АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/4091/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1176/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1176/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 грудня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 03 липня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, цього дня він, у вечірній час доби прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомотивного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ключа з метою наживи, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 10 підкладок КБ-65, 20 клемних болтів, 30 костилів, та 20 закладних болтів, загальною вагою 101 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 404 грн.

07 липня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, цього дня він, у вечірній час доби прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 9 підкладок КБ-65, 25 клемних болтів 4 костилі, 8 закладних болтів та 29 шурупів загальною вагою 93,8 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 375 грн. 20 коп.

10 липня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, цього дня він, у першій половині дня прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 5 підкладок КБ-65, 15 клемних болтів, 8 закладних болтів та 10 шурупів загальною вагою 51,2 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 204 грн. 80 коп.

Крім того, в кінці липня (точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалося) 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у вечірній час доби прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 6 підкладок КБ-65, 22 клемних болтів, 10 костилів, 2 закладних болта та 30 шурупів загальною вагою 70,9 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 283 грн. 60 коп.

30 липня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у вечірній час доби прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 6 підкладок КБ-65, 12 клемних болтів, 12 костилів, 12 закладних болта та 40 шурупів загальною вагою 79,1 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 316 грн. 40 коп.

Крім того, на початку серпня (точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалося) 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у другій половині дня прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 9 підкладок КБ-65, 22 клемних болтів, 5 костилів та 45 шурупів загальною вагою 95,4 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 381 грн. 60 коп.

05 серпня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у другій половині дня прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 9 підкладок КБ-65, 23 клемних болтів, 17 костилів та 40 шурупів загальною вагою 97,5 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 390 грн.

07 серпня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у другій половині дня прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 9 підкладок КБ-65, 20 клемних болтів, 8 костилів та 38 шурупів загальною вагою 91,9 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 367 грн. 60 коп.

23 серпня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у першій половині дня прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 12 підкладок КБ-65, 25 клемних болтів, 11 костилів та 13 шурупів загальною вагою 102,3 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 409 грн. 20 коп.

24 серпня 2017 року у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою, він, у другій половині дня прийшов на територію 8 колії Регіональнії філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії», розташованої неподалік паливного складу Локомативного депо станції Лозова, де шляхом вільного доступу, з застосуванням ріжкового ключа з метою наживи, повторно з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання таємно викрав 5 підкладок КБ-65, 16 клемних болтів, 8 костилів, 12 закладних болтів та 5 шурупів загальною вагою 54,8 кг чорного металу.
Викрадене ОСОБА_7 , обернув на свою користь, заподіявши Регіональній філії «Південна залізниця» Виробничний підрозділ «Лозівська дистанція колії» майнову шкоду на суму 219 грн. 20 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює та характер вчинених ним дій, а саме те, що він скоїв умисні злочини, один з яких відноситься до середньої тяжкості. Наголосив, що згідно висновку органу пробації існує середній ризик вчинення обвинуваченим повторного правопорушення. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує з технічного запису судового засідання суд визначив та встановив наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити письмові матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, дані про речові докази та судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи.

Однак, як вбачається з технічного запису судового засідання від 05 грудня 2017 року суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349, ч.1 ст.351 КПК України, по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 не допитав, а лише обмежився відповіддю обвинуваченого, що злочини у період з 03 липня 2017 року по 24 серпня 2017 року вчиняв через відсутність грошових коштів для лікування, чим порушив право обвинуваченого на захист.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого не встановлювалися, а клопотань про допит обвинуваченого в апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 13 ч.1 ст.7 КПК України таких загальних засад кримінального провадження, як законність та забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: