Справа № 159/3738/16-к Провадження №11-кп/773/55/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000288 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04.09.2017 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Запілля Любомльського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , пенсіонера,
- виправдано за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Відповідно до ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.09.2016 року скасовано арешт, накладений на транспортні засоби марок: «ЗАЗ-DAEWOOT13110», 2007 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 від 23 листопада 2007 року; «ZUKA 11», 1988 року випуску номер кузова НОМЕР_4 , державний номерний знак НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 від 07 серпня 2007 року.
В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що в період часу з 20 лютого 2013 року до 20 червня 2014 року у місті Ковелі Волинської області він, перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Західтепло», маючи повноваження з виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне та злочинно недбале ставлення до них, що проявилося у невжитті заходів з перевірки обґрунтованості та правильності проведення розрахунків вартості 1 Гкал теплової енергії, неналежно вчинив ряд дій, які призвели до неправомірного включення у розрахунок вартості 1 Гкал теплоти виробленої модульними котельнями ТОВ «Західтепло» з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії і постачалася на договірних умовах у вказаний період для Ковельського професійного ліцею та професійно-технічного училища №5 міста Ковеля, втрат тепла на теплотрасі в розмірі 15%, у зв`язку з чим, вказаними двома навчальними закладами на рахунки ТОВ «Західтепло» було зайво сплачено грошові кошти в сумі 191 591,08 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальних збитків Волинському обласному бюджету (джерело коштів) та вказаним закладам освіти у зазначеній сумі за вищевказаний період сукупно.
В порушення вимог статті 17 Закону України «Про теплопостачання», незважаючи на те, що діяльність щодо виробництва, транспортування та постачання теплової енергії, яка виробляється на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, яку планувало здійснювати ТОВ «Західтепло», підлягає ліцензуванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, ОСОБА_10 , не виконавши даних вимог Закону, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, організував подання до Волинської обласної державної адміністрації ряду документів, на підставі яких для ТОВ «Західтепло» було видано ліцензію на виробництво та постачання теплової енергії серії АВ №343967 від 06.11.2012 року.
ОСОБА_10 , продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог статті 17 Закону України «Про теплопостачання», незважаючи на те, що встановлення та регулювання тарифів на теплову енергію, що виробляється на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, відноситься до повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, не виконавши даних вимог Закону та не перевіривши обґрунтованості і правильності проведення розрахунків вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло» з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії - в сумі 871 гривень, тричі подавав до Ковельської міської ради Волинської області документи для затвердження тарифу вартості 1 Гкал теплової енергії для ТОВ «Західтпело» в зазначеній сумі.
Зокрема, ОСОБА_10 подавав до Ковельської міської ради листи від імені ТОВ «Західтепло» із доданими до них розрахунками вартості 1 Гкал теплової енергії, у які, в порушення вимог п. 8 Порядку розрахунку тарифів та додатку №1 до нього, неправомірно було включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%, оскільки насправді таких витрат підприємство при транспортуванні та постачанні теплової енергії для Ковельського професійного ліцею і професійно-технічного училища № 5 міста Ковеля не несло, так як прилади комерційного обліку теплової енергії, з використанням яких обраховувалась кількість виробленої та поставленої теплової енергії для даних навчальних закладів, були встановленні безпосередньо в самих модульних котельнях ТОВ «Західтепло», які виробляли теплову енергію, після виведення її по трубі із твердопаливних котлів.
Так, ОСОБА_10 безпідставно подано до Ковельської міської ради лист ТОВ «Західтепло» № 6 від 21 листопада 2012 року разом із розрахунком вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», у який неправомірно включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%, на що отримано відповідь про те, що затвердження тарифів на теплову енергію, що виробляється на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, не відноситься до повноважень органу місцевого самоврядування.
Незважаючи на це, ОСОБА_10 , повторно неналежно звернувся до Ковельської міської ради із листом ТОВ «Західтепло» № 8 від 11 грудня 2012 року, до якого додав розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», у який неправомірно було включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%, на що з тих же підстав отримав відмову у затвердженні тарифу.
