Справа №483/2033/17 25.07.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000837, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.10.2017 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.03.2018 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Парутине, Очаківський район, Миколаївська область, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачений у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції.

_______________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/541/18 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 309 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.10.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Узагальнені доводи апелянта.

Зазначає, що суд першої інстанції не конкретизував у вироку в чому саме полягали дії обвинуваченого пов`язані, із незаконним, придбанням, виробництвом та зберіганням наркотичних засобів, без мети збуту та не встановлено яким чином було здійснено вилучення наркотичного засобу.

Вказує, що суд першої інстанції досліджуючи докази обмежився лише показаннями обвинуваченого та дослідженням висновку експертизи.

Вказує, що ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2017р. ОСОБА_6 від кримінального покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, призначеного вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 жовтня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України звільнено.

Звертає увагу на те, що вказана ухвала суду не скасована.

При цьому зазначає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 71 КК України, приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2017р.

Вважає, що призначене покарання у вигляді позбавлення волі є занадто суворе та не відповідає тяжкості вчиненого злочину. Враховуючи, що обвинувачений характеризується посередньо, у скоєному щиро розкаюється та відсутність обставини, що обтяжують покарання, вважає за можливе призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 наприкінці серпня 2017 року, маючи умисел на незаконне виробництво, придбання та зберігання наркотичних засобів, перебуваючи на вулиці Миколаївській в с. Парутине Очаківського району Миколаївської області, виявив п`ять дикорослі кущі рослини коноплі, які зірвав та переніс до господарського приміщення на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому з одного з кущів відокремив листя від стебла, висушив та виробив особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту, за вказаною вище адресою до 26 жовтня 2017 року, коли цей наркотичний засіб було вилучено під час огляду його домоволодіння.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому покарання на підставі 71 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, відповідає сукупності зібраних у матеріалах кримінального провадження доказам, яким дана правильна юридична оцінка, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктвному розгляді всіх обставин справи.

У висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеного в постанові Судової палати у кримінальних справах від 24.11.2016 року № 5-328кс16, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 445 КПК України, зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Так, у вироку зазначено, що ОСОБА_6 наприкінці серпня 2017 року, маючи умисел на незаконне придбання, виробництво та зберігання наркотичних засобів, перебуваючи на вулиці Миколаївській в с. Парутине Очаківського району Миколаївської області, виявив п`ять дикорослі кущі рослини коноплі, які зірвав та переніс до господарського приміщення на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де в подальшому з одного з кущів відокремив листя від стебла, висушив та виробив особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який незаконно зберігав для власного вживання, без мети збуту, за вказаною вище адресою до 26 жовтня 2017 року.
Отже, за змістом вироку, в ньому однозначно зазначені фактичні обставини справи стосовно незаконного придбання, виробництва та зберігання обвинуваченим наркотичних засобів, що утворюють склад злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Вирок в цій частині відповідає вимогам абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

З огляду, на наведене доводи, захисника відносно того, що суд першої інстанції не конкретизував в чому саме полягали дії обвинуваченого пов`язані, із незаконним, придбанням, виробництвом та зберіганням наркотичних засобів, без мети збуту та не встановлено яким чином було здійснено вилучення наркотичного засобу, є необґрунтованими.

З обвинувального акту вбачається, що 26.10.2017р. в період часу з 07:38 до 09:01 год. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в господарському приміщенні виявлено та вилучено два паперових згортка, в яких містилась рослинна маса сіро-зеленого темного кольору з пряним запахом коноплі та частину куща (гілки з листями з пряним запахом коноплі у висушеному стані (а.п. 2).

У вироку суд першої інстанції зазначив, що наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_6 під час огляду його домоволодіння.

Однак, така неточність у вироку не впливає на суть формулювання обвинувачення.

Не є слушними також доводи апелянта відносно того, що суд першої інстанції не дослідив доказів.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з технічного носія інформації, суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду (в тому числі і обвинуваченого) відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів, зібраних в ході досудового розслідування стосовно фактичних обставин справи, оскільки обвинувачений та прокурор правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також фактичні обставини справи ніким не оспорюються.

Окрім того, суд роз`яснивши учасникам судового розгляду наслідки щодо позбавлення їх права оскаржити в апеляційному порядку обставини, які ніким не оспорюються під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, суд обмежився дослідженням фактичних обставин справи допитом обвинуваченого, висновком експертизи та дослідженням таких матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочинів, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що не є максимальним розміром, передбаченим санкцією ч.1 ст. 309 КК України.

Разом з тим, є слушними посилання захисника на безпідставне призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 остаточного покарання за ч.1 ст. 71 КК України.

Так, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.10.2016 року, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяці.

Відповідно до п.10 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання ( ч.1 ст.78 КК України), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений 20.10.2016р. Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений строком на 1 рік.

Відповідно до ухвали Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2017р., ОСОБА_6 від кримінального покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, призначеного вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 жовтня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, звільнено (а.п.57).

Зазначена ухвала набрала законної сили, в апеляційному порядку не переглядалась.

Отже, суд першої інстанції не врахувавши вищевикладене дійшов висновку, що ОСОБА_6 вчинив злочин протягом іспитового строку та необґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

З огляду на наведене, вирок суду підлягає зміні в частині призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст.71 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Однак, не є слушними доводи захисника про можливість застосування відносно обвинуваченого ст.75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, існує за рахунок тимчасових заробітків, схильний до вживання спиртних напоїв.

Відповідно до висновку Очаківського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління ПВКП та пробації МЮ викладеного в судовій доповіді (а.п. 17-18), ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення є високою і може відбутися у будь-який момент, зважаючи на значну кількість криміногенних факторів ризику за результатами оцінки. Виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

З огляду на наведене, Апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 не можливо без ізоляції від суспільства.

Підстави для застосування ст. 75 КК України відносно ОСОБА_6 відсутні.

Враховуючи викладене, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання за ст.71 КК України зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405, 407,408,409, 424,426, 532 КПК України, Апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на три роки два місяця шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 жовтня 2016 року.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України з призначеним покаранням на 1 рік позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: