Номер провадження: 11-кп/785/270/18
Номер справи місцевого суду: 505/2312/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_11 , прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08.07.2016 р. у кримінальному провадженні №0000468 відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, до затримання працював монтером залізничних колій станції «Котовськ» Одеської залізниці, не військовозобов`язаного, не одруженого, мешканця ст. Чубівка Котовського району Одеської області, раніше судимого:
- 26.08.2005 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 187, ч. 5 ст. 185, ст. 257, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 15.04.2006 року у зв`язку з відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п. 10) ч. 2 ст. 115 КК України,
встановив:

Зміст оскарженого вироку та встановлені судом першої інстанції обставини.

Оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 4 ст. 152 КК України - 11 (одинадцять) років;

- за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України - 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому визначено обчислювати з 06 липня 2011 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року) зараховано засудженому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 06 липня 2011 року до 08.07.2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 8930 (вісім тисяч дев`ятсот тридцять) грн. 74 коп. та моральну шкоду в розмірі 200 000 (двісті тисяч) грн.

Оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що 05.07.2011 року, після закінчення робочого часу, він, разом з ОСОБА_14 , вжив спиртні напої, після чого, о 22 год. вони прийшли до чергового по станції «Чубівка» Одеської залізниці - ОСОБА_15 , з метою продовжити вживання спиртних напоїв, але останній відхилив їх пропозицію та став проганяти їх зі службового приміщення.

В цей час, до ОСОБА_15 прийшла ОСОБА_16 , з якою він протягом тривалого часу підтримував дружні стосунки.

Залишаючи службове приміщення чергового по станції, ОСОБА_9 при виході зіткнувся з ОСОБА_16 , якій він на протязі 2010-2011 років надавав знаки уваги, але остання ігнорувала їх. При цьому ОСОБА_9 висловив думку про те, що ОСОБА_16 прийшла до ОСОБА_15 , а на його знаки уваги не реагує.

Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 пішли до будинку останнього.

06.07.2011 року, близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на вул. Залізничників станції «Чубівка» Котовського району Одеської області зустрів ОСОБА_16 та з метою вчинення насильницького статевого акту, повалив її на землю і затягнув на територію нежилого будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_17 .

На стежці, у 3-4 метрах від проїзної частини дороги, він, застосувавши фізичну силу, як спосіб подолання опору, наніс ОСОБА_16 не менше двох ударів кулаками в обличчя, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: саден лобової області і слизової нижньої губи, крововиливу лівого ока, синця спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Подолавши опір ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , розуміючи, що остання не бажає вступати з ним у статеві відносини, сидячи на ній, зірвав з неї одежу, а ОСОБА_16 чинила опір, дряпаючи нігтями рук шию, груди та спину ОСОБА_9 .

Насильно оголивши ОСОБА_16 , долаючи її опір, ОСОБА_9 вступив з нею в насильницький статевий акт, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців і саден, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В процесі зґвалтування ОСОБА_16 , продовжуючи подавляти її опір, застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_9 почав здавлювати руками її шию, чим заподіяв потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: округлих саден передньо-бокових поверхонь шиї; множинних округлої форми вогнищевих крововиливів в м`які покрови передньо-бокових поверхонь шиї; переламу великого лівого ріжка під`язикової кістки; переламу правого верхнього ріжка в області з`єднання пластин щитовидного хряща, які були небезпечними для життя в момент спричинення, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і призвели до механічної асфіксії, в результаті чого настала смерть ОСОБА_16 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним з таких підстав:

1) на думку обвинуваченого, оскаржений вирок повністю переписаний з попереднього вироку Балтського районного суду Одеської області від 23.01.2013 року, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.03.2015 року;

2) судом першої інстанції не були виконані вказівки ВССУ, а також не були допитані свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , що свідчить про наявність обвинувального ухилу з боку суду;

3) суд не врахував, що до кримінального провадження не була долучена роздруківка аудіо запису телефонного дзвінка, коли він телефонував до міліції та повідомив про виявлення ним трупу ОСОБА_16 , але цей факт не свідчить про те, що він її вбив;

4) він наполягав на проведенні судової психологічної експертизи із застосуванням «поліграфу» для доведення своєї непричетності до вбивства потерпілої, але така експертиза не була призначена, а його доводи щодо непричетності до вчинення злочину, не були спростовані;

5) суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що працівниками міліції до нього були застосовані тортури, що підтверджується висновком судмедексперта.

Посилаючись на такі доводи, обвинувачений просить звільнити його на підставі ст. 284 КПК України.

- захисник ОСОБА_11 зазначив в апеляційній скарзі, що вирок суду підлягає скасуванню через суттєві порушення процесуального закону та норм матеріального права, посилаючись на такі доводи:

1) судом першої інстанції не виконані вказівки судів апеляційної та касаційної інстанцій, якими було скасовано попереднє судове рішення, а саме, не перевірені доводи підзахисного про застосування до нього недозволених методів слідства, а також не проведена судова психологічна експертиза із застосуванням «поліграфу»;

2) суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тілесні ушкодження, виявлені судмедекспертом у ОСОБА_9 , виникли під час здійснення опору з боку потерпілої, але такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи, адже кількість тілесних ушкоджень у підзахисного, які були виявлені після його затримання 06.07.2011 року, була значно меншою ніж кількість тілесних ушкоджень, виявлених 09.07.2011 року;

3) висновок експерта №13 від 08.10.2013 року, в частині аналізу показань ОСОБА_9 на досудовому слідстві, є недопустимим доказом, оскільки до підзахисного були застосовані недозволені методи слідства.

Посилаючись на наведені доводи, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити.

- прокурор ОСОБА_12 в апеляційній скарзі зазначив, що не оспорює доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, однак, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого в зв`язку з його надмірною м`якістю, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з таких підстав:

1) суд першої інстанції призначив покарання засудженому без урахування ступеню тяжкості, обставин злочину та його наслідків, адже ОСОБА_9 вчинено особливо тяжкі злочини. Суд не врахував також дані про особу засудженого, адже він раніше був судимий за вчинення особливо тяжких злочинів, а судимість не знята і не погашена;

2) визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції безпідставно не визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочину;

3) суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений представляє підвищену небезпеку для суспільства, адже діяв цинічно, усвідомлюючи характер та наслідки своїх злочинних дій, а, будучи виявленим свідком ОСОБА_20 на місці вчинення злочину, не тільки не припинив свої злочинні дії, а у грубій формі наказав останньому залишити місце події;

4) суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що, відчуваючи безкарність та нехтуючи нормами моралі, ОСОБА_9 після вчинення злочину зателефонував до чергової частини Котовського МВ ГУМВС та повідомив, що дівчина померла під час статевого акту;

5) при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував невідворотність наслідків вчиненого обвинуваченим злочину стосовно потерпілої, на утриманні якої знаходилася неповнолітня дитина, думку потерпілої щодо призначення покарання, вчинення злочину на сексуальному підґрунті, пов`язаного зі складними стосунками між обвинуваченим та потерпілою;

6) суд першої інстанції помилково зарахував засудженому строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі.

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_13 в апеляційній скарзі зазначила, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки судом, під час підготовчого судового засідання, на порушення вимог ч. 3 ст. 31 та ч. 1 ст. 384 КПК України, обвинуваченому не було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

Посилаючись на такий довід, заступник прокурора Одеської області просить скасувати вирок Котовського міськрайонного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

У своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 , представник потерпілої ОСОБА_7 , - адвокат ОСОБА_8 зазначив, що доводи прокурора є безпідставними, оскільки 14.08.2015 року слідчим Діордієвим та прокурором Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_21 було роз`яснено право обвинуваченого на розгляд кримінального провадження судом присяжних. 16.09.2015 року колегією суддів Котовського міськрайонного суду Одеської області обвинуваченому у присутності адвоката ОСОБА_11 також було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, але він від цього відмовився.

З таких підстав, представник потерпілої просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 .

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно з положеннями ч.1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту оскарженого вироку суду першої інстанції, вбачається, що він відповідає приписам ст. 370 КПК України.

Так, зокрема, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені перевірені та проаналізовані докази.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 , навів у вироку докази, які обґрунтовано були визнані належними, допустимими, достовірними та достатніми в своїй сукупності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку і визнання поза розумним сумнівом ОСОБА_9 винуватим у вчиненні згвалтування та умисного вбивства ОСОБА_16 .

