АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1289/18 Справа № 192/2777/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000656, від 31 серпня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець №277 км Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не працює, має середню освіту, невійськовозобов`язаний, не одружений, раніше судимий:

1.18.08.2009 року Солонянским районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт;

2.06 квітня 2010 року Солонянским районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 5 днів позбавлення волі;

3. 26 липня 2013 року Солонянским районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, 25 березня 2016 року звільнився умовно-достроково на не відбутий строк 09 місяців 17 днів,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та застосувати більш м`яке покарання.
Обґрунтовуючи свою позицію в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що був працевлаштований трактористом, має цивільну дружину та три дитини на утриманні, крім того обвинувачений наголошує, що має матір та брата які являються інвалідами.

Крім того обвинувачений звертає увагу, що суд першої інстанції при розгляді матеріалів кримінального провадження не допитав свідка ОСОБА_9 , тобто неповно провів судовий розгляд.

Обвинувачений просить поєднати два вироки призначені Солонянським районним судом Дніпропетровської області від 17.01.2018 року за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за найменшим, тобто пом`якшити покарання.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить поєднати два кримінальних провадження в одне.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити, оскільки не доведено провину обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що обвинувачений провину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнавав та в судовому засіданні від 16 квітня 2018 року повідомив, що потерпілий ОСОБА_10 дозволив йому проїхатись на скутері. Однак на думку сторони захисту суд першої інстанції у вироку не надав оцінки доказам та прийшов до хибного висновку стосовно винуватості ОСОБА_6 .

Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні від 17 січня 2018 року, надав пояснення відповідно до яких обвинувачений разом з братом приїхали до нього на скутері близько однієї години ночі, однак свідок зазначив, що нічого йому про скутер не відомо.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник звертає увагу, що свідком ОСОБА_12 надано пояснення відповідно до яких, до нього в село приїхали обвинувачений та ОСОБА_13 , та обвинувачений повідомив що скутер дав покататися (роботодавець ) дядько в якого він працює. На думку захисника покази свідка ОСОБА_12 суд не міг оцінювати як доказ доведеності вини обвинуваченого.

Разом з тим, в апеляційній скарзі захисник звертає увагу, що брат обвинуваченого спитав у потерпілого ОСОБА_10 дозвіл взяти скутер, про що, відповідні покази надав в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 .

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2013 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців.

На підставі ч. 3 ст. 71 КК України приєднано до основного остаточного покарання призначеного ОСОБА_6 за сукупністю вироків, додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 вересня 2016 року по 21 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк перебування під вартою з 02 листопада 2017 року по 16 квітня 2018 року.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 знаходячись на вул. Першотраневій в с. Промінь Солонянського району Дніпропетровської області, 27 серпня 2016 року о 00 годині 30 хвилин, шляхом вільного доступу, зайшов на територію подвір`я АДРЕСА_2 , де мешкає його знайомий ОСОБА_15 , та через незачинені вхідні двері проник до його гаражу.

Знаходячись у приміщенні гаражу на АДРЕСА_2 , 27 серпня 2016 року приблизно о 00 годині 35 хвилин ОСОБА_6 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, умисно, з корисливих спонукань, з метою особистої наживи, не заводячи двигуна, заволодів мопедом марки «Suzuki sepia», 2008 року випуску, червоного кольору, вартістю 4 783 гривні 33 копійки, який належить ОСОБА_15 , після чого із вказаним мопедом попрямував за межі території подвір`я та зник з викраденим мопедом з місця скоєння злочину, завдавши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 4 783 гривні 33 копійки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, який просив скасувати вирок суду з направленням на новий розгляд, думку захисника, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та закрити провадження за недоведеністю скоєння злочину обвинуваченим, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник наполягають на відсутності провини з боку обвинуваченого ОСОБА_6 , однак з даними обставинами не можна погодитися.

Так, в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.п.48-49) міститься протокол проведення слідчого експерименту від 31.08.2016 року з таблицею зображень, відповідно до якого ОСОБА_6 визнає провину у викраденні скутера, та власноруч у присутності понятих та захисника показує місце викрадення та проникнення до гаражу, де знаходився мопед. Оскільки сторона захисту не оспорювало вказаний доказ, суд не маючи підстав для його спростування, визнав вказаний доказ належним та допустимим, о не спростовано при апеляційному розгляді.

В апеляційній скарзі захисник наголошує, що в суді першої інстанції в судовому засіданні від 16 квітня 2018 року, обвинуваченим було повідомлено, що потерпілий надав дозвіл проїхатись на скутері. На думку колегії суддів, захисник наводить доводи які не можна взяти до уваги оскільки в судовому засідання від 10.01.2018 року було допитано потерпілого, який не надавав таких показів, крім того, 16 квітня 2018 року потерпілий в судовому засіданні був відсутній про, що надав відповідну заяву, проти якого не заперечувала сторона захисту.

Крім того, при допиті в судовому засіданні від 10.01.2018 року потерпілий зазначив, що ніякого дозволу на користування мопедом ОСОБА_6 не давав, а 26 серпня 2016 року його мопедом користувався брат, щоб відвезти дітей. Після цього він поставив мопед в гараж, двері в який були прикриті, але не замкнені. ОСОБА_6 мопед йому не повертав та він особисто ніякого дозволу обвинуваченому на користування мопедом не давав. Вказані покази потерпілого ніякими іншими доказами не спростовуються.

Не можна погодитися з позицією захисника, що судом необґрунтовано взято як доказ покази свідка ОСОБА_11 , оскільки допитаний у суді свідок показав, що саме ОСОБА_6 з ОСОБА_16 приїхали до нього на мопеді, якого раніш у ним не було, а потім ОСОБА_6 на мопеді десь поїхав, що свідчить про володіння ОСОБА_6 мопедом, який йому не належав, що узгоджується з іншими доказами у провадженні, тому суд обґрунтовано визнав вказаний доказ належним та допустимим.

Аналізуючи досліджені у суді першої інстанції докази, суд першої інстанції обґрунтовано « поза розумним сумнівом» прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно з проникненням у приміщення.

Суд також належним чином мотивував, чому не приймає до уваги версію обвинуваченого про те, що йому потерпілий надав дозвіл на користування мопедом, оскільки як у ході досудового розслідування, так і у судовому засіданні потерпілий спростував такі пояснення обвинуваченого, тоді як покази потерпілого узгоджуються з показами свідків у провадженні та письмовими доказами, що знайшло своє відображення у вироку: протокол прийняття заяви від 27 серпня 2016 року, згідно до якого ОСОБА_15 повідомив про вчинення злочину та вказав саме на ОСОБА_6 , вже наведений в ухвалі протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та його захисника, де ОСОБА_6 визнавав свою вину та детально показував про події скоєння злочину.

Колегія суддів також не погоджується з доводами обвинуваченого про неповноту судового розгляду.
В апеляційній скарзі обвинуваченого зазначено, що суд першої інстанції не забезпечив явку свідка ОСОБА_17 , чим допустив неповноту судового розгляду, однак як убачається з технічного запису судового розгляду та журналу судового засідання від 16 квітня 2018 року, сторона захисту, а саме обвинувачений та захисник не заперечували проти думки прокурора щодо зміни порядку дослідження доказів та виключення з допиту свідка ОСОБА_17 (т.2 а.п.130). Вказані обставини свідчать про те, що сторони кримінального провадження вважали дослідження доказів у провадженні повною та апеляційна інстанція не може погодитися про неповноту судового розгляду, оскільки судом у відповідності до вимог кримінального процесуального закону було досліджено всі надані сторонами кримінального провадження докази.

Разом з тим, обвинувачений просить поєднати два вироки та призначити покарання за мінімальним покарання, однак колегія суддів в даному випадку не має таких повноважень та перевіряє вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, на який подано апеляційні скарги у межах апеляційних скарг. Питання застосування покарання за наявності кількох вироків вирішується відповідно до ст. 537 КПК в порядку виконання вироків.

Не підлягає задоволенню також апеляційні доводи обвинуваченого щодо пом`якшення покарання, оскільки відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК ,суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий та належних висновків для себе не зробив та знову скоїв тяжкий корисливий злочин.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав відсутність пом`якшуючих обставин, оскільки врахував ставлення обвинуваченого до скоєного, та з урахуванням вищенаведеного, з урахуванням позиції обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі та остаточно призначив покарання у відповідності до ст. 71 КК України.

За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що в нього є малолітні діти, яка потребують допомоги, не знаходить підтвердження в матеріалах провадження, з урахуванням низки судимостей та скоєння злочину в період невідбутого покарання свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та займатися вихованням дітей та допомога ми близьким людям.

В апеляційній скарзі обвинувачений не наводить більше пом`якшуючих обставин, не менш двох обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, тому колегія суддів, з урахуванням позиції обвинуваченого та його ставлення до вчиненого злочину( відсутність щирого каяття) приходить до висновку про правильне застосуванням судом кримінального закону та покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та призначене ОСОБА_18 , покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень, тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 289 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4