АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , кримінальне провадження за № 0001207 від 02 вересня 2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах останнього, поданих на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше неодноразово судимий, останній раз: 20.05.2011 року Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 152, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 187 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна в дохід держави та 06.01.2017 року звільнений по відбуттю покарання, визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

? за ст. 190 ч.2 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

? за ст. 187 ч. 3 КК України у виді 7-ми (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7-ми (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 02.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили

Провадження №11-кп/794/177/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 3 ст.187, ч.2 ст. 190 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
обвинуваченому ОСОБА_6 залишено обрану - тримання під вартою в Чернівецькій установі виконання покарань відділу ДПтСУ в Чернівецькій області.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку районного суду, 05.07.2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території лікарні швидкої медичної допомоги, що по вул. Фастівській, 2, в м. Чернівці та переслідуючи мету власного збагачення, діючи умисно, повторно, шляхом обману та зловживання довірою, підійшов до малолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та представившись працівником правоохоронного органу, пред`явив останній невстановлене посвідчення, після чого повідомив її, що вона підозрюється у вчиненні крадіжки мобільного телефону.

У подальшому, ОСОБА_6 під приводом вирішення питання щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, шляхом зловживання довірою під приводом перевірки мобільного телефону та причетності до вчинення злочину, заволодів мобільним телефоном марки «Айфон 4-С» з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС - НОМЕР_1 », вартістю 2000 гривень.

Після вчиненого, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2000 гривень.

Крім цього, 01.09.2017 року о 21 год. 30 хв. ОСОБА_6 , який раніше вчиняв розбій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та переслідуючи корисливий мотив особистого збагачення, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , без дозволу власниці квартири ОСОБА_12 та осіб, які там перебували, силою відчинив вхідні двері до квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 і, увірвавшись в приміщення вказаної квартири, почав погрожувати останньому застосуванням до нього фізичного насильства, що виразились у демонстрації ножа та погрози його застосування, яку потерпілий розцінив, як реальну і відкрито заволодів монітором марки «PHILIPS» с/н НОМЕР_2 , вартістю 1500 грн., мобільним телефоном марки «HTC», IMEI: НОМЕР_3 , вартістю 3000 грн., мобільним телефоном марки «HTC» IMEI: НОМЕР_4 , вартістю 3000 грн. та зарядним пристроєм «Power Bank», вартістю 200 гривень.

Після вчиненого, ОСОБА_6 вийшов з приміщення квартири із вказаним вище майном, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7700 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та діючий в його інтересах адвокат ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах ОСОБА_6 , просив скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2018 року щодо останнього, в частині визнання його винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а за ч. 2 ст. 190 КК України просив призначити йому більш м`яке покарання, а саме, у виді штрафу.

Апелянт вважає, що вказаний вирок районного суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Посилався на те, що суд поверхнево розглянув справу і при ухваленні судового рішення, допустив однобічне та упереджене дослідження всіх обставин справи.

Так, в порушення вимог ст. 370 КПК України, районний суд під час судового розгляду справи щодо ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 3 КК України поверхнево дослідив усі докази по справі, а при винесенні обвинувального вироку щодо останнього, не мотивував у ньому, чому одні із них покладені в його основу, а інші - не враховані ним.

Зокрема, при допиті працівників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в якості свідків, не були взяті до уваги їх показання, відносно того, що при затриманні ОСОБА_6 і при проведенні особистого обшуку, ними у останнього не було виявлено ножа. Тому вважає, що такі докази, як протокол огляду предмету, в ході якого було оглянуто ніж та протокол пред`явлення речей за фотознімками, в ході якого потерпілий впізнав ніж є недопустимими та такими, які ставлять під сумнів вилучення слідчим ножа у ОСОБА_6 в приміщенні відділу поліції.

Вказував, що судом не було також звернуто увагу на те, що в порушення вимог ст. 240 КПК України під час проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 був присутній свідок ОСОБА_15 ..

Зазначав, що районним судом не було надано оцінки діям потерпілого, який повинен був повернути ОСОБА_6 певну суму коштів, уникав з ним зустрічі і відмовлявся віддати борг. Крім цього, вказував, що судом також не було взято до уваги і те, що на час розгляду кримінального провадження в суді, потерпілому ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_6 повністю відшкодував завдану шкоду.

Тому вважає, що в діях ОСОБА_6 є ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 355 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань.

Крім цього, 14 травня 2018 року адвокатом ОСОБА_7 були подані і доповнення до апеляційної скарги, в яких останній також просив скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2018 року щодо останнього, в частині визнання його винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а за ч. 2 ст. 190 КК України просив призначити йому більш м`яке покарання, а саме, у виді штрафу.

При цьому апелянт посилався на те, що районним судом в порушення вимог ст.319 КПК України при проведенні підготовчого засідання, в ході якого об`єднувались матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КПК України та останньому продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, 24.10.2017 року було ухвалене рішення незаконним складом суду.

Крім цього, адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , також вказував і на те, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження, в порушення вимог ст. 317 КПК України йому було безпідставно відмовлено у клопотанні про ознайомлення із матеріалами справи.

Апелянт також зазначав і про те, що в порушення вимог ст.376 КПК України, вирок щодо ОСОБА_6 від 07.03.2018 року районним судом було проголошено у відсутності останнього.

Разом з цим, обвинуваченим ОСОБА_6 також було подано апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2018 року, в якій останній просив вказаний вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії із ст. 187 ч.3 КК України на ч.3 ст. 355 КК України та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, врахувавши при цьому обставини, які пом`якшують покарання. Зокрема, це щире каяття, визнання ним своєї винуватості, у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 355 КК України, добровільне відшкодування ним завданої шкоди.

При цьому останній посилався і на те, що при розгляді справи в суді першої інстанції були порушенні вимоги ст. 409 КПК України, а саме, це неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що районним судом були порушенні і вимоги ст. 370 КПК України, згідно якої вказане рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Посилався і на те, що районним судом було грубо порушене та скасоване його право на справедливий судовий розгляд, так як суд у рішенні посилався на ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, однак визнав його винуватим за ст. 187 ч.3 КК України і призначив йому покарання у виді 7-ми років позбавлення волі, тобто за його діяння в якому відсутній склад кримінального правопорушення. Зазначав, що його показання, які він надавав у відповідності до вимог ч.2 ст. 84 КПК України, районним судом не були взяті до уваги. Вважає, що в його діях, ще до відбуття події, яка відбулась 01.09.2017 року, між ним та потерпілим мали місце цивільно-правові зобов`язання, але не умисел, який спрямований на вчинення розбою. Тому вважає, що кримінальне провадження за ст. 187 ч.3 КК України повинно бути закритим у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вказував і на те, що при допиті в суді в якості свідків працівників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , районним судом у рішенні не було враховано їх показання, якими було підтверджено, те що ними при затриманні у нього не було вилучено ножа. Зазначав також і про те, що судом у вироку безпідставно було визнано обставину, яка обтяжує покарання - це вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 і діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали подані ними апеляційні скарги та доповнення до них і просили їх задовольнити, думку прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в наданих адвокатом доповненнях, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого чинним Кримінальним процесуальним кодексом України.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Згідно ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Так, як вбачається із матеріалів провадження, що 02.10.2017 року у відповідності до вимог ст. 35 КПК України по судовому провадженні за №725/4315/17, автоматизованою системою документообігу Першотравневого районного суду м. Чернівців, було визначено колегію суддів, до складу якої входили: головуюча, суддя (суддя-доповідач) - ОСОБА_8 , судді ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (т.3, а.п.12 протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями ).
24.10.2017 року по вказаному провадженні, районним судом, вищезазначеною колегією суддів було проведено підготовче засідання, в ході якого було ухвалено рішення про об`єднання матеріалів кримінального провадження за № 725/3328/17 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України в одне провадження із кримінальним провадженням за № 725/4315/17 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та присвоєно порядковий номер 725/4315/17.
Таким чином, вказане провадження за №725/4315/17 по обвинуваченню ОСОБА_18 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187 , ч.2 ст. 190 КК України, районним судом було призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 26 жовтня 2017 року на 11 годину.
Крім цього, за клопотанням прокурора, обвинуваченому ОСОБА_6 був продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 22 грудня 2017 року.
26.10.2017 року колегію суддів Першотравневого районного суду м. Чернівців, до складу якої входили: головуюча, суддя (суддя-доповідач) - ОСОБА_8 , судді ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було розпочато судовий розгляд та допитано потерпілого ОСОБА_11 та потерпілу ОСОБА_19 . Однак, під час допиту останньої, судом було з`ясовано те, що суддею ОСОБА_17 виносилась ухвала про проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 . Вказане свідчить про те, що його участь у складі вищевказаної колегії була неможливою по розгляду справи щодо ОСОБА_6 по суті. Тому за наявності вказаної підстави, суддею ОСОБА_17 було заявлено самовідвід.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що ухвала Першотравневого районного суду від 24.10.2017 року є незаконною, оскільки була постановлена незаконним складом суду.
Крім цього, згідно ст. 317 КПК України, документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою).
Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.
Як вбачається із матеріалів справи, після зміни складу суду із вказаних вище підстав, районним судом було продовжено розгляд справи (т.3, а.п. 147-154 журнал судового засідання та т.3, а.п. 157 компакт-диск судового засідання).
Так, в ході проведення Першотравневим районним судом м. Чернівців судового засідання від 06.03.2018 року по вказаному кримінальному провадженні, прокурором було заявлено клопотання про долучення відповідних матеріалів по справі. У зв`язку з цим, адвокатом ОСОБА_7 було заявлено клопотання про ознайомлення із вказаними матеріалами, однак районним судом у його задоволенні останньому було безпідставно відмовлено.
Крім цього, згідно ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.
Як вбачається із матеріалів справи, що Першотравневим районним судом м. Чернівців, начальнику Чернівецької установи виконання покарань ВДПтСУ у Чернівецькій області № 33 та начальнику ІТТ №1 ГУНП у Чернівецькій області було подано заявку на конвоювання обвинуваченого ОСОБА_6 до суду першої інстанції, а саме, на проголошення вироку, яке мало відбутися 07.03.2018 року о 10. 00 годині. У зв`язку з цим, останнього було доставлено до суду першої інстанції. Однак, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального законодавства, районним судом вирок був проголошений у відсутності останнього. Вказане підтверджується журналом судового засідання від 07.03.2018 року та аудіозаписом судового засідання (т.3, а.п. 157 -158).
Частиною 1 п. 3 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною першою статті 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачене ст. 412 КПК України, тобто, коли є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи наведене, судова колегія суддів вважає, що при розгляді судом справи районним судом не були дотримані вказані вимоги кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності до вимог ст.415 КПК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.190, ч.3 ст. 187 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Першотравневому районному суді м. Чернівців в іншому складі суддів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Cуддя-доповідач [підпис] ОСОБА_9

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя апеляційного суду
Чернівецької області ______________________ ОСОБА_9
(підпис)

ОСОБА_20 .