Фактично позиція обвинуваченого, висловлена в ході судового розгляду та апеляційного перегляду вироку, зводиться до того, що ОСОБА_9 не заперечував факту статевого акту з ОСОБА_16 , але наполягав на тому, що статевий акт був добровільним, а до вбивства ОСОБА_16 він не має відношення.

Між тим, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи не спростовують доказів наведених у вироку та висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинених ним злочинах.

1. Зокрема, твердження обвинуваченого стосовно того, що вирок повністю переписаний з попереднього вироку Балтського районного суду Одеської області від 23.01.2013 року, який був скасований ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.03.2015 року, є надуманими, оскільки не грунтуються на фактичних обставинах та матеріалах кримінального провадження, з яких вбачається, що оскаржений вирок та попередній скасований вирок стосовно ОСОБА_9 , при їх співставленні, суттєво різняться між собою.

2. Необгрунотованими також, на думку апеляційного суду є доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника стосовно того, що судом першої інстанції не виконані вказівки судів апеляційної та касаційної інстанцій, якими було скасовано попереднє судове рішення, а саме, не перевірені доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою слідчого другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, від 10.07.2014 року, закрито кримінальне провадження №0000084 від 03.04.2013 року, за фактом застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 насильства, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діях працівників Котовського МРВ ГУМВС України в Одеській області.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси, від 16.12.2015 року, зазначена постанова про закриття кримінального провадження скасована, а матеріали кримінального провадження направлені прокурору для проведення досудового розслідування.

Постановою слідчого другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області, від 20.04.2016 року, кримінальне провадження №0000084 від 03.04.2013 року, за фактом застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 насильства, було закрито вдруге.

За скаргою обвинуваченого, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 17.10.2016 року, зазначена постанова про закриття кримінального провадження скасована, а матеріали кримінального провадження направлені прокурору для проведення досудового розслідування.

В подальшому, постановою старшого слідчого другого слідчого відділу прокуратури Одеської області, від 21.12.2016 року кримінальне провадження за фактом протиправного насильства щодо ОСОБА_9 було закрито на підставі п.2) ч.1 ст.284 КПК України.

Зазначена постанова не оскаржена ОСОБА_9 та його захисником і не скасована.

Отже, існує процесуальне рішення стосовно тверджень ОСОБА_9 про застосування до нього протиправного насильства працівниками поліції.

За таких обставин, враховуючи наявність не скасованого процесуального рішення з цього питання, суд першої інстанції, а також апеляційний суд позбавлені процесуальної можливості іншим чином перевірити твердження обвинуваченого про застосування до нього насильства працівниками міліції та про ефективність досудового розслідування за цим фактом.

Разом з тим, враховуючи твердження обвинуваченого та висновок експерта про наявність в ОСОБА_9 більшої кількості тілесних ушкоджень, ніж було виявлено при його первинному огляді, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустимим доказом явку з повинною ОСОБА_9 через наявність сумнівів у її добровільності.

Решта наведених у вироку доказів, на підставі яких беззаперечно встановлена вина ОСОБА_9 ,. ніяким чином не стосується тверджень обвинуваченого про застосування до нього насильства, тому ці докази обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними, допустимими достовірними та достатніми в їх сукупності для визнання поза розумним сумнівом ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів та ухвалення стосовно нього обвинувального вироку.

3. Твердження обвинуваченого про те, що ОСОБА_16 добровільно, в черговий раз погодилася на статеві зносини з ним, а також про непричетність обвинуваченого до її смерті, вірно оцінені судом першої інстанції, як неправдиві, оскільки вони спростовуються доказами наведеними у вироку суду першої інстанції.

Зокрема, згідно з показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_15 , потерпіла тривалий час не відповідала на залицяння ОСОБА_9 та всіляко уникала спілкування з ним.

З протоколу огляду місця події, від 06 липня 2011 року, вбачається, що на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , був виявлений труп ОСОБА_16 з ознаками насильницької смерті. При цьому труп ОСОБА_16 був роздягнений, одежа розірвана, речі розкидані на місцевості.

При цьому, висновком експерта №578, від 27 жовтня 2011 року, встановлені пошкодження на одежі ОСОБА_16 , які утворились при її насильницькому знятті.

