АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/1665/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 подані в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року,
за участю:

представника власників майна ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07.02.2018 року задоволено клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на господарське приміщення 40, за адресою: АДРЕСА_1 та квартиру загальною площею 52,3 м. кв., за адресою: АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_8 на праві приватної власності та заборонено будь-які угоди щодо придбання, відчуження нерухомого майна підозрюваного ОСОБА_8 .
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подав апеляційні скарги у яких просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07.02.2018 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити.

В обґрунтування доводів поданої в інтересах ОСОБА_7 апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_6 зазначає, що розглянувши клопотання слідчого про накладення арешту на майно без участі власника майна, слідчий суддя не в повному обсязі встановив та належним чином надав правову оцінку фактичним обставинам справи, допустивши при цьому істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства., при цьому не взявши до уваги ту обставину, що арештована квартира, за адресою: АДРЕСА_2 на день звернення із клопотанням належала ОСОБА_7 , згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 03.02.2018 року, у зв`язку з чим, у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на вказану квартиру.
Також, адвокат ОСОБА_6 зазначає, що у кримінальному провадженні № 0000215 від 19.11.2015 року згідно витягу з ЄРДР, будь якій особі не повідомлено про підозру, цивільний позов не заявлявся, а тому за фактичної відсутності цивільного позову, слідчий суддя повинен відмовляти у задоволенні клопотання про арешт майна з метою забезпечення ще не заявленого цивільного позову.
Посилання в оскаржуваній ухвалі на ст. 98 КПК України , яка визначає поняття речових доказів, за переконанням адвоката ОСОБА_6 є помилковим, оскільки слідчий жодним чином не мотивує своє клопотання необхідністю збереження речових доказів.

Подану в інтересах ОСОБА_8 апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, слідчий посилається на акт позапланової виїзної перевірки №4/28-10-48-11/36153189 від 03.05.2017 року за результатами проведення якої Офісом ВПП ДФС винесено податкове повідомлення рішення від 25.05.2017 року № , проте у вказаному акті прямо констатовано та підтверджено факт відображення ТОВ «Радехівський цукор» в податковій звітності 75 758 819, 58 грн. валових доходів та 15 151 763, 92 грн. податкових зобов`язань по податку на додану вартість, тобто грошових коштів, отриманих упродовж 2014-2016 року від різних товариств в якості оплати за товар на загальну суму 90 910 584 грн., яке перерахувало до Державного бюджету України податок на додану вартість та сплатило податок на прибуток, у зв`язку з чим, твердження про ухилення товариством від сплати податку на прибуток на загальну суму 16 263 905 грн., на думкуадвоката ОСОБА_6 , є спробою подвійного оподаткування одних і тих само грошових коштів, отриманих від одних і тих само контрагентів товариства.

Вказані обставини, на думку адвоката ОСОБА_6 свідчать про відсутність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а встановлені досудовим розслідуванням обставини не містять достатніх фактів, або інформації, які б могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення.
Крім того, адвокат ОСОБА_6 зазначає, що клопотання слідчого та додані до нього документи не містять даних щодо наявності цивільного позову, пред`явленого в порядку ст. 128 КПК України до підозрюваного або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, а також на містить відомостей про повідомлення будь-якій особі про підозру у кримінальному провадженні № 0000215 від 19.11.2015 року, а квартира за адресою: АДРЕСА_2 на день звернення слідчого з клопотанням про арешт майна не перебувала у власності ОСОБА_8 .
Прокурор у кримінальному провадженні в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, причини своєї неявки не повідомив, у зв`язку з чим, в силу положень ч. 2 ст. 466 КПК України, згідно якої неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає перегляду судового рішення, колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності процесуального керівника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власників майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим управлінням фінансових розслідувань ОВПП ДФС розслідується кримінальне провадження № 0000215 від 19.11.2015 року за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Радехівський цукор» (), та за фактом фіктивного підприємництва, за ознаками складу передбачених ст. ст. 205 ч. 1, 212 ч. 3 КК України кримінальних правопорушень.

Органом досудового розслідування зазначено, що службові особи ТОВ «Радехівський цукор» (), при фінансових взаємовідносинах із фіктивними підприємствами ТОВ «Стілпроф» (), ТОВ «ТК «Ф`ючер ТВП» (), ТОВ «ДК «Престиж» (), ТОВ «Лекс Про» (), ТОВ «Домінант-Інвест» (), ТОВ «Інветменс Компані» (), ТОВ «Маркус Технологія» (), ТОВ «Арном Груп» (), ТОВ «Канборт» (), в порушення вимог положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Доходи», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 № 290, та п. 44.6 ст. 44, пп. 14.1.257, п. 14.1, ст. 14, пп. 134.1.1, п. 134.1, ст. 134, п. 135.1, ст. 135 Податкового кодексу України, пп. 14.1.257, п. 14.1, ст. 14, пп. 135.5.4, п. 135.5, ст. 135 Податкового Кодексу України, занижено доходи, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування за 2014 - 2016 роки на суму 90 910 584,00 грн., що призвело до заниження податку на прибуток всього в сумі 16 363 905 грн., в т. ч. за 2014 рік в сумі 5 723 250 грн., за 2015 рік в сумі 7 550 901,00 грн., за 1 квартал 2016 року в сумі 3 089 754,00 грн., що підтверджується Актом позапланової виїзної перевірки № 4/28-10-48-11/36153189 від 03.05.17. За висновками акту перевірки винесено ППР № від 29.05.17, згідно якого встановлено суми грошових зобов`язань за податковими зобов`язаннями 16 363 905 грн., за штрафними фінансовими санкціями 2 203 251 грн.