В подальшому, ОСОБА_10 , організував повторний розгляд Ковельською міською радою листа ТОВ «Західтепло» №8 від 11 грудня 2012 року, додавши до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії, яка вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», у який знову ж таки неправомірно було включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%. Виконавчий комітет Ковельської міської ради, розглянувши даний лист ТОВ «Західтепло» і доданий до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії, 04 січня 2013 року неправомірно прийняв рішення №1 про погодження запропонованого тарифу постачання теплової енергії ТОВ «Західтепло» в сумі 871 гривня за 1 Гкал без перевірки правильності та обґрунтованості розрахунку останнього, тому що повноваженнями із затвердження таких тарифів була наділена Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, так як виробництво теплової енергії модульними котельнями ТОВ «Західтепло» здійснювалося з використанням нетрадиційних та поновлюваних джерел енергії.
Продовжуючи свою злочинну недбалість, яка проявлялася у неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_10 , діючи від імені ТОВ «Західтепло», уклав із професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля та Ковельським професійним ліцеєм договори про закупівлю теплової енергії за державні кошти №1 від 31 жовтня 2013 року та №1 від 08 січня 2014 року, а також №1 від 01 лютого 2013 року та №1 від 27 грудня 2013 року відповідно, у яких в п. 4.3 встановлено вартість постачання ТОВ «Західтепло» 1 Гкал теплової енергії для вищевказаних навчальних закладів за ціною 871 гривня згідно рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради № 1 від 04 січня 2013 року.
Таким чином, в порушення вимог посадової інструкції, п. 6.24 статуту ТОВ «Західтепло», статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (в редакції 2000 року), статей 1, 17, 20 Закону України «Про теплопостачання», п. 3.1 Умов та правил (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України №540 від 26 квітня 2006 року, п. 8 Порядку розрахунку тарифів на електричну та теплову енергію, що виробляється на ТЕЦ, ТЕС, АЕС та на установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затвердженому постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 896 від 12 жовтня 2005 року, та додатку №1 до нього, ОСОБА_10 злочинно недбало ставлячись до своїх дій, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, подав до не уповноваженого органу за невстановленою формою розрахунок вартості тарифу 1 Гкал теплової енергії, що вироблялася модульними котельнями ТОВ «Західтепло», який був завищений зайвим показником, «Втрати тепла на теплотрасі», що призвело до затвердження такого розрахунку не уповноваженим органом без перевірки його правильності та обґрунтованості і подальшого використання ТОВ «Західтепло» у вищевказаних договірних відносинах із професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля та Ковельським професійним, ліцеєм за період часу з 20 лютого 2013 року до 20 червня 2014 року.
На виконання вищевказаних договорів про закупівлю теплової енергії за державні кошти, Ковельським професійним ліцеєм і професійно-технічним училищем №5 міста Ковеля, за рахунок коштів Волинського обласного бюджету (джерело коштів), перераховано на рахунки ТзОВ «Західтепло» грошові кошти в загальній сумі 1 574 331,64 гривні за період час з 20 лютого 2013 року до 20 червня 2014 року, внаслідок чого, у зв`язку з неправомірним включенням до розрахунку вартості 1 Гкал теплової енергії втрат тепла на теплотрасі в розмірі 15%, Волинському обласному бюджету та Ковельському професійному ліцею і професійно-технічному училищу № 5 міста Ковеля відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 8437 від 19 січня 2016 року за той же період, тобто з 20 лютого 2013 року до 20 червня 2014 року, завдано матеріальних збитків на загальну суму 191 591, 08 гривень, яка у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та спричинило тяжкі наслідки, з них Ковельському професійному ліцею, який фінансувався з Волинського обласного бюджету - в сумі 115516,58 грн., а професійно-технічному училищу № 5 міста Ковеля, який теж фінансувався з Волинського обласного бюджету - в сумі 76074,50 грн.
Вищезазначені дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування були кваліфіковані ч. 2 ст.367 КК України.
Вироком Ковельського ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.
Таке рішення суд мотивував тим, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_10 свого підтвердження не знайшло, обставин, які підлягають доказуванню за таким обвинуваченням та доказів, які підтвердили б вину обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, поза розумним сумнівом, прокурором не надано.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з виправдувальним вироком щодо ОСОБА_8 , вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою безпідставне виправдання винної у скоєнні злочину особи. В обгрунтування зазначає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України повністю доведена зібраними під час досудового розслідування доказами, тоді як судом належним чином не були з`ясовані обставини кримінального провадження.

Судом у рішенні допущено суперечності в підставах виправдання обвинуваченого.

Не дано правової оцінки зверненням ОСОБА_8 до Ковельської міської ради про затвердження калькуляції вартості 1 Гкал теплової енергії, до якої зайво включено втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15%. Не зроблено аналізу відповідності дій обвинуваченого, як службової особи вимогам його посадової інструкції, статуту товариства, яке він очолював, а також вимог законодавства, які він зобов`язаний був дотримуватись. Не взято до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказують на його винуватість у інкримінованому злочині.

Необґрунтовано зроблено висновок про відсутність реальної можливості виконувати службові обов`язки через недостатній професійний рівень, що саме призвело до його безпідставного виправдання.

В основу виправдання ОСОБА_8 суд поклав показання обвинуваченого про його необізнаність щодо перебування приладів обліку тепла та можливості вираховування втрат тепла на момент погодження тарифу Ковельською міською радою 03.01.2013 року. А також не звернуто увагу, що після такого звернення, ТОВ «Західтепло» у 2014 році затвердило тариф НКРЕ і він був вищим за калькуляцією наданою ОСОБА_8 .

Також вказує, що судом необґрунтовано визнано розмір шкоди, завданої двом навчальним закладам освіти від дій ОСОБА_8 .

Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в підприємствах теплопостачання на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити Шеремету від відбування основного покарання з іспитовим строком три роки.

Окрім цього просить суд дослідити докази, яким суд першої інстанції надав не правильну оцінку та не належним чином дослідив.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який її підтримав та просив задовольнити, виправданого та його захисника, які заперечили останню та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стаття 6 Конвенції визначає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Вимоги до змісту виправдувального вироку наведені в п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у відповідності до якого, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч.1 ст.94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Апеляційний суд вважає, що наведені вимоги закону судом першої інстанції були належним чином виконані.

Сторона обвинувачення в підтвердження винуватості ОСОБА_10 посилається на докази а саме: протоколи огляду місця події від 24 липня 2017 року та 23 липня 2014 року, звіт обстеження котелень ТзОВ «Західтепло», довідку та розрахунок головного державного фінансового інспектора Держфінінспекції у Волинській області та висновок судової-економічної експертизи від 07.12.2015 року.
Так, місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 повно, всебічно та об`єктивно встановив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності і належності.
На думку апеляційного суду докази подані стороною обвинувачення не доводять вчинення кримінального правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_10 .
Так, протоколами огляду місця події від 23 липня 2014 року та 24 липня 2017 року встановлено приміщення модульної котелень ТОВ «Західтепло», яка знаходиться поруч із приміщенням учбового корпусу Ковельського професійного ліцею і являє собою одноповерхову будівлю із металоконструкції а також приміщення котельні, яке знаходиться в професійно-технічному училищі №5 міста Ковеля. Дані обставини сторони судового процесу не оспорюють. Сторона обвинувачення не заперечує про надання за допомогою цих котелень якісних послуг з теплопостачання вищевказаним учбовим закладам.
У звіті обстеження котелень ТзОВ «Західтепло» зазначено, що оскільки вузли обліку теплової енергії (теплолічильник) встановлені в приміщенні теплопаливних котелень, а тому втрати теплової енергії не можуть бути включені в калькуляцію вартості 1 Гкал теплоти, що вироблялися ними ( т.1 а.с.116-139). Однак на думку апеляційного суду, при складанні даного звіту відповідальними особами не враховано, як вбачається з протоколу огляду місця події, при подачі тепла з котельні до приміщення ліцею двадцять метрів труб знаходяться на вулиці, а тому наявні обґрунтовані сумніви у відсутності втрат теплопостачання при його транспортуванні з котельні до приміщення ліцею.
Фактичні обставини встановлені місцевим судом також не доводять винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а навпаки вказують на те, що ОСОБА_10 як постачальник теплоенергії, надавав якісні послуги за найнищими тарифами в регіоні і на той час.
Так, матеріалами кримінального провадження стверджується, що 30 жовтня 2012 року товариство з обмеженою відповідальністю «Західтепло» в особі директора ОСОБА_10 звернулось до Волинської обласної державної адміністрації із заявою про видачу ліцензії на проведення господарської діяльності з виробництва теплової енергії на установках з використанням нетрадиційних або поновлювальних джерел енергії з тепловою потужністю 1.48 Гкал/годину та надало необхідні документи.
06 листопада 2012 року Волинською ОДА за підписом голови, ТзоВ «Західтепло» видано ліцензію строком дії до 02.11.2017 року на виробництво та поставлення теплової енергії на підставі протоколу засідання експернтної комісії головного управління містобудування архітектури та житлово-комунального господарства облдержадміністрації.
Статутом ТзОВ «Західтепло» затвердженим загальними зборами учасників товариства від 29.08.2012 року є діяльність в тому числі з виробництва та реалізації теплової енергії.
Відповідно до рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради від 04.01.2013 року ТзОВ «Західтепло» погоджено тарифи на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельною згідно калькуляцій. Цим же рішенням контроль за виконання покладено на заступника міського голови ОСОБА_13 .
Зазначене рішення виконкому погоджено заступником міського голови, юридичним відділом, керуючим справами, а також іншими членами виконкому без будь-яких зауважень.
В подальшому ТзОВ «Захід тепло» відповідно до погоджених тарифів надав послуги з теплопостачання двом учбовим закладам.
Зігдно з ч. 1 ст. 367 КК України кримінальна відповідальність настає у випадку невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК України діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона не виконала чи виконала неналежним чином, входили в коло її службових обов`язків. Тому невиконання або неналежне виконання не службових, а інших(наприклад,суто професійних) обов`язків не може розглядатися як службова недбалість і кваліфікується за наявності до того підстав за іншими нормами.
Указівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як службова недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяння внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежить від службової особи і не виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов`язків.
Тобто, Закон пов`язує кримінальну відповідальність з невиконанням або неналежним виконання обов`язків, які входять в коло службових.
Сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_10 неналежно виконував свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, організував надання до Волинської ОДА документів на підставі, яких для ТзОВ «Західтепло» було видано ліцензію на виробництво та постачання теплової енергії від 06.11.2012 року, а також організував повторний розгляд Ковельською міською радою листа ТзОВ «Західтепло» від 11.12.2012 року додавши до нього розрахунок вартості 1 Гкал теплової енергії неправомірно включивши в неї втрати тепла на теплотрасі в розмірі 15 %.
Апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що за прийнятим державними органами та органами місцевого самоврядування і їх посадовими особами рішень хоча і за поданням, заявою, тощо, представником юридичної особи в конкретному випадку вона не може нести кримінальну відповідальність та не може ставитись це у провину, оскільки без отримання ліцензії та погодження підприємство було би позбавлено можливості надавати послуги з теплопостачання та отримувати за це відповідні державні кошти, контроль за витратами яких відповідно до ст. 111 Бюджетного Кодексу України покладено на місцеві фінансові органи.
Сторона обвинувачення не заперечує, що на здійснення господарської діяльності з виробництва та постачання теплової енергії ТзОВ «Західтепло» мало в наявності ліцензію серії АВ№343967 від 06 листопада 2012 року, видану Волинською облдерадміністрацією на термін з 02 листопада 2012 року до 02 листопада 2017 року. За укладеними договорами ТзОВ «Західтепло» в 2013-2014 роках зобовязувалося надавати Ковельському професійному ліцею послуги з постачання водяної пари та гарячої води по 872 Гкал щорічно, а Професійно-технічному училищі №5 відповідно в 2013 році -379,56 Гкал та в 2014 році -1049,254 Гкал. На запит органу досудового розслідування (т.1 а.п. 163-168), НКРЕ з посиланням на Закон України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» зазначає, якщо субєкт господарювання здійснює діяльність з траспортування або постачання теплової енергії в обсягах що перевищує 18000 Гкал на рік, ліцензування такої діяльності та встановлення тарифів здійснюється НКРЕКП. В іншому випадку зазначені види господарської діяльності згідно із Законом України «Про теплопостачання» ліцензуються обласними облдерадміністраціями, а встановлення тарифів відноситья до компетенції органів місцевого самоврудування.
Матеріали кримінального провадження не містять і стороною обвинувачення не надало суду доказів, які б підтверджували про те, що ТзОВ «Західтепло» за 2013, 2014 роки постачало теплової енергії більш ніж 18000 Гкал щорічно.
Суд враховує також, що в подальшому за заявою ТзОВ «Західтепло» постановою Національної комісії, що здійснює Національне регулювання Енергетики від 17 липня 2014 року №1013 видано ліцензію з виробництва теплової енергії строком на 5 років, та постановою цієї ж комісії від 27.11.2014 року встановлено тарифи на виробництво теплової енергії, в тому числі на установках, які знаходяться за адресою м.Ковель, вул.Івасюка,18 (ПТУ №5) та м.Ковель, вул. Варшавська,10 (професійно-технічний ліцей) за ціною 841.22 грн. за 1 Гкал (без ПДВ), тоді як відповідно до калькуляцій наданої виконкомом Ковельської міської ради вартість за 1 Гкал становила 871 грн.(з ПДВ), що дає підстави суду констатувати про меншу суму вартості одиниці тепла навіть з врахуванням його втрати визначених в калькуляції (871 грн. з ПДВ -20 % ПДВ) -696,80 грн., без ПДВ.
Як місцевому суду, так і апеляційній інстанції, стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів, які би свідчили що у випадку встановлення тарифів НКРЄ він був би меншим у зазначений в обвинуваченні період, як погоджений Ковельською міською радою.
Не містять матеріали кримінального провадження докази, які би свідчили про скасування ліцензії та рішенням виконкому про погодження тарифу.
Під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення також не спростовано тверджень ОСОБА_8 , який винуватим себе у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнав. Щодо пред`явленого йому обвинувачення показав, що він є за освітою механік. До вересня 2012 року працював на посаді механіка підприємства «Волинькальвіс». Після призначення його директором ТзОВ «Західтепло» за рекомендацією засновників встановлював модульні котельні в Ковельському професійному ліцеї, а пізніше в ПТУ №5. Займався в основному будівництвом котелень, заготівлею деревини та іншого палива, які необхідні для вироблення тепла. За ініціативою обласної державної адміністрації була вимога про. З метою зменшення витрат на теплопостачання та використання альтернативних видів теплової енергії були побудовані котельні на тверде паливо. Не заперечував про неодноразове звернення до Ковельської міської ради з приводу погодження тарифів з надання послуг теплопостачання. З цих же підстав звертався до Управління житлового-комунального господарства Волинської облдержадміністрації, на що отримав відповідь, що погодження тарифів є компетенцію виконкому міської ради, про що було також повідомлено міську раду. Повторно звернувшись із заявою та надавши калькуляцію до міської ради про погодження тарифу, позитивне рішення було прийнято виконкомом Ковельської міської ради.
