Категорія:ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 грудня 2017 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, судимий вироком Апеляційного суду Волинської області від 04 лютого 2016 року за ч.2 ст.125, ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, штрафу в розмірі 20400 гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До набрання вироку законної сили обраний ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на домашній арешт з покладенням відповідних обов`язків.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 08 травня 2017 року по 27 грудня 2017 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він, о 17.00год. 07 травня 2017 року, поруч із під`їздом №1 будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисних мотивів, з умислом на незаконне заволодіння чужим майном, відкрито, шляхом ривка, повторно викрав чуже майно, а саме з правої руки потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон «Sumsung GT-C 3011» IMEI: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартістю 200 гривень із встановленою сім-карткою оператора стільникового зв`язку «МТС» (099-6042306), вартістю 10 гривень, на балансі якої були кошти у сумі 11 гривень та карткою пам`яті на 2 Гб вартістю 50 гривень, а всього майна на загальну суму 271 гривня, заподіявши потерпілому майнову шкоду в зазначеному розмірі.
У поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення покарання без застосування ст.71 КК України та застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України. Зазначає, що судом при постановлені вироку та обрані виду і міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.71 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді штрафу в розмірі 20400 гривень за вироком Луцького міськрайонного суду від 13.03.2014р., також просить зарахувати строк перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України є правильною і також не оскаржується.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий корисливий злочин, однак раніше судимий, негативно характеризується.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, добровільне відшкодування збитків та наявність на утриманні малолітньої дитини, а обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, з чим погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Окрім того, апеляційний суд враховує те, що обвинувачений примирився з потерпілим, перебував під вартою понад 7 місяців, має на утриманні малолітню дитину, обставини, що пом`якшують покарання. На думку суду, перебування обвинуваченого під вартою протягом досудового та судового слідства позитивно вплине на виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_8 , так і іншими особами.

З огляду на обставини справи в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі ближче до нижньої межі санкції статті на строк 4 роки 6 місяців із звільненням від його відбування з випробуванням.

Таким чином, твердження прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання, не є обґрунтованими, а тому не заслуговують на увагу.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, вказує про порушення судом першої інстанції ч.1 ст.71 КК України, оскільки всупереч вказаних вимог закону, суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України, не врахував, що обвинувачений не відбув у повному обсязі покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 13.03.2014р. у виді штрафу в розмірі 20400 гривень, а тому безпідставно не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що вироком Луцького міськрайонного суду від 13.03.2014р. ОСОБА_8 засуджено за ст.ст. 204 ч.1, 216 ч.1, 70 ч.1, 70 ч.4, 72 ч.3 КК України та призначено остаточно основні покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі та штраф в розмірі 20400 гривень.

Окрім того, вироком апеляційного суду Волинської області від 04.02.2016р., на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24.06.2014р. повністю приєднано покарання, призначене вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13.03.2014р. у виді штрафу в розмірі 20400 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі і штрафу в розмірі 20400грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції, який виконувати самостійно.
Разом з тим, прокурор просить приєднати ОСОБА_8 покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 13.03.2014р., а не за вироком Апеляційного суду Волинської області від 04.02.2016р., а тому апеляційний суд, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, не задовольняє скаргу прокурора щодо необхідності застосування призначення покарання за сукупністю вироків.

Звертає апеляційний суд увагу і на той факт, що стороною обвинувачення не надано жодного підтверджуючого документу щодо несплати обвинуваченим штрафу.

У відповідності до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченим судом першої інстанції було проведено зарахування попереднього ув`язнення з 08 травня 2017 року до 27 грудня 2017 року в строк відбування покарання.
Таким чином, враховуючи те, що кримінальне правопорушення було вчинено до 21.06.2017р., беручи до уваги положення ч.6 ст.368 КПК України та з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 (провадження №13-31кс18), апеляційний суд частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора, при цьому проводить відповідне зарахування без зміни судового рішення суду першої інстанції.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 строк його перебування під вартою з 08 травня 2017 року по 27 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді