Справа № 459/981/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/420/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за №0000068 від 08.12.2016 року, про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, розлученого, раніше судимого востаннє 24.01.2005 року вироком Червоноградського міського суду Львівської області за ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 189, ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільненого 18.08.2011 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід засудженому у виді застави, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з часу його затримання, тобто з 13:30 год. 17.01.2017 року по день внесення застави, тобто по 23.01.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла на час застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою).

Ухвалу слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 23.01.2017 року про арешт майна скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав та незаконно почав зберігати гранату «РГД-5» із маркуванням - -63-80 Т, запал до гранати із маркуванням - -80 УЗРГМ-2 583 та двісті тридцять чотири патрони калібру 5,45 мм., які 17 січня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області вилучені в транспортному засобі марки «ВАЗ 211340», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 2008 року випуску, належному ОСОБА_7 , який знаходився на території АЗС «WOG», що за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Б.Хмельницького, 63а.. При цьому корпус гранати РГД-5 з запалом до гранати УЗРГМ-2, в зібраному стані (в конструктивному поєднанні), являються ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5, яка виготовлена промисловим способом та відноситься до бойових припасів. Вказані вище патрони виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби, із маркувальними позначеннями в донній частині: «270-82», «270-81», «3-85», «60-90», «3-83», «270-92», «270-03», «270-94», «3-87», «3-81» являється боєприпасами, патронами калібру 5,45 мм (5,45X39), призначенні до стрільби із бойової нарізної вогнепальної зброї, автоматів та кулеметів «Калашнікова». Одинадцять патронів, із них, із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-87», «3-81» споряджені трасуючою кулею.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати в частині визнання винним обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення вини в суді та вичерпання можливостей їх отримати.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції жодним чином не вмотивував рішення про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання ряду доказів недопустимими. Зазначає, що стороною обвинувачення не відкриті стороні захисту ухвали, якими санкціонувались проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що є підставою для визнання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю від 13.03.2017 року, аудіозапис, отриманий в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапис (що проводжився з вікна квартири), отриманий в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапис (що проводився з камери розміщеної на свідку ОСОБА_10 , отриманий в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, недопустимими доказами. Наголошує на тому, що протокол обшуку від 17.01.2017 року є недопустимим доказом, оскільки обшук проведений слідчим ОСОБА_11 , а дозвіл на проведення обшуку був наданий слідчому ОСОБА_12 , а тому речові докази, які були вилучені під час обшуку є недопустимими доказами, оскільки отримані не уповноваженою на те особою.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 96-1 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію до речових доказів: корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, маркування -63-80 Т, предмет циліндричної форми складної конструкції, являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат Ф-1, РГД-5, 223 патрони виготовлених промисловим способом, придатних для стрільби із маркувальними позначеннями в донній частині: «270-82», «270-81», «3-85», «60-90», «3-83», «270-92», «270-03», «270-94», «3-87», «3-81» являється боєприпасами, патронами калібру 5, 45 мм, призначені для стрільби із бойової нарізної вогнепальної зброї, автоматів та кулеметів «Калашнікова». 11 патронів, із них, із маркувальними позначеннями в донній частині: «3-87», «3-81» споряджені трасуючою кулею.