АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/420/18 Справа № 692/940/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , останній раз судимого вироком Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг від 20.08.2012 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнений 25.02.2016 по відбуттю покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 6 649 грн. 47 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28.07.2017 близько 00 год. 30 хв. в АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи повторно, з прямим умислом, спрямованим на таємне заволодіння чужим майном, шляхом виставлення москітної сітки та розбиття скла на металопластиковому вікні, проник всередину приміщення стоматологічного кабінету ПП «Уткіна Любов Анатоліївна», звідки таємно викрав: електричний компресор «Fini Ciao 25/185», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1747 від 18.09.2017 642 грн. 67 коп.; мікрохвильову піч «Elenberg MS 2005M», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1756 від 21.09.2017 981 грн. 66 коп.; тостер «Tefal 539658», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1755 від 21.09.2017 становить 170 грн.; електрочайник, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1754 від 15.09.2017 становить 299 грн. 70 коп.; портативну бормашину «Turbo 50» вартістю 250 грн., електропраску, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1752 від 20.09.2017 становить 385 грн. 33 коп.; клавіатуру до ПК, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1751 від 20.09.2017 - 258 грн.; мишку до ПК, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1750 від 19.09.2017 - 141 грн. 66 коп.; монітор «LG» до ПК, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1749 від 22.09.2017 становить 966 грн. 33 коп.; металевий піднос, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1748 від 22.09.2017 становить 25 грн. 30 коп.; системний блок ПК, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1915 від 27.09.2017 становить 3 082 грн. 98 коп., що належать потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив їй матеріальних збитків на загальну суму 7 203 грн. 63 коп., після чого переніс викрадене майно до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 , а мікрохвильову піч залишив під деревом навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 , яке цього ж дня було вилучене працівниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 75 КК України та роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та рівень його суспільної небезпечності, наявність кваліфікуючих ознак у виді повторності та проникнення у приміщення, особу останнього, який раніше 8 разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів у виді реального позбавлення волі і, маючи не зняту та не погашену судимість, вчинив новий тяжкий злочин, пов`язаний з посяганням на приватну власність громадян, та безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням.

При цьому, вказує, що врахування судом в якості пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття ОСОБА_7 , посилаючись на визнання ним винуватості у вчиненому, є помилковим, має загальний характер, оскільки визнання винуватості не є тотожним до поняття щире каяття та, на думку апелянта, в даному випадку, має розцінюватися як спосіб захисту під тиском беззаперечних доказів, зібраних в ході досудового розслідування.

Сторона обвинувачення звертає увагу на те, що судом помилково при призначенні покарання враховано обставину повернення обвинуваченим потерпілій викраденого майна, оскільки воно особисто не повернуто, а було вилучено працівниками поліції з домоволодіння останнього та повернуто ОСОБА_9 працівниками правоохоронного органу.

Звертає увагу на те, що врахована судом позитивна характеристика на обвинуваченого носить формальний зміст та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як самого ОСОБА_7 так і вчиненого ним злочину.

На думку апелянта, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обставини не дають підстави для призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі просить повторно дослідити характеризуючі дані на обвинуваченого в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилась, хоча була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, що не позбавляє можливості апеляційний суд розглянути апеляційні вимоги прокурора по суті за її відсутності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , міркування обвинуваченого ОСОБА_7 про обґрунтованість апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, заслухавши останнє слово ОСОБА_7 про обґрунтованість скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, правил дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно зі статтею 349 КПК України та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання прокурор в апеляційному порядку не оскаржує.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність та необґрунтованість визначення обвинуваченому ОСОБА_7 форми відбування покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, ступінь суспільної небезпечності вчиненого, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, пом`якшуючі покарання обставини, зокрема визнання вини, та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про можливість призначення останньому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, з чим колегія суддів цілком погоджується.

Разом з цим, колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим подальше звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції виходив з обставин, які враховувалися при призначенні виду й розміру покарання, зокрема тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, а також конкретних обставин вчинення злочину. Саме вказані обставини дали суду першої інстанції підстави для висновку, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Однак, колегія суддів вважає, що наведена судом першої інстанції сукупність обставин не давала підстав для висновку, що визначена обвинуваченому форма відбування покарання в умовах без ізоляції від суспільства є справедливим та виваженим заходом примусу, такою, що забезпечить виправлення обвинуваченого та сприятиме попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Із наведених у вироку висновків убачається формальне врахування обставин, які впливають на визначення форми відбування ОСОБА_7 покарання, оскільки, як встановлено в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, судом першої інстанції не було оцінено всіх обставин, які впливають на визначення форми відбування покарання, в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.

Зокрема, судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово (вісім разів) притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, за які відбував покарання у виді реального позбавлення волі, однак, маючи непогашену та не зняту судимість, вчинив новий злочин. Так, востаннє ОСОБА_7 звільнено з виправної колонії у зв`язку з відбуттям строку покарання 25.02.2016, однак він, звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, а вчинив умисний тяжкий злочин, пов`язаний з посяганням на приватну власність.

Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення покарання із звільненням від його відбування, яке колегія суддів вважає м`яким.

За таких обставин, вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з постановленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2018 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання.

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :