Постанова

Іменем України
24 травня 2018 року

м. Київ
Справа № 208/8526/15-к

Провадження № 51 2895 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 001764 від 04 вересня 2015 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2015 року за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
за ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні, - ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.02.2015 року до призначеного за даним вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч. 2 КК України та виправдано.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 30 вересня 2015 року.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 30 вересня 2015 року до дня набрання вироком законної сили у строк покарання за цим вироком із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 повторно, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований» без мети збуту, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправний характер своїх дій, придбав в невстановленої в ході досудового розслідування особи, невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі, для власного використання без мети подальшого збуту.
28 вересня 2015 року в період часу з 19 год. 10 хв. по 20 год. 00 хв. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками Заводського РВ Дніпродзержинського МУ в присутності двох понятих в ході обшуку речей ОСОБА_6 в чоловічій сумочці чорного кольору виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл. з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв`язку з недостатньою кількістю, а також в тій же сумочці виявлено скляний флакон, об`ємом 40 мл., заповнений рідиною на 1/10 частину, масою 1,4390 г, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0431 г та яку ОСОБА_6 незаконно прибав та зберігав при собі без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 повторно, у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, придбав в невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового мешкання для власного використання без мети подальшого збуту.
28 вересня 2015 року в період часу з 20-30 год. до 21-00 год. під час проведення огляду за адресою мешкання ОСОБА_6 , а саме: АДРЕСА_3 , співробітниками Заводського РВ Дніпродзержинського МУ в присутності двох понятих виявлено та вилучено 5 скляних флаконів об`ємом по 40 мл. кожний з залишками рідини об`ємом 1,6050 г, яка відповідно до висновку експерта містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0482 г та яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи особою, засудженою за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період випробувального терміну, знову вчинив кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Так, ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення у тому, що він у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, маючи умисел спрямований на незаконне придбання з метою збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», маючи на меті отримати грошові кошти, розуміючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи невстановлену кількість наркотичного засобу «опій ацетильований», які почав незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту. Після чого, 16 вересня 2015 року приблизно о 19-40 годині більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - «опій ацетильований», маючи на меті протиправно отримати грошові кошти, знаходячись поряд з дитячим садком № 13 по вулиці Бойко в м. Дніпродзержинську, за попередньою домовленістю, незаконно збув ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська, за грошові кошти в сумі 80 гривень рідину об`ємом 1 мл., яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», що знаходився в одноразовому шприці ємкістю 5 мл. Цього ж дня, 16 вересня 2015 року о 20 годині 03 хвилини, ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з будинком № 18 по вулиці Бойко в м. Дніпродзержинськ, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 1 мл., яку йому незаконно збув ОСОБА_6 . Виявлений медичний шприц згідно із протоколом, 16 вересня 2015 року було вилучено до Заводського РВ Дніпродзержинського МУ та 17 вересня 2015 року направлено на судово-хімічну експертизу до НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області. Згідно висновку експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015 надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 1,0000 г, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0280 г. Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковано за ст. 307 ч. 2 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою збуту, та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України. В цій частині пред`явлено обвинувачення ОСОБА_6 виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 в частині його виправдання за ст. 307 ч. 2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, а недоліки, встановлені судами обох інстанцій щодо оформлення окремих документів, які мають доказове значення, не є підставою для виправдання ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу частково обґрунтованою і просив її задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції переглядає вирок та ухвалу в частині прийнятого рішення за пред`явленим ОСОБА_6 обвинуваченням за ст. 307 ч. 2 КК України.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Відповідно до вимог ст. 370 ч. 1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 374 ч. 3 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів наявних в матеріалах кримінального провадження, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і отриманих судом безпосередньо в процесі здійснення судового провадження. При цьому суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, має керуватись положеннями ст. 373 ч. 1 КПК України, яка визначає вичерпний перелік підстав для прийняття такого рішення.
З матеріалів провадження вбачається, що суд належним чином проаналізував докази, на які сторона обвинувачення посилалася на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, та з дотриманням вимог ст. 374 ч. 3 КПК України вказав у вироку підстави для виправдання ОСОБА_6 із зазначенням мотивів такого рішення. Висновок суду першої інстанції про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, є обґрунтованим з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Частиною 4 статті 246 КПК України передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У такій постанові прокурора відповідно до статті 251 КПК України, зокрема мають міститись відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію, початок, тривалість і мету негласної слідчої дії, обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Відповідно до ст. 271 ч. 4 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої дії. Як передбачено ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Судом першої інстанції встановлено, що 16 вересня 2015 року проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - опій ацетильований у ОСОБА_6 проведено на підставі постанови старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_9 № 711 т від 16 вересня 2015 року. Проте, в реєстрі матеріалів розслідування вказаного кримінального провадження така постанова відсутня, що позбавило суд, інших учасників судового провадження можливості перевірити законність підстав проведення негласної слідчої дії в формі оперативної закупки. Крім того, всупереч вимог п. 4.1. «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженою Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 N 114/1042/516/1199/936/1687/5, ст. 104 ч.ч. 3, 5, ст. 106 КПК України зазначений протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 складено слідчим СВ Заводського РВ ДзМУ ОСОБА_10 , а підписано - не уповноваженою на таке підписання в законному порядку особою - о/у ВБНОН ДзМУ капітаном міліції ОСОБА_11 . Тобто, зазначений доказ отриманий не у порядку, встановленому КПК України, що є безумовною підставою для визнання його судом недопустимим доказом.
Також судом дано оцінку інформації, зазначеній в листі виконуючого обов`язки керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури від 24.06.2016 № 71-2895 вих. -16 (а.с.103), де зазначено, що виконання постанови прокурора ОСОБА_9 № 317 т від 16.09.2015 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, доручено працівникам ВБНОН Дніпродзержинського МУ, постанова № 317 т від 16.09.2015 у зв`язку із ліквідацією районної прокуратури була знищена, рішення про зняття грифів секретності та використання даного документу як доказу не приймалось. Листом начальника Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській обл. від 21.06.2016 № 38/9849 (а.с. 105) повідомлено, що виконання доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.09.2015 № 321 т постановою № 317 т було доручено оперуповноваженому ВБНОН Дніпродзержинського МУ ОСОБА_11 . Однак, всупереч вимог ст. 271 ч. 4 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про результати контролю за вчиненням злочину, здійсненого відповідно до постанови прокурора ОСОБА_9 № 317 т від 16.09.2015.