Згідно з висновоком експерта №93 від 03.08.2011 року, а також додатковим висновком експерта №13 від 08.10.2013 року, смерть ОСОБА_16 настала від механічної асфіксії, що розвилася внаслідок здавлення органів шиї руками.

Також на трупі ОСОБА_16 були виявлені інші тілесні пошкодження, зокрема синці та садна, в тому числі характерні для згвалтування.

Допитаний судом судмедексперт ОСОБА_23 , підтвердив надані ним висновки експертиз та пояснив, що брав участь в огляді місця події. При огляді був присутній ОСОБА_9 , який заявляв що він не винен. При його огляді 06.07.2011 року, ОСОБА_9 особисто йому пояснював, що статевий акт між ним та потерпілою мав місце за взаємною згодою, що не відповідало обстановці на місці виявлення трупа, а саме: потерпіла була роздягнута, лежала на сирій землі, її речі були розкидані, а на тілі виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців та саден у тому числі в районі куприка, характерні при вчиненні зґвалтування.

Під час огляду тіла потерпілої, він встановив ймовірну причину і час смерті - асфіксія на годину або половину другої ночі, що в подальшому підтвердилося в ході дослідження трупа.

Зазначені докази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_20 , з яких вбачається, що біля покинутого будинку він посвітив екраном мобільного телефону та побачив роздягнутого ОСОБА_9 з дівчиною, яка також була гола, а поза, в якій він їх побачив, свідчила про здійснення статевого акту. ОСОБА_9 у грубій формі наказав йому піти. На обличчі, під оком ОСОБА_9 він побачив подряпину, а дівчина лежала на землі без руху, на світло ліхтарика не реагувала, що свідчить про що на цей момент ОСОБА_16 вже була мертва.

Згідно з актом судово-медичного дослідження, від 06 липня 2011 року №111, в ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців і саден обличчя, смугастих саден тулуба, могли бути заподіяні нігтьовими пластинами пальців рук людини 06 липня 2011 року, що підтверджує факт активного опору ОСОБА_16 діям обвинуваченого.

Оцінюючи викладені докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтовано висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого у вчиненні ОСОБА_9 згвалтування і вбивства ОСОБА_16 при обставинах, викладених у вироку.

4. Твердження сторони захисту про неповноту судового розгляду, яка полягає в непроведенні судово психологічної експертизи із застосуванням «поліграфу», - у відсутності в матеріалах провадження роздруківки аудіо запису телефонного повідомлення обвинуваченого до міліції про виявлення ним трупу ОСОБА_16 , яка може свідчити про його непричетність до вчинених злочинів, апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на таке.

Аналіз досліджених судом першої інстанції доказів в їх сукупності свідчить про те, що коли обвинувачений прийшов додому та зрозумів, що його застав на місці вчинення особливо тяжких злочинів свідок ОСОБА_20 , який може повідомити про цей факт правоохоронні органи, обвинувачений вирішив випередити свідка і сам зателефонував до чергової частини міліції та виклав свою версію події, з метою уникнення покарання за вчинені злочини.

Проведення судово психологічної експертизи із застосуванням «поліграфу», на думку апеляційного суду, не було обумовлено необхідністю, оскільки вина обвинуваченого поза розумним сумнівом встановлена судом першої інстанції на підставі наведених у вироку доказів в сукупності, а висновки такої експертизи, в залежності від їх змісту, можуть лише підтвердити встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_9 злочинів, але не можуть спростувати цих обставин.

5. Посилання обвинуваченого на упередженість суду першої інстанції не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки обвинуваченим не наведено переконливих доказів, що свідчать про таку упередженість. Крім того про неупередженість та об`єктивність суду першої інстанції свідчать також ті обставини, що судом визнані недопустимими інші докази, а саме: протокол очної ставки від 15 жовтня 2011 року між ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_20 ; висновок судово-медичної експертизи речових доказів №511 від 03 жовтня 2011 року, протокол відтворення обстановки і обставин події від 13 жовтня 2011 року за участю свідка ОСОБА_20 , через те, що вони отримані в період з 07 жовтня 2011 року по 07 листопада 2011 року - поза межами строку досудового слідства.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 152 КК України необхідно кваліфікувати як закінчений злочин, адже, згідно з приписами п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 р. «Про судову практику в справах про злочини проти свободи та статевої недоторканості особистості», зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила вина особа статевий акт у фізіологічному розумінні.

Отже, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_9 доведена в повному обсязі, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції: за ч. 4 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві відносини із застосуванням фізичного насильства, що спричинили особливо тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілої; за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, поєднане із зґвалтуванням.

6. Доводи прокурора ОСОБА_12 про те, що суд першої інстанції призначив покарання засудженому без урахування ступеню тяжкості, обставин злочину та його наслідків, апеляційний суд вважає безпідставними, зважаючи на таке.

Положеннями ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, відповідно до вимог ст.ст. 50 та 65 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно з положеннями ст. 12 КК України є особливо тяжкими злочинами, дані про особу винного, який має не погашену судимість та свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та не розкаявся.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , судом першої інстанції не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , з числа передбачених ст. 67 КК України, суд обгрунтовано визнав вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Твердження прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі, на думку апеляційного суду, не можуть бути задоволені, оскільки попередній вирок стосовно обвинуваченого не був скасований за м`якістю призначеного покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому призначене у відповідності з приписами ст. 65 КК України правильно, тому підстави для його пом`якшення також відсутні, адже при призначені покарання, суд врахував передбачені законом обставини і призначив обвинуваченому покарання, яке в повній мірі відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 про невірне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України, на думку апеляційного суду, не підлягають задоволенню з таких підстав.

Положеннями ст.72 КК України передбачено, що строк попереднього ув`язнення має бути зарахований в строк покарання, призначеного обвинуваченому.

З оскарженого вироку вбачається, що на виконання положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 24.12.2015 року, судом першої інстанції обґрунтовано зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 06 липня 2011 року до 08.07.2016 року, тобто до дня ухвалення вироку, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Однак, за результатами розгляду апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання, що є підставою для зміни вироку в цій частині.

Так, відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений, в цьому кримінальному провадженні, знаходиться під вартою, тобто у стані попереднього ув`язнення, з 06 липня 2011 року по теперішній час, однак, суд першої інстанції зарахував строк попереднього увязення лише з 06 липня 2011 року по 08 липня 2016 року, а не до набрання вироком законної сили, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_9 перебував під вартою, тобто в стані попереднього ув`язнення, в період дії ч.5 ст.72 КК України в попередній редакції, яка діяла до 21.06.2017 року і передбачала зарахування попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також перебуває під вартою, в стані попереднього ув`язнення, до теперішнього часу, тобто в період дії ч.5 ст.72 КК України в останній редакції, яка діє з 21.06.2017 року по теперішній час і передбачає зарахування попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Постановою об`єднаної палати Верховного Суду, від 06.06.2018 року, зроблено правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, відповідно до якого, ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції не застосовується після 21.06.2017 року, тобто після внесення останніх змін в зазначену норму закону.

Отже, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого має бути зарахований у строк відбування покарання, таким чином: з 06.07.2011 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18.06.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, п.1) ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

Оскільки застосування положень ч.5 ст.72 КК України не погіршує становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржений вирок в цій частині.

7. Довід заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 , щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки судом, під час підготовчого судового засідання, на порушення вимог ч. 3 ст. 31 та ч. 1 ст. 384 КПК України, обвинуваченому не було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, апеляційний суд вважає безпідставним, адже 14.08.2015 року слідчим та прокурором обвинуваченому було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних (т.1, а.с.18).

16.09.2015 року колегією суддів Котовського міськрайонного суду Одеської області обвинуваченому у присутності адвоката ОСОБА_11 також було роз`яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, але він від цього відмовився (т.2, а.с 104).

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 підтвердив, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних йому було роз`яснено, але він не бажав розгляду кримінального провадження судом присяжних.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що правові для підстави скасування вироку суду першої інстанції відсутні, тому апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , яка була змінена апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_13 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08.07.2016 р. стосовно ОСОБА_9 - змінити.

Абзац п`ятий резолютивної частини вироку суду викласти в такій редакції:

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_9 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2011 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18.06.2018 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 21.06.2017 року) , - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.
Судді Апеляційного суду
Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2