Також зазначено, що групою невстановлених осіб, які діяли у співучасті між собою, впродовж 2014 - 2016 років, здійснювалась незаконна діяльність, пов`язана із реєстрацією, придбанням та використанням на підставних осіб, фіктивних суб`єктів господарської діяльності, ТОВ «Стілпроф», ТОВ ТК «Ф`ючер ТВП», ТОВ «ДК «Престиж», ТОВ «Лекс Про», ТОВ «Домінант-Інвест», ТОВ «Інветменс Компані», ТОВ «Маркус Технологія», ТОВ «Арном Груп», ТОВ «Канборт», з метою прикриття незаконної діяльності, зокрема фінансово-господарської діяльності підприємств реального сектору економіки, серед яких ТОВ «Радехівський цукор», пов`язаної з незаконним формуванням податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток підприємств для заниження податкових зобов`язань та ухилення від сплати податків, шляхом імітації проведення господарських операцій з придбання (реалізації) товарів (робіт, послуг).

Вказані вище дії, як зазначено органом досудового розслідування, здійснюються службовими особами ТОВ «Радехівський цукор» в порушення вимог діючого законодавства, з метою незаконного збагачення шляхом мінімізації сплати податків до державного бюджету.

01.02.2018 року директору з комерції ТОВ «Радехівський цукор» ОСОБА_8 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.

01.06.2017 року слідчий з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на нерухоме майно підозрюваного ОСОБА_8 , а саме на господарське приміщення 40, за адресою: АДРЕСА_1 та квартиру загальною площею 52,3 м. кв., за адресою: АДРЕСА_2 , які належать йому на праві приватної власності, заборонивши будь-які угоди щодо придбання, відчуження зазначеного нерухомого майна.

Клопотання мотивовано тим, що накладення арешту на належне ОСОБА_8 нерухоме майно необхідно з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання та з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07.02.2018 року клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на вказане нерухоме майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_8 .

Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0000215 від 19.11.2015 року, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на належне ОСОБА_8 майно, з метою забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання та забезпечення цивільного позову у майбутньому.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону слідчий, який звернувся до суду з клопотанням та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно положень ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Станом на дату постановлення оскаржуваної ухвали та перегляду справи судом апеляційної інстанції відомості щодо наявності цивільного позову у рамках кримінального провадження № 0000215 від 19.11.2015 рокуза ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 205 , ч. 3 ст. 212 КК України не знайшли свого підтвердження доданими слідчим до клопотання матеріалами.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, на яку посилається орган досудового розслідування та частково слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявності матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

Щодо накладення арешту на належне ОСОБА_8 майно, з метою забезпечення його можливої конфіскації, як виду покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 3, ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається, зокрема, з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально правового характеру щодо юридичної особи.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, обов`язковою окремою вимогою щодо клопотання про арешт майна, виконання якої покладається на суб`єкта звернення з відповідним клопотанням є зазначення, серед іншого, документів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

У клопотанні про арешт майна слідчий зазначає, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Рестру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна № 112079030 від 29.01.2018 року підозрюваному ОСОБА_8 належить на праві власності господарське приміщення 40, загальною площею (кв. м.) 9 за адресою: АДРЕСА_1 (дата державної реєстрації 05.02.2016 року) та квартира загальною площею 52,3 м. кв., за адресою: АДРЕСА_2 , (дата державної реєстрації 13.11.2013 року).
Проте, стороною захисту до апеляційної скарги надано витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 112740409 від 03.02.2018 року, згідно якого квартира загальною площею 52,3 м. кв., за адресою: АДРЕСА_2 , належить на праві власності ОСОБА_7 на підставі договору дарування квартири від 03.02.2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу.
Тобто, на час звернення слідчого до суду з клопотанням про накладення арешту на майно ОСОБА_11 , квартира загальною площею 52,3 м. кв., за адресою: АДРЕСА_2 , останньому не належала, оскільки була відчужена на підставі договору дарування ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для накладення арешту на вказану квартиру.

Враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється, зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України за яке законом передбачено покарання у вигляді конфіскації майна, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді в частині накладення арешту на нерухоме майно підозрюваного ОСОБА_8 , а саме господарське приміщення 40, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою забезпечення у майбутньому виконання рішення суду в частині конфіскації майна.

На підставі викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг адвоката ОСОБА_6 поданих в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 подані в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 -, задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 07 лютого 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 та накладено арешт на господарське приміщення 40, за адресою: АДРЕСА_1 та квартиру загальною площею 52,3 м. кв., за адресою: АДРЕСА_2 , які належать ОСОБА_8 на праві приватної власності та заборонено будь-які угоди щодо придбання, відчуження нерухомого майна підозрюваного ОСОБА_8 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 про накладення арешту на майно ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Накласти арешт на господарське приміщення АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 на праві приватної власності із забороною відчуження вказаного нерухомого майна.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3