КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №00000502 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, з середню освітою, незаміжньої, непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 01 лютого 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладанням на неї обов`язків, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання для власного вживання без мети збуту психотропної речовини амфетамін, у невстановлений досудовим слідством час, в невстановленому місці, незаконно придбала у невстановленої слідством особи психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому помістила в сумку та почала зберігати при собі.
23 січня 2016 року о 10 годині 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , працівником поліції в ході вирішення конфлікту, що виник між сусідами, у ОСОБА_9 в сумці виявлено порошкоподібну речовину білого кольору. В ході розмови остання надала добровільну згоду на огляд квартири в результаті якого, в період часу з 11 год. 20 хв. до 12 год. 20 хв. ОСОБА_7 в присутності понятих видала слідчому поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору у кількості 23 шт., а також вилучено 3 змиви з рук; картка «Приват Банку № НОМЕР_1 », 1 фрагмент скла, футляр для окулярів, ганчірка синього кольору з різким запахом ацетону, поліетиленовий пакет із речовиною рожевого кольору, 4 згортки фольги з речовиною рожевого кольору, пакет з речовиною білого кольору, купюра номіналом 2 грн., з речовиною білого кольору всередині; 76 крафт. пакетів з речовиною білого кольору, 3 металевих ножа з залишками речовини білого кольору, ложка та ніж, наперсток, ковпак від іграшки «кіндер-сюрприз», металеві щіпці, паперовий згорток з речовиною зеленого кольору, 2 крафт. пакета з речовиною зеленого кольору, 2 паперових згортка з речовиною зеленого кольору та електронні ваги.
Згідно висновку експерта №196вх від 09 березня 2016 року надані на експертизу: порошкоподібна речовина світло рожевого кольору загальною масою 2,370 г (об`єкти 1-9), білого кольору загальною масою 2,097 г (об`єкти 10-11,24-27, 80-82, 107), світло-бежевого кольору загальною масою 5,608 г (об`єкти 14, 16, 17, 69-79), бежевого кольору, загальною масою 0,278 г (об`єкти 63-65), рожевого кольору загальною масою 1,484 г (об`єкти 66-68, 85), темно - рожевого кольору масою 0,050 г (об`єкт 84), а також порошкоподібна речовина рожево бежевого кольору масою 0,023 г (об`єкт 86), нашарування на пакетах (об`єкти 12,13,21-23,29- 59,60,61,88-101), на ножах та лезі (об`єкт 87), на фрагменті скла (об`єкт 103), на чохлі та зубочистці (об`єкт 104), на картці (об`єкт 109), на фрагменті тканини (об`єкт 110) виявлено амфетамін, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами), «Список №2 психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною. Загальна маса амфетаміну у речовинах становить 5,173 г.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 01.02.2018 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення її винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати. При цьому, захисник просить повторно дослідити під час апеляційного розгляду справи письмові матеріали кримінального провадження, а саме заяву ОСОБА_7 від 23.01.2016 року, протокол ОМП від 23.01.2016 року, постанову про створення слідчої групи, висновок експерта №196х від 09.03.2016 року та викликати в судове засідання свідка ОСОБА_10 .
Обґрунтовуючи доводи поданої апеляційної скарги, захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому, зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки заява ОСОБА_7 від 23.01.2016 року на підставі якої, слідчим складено протокол ОМП від 23.01.2018 року та проведено огляд квартири АДРЕСА_2 , під час якого було вилучено пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, була написана ОСОБА_7 під психологічним тиском з боку працівників поліції і до цієї квартири вона не мала жодного відношення. Отже, на думку захисника, слідчим Подільського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_11 , в порушення вимог ст. 233 КПК України, здійснено незаконне проникнення до житла та проведено безпідставний огляд квартири АДРЕСА_2 , без дозволу на те власника і володільця квартири та без ухвали слідчого судді, а під час огляду вищевказаної квартири, слідчий без будь-якого дозволу провів поверхневий огляд його підзахисної ОСОБА_9 та вилучив у неї пакетики із психотропною речовиною - амфетамін, що знаходились у барсетці.

Також зазначає, що згідно обвинувального акта, заяви ОСОБА_7 та протоколу огляду місця події від 23.01.2016 року, 19 пакетів, в яких знаходились поліетиленові пакетики в різній кількості з порошкоподібною речовиною білого кольору вилучались за адресою АДРЕСА_3 , а не за адресою АДРЕСА_4 , як зазначено у висновку експерта № 196 від 09.03.2016 року, а тому, на думку апелянта, цей висновок є неналежним доказом, оскільки надані на експертизу предмети дослідження біли вилучені з іншого місця, а не з місця події, як зазначено у протоколі огляду.

На переконання сторони захисту, викладені у вироку висновки суду в частині доказування вини ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту базуються виключно на припущеннях, без допиту основного фігуранта справи ОСОБА_12 , який є власником квартири АДРЕСА_2 , дільничного інспектора та особи на ім`я ОСОБА_13 , а докази, на які послався суд в оскаржуваному вироку є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав людини, зокрема була здійснена процесуальна дія, яка потребує попереднього дозволу.

За таких обставин, оскільки органами досудового слідства були порушені вимоги ст.ст. 233, 237 та п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, захисник просить визнати недопустимими доказами заяву ОСОБА_7 від 23.01.2016 року про дачу дозволу на проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , протокол ОМП від 23.01.2016 року та висновок експерта №196-х від 09.03.2016 року, які були здобуті з істотним порушенням вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на законність і обґрунтованість вироку суду; повторно дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази, зокрема заяву ОСОБА_7 (а.с. 87), протокол огляду місця події від 23.01.2016 року (а.с. 88-91), висновок експерта № 196х від 09.03.2016 року, перевіривши матеріали кримінального провадження №00000502 та доводи на обґрунтування апеляційних вимог; провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і не упередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 та при ухваленні вироку судом були дотримані.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані в установленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинуваченої у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, з наведенням в обвинувальному вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо доведеності її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який грунтується на показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , інших письмових доказах, зокрема заяві ОСОБА_7 від 23.01.2016 року про надання згоди на проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , протоколі огляду місця події від 23.01.2016 року, висновку судово-хімічної експертизи № 196х від 09.03.2016 року, які обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними, допустимими і достовірними доказами.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України не визнала, заперечувала факт добровільної видачі 11 пакетів з речовиною білого кольору та пояснила, що на прохання свого знайомого ОСОБА_12 , який на той час перебував у лікарні, 23.01.2016 року разом з ОСОБА_16 прийшла до його квартири за адресою: АДРЕСА_3 щоб взяти речі та продукти необхідні йому в лікарні. Відкривши квартиру ключами, які їй дав ОСОБА_17 , вона почала збирати речі, через 15 хв. прийшла дівчина на ім`я ОСОБА_18 , яка винаймала одну з кімнат у вказаній квартирі, а через деякий час прибігли сусід і дядько ОСОБА_12 , які не пояснивши причини почали кричати, нецензурно лаятися та виганяти їх з квартири. Коли до квартири зайшов дільничний інспектор, якого викликав сусід, вона в кімнаті збирала речі, а потім дільничний повідомив, що знайшов наркотики, всіх запросив до кімнати а її на кухню, де під час розмови погрожував, сказав, що вона має взяти вину на себе та визнати, що ці наркотики належать їй. Через 20 хвилин приїхали співробітники поліції та провели обшук, склали протокол огляду місця події, який вона підписала не читаючи.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_16 , який стверджував, що за час знайомства з ОСОБА_7 не бачив щоб вона вживала наркотичні засоби.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 зазначив, що в квартирі АДРЕСА_2 проживає його племінник. В сусідній квартирі АДРЕСА_5 проживає ОСОБА_15 , який подзвонив йому та поскаржився на постійний шум та сторонніх людей в квартирі племінника, який на той час перебував у лікарні. 23 січня 2016 року він разом з сусідом ОСОБА_15 зайшли до квартири племінника, двері відчинила незнайома йому молода жінка, яка сказала, що проживає в цій квартирі. Крім того, в квартирі знаходилась ОСОБА_7 і ще хлопець. Коли шукали другий дублікат ключів від квартири, з сумочки випали пакетики з білим порошком, проте обвинувачена не давала ніяких пояснень з приводу сумки та її вмісту.

Свідок ОСОБА_15 будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що проживає в квартирі АДРЕСА_6 . ОСОБА_7 проживала в квартирі АДРЕСА_7 , власник якої потрапив до лікарні. З цієї квартири постійно чув крики та лайку, вночі постійно спрацьовував ліфт, приходили невідомі люди, порушували спокій, заважали спати. Він неодноразово спілкувався з ОСОБА_7 з приводу цих обставин, однак результат не було, а тому він був змушений звернутися за допомогою до дільничного інспектора. 23 січня 2016 року за попередньою домовленістю він разом з дільничним інспектором та дядьком ОСОБА_12 - ОСОБА_14 прийшли до квартири АДРЕСА_7 щоб забрати ключі, в якій знаходились ОСОБА_7 . ОСОБА_16 та дівчина ОСОБА_18 , яка винаймала кімнату в цій квартирі. ОСОБА_7 лежала у ліжку і вони почали шукати ключі. На гладильній дошці лежала жіноча косметичка, ОСОБА_7 сказала, що це її косметичка і він попросив ОСОБА_7 дістати з неї ключі, але вона відмовила. Під час коли він намагався забрати косметичку, вона впала на підлогу звідки випало багато пакетиків з порошком білого кольору. В цей час з кухні вийшов дільничний інспектор і побачивши пакетики одразу викликав слідчо-оперативну групу, які оглянули квартиру. На повідомлення про огляд квартири ОСОБА_7 ніяк не відреагувала. Під час огляду була виявлена коробка з наркотиками, якась трава, в холодильнику та хлібниці знайдені пакетики з порошком білого кольору. Обвинувачена вказала, що пакетики належать їй.
Також судом першої інстанції, в порядку ст. 358 КПК України були досліджені інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, зокрема протокол огляду місця події від 23 січня 2016 року, а саме квартири АДРЕСА_2 , складений слідчим ОСОБА_19 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 за письмовою згодою ОСОБА_7 (а.с.87), в ході якого була виявлена та вилучена велика кількість пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору та інші предмети (а.с.88-91); висновок судово-хімічної експертизи № 196х від 09.03.2016 року, згідно якого загальна маса амфетаміну вилученого під час огляду місця події становить 5,173 г., маса метилендіокиметамфеаміну (МДМА) у нашаруваннях становить 0,010 г. Маса особливо небезпечної психотропної речовини 251-NВОМе у нашаруваннях становить 0,0005 г.

Наведені докази у своїй сукупності спростовують апеляційні твердження захисника та обвинуваченої ОСОБА_7 щодо її непричетності до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення і така позиція обвинуваченоїта невизнання нею своєї вини, була предметом перевірки суду першої інстанції і свого об`єктивного підтвердження не знайшла, а тому суд обґрунтовано розцінив цю позицію як спробу останньої ухилитись від кримінальної відповідальності.

При цьому, на спростування позиції сторони захисту суд обгрунтовано зазначив, що показаннями свідків, даними протоколу огляду, які були досліджені в ході судового слідства чітко зафіксовано, що виявлені та вилучені під час огляду квартири пакетики з речовиною білого кольору належать саме ОСОБА_7 про що вона сама зазначила в ході цієї слідчої дії.

Частиною1 ст. 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Таким чином, апеляційні твердження сторони захисту про порушення органами досудового слідства вимог, передбачених ст.ст. 233, 237 та п.1 ч.2 ст. 87 КПК України та недопустимість таких доказів, якзаява ОСОБА_7 від 23.01.2016 року про дачу дозволу на проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , так як вона не є власником чи володільцем вказаної квартири та протокол огляду місця події від 23.01.2016 року з тих підстав, що слідчим ОСОБА_19 проведено незаконне проникнення до житла без законного на те дозволу власника квартири ОСОБА_12 та ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 в період, коли власник квартири АДРЕСА_2 знаходився в лікарні, проживала в цій квартирі, що підтвердив свідок ОСОБА_15 , мала від неї ключі, тобто фактично тимчасово володіла вказаною квартирою та надала добровільну згоду на проведення огляду цієї квартири, в ході якого було виявлено та вилучено велику кількість пакетиків з речовиною білого кольору і вона в присутності понятих не заперечувала, що вилучені речі належать саме їй, а тому відсутні підстави вважати, що заява ОСОБА_7 про надання згоди на проведення огляду квартири, якою вона тимчасово володіла та протокол огляду місця події від 23.01.2016 року є недопустимими доказами, які отримані наслідок істотного порушення прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України.

Також безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги щодо визнання висновку експерта №196-х від 09.03.2016 рокунедопустимим доказом з тих підстав, що

Отже, всупереч твердженням викладеним в апеляційній скарзі захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_6 про наявність підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення її винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає, що суд першої інстанції, дослідивши всі матеріали кримінального провадження в їх сукупності, дійшов ґрунтовного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту і її дії вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_20 про те, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що органи досудового слідства і суд дослідили всі обставини, які могли мати значення для прийняття правильного рішення у справі і висновки суду ґрунтуються на достатніх та допустимих доказах безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні.

При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ,колегія суддів всупереч твердженням прокурора викладеним в його апеляційній скарзі, вважає, що суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання встановлених кримінальним законом і обґрунтовуючи висновок щодо міри покарання та призначаючи обвинуваченим покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжкого злочину, обставини його вчинення та роль кожного із

співучасників, їх поведінку під час та після вчинення злочинних дій, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу ОСОБА_20 , який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, працює, раніше судимий, має вищу освіту, одружений та має на утриманні дитину, що суд обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання; дані про особу ОСОБА_21 , який на обліку у лікаря-психіатра не перебувае, але з 2011 року перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів, має постійне місце проживання, не працює, раніше судимий, не одружений, має вищу освіту та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції і не вбачає підстав для призначення більш суворого за розміром покарання ніж призначив суд першої інстанції.

Процесуальних порушень, як під час досудового слідства, так і під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом рішення відносно обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_21 апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування про що ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_20 та прокурора у провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 01 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3