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений раніше судимий, є працездатним, проте не працює, участі у громадському житті міста не приймає. Зазначає, що вищевказані речові докази слід було конфіскувати в дохід держави в порядку ст. 96-1 КК України, з огляду на інтереси та потреби держави в умовах антитерористичної операції. Зазначає, що суд не взяв до уваги протоколи про проведення негласних слідчих дій аудіо, відеоконтроль та спостереження відносно ОСОБА_7 від 13.03.2017 року, згідно з якими свідок ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 мішок, в якому знаходились бойові припаси та наркотична речовина канабіс. Крім цього, ОСОБА_10 вказав ОСОБА_7 , що в мішку знаходиться «трава та шишки». Суд не взяв до уваги також протокол обшуку від 17.07.2017 року, в ході якого з автомобіля ОСОБА_7 вилучено наркотичну речовину, висновку судово-хімічної експертизи від 10.02.2017 року, згідно з яким виявлена речовина є канабісом, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних речовин, обіг яких заборонено. Також суд не звернув увагу на те, що передача наркотичної речовини відбулась на вул. Шептицького, 3 у м. Червоноград Львівської області, а затриманий ОСОБА_7 був на вул. Хмельницького, 63 а, що свідчить про те, що обвинувачений знаючи. що в його автомобілі знаходиться наркотична речовина продовжував її зберігати.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно ч. 2, 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

У вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В основу обвинувального вироку були покладені наступні докази, які були досліджені в судовому засіданні:
- показання свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що в кінці листопада чи на початку грудня 2016 року, більш точної дати він не пам`ятає, до нього під`їхав ОСОБА_13 і попросив надати йому парник. Останній під`їхав на своїй машині марки «ВАЗ» і відкрив багажник. В даний багажник парник не влазив, так як в ньому був мішок, і той витягнув даний мішок з багажного відділення і поклав такий в нього на дачі, і сказав, що скоро забере. Обвинувачений поїхав, і він зазирнув в мішок де побачив зброю, а саме: автомат Калашникова, патрони, дві гранати з запалом, і зелені пакети. Через днів 7-10 ОСОБА_13 сказав йому повернути даний мішок, після чого він зателефонував у правоохоронні органи. В подальшому, він призначив обвинуваченому зустріч біля свого під`їзду, де останній і забрав вищевказаний мішок, з тим що в ньому було, після чого поїхав. Ствердив, що в зелених пакетах була якась трава. Обвинувачений говорив, що має клієнта для продажу предметів, що знаходилися в мішку. Один тиждень мішок знаходився у нього на дачі, та такий він передав біля під`їзду свого будинку. Там було 5-6 магазинів з патронами, наскільки йому відомо обвинувачений вживав наркотичні засоби. Патрони перебували в магазинах, він їх витягнув з магазинів і переклав в бутилку. На прохання обвинуваченого, передав тому 200 грн.;
- показання свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що в кінці січня 2017 року він разом із ОСОБА_15 приїхали в м. Червоноград, на автозаправці до них підійшли працівники поліції і попросили бути понятими. Вони підійшли до автомобіля «Жигулі» 8-ої моделі, та працівник поліції відкрив багажник даного автомобіля в якому лежав автомат Калашникова, витягнули мішок та розстеливши одіяло висипали те, що було в даному мішку, а саме: патрони в пластмасовій банці, більше 200 одиниць, граната зеленого кольору, трава зеленого кольору та пусті магазини до автомата Калашникова. Ствердив, що багажник автомобілю було відкрито у його присутності та він підписував два протоколи;
- показання свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що близько одного року тому назад, він разом із ОСОБА_14 приїхали в м. Червоноград по особистих питаннях, вони зупинилися на автозаправці, де до них підійшли два хлопці, які показали поліцейські посвідчення і запропонували їм бути понятими. Вони погодилися, сіли в автомобіль і поїхали на іншу заправку. Вийшовши з автомобіля він побачив обвинуваченого, який стояв перед машиною. Їх попросили підійти до багажника, працівник поліції відкрив багажник автомобіля і в ньому він побачив автомат Калашникова та мішок. Хтось приніс одіяло, яке розстелили на багажнику та вміст мішка висипали на нього. Там був автомат, граната, трава, патрони та магазини до автомата. Зазначив, що вони ще їздили на дачу обвинуваченого, де також відбувався обшук;
- заява заступника начальника СП БКОЗ УСБУ у Львівській області, на ім`я в.о. керівника Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області, щодо вчинення кримінального правопорушення №14/3/2790 від 06.12.2016 року, відповідно якої спецпідрозділом БКОЗ УСБ України у Львівській області, в ході проведення перевірочних заходів, спрямованих на перекриття каналів незаконного переміщення вибухових речовин, вогнепальної зброї та боєприпасів, в тому числі, привезених із зони проведення антитерористичної операції, отримано фактичні дані щодо протиправної діяльності громадянина України: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого. Відповідно до наявної інформації, вказана особа планує реалізувати автомат системи «Калашникова», боєприпаси до нього, засоби ураження та інше озброєння незаконно переміщене із зони проведення антитерористичної операції. Аналіз фактичних даних свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 ознак вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України (а.с. 40 Т.1);
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.01.2017 року та фото таблицею до нього, відповідно до якого слідчий Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області на автозаправці «WOG», що по вул. Б. Хмельницького, 63а в м. Червонограді Львівської області, здійснив затримання ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, так як останній у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці незаконно придбав,зберігав, автомат системи «Калашнікова», патрони та гранату, після чого 17.01.2017 року був виявлений та зупинений. В ході обшуку затриманого було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Samsung GT-Е1282Т» IMEI № НОМЕР_3 , IMEI № НОМЕР_4 із вставленою сім-картою оператора «Лайфселл» (а.с. 41-46 Т.1);
- постанова про визнання речовим доказом від 17.01.2017 року, відповідно до якої мобільний телефон «Samsung GT-Е1282Т» IMEI № НОМЕР_5 , IMEI № НОМЕР_6 із вставленою сім-картою мобільного оператора «Лайфселл» визнано речовим доказом (а.с. 47 Т.1);
- протокол обшуку від 17.01.2017 року та фото таблицями до нього, відповідно до якого слідчий Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області на підставі ухвали слідчого судді від 16.01.2017 року, здійснено обшук автомобіля ВАЗ 211340 р. н. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_7 , який знаходився на території автозаправки «WOG», що розташована по вул. Б. Хмельницького в м. Червонограді Львівської області, в ході обшуку якого в багажнику було виявлено білий поліетиленовий мішок в якому знаходились: чорний поліетиленовий пакет в якому міститься автомат чорного кольору з темно-зеленим ремнем, коричневий магазин без набоїв та металевий приклад, на рамі автомата міститься маркування «ММГ АКС-74»; скляна банка об`ємом 0,5 л. в якій міститься граната темно зеленого кольору з маркуванням на ній «63-80 Т» та окремо (від`єднаний) запал до гранати УЗПГ-М-2 срібного кольору із каблучем-детонатором; поліетиленовий пакет білого кольору в якому містяться 6 (шість) магазинів до вказаного автомата без набоїв; прозорий поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору, сухою, рослинного походження у вигляді суцвіть; зелений поліетиленовий пакет із речовиною зеленого кольору, рослинного походження у подрібненому вигляді; прозора поліетиленова бутилка об`ємом 1,5 л. наповнена набоями калібром 5,45 мм до автомата у кількості 234 шт.. Вище перелічені речі були вилучені та поміщені в білий поліетиленовий мішок, автомобіль з місця події вилучено та поміщено на територію Червоноградського ВП (а.с. 49-56 Т.1);
- висновок експерта №5/21 від 30.01.2017 року, відповідно до якого, макет автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм № НОМЕР_7 , вилучений в ході обшуку у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вогнепальною зброєю не являється, до стрільби непридатний. Даний макет належить до зброї стрілецької нейтралізованої зброї, різновиду предметів господарсько-побутового призначення та призначений для використання в якості експонату, для колекціонування та імітації функціонування зразка, шляхом відведення та спуску затвору. Макет автомата українського заводського виробництва, виготовлений з автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм., виготовлений шляхом заводської переробки з автомата Калашникова з подальшим нанесення відповідного маркування - клейма "ММГ" (макет масо-габаритний). Магазин, наданий на дослідження є складовою частиною до бойової, нарізної вогнепальної зброї, а саме магазином ємністю на тридцять патронів до автоматів "Калашнікова" кал.5,45мм, виробництва СРСР (а.с. 59-62 Т.1);
- постанова про визнання речовим доказом від 03.02.2017 року, відповідно до якої, макет автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм № НОМЕР_7 , вилучений у ОСОБА_7 визнано речовим доказом (а.с. 63 Т.1);
- висновок експерта №2/3-е від 10.03.2017 року, відповідно до якого, виходячи з розмірних характеристик, зовнішніх ознак, конструктивних особливостей, маркувальних позначень, а також даних спеціальної довідкової літератури надані на дослідження предмети, а саме: об`єкт дослідження 1 - предмет еліпсоїдної форми зеленого кольору являє собою корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, об`єкт дослідження 2 - предмет циліндричної форми складної конструкції являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат типу Ф-1, РГД-5. Надані на дослідження предмети, а саме: корпус гранати РГД-5 (об`єкт дослідження 1) з УЗРГМ-2 (об`єктом дослідження 2), в зібраному стані (в конструктивному поєднанні), являються ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5, яка виготовлена промисловим способом. Дана граната відноситься до вибухових пристроїв, а саме - до бойових припасів (а.с. 65-69 Т.1);
- довідки про категорію небезпечності виявлених вибухових матеріалів від 17.01.2017 року, складених спеціалістом вибухотехніком, згідно яких, вилучені під час обшуку обвинуваченого з багажника автомобіля ВАЗ 211340 р. н. НОМЕР_1 предмет схожий на корпус гранати РГД-5, та предмет схожий на підривач ручних гранат типу УЗРГМ, відносяться до ІІ-ої вибухової категорії небезпечності (а.с. 70 Т.1);
- акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, вибухових речовин або конструктивно схожих на них предметів №20/17, складеного 17.01.2017 року спеціалістами вибухотехніками, відповідно до якого при огляді багажника автомобіля ВАЗ 211340 р. н. НОМЕР_1 , було виявлено предмет схожий на корпус гранати РГД-5 (-63-80 Т) та предмет схожий на підривач ручних гранат типу УЗРГМ-2 (а.с.71 Т.1);
- постанова про визнання речовим доказом від 13.03.2017 року, відповідно до якої, корпус наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, маркування -63-80 Т, предмет циліндричної форми складної конструкції, являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат Ф-1, РГД-5 визнано речовими доказами (а.с. 72 Т.1);
- висновок експерта №5/18 від 18.01.2017 року, відповідно до якого, двісті тридцять чотири патрони із маркувальними позначеннями в донній частині: 270-82, «270-81», «3-85», «60-90», «3-83», «270-92», «270- 03», «270-94», «3-87», «3-81», являються боєприпасами, патронами кал.5,45мм (5,45x39), вилучені 17.01.2016 року в ході обшуку у ОСОБА_16 , виготовлені промисловим способом, призначені до стрільби із бойової нарізної вогнепальної зброї, автоматів та кулеметів Калашнікова, та є придатними для стрільби. Одинадцять патронів, з числа наданих, із маркувальними позначеннями в донній частині «3-87», «3-81» споряджені трасуючою кулею (а.с. 74-76 Т.1);
- постанова про визнання речовим доказом від 18.01.2017 року, відповідно до якої, двісті тридцять чотири патрони та десять гільз патронів, експериментально відстріляних, визнано речовими доказами (а.с. 77 Т.1);
-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю від 13 березня 2017 року, відповідно до якого, співробітник спецпідрозділу БКОЗ Управління СБУ у Львівській області провів негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відео контроль, стосовно громадянина України ОСОБА_7 зафіксовано фактичні дані, а саме: один епізод аудіо запису тривалістю 00год. 05хв. 49сек. (4 файли тривалістю по 00 год. 01.хв. 27 сек.). Задокументовано розмову ОСОБА_7 та заявника ОСОБА_10 , яка відбулася о 13 год. 20 хв. 17.01.2017 року поблизу автомобіля сірого кольору марки «ВАЗ 2113» р. н. НОМЕР_1 , припаркованого у дворі будинку № 3 по вул. Шептицького в м. Червонограді Львівської області (а.с. 87-89 Т.1);
-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження від 13 березня 2017 року, відповідно до якого, співробітник спецпідрозділу БКОЗ Управління СБУ у Львівській області провів негласну слідчу (розшукову) дію візуальне спостереження у публічно доступних місцях за ОСОБА_7 , у ході якої встановлено, що 17.01.2017 року в 11.00 год. у м. Червонограді Львівської області на вул. Шептицького, буд. 3 було встановлено візуальне спостереження за ОСОБА_7 . О 13:20 год. до вказаної адреси під`їхав автомобіль марки ВАЗ 21013, сірого кольору, р. н. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 , який вийшов з автомашини та відразу зустрівся з ОСОБА_10 . Спостерігаємі підійшли до припаркованого автомобіля марки «Нива Шеврове», сірого кольору, з багажного відділення ОСОБА_10 витяг політеленовий мішок білого кольору розміром приблизно 90x40x20 чимось наповнений та передав його ОСОБА_7 , котрий зазначений мішок поклав у багажне відділення свого автомобіля. Після цього спостерігаємі розпрощались, ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля марки ВАЗ 21013, сірого кольору, р. н. НОМЕР_1 . Вулицями м. Червоногруда о 13 год. 33 хв. приїхав на АЗС «ВОГ», що за адресою: Львівська обл., м. Червоноград, вул. Б. Хмельницького, 63 А, де був затриманий співробітниками УСБУ у Львівській області (а.с. 90 Т.1);
-відтворенням відеофайлу, а саме диску DVD+R №14/191/12-899т, в ході перегляду якого встановлено, що на такому міститься аудіо запис в ході прослуховування якого, чути голоси чоловіків, один чоловік просить у другого, дати йому хоч якісь кошти, хоч 100 грн.. Крім того на такому містяться відеоматеріали, в ході перегляду яких, біля автомобіля «ВАЗ» стоять двоє чоловіків, один з яких обвинувачений, а другий в багажник автомобіля кладе мішок. Видно обвинуваченого, який не може відкрити двері свого автомобіля, після чого залазить в машину через багажник і відкриває двері. Окрім цього в період часу 13:23 год. 13:24 год. свідок сказав, що він там позбирав речі і «кинув трохи трави і шишки» (а.с. 91 Т.1).
-оглядом речових доказів, а саме: макету автомата Калашникова АКС-74, кал.5,45мм № НОМЕР_7 ; корпусу наступальної осколкової ручної гранати РГД-5, маркування -63-80Т, предмету циліндричної форми складної конструкції, являє собою УЗРГМ-2 «Уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2» промислового виготовлення військового призначення, який використовується для спорядження ручних гранат Ф-1, РГД-5; двісті тридцяти чотирьох патронів та десяти гільз патронів, експериментально відстріляних; подрібнену речовину рослинного походження темно-зеленого кольору.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Захисник обвинуваченого під час судового розгляду заявляв клопотання про визнання протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтролю від 13.03.2017 року, протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження від 13 березня 2017 року, аудіозапису, отриманого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапису (що проводився з вікна квартири), отриманого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відеозапису (що проводився з камери розміщеної на свідку ОСОБА_10 , отриманого в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, недопустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення не відкриті стороні захисту ухвали, якими санкціонувались проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до ч. ч. 2, 12 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Колегією суддів встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 06 квітня 2017 року (а. п. 4) стороні захисту постанова (ухвала) про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалася.
Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
Водночас дані з протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Дана правова позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 року (справа № 5-237 кс (15)17) щодо не ознайомлення сторони захисту зі всіма наявними в сторони обвинувачення матеріалами, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, Європейський суд з прав людини, по питанню забезпечення права на справедливий суд також акцентує на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок та унеможливлює, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 21 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4