Справа № 368/1662/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/676/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 5 25.06.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 25 » червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, гр.України, уродженця с. Черняхів Кагарлицького р-ну Київської обл., зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та за ч.1 ст. 122 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у 1 виді року обмеження волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 9 067,49 грн. у відшкодування додаткових витрат на придбання медикаментів, лікарських засобів та матеріалів медичного призначення, 20 000 грн. у відшкодування моральної шкоди, 2000 грн. у відшкодування витрат на правову допомогу адвоката.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 4 401,22 грн. у відшкодування додаткових витрат на придбання медикаментів, лікарських засобів та матеріалів медичного призначення, 10 000 грн. у відшкодування моральної шкоди, 2000 грн. у відшкодування витрат на правову допомогу адвоката.

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

7.10.2015 року приблизно о 13 год., ОСОБА_10 перебував у домогосподарстві по АДРЕСА_2 , а саме у веранді будинку, де розмовляв разом із сестрою ОСОБА_12 , її чоловіком ОСОБА_13 , братом ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_9 .
Під час розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на ґрунті неприязних відносин, з приводу розподілу прав користування майном, яке перебувало у їх та їхньої сестри спільній частковій власності, виникла словесна суперечка, під час якої ОСОБА_8 вийшов з приміщення веранди на вулицю, а ОСОБА_10 з метою заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_8 , почав йти за ним на вулицю.
Дружина ОСОБА_8 , побачивши, що ОСОБА_10 йде за її чоловіком, з метою припинення конфлікту та недопущення бійки, ставши спиною до ОСОБА_10 почала просити його не чіпати її чоловіка.
В цей час ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_9 один раз вдарив її кулаком в область потилиці, а через незначний проміжок часу, на ґрунті неприязних відносин до ОСОБА_9 , з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_9 , умисно вдарив її декілька разів руками по голові, заподіявши потерпілій умисне легке тілесне ушкодження у вигляді струсу головного мозку, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_9 .
Крім того, у вказаний вище час, ОСОБА_10 на ґрунті неприязних відносин до ОСОБА_8 , з приводу розподілу прав користування майном між ними, з метою заподіяння шкоди здоров`ю останньому, умисно вдарив його один раз рукою в область лівої щелепи, заподіявши таким чином умисне тілесне ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи зліва, яке відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, так як не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 день.

В апеляційній скарзі прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 засудити за ч.2 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_10 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, у відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор послався на порушення судом І інстанції положень ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при призначенні покарання суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочинів досяг пенсійного віку та як наслідок призначив йому покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі, чим порушив вимоги ч.3 ст. 61 КК України, в зв`язку з чим прокурор вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, яке передбачене санкцією вказаного злочину та є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 122 та ч.2 ст. 125 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на незаконність вироку та його необґрунтованість, однобічність та неповноту судового слідства, грубе порушення норм процесуального законодавства та зазначив, що вирок постановлений в зовсім іншому кримінальному провадженні, ніж в якому обвинувачувався ОСОБА_10 , що є безумовною підставою для скасування вироку, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються лише на припущеннях та недопустимих доказах.
На думку апелянта, в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочинів передбачених ч.1 ст. 122 та ч.2 ст. 125 КК України, його вина не доведена, а висновки суду І інстанції є надуманими та упередженими, ґрунтуються на неправдивих свідченнях потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суперечливих висновках експертиз, вважає що під час досудового та судового слідства не було здобуто достатніх доказів вини обвинуваченого ОСОБА_10 , слідчі експерименти проводились лише формально без врахування версії розвитку подій ОСОБА_10 про те, що потерпілий самостійно впав у веранді на підлогу внаслідок власної необережності, а потерпіла ОСОБА_9 умисно симулювала погіршення самопочуття.
Також апелянт зазначив, що судом було двічі безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про проведення додаткового рентгенологічного обстеження потерпілого ОСОБА_8 , висновки судово-медичного експерта №69 від 15.12.2015р., №14 від 20.05.2016р. №27 та №28 від 18.08.2016р. не можуть братися судом до уваги та є недопустимими доказами, оскільки вся медична документація потерпілих, на підставі якої проводилися дослідження, була отримана слідчим лише на підставі запиту, без ухвали слідчого судді про доступ до медичних документів потерпілих, що є порушенням глави 15 КПК України, а фотознімки із зображенням синців не були відкриті стороні захисту та обвинуваченому.
При цьому апелянт зазначив, що показання ОСОБА_10 та висновок експерта №9 від 11.03.2016р. залишились не спростованими у судовому засіданні та свідчать про невинуватість ОСОБА_10 .
Крім того, на думку захисника, не було достатніх правових підстав для задоволення цивільних позовів потерпілих, а визначені судом суми моральної та матеріальної шкоди не підтверджені належними та допустимими доказами, оскільки отримані з медичних закладів листки лікарських призначень містять багато незрозумілих назв медикаментів, які лікарями призначені не були та їх кількість не відповідає реальній необхідності.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок скасувати, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.122, ч.2 ст. 125 КК України посилаючись на те, що погоджується з апеляційною скаргою в частині неправильності призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі і не погоджується з доводами щодо призначення більш суворого покарання, також зазначив, що суд апеляційної інстанції не вправі постановити новий вирок без вивчення доказів у справі з врахуванням відсутності клопотань про дослідження доказів, вважає доцільним скасування вироку та призначення нового розгляду у суді 1 інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.

З вироку суду вбачається, що вирок не в повній мірі відповідає вимогам закону.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про однобічність та неповноту судового слідства, а також доводи апеляційної скарги прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів є обґрунтованими.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є: неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно вимог ст.. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно вимог ст. 91 КПК України серед інших зазначених у вказаній статті обставин, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час,місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 винним себе у вчиненні злочинів не визнав пояснивши, що потерпілу ОСОБА_9 він не бив, а його брат ОСОБА_8 сам перечепився через поріг і впав у веранді будинку, висловив сумніви щодо наявності перелому щелепи у потерпілого ОСОБА_8 .

Незважаючи на наявність таких показань обвинуваченого, його версія щодо можливості отримання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_8 під час падіння, належним чином не перевірена.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий експеримент з обвинуваченим не проводився, експертом не досліджувалося питання про можливість отримання потерпілим перелому щелепи, за обставин зазначених обвинуваченим, що свідчить про неповноту судового слідства, яка може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також колегія суддів вважає, що судом 1 інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як видно з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_10 1952 року народження( т.1 а.с.22) і є особою пенсійного віку.

Відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.

Призначивши ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі суд допустив порушення вказаних вимог закону призначивши покарання, яке не може бути призначено.

Погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 122 КК України.

Колегія суддів вважає, що якщо при новому судовому розгляді буде доведена вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, то покарання у виді обмеження волі, крім того, що у відповідності до ст. 61 КК України до ОСОБА_10 не може бути застосовано, крім того воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого через м`якість, оскільки судом недостатньо врахована тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення, те, що злочин вчинений щодо особи похилого віку.

Разом з тим, враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість застосування вказаної норми закону.

Також колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника в частині неправильності зазначеного у вироку номеру кримінального провадження.

Як вбачається з кримінального провадження номер даного провадження 0000646, в той же час у вироку зазначений номер провадження 0000424, що є неправильним.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції, під час якого слід розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, і в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги: прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 квітня 2018 року, щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Судді