Розрахунок викладений у калькуляції складав вперше, а тому не знав які необхідно зазначати витрати. Звертався за допомогою до спеціалістів. Ствердив також, що в результаті діяльності підприємства «Західтепло» значно покращилось якість надання послуг споживачу та була зменшена вартість спожитої теплової енергії. Роботи з отримання ліцензії, погодження тарифів укладення договорів, зі споживачами, будівництво котельні Ковельського професійного ліцею велись паралельно і на той час йому не було відомо, де саме буде знаходитись прилад обліку тепла.
Свідок ОСОБА_14 суду вказав, що на той час працював начальником відділу економічного розвитку Ковельської міської ради. Профільним заступником міського голови, був нині покійним ОСОБА_15 , яким було доручено йому підготувати проект рішення виконкому міської ради про погодження тарифів для «Західтепло». Ствердив, що вірність калькуляції не перевіряв, оскільки це не входило в його компетенцію. На його думку, заступник міського голови доручав вивчення цього питання спеціалістам відділу комунального господарства Ковельського міської ради.
Вказує, що на той час був лист з обласної державної адміністрації про можливість погодження тарифів «Західтепло» виконкомом міської ради.
Відповідно до Рішення виконавчого комітету Ковельської міської ради від 04.01.2013 року ТзОВ «Західтепло» погоджено тарифи на послуги з постачання теплової енергії виробленої модульною котельною згідно калькуляцій. Цим же рішення контроль за виконання покладено на заступника міського голови ОСОБА_15 .
Зазначене рішення виконкому погоджено заступником міського голови, юридичним відділом, керуючим справами, а також іншими членами виконкому без будь-яких зауважень.
Свідок ОСОБА_16 ствердив, що працював і працює начальником юридичного відділу міської ради. Після ознайомлення з рішенням виконкому про погодження тарифів від 04.01.2013 року вказав, що таке рішення приймалось шляхом опитування. Він також, як посадова особа візував це рішення, перевіряючи його по формі, проте будь-яким чином не міг та не мав таких повноважень перевіряти правильність калькуляції та її обґрунтованість. Зазвичай цю роботу повинен проводити відділ комунального майна, або інша посадова особа за дорученням на той час профільного заступника голови міської ради.
На його думку за правильність розрахунків повинні відповідати особи, які надали калькуляцію, а відповідальна особа міської ради повинна була перевірити обґрунтованість наданих розрахунків. Із документів слідує, що заступник міського голови Сорока доручав цю роботу ОСОБА_14 , як начальнику відділу економіки міської ради.
Свідок ОСОБА_11 показав, що станом на грудень 2012 року та січень 2013 року був членом виконкому Ковельської міської ради та працював на посаді керуючого справами. Як член виконкому погоджував тарифи на теплову енергію «Західтеплу» шляхом опитування та перевіряв, як керуючий справами чи відповідає проект рішення відповідним параметрам та додатки до нього, в тому числі, надану калькуляцію. Показав, що таке рішення може бути прийняте виконкомом. Що стосується саме погодження тарифів, пояснити нічого не може, оскільки не є спеціалістом в цій галузі. На його думку перевірку правильності тарифів повинен був перевірити заступник міського голови Сорока, який відповідав за комунальну сферу, або за його дорученням інший виконавець.
Свідок ОСОБА_12 , працюючи на посаді голови Ковельської міської ради, вказав, що на час погодження тарифів «Західтеплу» профільним заступником міського голови був ОСОБА_15 , який нині покійний та саме йому було доручена перевірка наданих документів, правильність розрахунків. Рішення на погодження тарифів було прийнято шляхом опитування. Погодження документів начальником відділу та прийняття рішення виконкомом без застережень свідчить про те, що жоден із них не висловив свою окрему думку, тобто сумнівів у правильності прийнятого рішення у членів виконкому не було. Свідок ствердив також, що у випадку не погодження тарифів «Західтепло» не могло би здійснювати послуги з теплопостачання.
Свідок ОСОБА_17 вказав, що працюючи на посаді начальника відділу комунального господарства Ковельської міської ради, неодноразово готував документи, щодо погодження тарифів на теплову енергію на засідання виконавчого комітету. Тоді ж тарифи погоджувався виконкомом за наступною процедурою:
- постачальник теплової енергії надавав разом із заявою на ім`я міського голови розроблену ним калькуляцію, висновок інспекції по цінах та антимонопольного комітету. Якщо рішення приймалось шляхом опитування, то після погодження з юридичним відділом члени виконкому передавали зібраний пакет документів для ознайомлення. Правильність цих документів перевірявся відділом, якому це було доручено та профільним заступником міського голови, в цьому випадку Сорокою. На його переконання без вказаних вище висновків та пакету документів виконком не міг приймати рішення про погодження тарифів. Чому на той час питання про погодження тарифів було доручено відділу економічного розвитку, а не відділу комунального господарства не знає.
Підтвердив також, що вартість теплової енергії «Західтепло» була найнижчою в м. Ковелі.
Об`єктивність показань обвинуваченого в частині розроблення калькуляцій вартості 1 Гкал теплоти підтверджена показаннями свідка ОСОБА_18 , яка ствердила, що працює на підприємстві «Волинькальвіс» економістом. Вказує, що в жовтні 2012 року на прохання підприємства «Західтепло» розробляла калькуляцію вартості одиниці тепла на опалення професійно-технічного ліцею. Тоді вивчала це питання, радилась із спеціалістами «Ковельтепло», відшуковувала інформацію в інтернеті з метою об`єктивної прогнозованої ціни. Калькуляція розроблялась паралельно з будівництвом котельні і на той час пригадує лічильник теплової енергії мав бути встановлений в підвальному приміщенні і з цих підстав за рекомендацією спеціалістів з «Ковельтепло» в калькуляції було зазначено 15% втрат тепла, саме така цифра використовувалась і «Ковельтепло».Ствердила також, що прогнозовану ціну, тобто калькуляцію робила вперше.
Об`єктивно твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про паралельне проведення робіт в частині погодження тарифу встановлення модульної котельні на вул.Варшавській, 10, в м.Ковелі, свідчать наступні докази.
Так, рішенням виконкому про погодження тарифу прийнято 04.01.2013 року, а відповідно до робочого проекту на встановлення модульної котельні по вул.Варшавській, 10 в м.Ковелі його було замовлено 03.01.2013 року ТзОВ «Західтепло».
Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по робочому проекту складено 01.03.2013 року (модульна котельня за вище вказаною адресою).
Договір про встановлення модульної котельні (вул. Варшавська,10 м.Ковель) укладено з ТзОВ «Західтепло» лише 18.02.2013 року.
Нормативно- грошова оцінка землі під котельню була проведена також 13.02.2013 року.
Свідок ОСОБА_19 вказав, що в 2012- 2013 роках, як і зараз він працює на посаді заступника технічного директора підприємства «Волинькальвіс». Пригадує, що монтував котельню в професійному ліцеї м.Ковеля, ці роботи почались в кінці 2012 року та закінчились в березні 2013 року, за проектом розробленим їхнім підприємствами. Ствердив, що технічний засіб обліку теплової енергії мав стояти в приміщенні ліцею,а потім було прийнято рішення про його встановлення безпосередньо в котельні. Таке рішення було прийнято приблизно в січні лютому 2013 року.
З вищевикладений доводів встановлено, стороною обвинувачення жодним чином не спростовано показання обвинуваченого, що на час погодження тарифу він міг не знати про місце розташування засобів обліку теплоти, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Свідок ОСОБА_20 , який на даний час так і в 2013-2014 роках працював та працює на посаді директора Ковельського професійно-технічного училища № 5 вказав, що в зазначений період від керівництва отримав вказівку шукати та переходити на альтернативні види палива. Цю роботу було розпочато десь у травні-червні 2013 року. Було оголошено тендер і наскільки пригадує учасниками його були «Ковельтепло», «Локомотивне ДЕПО» та «Західтепло», яке запропонувало найбільш низьку ціну за одиницю виробленого тепла. Після цього проводилась відповідна процедура погодження з Міністерством освіти, регіональним управлінням Фонду державного майна було укладено договір оренди приміщення та розпочались роботи по реконструкції котельні на тверде паливо.Повністю робота була завершена в кінці жовтня 2013 року і відповідно 31.10.2013 року було укладено договір на постачання теплової енергії. Вартість одиниці теплової енергії була майже вдвічі нижча від інших учасників тендеру, розрахунки калькуляції ніхто не перевіряв, оскільки вони їх влаштовували та були погоджені виконкомом. Будь-яких претензій до постачальника ПТУ № 5 не має.
Допитаний свідок ОСОБА_21 ствердив, що в 2012 році з ініціативи голови обласної державної адміністрації проводилась робота по здешевленню вартості тепла з метою економії бюджетних коштів шляхом використання альтернативних видів палива. Отримавши дозвіл Міністерства освіти підприємство «Західтепло» в кінці 2012 року на початку 2013 року встановило на території ліцею модульну котельню, а в січні-лютому 2013 року було проведено тендер, переможцем якого стало вказане підприємство, оскільки воно запропонувало меншу ціну за одиницю теплової енергії, тобто в річному вимірі на 75-80 тис. грн. Під час проведення тендеру він особисто та інші члени комітету вивчали пакет документів, які були надані і достовірність їх будь-яких сумнівів не викликала. Тариф їх влаштовував та правильність його не перевірялась, оскільки це не їх компетенція і крім того, вони не є спеціалістами з цього питання. Будь-яких претензій до підприємства вони не мають, оскільки надані послуги є якісними.
Ствердив, що на момент укладення договору, котельня працювала і були встановлені засоби обліку.
На переконання апеляційного суду, місцевий суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив вищенаведені показання обвинуваченого, свідків й письмові докази, що були надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, належним чином оцінивши їх, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не надала належних, допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки жодного доказу проте, що він неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, завдав істотну шкоду охоронюваним законом громадським інтересам, як в суді першої інстанції, так і в суд апеляційної інстанції не було надано.
Разом з цим, аналізуючи оскаржуваний вирок та матеріали кримінального провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що судом були створені всі необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Твердження сторони обвинувачення про заподіяння збитків двом навчальним закладам на сукупну суму 191 591,08 грн., яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян є тяжкими наслідками та дає підстави для кваліфікації дій першого за ч.2 ст.367 КК України є хибними.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України кримінальна відповідальність настає у випадку невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.
Згідно з ч. 2 ст. 367 КК України визначено, що відповідальність за цим Законом настає у випадку скоєння тих самих діянь, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Апеляційний суд вважає, що збитки заподіяння Ковельському професійному ліцею на суму 115516,50 грн. та Ковельському професійному технічному училищі №5 на суму 76074,50 грн., що в загальному становить 191591,08 грн. є помилковим, оскільки ця шкода визначена сукупно без жодних правових підстав.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження, оскільки не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку.

Згідно п. 10 ч. 1, ст. 7, ч. 1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

У відповідності до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Про що наголошено у рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» від 21.07.2011 року.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, місцевий суд дійшов до вірного висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тому ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.367 КК України підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Твердження апелянта про суперечливі підстави виправдання обвинуваченого не заслуговують на увагу.

Суд при складанні виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 , вірно зазначивши, як в мотивувальній так і резолютивній частинах судового рішення, що перший підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правовопорушення, у мотивувальній частині вироку зазначив, крім того послався і на недоведеність в діянні ОСОБА_10 складу правопорушення передбаченого ч.2 ст.376 КК України. На переконання апеляційного суду, відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, дані обставини не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Отже, апеляційний суд вважає, що місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 367 КК України, ухвалив судове рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно встановлених обставин провадження, з наведенням належних та достатніх мотивів та підстав.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що виправдувальний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування не має, тому доводи апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, як такі що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 вересня 2017 року щодо ОСОБА_10 без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді