АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/65/18
Номер провадження : 11-кп/791/595/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.310 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2018 року липня місяця 03 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченої: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Новотроїцького Херсонської області, громадянки України, без освіти, незаміжньої, непрацюючої, адреса реєстраційного обліку: АДРЕСА_1 (адреса фактичного місця проживання: АДРЕСА_2 ), судимої: 24 липня 2009 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік; 26 лютого 2010 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки 1 місяць (яке відбула повністю 26 жовтня 2012 року), 22 квітня 2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та відповідно до ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки,у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винною за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Відповідно до ст. 79, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк три роки, поклавши на неї наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати (т.п. 2 арк. 20, 25-а) в сумі 989,74 грн.
Речові докази: диск з відеозаписом (т.п. 2 арк. 11) зберігається в матеріалах кримінального провадження; кухонні ножі 3 шт. (т.п. 2 арк. 15) повернуто законному володільцю.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною в тому, що вона, 31 жовтня 2017 року приблизно о 13.00 год. з корисливих мотивів проникла до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно (як особа раніше судима за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України), таємно викрала кухонний ніж марки «Tramontina» (б/в), вартістю 130,66 грн., кухонні ножі радянського виробництва (б/в) 2 шт., вартістю 123,32 грн., пшоняну крупу 2 кг, вартістю 28 грн., гречану крупу 1 кг, вартістю 21,47 грн., кукурудзяну крупу 1 кг, вартістю 7,40 грн., вівсяні пластівці 2 кг, вартістю 26,30 грн., перлову крупу 1 кг, вартістю 6,70 грн., пшеничну крупу 1 кг, вартістю 7,10 грн., ячну крупу 1 кг, вартістю 6,75 грн., сою 1,5 кг, вартістю 14,40 грн., чим завдала власнику майна потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду, яка полягає у вартості викраденого, в сумі 372,10 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 вважає, що вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.03.2018 стосовно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 79 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, що згідно з ст.ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.
Судом залишено той факт що ОСОБА_7 раніше вже притягувалась до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів проти власності, за що відбувала покарання реально, а саме судима 24.07.2009 Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі, 26.02.2010 Красногвардійським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнившись 26.10.2012 з місць позбавлення волі по відбуттю покарання, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила, та повторно вчинила умисний злочин проти власності, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень.
Завдані потерпілому матеріальні збитки обвинуваченою відшкодовано лише у зв`язку з викриттям її злочинної діяльності.
За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується задовільно, офіційно не працевлаштована. Вищевказане свідчить про підвищену суспільну небезпеку останнім вироком суду від 26.02.2010 до вчинення нового злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, сплинуло 5 років, та судимість за ч. 1 ст. 162 КК України є погашеною, у зв`язку з чим у порушення вимог ст. 67 КК України судом безпідставно визнано рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, у порушення вимог ст. 374 КПК України суд, визнавши ОСОБА_7 винною у скоєнні повторно крадіжки чужого майна, поєднаної проникненням у житло, кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 185 КК України, чим допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку у частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації дій винної особи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Просить повторно дослідити докази у провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинувачену ОСОБА_7 . Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23.03.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати. Ухвалити новий вирок, за яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як - «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло» та призначити їй покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально - виконавчій установі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочину. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинувачену, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Допитана в якості обвинуваченої ОСОБА_7 винуватість в висунутому обвинуваченні визнала повністю.

За вироком щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , суд навів докази, дав їм відповідну оцінку і мотивував свої висновки.

Що стосується дотримання судом вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, на що вказує апелянт, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Одним із фундаментальних принципів призначення покарання є його справедливість, якої може бути досягнуто лише за умови домірності покарання злочину.
Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею злочину, особу обвинуваченої, ступінь тяжкості й суспільної небезпеки вчиненого злочину та його наслідки; розмір завданої шкоди який є наближеним до мінімального кількісного критерію визнання вчиненого ОСОБА_7 діяння кримінальним правопорушенням; особу винної яка є матір`ю одиначкою, має на утриманні малолітню дочку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , її вік, задовільну характеристику; відсутність у потерпілого майнових та моральних вимог до ОСОБА_7 ; обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття; обставини, які обтяжують покарання, рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку. Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 79, п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки її виправлення можливе без відбуття покарання. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.
З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, її особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Доводи прокурора відносно того, що суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України не заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з вступної, резолютивної частини та вироку в цілому, суд визнав винною та призначив ОСОБА_7 покарання саме за ч. 3 ст. 185 КК України, а посилання на ч.2 ст.185 КК України є лише технічною помилкою (опискою) яка жодним чином не вплинула на результати розгляду провадження. Крім того, вказана помилка ухвалою суду від 03.05.2018 року виправлена.
Апеляція прокурора, в частині його вимог про виключення з мотивувальної частини вироку як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої рецидив злочину є непоґрунтованою оскільки судимість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України не є погашеною, оскільки після засудження за вказаний злочин ОСОБА_7 до одного року обмеження волі з застосуванням ст.75КК України, ще була засуджена 26 лютого 2010 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки 1 місяць (яке відбула повністю 26 жовтня 2012 року) та 22 квітня 2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та відповідно до ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки. Крім того вказане не вплинула на кваліфікацію її дій та міру покарання.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченої.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2018 року не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 / підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2