.

По третє, було приховано факт вилучення грошових коштів ОСОБА_7 . Так, у ході обшуку було вилучено як документи ОСОБА_4 , так і ОСОБА_7 , яка також здійснювала діяльність за вказаною адресою. Серед них були і грошові кошти - виручка за один день, яка була вилучена у продавців ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Вилучення коштів у жодному документі не було відображено. Крім того, ОСОБА_12 взагалі не фігурує у межах кримінального провадження. Дані кошти були вилучені майже 5 років тому, а жодних документів нікому не було надано. Фактично, вказані грошові кошти були привласнені працівниками правоохоронного органу.

По четверте, при поверненні матеріалів були вказані неправильні назви документів, а самі документи - переплутані, декілька документів взагалі не були вказані в описі, в наслідок чого частина з них були внесені в протокол від руки.

Під час вилучення документів не було складено протокол, яким би чітко були поіменовані всі документи, що були вилучені, грошові кошти та інші предмети.

Всі ці порушення відображені у тексті протоколу про повернення речових доказів.

Після отримання доказів з матеріалів кримінального провадження, стало очевидним приховання слідством ряду обставин, які прямо впливають на обставини справи.

Так, слідство та як наслідок - особи, які проводили перевірку дотримання ОСОБА_4 вимог податкового законодавства, виходили з того, що всі кошти отримувались, а діяльність здійснювалась виключно ФОП ОСОБА_4 . Проте, за вказаними адресами одночасно здійснювали діяльність п`ять підприємців, більшість з яких перебувала на спрощеній системі оподаткування. Продавці співпрацювали з ОСОБА_13 на підставі цивільно-правових угод, а ведені ними записами не мали ознаки чорної бухгалтерії, а лише особистих чорнових записів, ведення яких не забороняється жодним нормативно-правовим актом.

Зокрема, в акті контролюючий орган посилається на покази свідка ОСОБА_8 , який вказав, що «для обліку продажу товару він, а також інші продавці, вели особисті чорнові зошити, в яких щоденно зазначали найменування товару, кількість товару, яка була продана, суму отриманої готівки... ОСОБА_10 або її син ОСОБА_6 приймали в нас звіт та готівкові кошти...»

Жодним словом про отримання ОСОБА_4 грошових коштів вказаний свідок не згадує.

Проте, всі вказані суми та діяльність була приписана саме ОСОБА_4 , внаслідок чого було незаконно збільшено суму податкових зобов`язань останнього.

Умисно, знаючи про дані зловживання, слідчий не допитав всіх підприємців, які здійснювали діяльність за цією адресою (на єдиному податку), не провів інвентаризацію залишків товарів на складі, який був спільний, а також не було вчинено інших дій, в тому числі, проведення економічних експертиз з наданням експертам всіх наявних вилучених документів, у зв`язку з чим у даних експертизах наявна однобічна інформація.

Про замовний характер проведеної перевірки свідчить також акт про результати планової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.07.2008 р. по 31.12.2010 р. від 16.12.2011 р. №2616/171/.

Однак, в акті про результати позапланової виїзної перевірки ОСОБА_4 за період з 01.10.2010 р. по 31.12.2012 р. від 01.10.2013 р. №793/172/, у п. 2.2.3 Визначення оподатковуваного доходу (чистого доходу) було встановлено розбіжність за 9 місяців 2010 р. у сумі 764706,02 грн., за 4-й квартал 2010 р. - 1354659,39 грн. (с. 66 акту).

При цьому, перевірка за період 2010 року вже була проведена та не могла бути проведена повторно. Більш того, період, за який проведена перевірка визначений з 01.10.2010р., тобто донарахування чистого доходу за період 9 місяців 2010 року було неможливим, так само, як і за весь 4 квартал 2010 року, що вказує на наявність грубих розбіжностей між актами, обставинами справи та розміром доходу.

Повторна перевірка проводилась в період з 01.10.2010 року по 31.12.2010 року. Згідно з 7 положеннями п. 78.1.12 ч. 78.1 ст. 78 ПК України є два критерії згідно яких можна проводити повторну перевірку одного і того ж періоду:

а) Матеріальний критерій - тобто обов`язково має бути виявлено:

-Невідповідність висновків акта перевірки вимогам законодавства або

-Неповне з`ясування під час перевірки питань, які повинні були бути з`ясовані в ході перевірки;

б) Формальний критерій - рішення про проведення перевірки має бути прийнято вищим органом ДПС, в разі коли стосовно посадових осіб нижчої ДПА / ДПІ:

-розпочато службове розслідування або

-порушено кримінальну справу.

Тобто, жодних із наведених підстав для проведення повторної перевірки - не було.

Таким чином, старшим слідчим з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області майором податкової поліції ОСОБА_11 було умисно допущено зловживання (у формі бездіяльності), щодо ненадання для перевірки всіх вилучених в ОСОБА_4 документів (які вилучались без проведення опису у двох мішках), що призвело до безпідставного нарахування ОСОБА_4 податкового зобов`язання у завищених сумах та винесення на ці суми ППР. Було безпідставно вилучено ряд документів, що стало підставою для податкових донарахувань у особливо великих розмірах, перекручено обставини справи та створено штучні докази відносно здійснення ОСОБА_4 операцій пов`язаних з реалізацією товарно-матеріальних цінностей інших СПД у кількості 5 чоловік за готівку, які перебували на спрощеній системі оподаткування, не зважаючи на те, що продавці вказували, що грошові кошти отримували та їх облік здійснювали інші підприємці ( ОСОБА_10 та ОСОБА_6 ). Також йому інкриміновано реалізацію необлікованого товару за період з 01.10.2010 по 31.12.2012 роки, хоча згідно чорнових зошитів, в яких продавці вели облік товарно-матеріальних цінностей з метою уникнення недостачі вказані інші періоди (річний період). Згідно акту перевірки перевіряючими вказано за період з грудня 2011 р. по 2012 р. по зошитах суму у розмірі 6 млн. грн. (продавець ОСОБА_8 ) та 2 млн. грн. (продавець ОСОБА_9 ), хоча йому інкриміновано періоди з 2010 по 2012 р.

В наявності три місця реалізації товарно-матеріальних цінностей, а також в наявності продавець ОСОБА_12 . Згідно з довідки ДПІ на час проведення перевірки продавець ОСОБА_9 та ОСОБА_12 перебували у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_13 , яка перебувала на спрощеній системі оподаткування.

Вказаним слідчим незаконно вилучено та незаконно утримуються грошові кошти від продавців, які являються власністю ФОП ОСОБА_7 , що вказує на перевищення службових повноважень.

Також, посадовими особами Долинської ОДПІ було допущено зловживання щодо умисного неврахування всіх наявних документів при проведенні перевірки та врахування при проведенні перевірки показання свідка ОСОБА_8 , з яким у нього неприязні відносини у зв`язку з наявністю недостачі на суму близько 112000 грн. та зверненням з цього приводу до правоохоронних органів, що є недопустимим, що призвело до безпідставного нарахування ОСОБА_4 податкового зобов`язання у завищених сумах та винесення на ці суми ППР, а також зловживання наявними повноваженнями щодо незаконного внесення неправдивих відомостей до акту проведення перевірки та заміну сторінок в акті на інші суми без відома ОСОБА_4 (про наявність офіційних закупівель товарно-матеріальних цінностей ним, як СПД ,відомо органам ДПІ, в яких наявні перелік всіх зареєстрованих податкових накладних, які він був змушений півроку повторно відшукувати та збирати на підприємствах, де ним здійснювалась купівля товарів).

Станом на даний час розпочате кримінальне провадження за фактом вчинення працівниками податкової поліції злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Вищезазначені обставини є такими, що вказують на необхідність перегляду ухвали суду за нововиявленими обставинами, так як суду не було відомо та не суд не мав в наявності документів, що вказують на відсутність в діях ОСОБА_4 ознак злочину, у вчиненні якого він обвинувачувався.

У судовому засіданні заявник ОСОБА_4 , та його адвокат ОСОБА_5 ( договір про надання правової допомоги у кримінальному провадженні а.с.224-227 т.1), вимоги поданої заяви уточнили та просили переглянути ухвалу Долинського районного суду від 13.02.2015 року у справі №343/2463/14-к за нововиявленими обставинами, ухвалу Долинського районного суду від 13.02.2015 року у справі №343/2463/14-к - скасувати, та призначити судовий розгляд даної справи в загальному порядку , зіславшись на викладені вище обставини.
Заявник ОСОБА_4 додатково пояснив, що він під час досудового слідстава матеріалів справи не читав, хоча розписався про ознайомлення з ними. Під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування адвокат у нього був. Обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування та цивільний позов, він отримав, однак віддав його своєму адвокату. Під час розгляду справи в Долинському районному суді у нього було два адвокати. Пам"ятку про його права йому в суді вручалась, він з своїми правами ознайовився. З клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності, яке було подано в Долинський районний суд, він ознайомився і підпис, який є на ньому "Клопотання підтримую, а наслідки закриття справи зрозумілі. Підпис ОСОБА_4 " - належить йому. Адвоката, які представляли його інтереси, не надали йому належної правової допомоги. Вони роз"яснили йому, що якщо справа буде закрита у зв"язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, будь-яких наслідків це не потягне і донарахувань не буде. Ухвалу Долинського районного суду від 13.02.2015 року про звільнення від кримінальної відповідальності, він отримав, в апеляційному порядку її не оскаржував. Також ним було подано в Долинський районний суд заяву про повернення речивих доказів, яка була задоволена судом. Речові докази він отримав, але в неповному об"ємі. Було повернуто 1/3 частину документів, а решту було викрадено. На даний час вироку, ухвали про закриття кримінального провадження, чи застосування примусових заходів медичного характеру відносно слідчого, який проводив досудове розслідування по його справі - немає. Вироку суду, який вступив в законну силу відносно нього, по пред"явленому обвинуваченню - немає, є лише ухвала Долинського районного суду від 13.02.2015 року, яку він просить переглянути та скасувати.
Прокурор ОСОБА_3 (копія посвідчення а.с.218 т.1), в судовому засіданні заперечив щодо задоволення заяви ОСОБА_4 та пояснив, що вона є безпідставною, оскільки з заяви не вбачається, які саме обставини передбачені ст. 459 КПК України заявник ОСОБА_4 вважає нововиявленими Правова необізнаність заявника та неналежне надання правової допомоги з сторони захисників під час звернення з заявою про закриття кримінального провадження за строками - не може вважатись нововиявленою обставиною. З матеріалами досудового розслідування в 22 двох томах, з речовими доказами , які були вилучені в ході обшуку, з усіма іншими матеріалами - ОСОБА_4 в присутності свого адвоката ознайомився в повному об"ємі, про що свідчить його підпис на протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18.09.2014 року та в протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 18.09.2014 року. Заяв та клопотань ні в нього, ні в захисника - не було. Досудове розслідування проведено в повному об"ємі. В ухвалі Долинського районного суду від 13.02.2015р., якою було задоволено клопотання захиників ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження у зв"язку з закінченням дворічного строку давності притягнення до кримінальної відповідальності , яке підтримане самим заявником, викладені всі обставини. Дана ухвала суду в апеляційному порядку ОСОБА_4 не оскаржувалась. Обвинувального вироку суду відносно зловживання слідчого, який проводив досудове розслідування по даній справі - немає. Ухвала слідчого-судді про зобов"язання внесення в ЄРДР певних відомостей - не може вважатись нововиявленою обставиною. Обставини, які вказані в заяві про перегляд судового рішення, можуть бути підставою для перегляду рішення в апеляційному порядку, а не є нововиявленими , які б давали підставу для перегляду ухвали Долинського районного суду про звільнення від кримінальної відповідальності від 13.02.2015 року, яка набрала законної сили. Просив залишити заяву ОСОБА_4 про перегляд ухвали Долинського районного суду за нововиявленими обставинами - без задоволення.
Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши надані ними докази та перевіривши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що заяву ОСОБА_4 про перегляд ухвали від 13.02.2015 року за новоявленими обставинами слід залишити без задоволення, виходячи з наступного:
Відповідно до ч.1 ст. 459 КПК України - судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Перегляд судових рішень у кримінальних справах (вироків, ухвал) у зв"язку з нововиявленими обставинами є особливим видом провадження в кримінальному судочинстві. На
відміну від перегляду судового рішення в порядку апеляційного та касаційного оскарження, підставою такого перегляду є не недоліки розгляду справи судом (незаконність та (або) необґрунтованість вироку чи ухвали суду, неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права), а те, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники судового провадження не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду дані про неї. Тобто перегляд справи за нововиявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, а лише перегляд вже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існування якої стало відомо після ухвалення судового рішення.
Нововиявлені обставини -це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в органічному зв"язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через попередню невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, ухвалі, як такі, що не відповідають об"єктивній дійсності .
Нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного, так і правового характеру), які:
об"єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи;
не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала учать у справі.
Наявність обох цих умов для визнання обставин нововиявленими є обов"язковою.
Ч.2 ст. 459 КПК України передбачено, що нововиявленими обставинами визнаються:
1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;
Пункт 2 частини другої статті 459 виключено на підставі Закону № 2147-VIII від 03.10.2017;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;
4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Перелік нововиявлених обставин передбачених ч.2 ст. 459 КПК України - є вичерпним.
Як встановлено у судовому засіданні, та не заперечується учасниками провадження - заявнику ОСОБА_4 16.09.2014 року було повідомлено про підозру про те, що він своїми діями, які виразились в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 212 КК України.
18.09.2014 року старшим слідчим з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області ОСОБА_4 та його захиснику адвокату ОСОБА_14 було надано доступ до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, а саме до двадцяти двох томів в підшитому і пронумерованому стані; чотирьох паперових ящиків, в яких знаходяться: зошити та звіти видані ОСОБА_15 , зошити, звіти, первинні документи вилучені в ході обшуків проведених 30.04.2013 року за адресами АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 ; двох електронних носіях формату "СD-R" з матеріалами проведених оперативно-технічних заходів, отриманих в ході ведення оперативно-розшукової справи та матеріалів негласних слідчих дій, проведених в ході досудового розслідування. У відповідності до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 18.09.2014р. (а.с.105 т.3) - ОСОБА_4 та його захисник з матеріалами кримінального провадження ознайомились в повному обсязі, заяв та клопотань не мали.
Згідно протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 18.09.2014 року (а.с.106 т.3) , ОСОБА_4 та його захисник з матеріалами кримінального провадження ознайомились в повному обсязі. Заяв та клопотань не мали.
30.09.2014 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000096 за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні ухилення від сплати податків у великих розмірах за
ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 212 КК України направлено на розгляд Долинського районного суду. Згідно розписки від 29.09.2014 р.(а.с.21 т.1) завник ОСОБА_4 отримав копію обвинувального акту на 4-х аркушах, копію реєстру матеріалів досудового розслідування на 12-ти аркушах та копію цивільного позову на 3-х аркушах.
Під час розгляду справи заявнику було вручено пам"ятку про його права та обов"язки.
13.02.2015 року захисником підозрюваного ОСОБА_4 , адвокатом ОСОБА_14 , було заявлено клопотання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України на підставі п.1 ч.1 ст. 49 КК України, у зв"язку із закінченням дворічного строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. На даному клопотанні мається власноручний напис ОСОБА_4 " Клопотання підтримую, а наслідки закриття справи зрозумілі" (а.с.48-49 т.1). Про те, що клопотання він пітримував і наслідки закриття справи йому були зрозумілі, заявник ОСОБА_4 підтвердив в судовому засіданні при розгляді заяви про перегляд ухвали за нововиявленими обставинами.
Ухвалою Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13.02.2015 року ОСОБА_4 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження № 1-кп/0343/5/15, 343/2463/14-к по обвинуваченню ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 212 КК України закрито у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів в Івано-Франківській області до ОСОБА_4 про стягнення шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, залишено без розгляду.
Арешт, накладений на майно ОСОБА_4 , а саме: нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 , площею 5058,7 кв.м., вартістю 2054623,00 гривень, скасовано після набрання ухвалою законної сили (а.с.62-63 т.1).
Копію ухвали заявником було отримано 13.02.2015 року, про що свідчить його розписка (а.с.64 т.1).
ОСОБА_4 не скористався своїм правом на оскарження ухвали суду і вона набрала законної сили.
Таким чином в судовому засіданні встановлено, що відносно заявника ОСОБА_4 постановлена ухвала суду про звільнення від кримінальної відповідальності, яка набрала законної сили, а не вирок, а тому немає підстав для застосування в даному випадку п.1 ч.2 ст. 459 КПК України, яка передбачає, що нововиявленими обставинами визнаються - штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок.
П.3 ч.2 ст. 459 КПК України - скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути, при розгляді даної заяви також не може бути застосовано, оскільки учасниками судового провадження не надано жодного належного та допустимого доказу про скасування судового рішення, яке стало підставою для постановлення ухвали Долинського районного суду від 13.02.2015 р.
26.01.2018 року ОСОБА_4 звернувся в Долинський районний суд з заявою про повернення речових доказів (а.с.72 т.1).
Ухвалою Долинського районного суду від 13.02.2018 року - речові докази про кримінальному провадженню №0000096 від 25.04.2013 р. відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.212 КК України, а саме: первинні бухгалтерські документи , податкову звітність та інші офіційні документи повернуто законному володільцю ОСОБА_4 , чорнові записи(зошити) залишено при матеріалах кримінального провадження №0000096 від 25.04.2015р. (а.с.97 т.1).
Щодо застосування п.4 ч.2 ст. 459 КПК України- інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути, суд зазначає наступне:
Як на нововиявлені обставини заявник посилається на його необізнаність та надання
неналежної правової допомоги під час звернення з заявою про закриття кримінального провадження за строками, так як йому не було відомо ряд обставин, відповідно до яких його було незаконно та безпідставно притягнуто до кримінальної відповідальності, однак не вказує на причини, які б свідчили що такі обставини не були відомі та не могли бути відомі суду та йому.

ОСОБА_4 , разом з захисником брали участь під час досудового розслідування, ознайомились в повному обсязі з матеріалами кримінального провадження, заяв чи клопотань не мали. Також заявник разом з захисниками брали участь під час розгляду справи Долинським районним судом , йому роз"яснювались його права. Клопотання заявлене захисниками про звільнення від кримінальної відповідальності , підтримане ОСОБА_4 , наслідки закриття йому роз"яснювались.

Правова необізнаність , а також неналежне надання правової допомоги не може вважатись нововиявленими обставинами, такі обставини не передбачені ст.459 КПК України - як нововиявлені.

На думку суду не є нововиявленими і обставини, які як вказує заявник, стали відомі йому лише під час отримання речових доказів по кримінальному провадженню по протоколу про повернення речових доказів від 02.03.2018 р.

Речові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження, на які посилається засуджений, могли були, при його бажанні,предметом судового розгляду у суді першої інстанції при розгляді обвинувального акту. Оскарження порядку дослідження речових доказів, відмови у їх дослідженні проводиться в порядку оскарження судового рішення (апеляційне, касаційне), а не в порядку перегляду за нововиявленими обставинами.
Також слід зазначити, що, суд не має права при розгляді заяви про перегляд судового рішення, що набрало законної сили за нововиявленими обставинами, повторно переоцінювати наявні у кримінальній справі докази, а також не має права давати оцінку певним, з точки зору заявника порушенням норм матеріального і процесуального закону, які були допущені в ході досудового слідства чи судового розгляду справи, оскільки таке право виключно належить лише суду вищої інстанції, який має право переглядати судове рішення в порядку його оскарження.
Положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) становлять частину українського законодавства, а одна з основних засад кримінального провадження вимагає, щоб кримінальне процесуальне законодавство України застосовувалося з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України ).
Важливо не порушувати балансу між можливістю переглянути судове рішення за нововиявленими обставинами і принципом юридичної визначеності, який є складовою верховенства права. Принцип юридичної визначеності вимагає серед іншого, що якщо суди остаточно вирішили питання, їхне рішення не повинно братись під сумнів. Юридична визначеність передбачає повагу до принципу res judicata, що є принципом остаточності рішень. Цей принцип наголошує , що жодна сторона не повинна вимагати перегляду остаточного і обов"язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового рішення у справі.
Право на справедливий судовий розгляд, гарантований пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, належить розуміти в контексті преамбули цієї Конвенції, яка проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.
У справі «Пономарьов проти України» ЄСПЛ теж нагадав про необхідність розуміння права на справедливий розгляд судом з урахуванням принципу юридичної визначеності, який є одним із аспектів верховенства права. В цьому рішенні ЄСПЛ тлумачив гарантії пункту 1 статті 6 Конвенції в контексті того, що «Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру …» (рішення у справі "Рябих проти Росії").
Отже, принцип юридичної визначеності вимагає поваги до остаточного рішення суду і жодна сторона не має права вимагати перегляду цього рішення лише з однією метою домогтися повторного розгляду та ухвалення нового рішення у справі, що має місце в даному випадку.

Фактично доводи заявника ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_5 на даний час зводяться до незгоди з винесеною відносно ОСОБА_4 ухвали про звільнення від

кримінальної відповідальності від 13 лютого 2015 року, що потягло за собою нарахування певних штрафних (фінансових) санкцій, переоцінки доказів, у зв`язку з чим зазначені обставини не можуть вважатися нововиявленими та бути підставою для перегляду судового рішення, яке набрало законної сили.

За таких обставин, враховуючи, що в судовому засіданні не встановлено, а заявником ОСОБА_4 та адвокатом ОСОБА_5 , не надано належних та допустимих доказів про існування нововиявлених обставин, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи,які не були і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі, суд вважає, що заяву ОСОБА_4 , про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 466-467 КПК України, суд,-
ПОСТАНОВИВ :
Заяву ОСОБА_4 про перегляд ухвали Долинського районного суду від 13.02.2015 року за нововиявленими обставинами - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Івано-Франківської області на протязі семи днів з дня її оголошення через Долинський районний суд Івано-Франківської області.
Суддя: