АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1306/18 Справа № 206/4559/18 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

особи, щодо майна якої вирішується питання

про арешт майна ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2018 року про арешт майна, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 19 вересня 2018 року було задоволене клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_8 та накладено арешт шляхом заборони його розпорядження та використання на майно, яке було вилучено у ході проведення обшуку 4 вересня 2018 року у житловому приміщенні, де мешкає громадянин ОСОБА_9 , що розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на ноутбук ACER s/n LXA17990ED00, системний блок чорного кольору.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що клопотання слідчого є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, оскільки при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Слідчий суддя зазначив, що з наданих захисником гарантійного талону, який виданий ЧП ОСОБА_10 , не вбачається хто саме є власником ноутбука ACER s/n LXA17990ED00 та системного блоку чорного кольору. Тому доводи ОСОБА_11 з приводу належності вказаних речей сама ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження. А тому, на думку слідчого судді, вказані речі та предмети можуть бути засобами та знаряддями вчинення ОСОБА_9 злочину та містити відомості, які можуть бути використані як доказ.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, та негайно повернення ноутбука та системного блоку.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, апелянт зазначає, що за змістом частини 5 статті 171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Проте, майно, на яке прокурор просить накласти арешт, було вилучено о 9 годині 40 хвилин 04.09.2018 року на підставі протоколу обшуку, а клопотання про арешт майна, надійшло до суду 07 вересня 2018 року, тобто з порушенням строків передбачених частиною 5 статті 171 КПК України.

Як вбачається з клопотання прокурора, останній дійшов необґрунтованого висновку про наявність достатніх підстав вважати, що вказане майно, вилучене в ході обшуку, відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, при цьому прийнятого слідчим процесуального рішення про визнання вказаного майна речовим доказом у кримінальному провадженні надані матеріали не містять, а тому посилання органу досудового розслідування на наявність правових підстав, передбачених ч. 3 ст. 170 КПК України, є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами провадження. В підтвердження цього вказано, що в квартирі АДРЕСА_2 , де в ході обшуку 04.09.2018 року було вилучено ноутбук та системний блок, зареєстрована та фактично мешкає мати ОСОБА_9 - ОСОБА_7 разом зі своєю неповнолітньою донькою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та трьома малолітніми дітьми: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , над якими вона здійснює опіку відповідно розпорядження голови Нікопольської райдержадміністрації №Р-187/0/321-17 від 22.05.2017 року. В той же час підозрюваний ОСОБА_9 у вказаній квартирі не проживає з березня 2014 року. Цей факт підтверджується доданими до апеляції актами та довідкою ОСББ «Відродження-26». Також слід зауважити, що ОСОБА_9 разом з дружиною ОСОБА_16 та малолітнім сином - ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з лютого 2016 року проживають в зовсім іншій квартирі АДРЕСА_3 . Цей факт підтверджується актом квартального комітету №31. Працівники правоохоронних органів про це знали, а тому 04.09.2018 року в цій квартирі також проводився обшук та в ній нічого забороненого не було виявлено та взагалі нічого не вилучалося.

Таким чином, вилучені в ході обшуку системний блок та ноутбук, які належать, з тверджень адвоката ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , та якими користуються малолітні діти, ніякого відношення до правопорушень, що інкримінуються ОСОБА_9 , не мають і належність вказаних речей будь-кому слідчим не доведена. Накладення на них арешту обмежить можливість дітей повноцінно розвиватися на рівні з іншими дітьми.

Також адвокат вказав, що ані в клопотанні прокурора, ані в ухвалі суду не вказано, які конкретно відомості, сліди, містять вищенаведені арештовані речі, а також яким чином могло вказане майно бути використані як знаряддя вчинення злочину. Відтак, не наведено доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Цей перелік є вичерпним та розширювальному тлумаченню не підлягає.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегією суддів встановлено, що прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старший лейтенант юстиції ОСОБА_8 07 вересня 2018 року звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про накладення арешту майна у кримінальному провадженні № 0000060 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України.

