Постанова
Іменем України
05 липня 2018 року

м. Київ
справа № 161/139/16-к

провадження № 51-3411км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 22 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004114, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 листопада 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком суду від 12 листопада 2015 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 23 грудня 2015 року в період із 13:30 до 14:00 повторно, перебуваючи на «Замковій площі», розташованій на вул. Кафедральній у м. Луцьку Волинської області, шляхом підбору ключа відчинив багажник автомобіля, звідки намагався таємно викрасти продукти харчування та побутові засоби, що належали ОСОБА_8 , загальною вартістю 463 грн. Однак із незалежних від ОСОБА_7 причин він не зміг довести свого злочинного умислу до кінця, оскільки був затриманий із викраденим працівниками міліції неподалік від місця вчинення злочину.
Вироком Апеляційного суду Волинської області від 22 березня 2017 року вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого та призначеного покарання - скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 листопада 2015 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно перекваліфікував дії засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню. При цьому апеляційний суд порушив вимоги статей 23, 404 КПК України, оскільки мотивував своє рішення про перекваліфікацію дій засудженого доказами, яких не досліджував безпосередньо.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 420, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, а в мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються, поміж іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції та ухвалюючи новий вирок, повною мірою дотримався вищевказаних вимог процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину і кваліфікував дії винного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно. Своє рішення суд обґрунтував, зокрема: показаннями самого засудженого, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 працівників правоохоронних органів, які розповіли, що 23 грудня 2015 року бачили, як ОСОБА_7 , перебуваючи на «Замковій площі», розташованій на вул. Кафедральній у м. Луцьку, відчинив багажник автомобіля марки «ВАЗ», звідки викрав пакет та сумку; з якими попрямував я у бік будівлі Волинського коледжу національного університету харчових технологій, де в подальшому неподалік місця вчинення злочину вони його затримали; даними протоколу огляду місця події. На основі цих доказів місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 вчинив дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, вчиненими повторно, але не доведеними до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий одразу після вчинення злочину і не міг розпорядитися викраденим майном.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення та доказування кримінально-процесуальними й криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.
Відповідно до положень кримінального закону крадіжка майна вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа повністю реалізувала умисел щодо заволодіння майном. Заволодіння передбачає такий перехід майна до винного, який надає йому навіть початкову реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним. При цьому докладне визначення цього моменту в кожному конкретному випадку залежить від характеру майна, навколишньої обстановки щодо вчинення крадіжки, наявності реальної можливості використати майно за особистим розсудом винного.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 має місце таємне викрадення майна, вчинене повторно, тобто закінчений злочин, оскільки ОСОБА_7 після вчинення крадіжки пройшов у публічному місці біля будинків близько 50 метрів, тому він мав можливість за незначний проміжок часу незаконно розпорядитися викраденими продуктами харчування, іншим майном чи їх частиною, а саме спожити, викинути , знищити, віддати іншій особі тощо.
За вказаних обставин дії ОСОБА_7 суд перекваліфікував на ч. 2 ст. 185 КК України.
З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Що стосується доводів у касаційній скарзі щодо порушення апеляційним судом вимог статей 23, 404 КПК України, то вони є безпідставними виходячи з нижченаведеного.
Згідно з частинами 3, 4 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушенням, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, якого не було висунуто в суді першої інстанції.
Отже, за змістом указаних норм суд апеляційної інстанції вправі дати іншу правову оцінку фактичним обставинам, установленим під час кримінального провадження, якщо погодиться з їхньою обґрунтованістю, але дійде висновку про їх неправильну юридичну кваліфікацію судом нижчої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень із дотриманням вимог ч. З ст.404 КПК, при перевірці апеляційної скарги прокурора дійшов висновку про доведеність у ході судового розгляду винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Водночас, апеляційний суд, проаналізувавши встановлені у справі фактичні обставини, які сторонами кримінального провадження не оспорювалися, дійшов мотивованого висновку, що суд першої інстанції дав неправильну кримінально-правову оцінку вчиненому протиправному діянню ОСОБА_7 і застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягала застосуванню.
Отже, суд апеляційної інстанції, погоджуючися зі встановленими місцевим судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, отримавши пояснення засудженого та вивчивши матеріали кримінального провадження, здійснив апеляційний розгляд, який не суперечив загальним засадам кримінального провадження, у тому числі щодо принципу безпосередності дослідження показань.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65, 71 КК України, є достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 22 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3