Під час розгляду справи судом першої інстанції в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 проводилось з дотриманням норм Конституції України, Інструкції, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та вимог КПК України. Зокрема, не надана постанова прокурора № 711 т від 16.09.2015, не представлені інші відомості на підтвердження змісту постанови № 711 т від 16.09.2015 в розумінні ст. 99 КПК України, не надані докази на підтвердження знищення постанови № 711 т від 16.09.2015, постанови № 317 т від 16.09.2015 у порядку, передбаченому законом, не наданий протокол про результати контролю за вчиненням злочину, здійсненим відповідно до постанови прокурора ОСОБА_9 № 317 т від 16.09.2015, наявність якого у матеріалах кримінального провадження згідно з вимогами ст. 271 КПК України є обов`язковою.
Відмова прокурора у наданні всіх відомостей, що мають в обов`язковому порядку міститись в постанові про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з посиланням на те, що постанова є секретною та знищена, визнана судом першої інстанції як обмеження права сторони захисту на справедливий судовий розгляд і це позбавило суд можливості здійснити належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення та визнати результати негласних слідчих дій як допустимого джерела доказів.
На підставі наведеного суд визнав недопустимими доказами протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.09.2015 з додатком, (т. 2, а.с. 25-26), протокол оперативної закупки від 16.09.2015 (т. 2, а.с. 27-28), протокол огляду предмету від 02.10.2015, (а.с.81), протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015, (а.с.97-99), протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.10.2015 (а.с.100-102), протокол про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.10.2015 (а.с.95-96), висновок експерта № 70/10/2443 від 21.09.2015 (а.с. 31-34). Пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 судом не враховувались як такі, що стосуються проведення негласних слідчих дій та отримання під час їх здійснення доказів, що визнані судом недопустимими.
Оскільки отримані за наслідками негласних слідчих дій докази визнані недопустимими, суд не прийняв до уваги протокол обшуку від 28.09.2015 в частині вилучення купюри номіналом 20 грн. - МК 599 6001, висновок експерта № 70/10/2642 від 28.10.2015 в частині однорідності речовини, вилученої у ОСОБА_8 з іншими речовинами, вилученими 28 вересня 2015 року.
Суд першої інстанції зазначив, що вичерпані всі можливості для збирання в суді інших доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КПК України, і суд позбавлений можливості зробити обґрунтований висновок про доведеність участі та винуватості ОСОБА_6 у скоєнні цього злочину.
За таких обставин, суд першої інстанції обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КПК України, визнав не доведеним та виправдав його за цією статтею за недоведеністю наявності в його діях складу цього злочину відповідно до вимог ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України.
При цьому, приймаючи таке рішення, суд першої інстанції врахував положення ст. 6 ч. 2, ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст. 62 ч. 3 Конституції України та практику Європейського суду з прав людини, викладену в рішеннях від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» та від 19 лютого 2009 року у справі «Шабельник проти України».

Вирок суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої в частині оскарження виправдувального вироку за ст. 307 ч. 2 КК України є аналогічними касаційній скарзі прокурора, перевірив та дійшов правильного висновку про законність вироку суду першої інстанції в частині прийнятого рішення за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, а висновок про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення належним чином мотивував.
При цьому, апеляційний суд погодився із висновками місцевого суду щодо виправдування ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України з підстав зазначених у вироку суду, не погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо відсутності законодавчо визначених підстав необхідності розсекречування та надання постанови прокурора про проведення негласних слідчих дій, пославшись на ст. 9 ч. 5 КПК України та пункт 71 Рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, яким визначено необхідність встановити підстави проведення оперативних заходів.
Врахувавши усі обставини у їх сукупності, апеляційний суд зробив висновок про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора. Рішення апеляційного суду належним чином мотивовано, а його ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, а об`єктивних даних, які вказували б на його наявність, колегія суддів за матеріалами провадження не знаходить і передбачені законом підстави для перевірки цього відсутні.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги, скасування судових рішень та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині його виправдання за ст. 307 ч. 2 КК України залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні, - ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3