Як вбачається з наданих матеріалів, у провадженні слідчого відділу Самарського ВП Дніпровського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області перебувають матеріали досудового розслідування № 0000060 від 21 лютого 2018 року за фактом вимагання у громадянина ОСОБА_18 працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 через посередника громадянина ОСОБА_22 неправомірної вигоди для себе у сумі 6 000 гривень щомісячно за не притягнення ОСОБА_18 до кримінальної відповідальності за незаконний збут наркотичних засобів, за фактом вимагання у громадянина ОСОБА_23 працівниками Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 через посередника громадянина ОСОБА_22 неправомірної вигоди для себе у сумі 6 000 гривень щомісячно за не притягнення ОСОБА_23 до кримінальної відповідальності за незаконний збут наркотичних засобів, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також за фактом незаконного збуту громадянами ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_9 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , та ОСОБА_22 наркотичних речовин «метамфетамін», «опій ацетильований» та «марихуана», тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що працівники Нікопольського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 протягом тривалого часу вимагають у громадян ОСОБА_18 та ОСОБА_23 через посередника громадянина ОСОБА_22 неправомірної вигоди для себе у сумі 6 000 гривень з кожного окремо щомісячно за не притягнення ОСОБА_18 та ОСОБА_23 до кримінальної відповідальності за незаконний збут наркотичних засобів.
Також, досудовим розслідуванням встановлено, що протягом тривалого часу на території м. Нікополь та Нікопольського району Дніпропетровської області громадянин ОСОБА_24 незаконно організував та здійснює збут наркотичних речовин «метамфетамін» та «опій ацетильований» за ціною 1000 та 100 гривень за 1 мл. відповідно, за наступною схемою: громадянин ОСОБА_24 у невстановлених, на теперішній час, осіб, закуповує та доставляє в регіон наркотичні засоби, з подальшим розподілом між іншими членами злочинного угруповання гр. ОСОБА_25 , гр. ОСОБА_26 , гр. ОСОБА_27 , гр. ОСОБА_28 , гр. ОСОБА_29 , гр. ОСОБА_30 , гр. ОСОБА_31 , гр. ОСОБА_32 , гр. ОСОБА_33 , гр. ОСОБА_58 , гр. ОСОБА_35 , гр. ОСОБА_9 , гр. ОСОБА_36 , гр. ОСОБА_37 , гр. ОСОБА_38 , гр. ОСОБА_39 , гр. ОСОБА_40 , гр. ОСОБА_41 , гр. ОСОБА_42 , гр. ОСОБА_43 , гр. ОСОБА_44 , гр. ОСОБА_45 , гр. ОСОБА_46 , гр. ОСОБА_47 , гр. ОСОБА_48 , гр. ОСОБА_49 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 та гр. ОСОБА_50 для їх реалізації наркозалежним особам.
Грошові кошти, виручені від продажу наркотичних засобів, громадянин ОСОБА_24 передає працівникам Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для розподілу між членами угрупування, та отримує частку на закупівлю наступних партій наркотичних засобів. Працівники Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області гр. ОСОБА_19 , гр. ОСОБА_20 , гр. ОСОБА_21 , забезпечують щодо невтручання в незаконну діяльність членів злочинної організації, працівників сектору кримінальною поліції та працівників патрульної поліції, за що безпосередньо від членів злочинної організації серед посередника громадянина ОСОБА_22 отримують грошову винагороду.
04 вересня 2018 року громадянину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
Так, 04 вересня 2018 року під час здійснення контролю за вчиненням злочину, відразу після вчинення злочину, прокурор групи прокурорів за провадженням з метою відшукання документів, грошових коштів здобутих не законним шляхом, заборонених у вільному обігу предметів та речей, та які б свідчили про обставини вчинення злочину та відносно інших осіб вчинення зазначених злочинів, провів обшук на підстанві ухвали слідчого судді за адресою: АДРЕСА_1 де мешкає громадянина ОСОБА_9 .
Так, в ході обшуку за вищезазначеною адресою були виявлені та вилучені наступні предмети: - Ноутбук ACER s/n LXA17990ED00; Системний блок чорного кольору.
Вилучені речі, а саме: Ноутбук ACER s/n LXA17990ED00; Системний блок чорного кольору, як самі по собі, так і в сукупності із іншими доказами можуть мати відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у зв`язку із чим виникла необхідність в накладені арешту.
Також, слідчий в своєму клопотанні зазначив, що 17 січня 2017 року внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000040 від 17 січня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 28 ст. 386 КК України.

Зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Вирішуючи по суті клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя не взяв до уваги, що воно не відповідає вищезазначеним вимогам закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Зазначеність в ухвалі суду електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження слідчим не наведена, у зв,язку з чим тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку пизведено в порушення ст.168 КПК України, на що судом першої інстанції уваги не звернено.
Відповідно до ч. 9 ст. 170 КПК України у невідкладних випадках і виключно з метою збереження речових доказів або забезпечення можливої конфіскації чи спеціальної конфіскації майна у кримінальному провадженні щодо тяжкого чи особливо тяжкого злочину за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України (або його заступника), погодженим прокурором, може бути накладено попередній арешт на майно або кошти на рахунках фізичних або юридичних осіб у фінансових установах. Такі заходи застосовуються строком до 48 годин. Невідкладно після прийняття такого рішення, але не пізніше ніж протягом 24 годин, прокурор звертається до слідчого судді із клопотанням про арешт майна. Якщо у визначений цією частиною строк прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.
Так, з клопотання прокурора вбачається, що останнє було адресовано для розгляду слідчому судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська, та зареєстровано у суді відповідно до вхідного номеру 17487/18 від 07.09.2018 року, на що слідчий суддя не звернув увагу, приймаючи в своє провадження дане клопотання.

З огляду на викладене, з висновком слідчого судді про задоволення клопотання прокурора з зазначених в ухвалі мотивів колегія суддів погодитися не може, оскільки у слідчого судді були наявні підстави для повернення клопотання прокурору для усунення його недоліків у зв`язку з недодержанням вимог статті 171 цього Кодексу щодо необхідності такого арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляцію прокурора, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою повернути клопотання слідчого для усунення його недоліків.

Керуючись ст. ст. 117, 131, 132, 170-173, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2018 року про задоволення клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_8 про накладення арешту скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_8 про накладення арешту шляхом заборони його розпорядження та використання на майно, яке було вилучено у ході проведення обшуку 4 вересня 2018 року у житловому приміщенні де мешкає громадянин ОСОБА_9 , що розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на ноутбук ACER s/n LXA17990ED00, системний блок чорного кольору повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: