УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/1119/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілої: ОСОБА_12
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03.11.2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді у виді тринадцяти років позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня взяття його під варту 25.02.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня взяття його під варту 24.02.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початком строку відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ухвалено вважати день набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ухвалено залишити попередній тримання під вартою.
У задоволенні позову потерпілої ОСОБА_12 про стягнення з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в солідарному порядку 9 300 гривень майнової шкоди та 100 000 гривень моральної шкоди, заподіяної злочином, ухвалено відмовити.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 17 702 (сімнадцять тисяч сімсот дві) грн. 90 коп.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 11.03.2016 на 1/12 частину будинку АДРЕСА_2 , реєстраційний номер 13388636, що належить обвинуваченому ОСОБА_8 , ухвалено скасувати.
Після набрання вироком законної сили речові докази:
- три мобільні телефони, повернуті ОСОБА_13 , ухвалено залишити в її розпорядженні;
- підштаники та футболку з нашарування бурого кольору, шкарпетку, одяг ОСОБА_14 , виріз килиму, пару гумових тапків, пару чобіт, рушник, змиви речовини бурого кольору, виріз скатертини, металевий лом, наволочку, ковдру, піджак, лопату, два бруска деревини, лопату, передані в камеру схову речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області, ухвалено знищити;
- три мобільні телефони, ухвалено повернути особам, у яких вони були вилучені.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що близько 17 год. 30 хвилин 18.02.2016 року, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 вживали спиртні напої у приміщені кухні будинку АДРЕСА_1 , де у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник конфлікт з ОСОБА_14 , в ході якого вони вступили у попередню змову на його вбивство з особливою жорстокістю.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 взяв біля груби у кімнаті вказаного будинку дерев`яне поліно, яким по черзі із ОСОБА_8 , діючи з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що такими діями вони завдають потерпілому сильного фізичного болю та особливих страждань та бажаючи їх спричинити, умисно зі значною силою нанесли чисельні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_14 , завдавши йому сильного фізичного болю та особливих страждань.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на вбивство ОСОБА_14 , ОСОБА_9 взяв у кімнаті вказаного будинку металевий лом, яким по черзі із ОСОБА_8 , діючи з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що такими діями вони завдають потерпілому сильного фізичного болю та особливих страждань, умисно зі значною силою нанесли не менше 16 ударів по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_14 , чим спричинили останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді тупої сполучної травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилась розвитком комбінованого шоку, чим завдали ОСОБА_14 сильного фізичного болю та особливих страждань, і таким чином умисно його вбили.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо ОСОБА_8 за п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України - змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення перекваліфікувавши його дії на ст. 121 ч.2 КК України та призначити відповідне покарання відповідно до ст. 65 КК України. Відповідно до ст. ст. 5, 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року за №838-VIII) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін його тримання під вартою з 25.02.2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Посилається на те, що вирок суду не повній мірі відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що під час судового розгляду були допитані обвинувачені та свідки показами яких суд першої інстанції обґрунтував своє рішення, і в той же час окремі покази свідків залишились поза увагою суду. Зазначає, що з доводами суду першої інстанції важко погодитись про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого п.п. 4,12 ст. 115 КК України. В ході судового розгляду було встановлено дещо інші обставини чим ті які суд виклав у вироку, одні з яких судом взято до уваги абсолютно необгрунтовано, а окремі обставини зокрема покази свідків у вироку судом взагалі не вказані та їм не надана належна оцінка. Вважає, що виходячи з показів судово-медичного експерта, під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілий не відчував сильного фізичного болю та особливих страждань, так як перебував у стані алкогольного сп`яніння, що доведено та підтверджується показаннями експерта, свідків, висновком експертизи і ін., тому дії обвинуваченого не могли бути кваліфіковані за п.4 ч.2 ст. 115 КК України. Стверджує, що в ході судового розгляду не було доведено той факт, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання, а саме про спільне умисне вбивство ОСОБА_15 . Як було встановлено в ході судового розгляду конфлікт виник у потерпілого з ОСОБА_8 раптово за столом під час спільного вживання спиртних напоїв внаслідок некоректного висловлювання потерпілого. Вважає також, що в ході судового розгляду не було доведено прямого умислу (з чим погодився суд) так само не було і доведено і непрямого умислу на умисне вбивство в діях обвинуваченого ОСОБА_8 . Про те, що обвинувачені не хотіли вбивати потерпілого вони вказали суду та надали відповідні покази про виниклий конфлікт та про його закінчення. Стверджує, що на підставі ст. 72 ч. 5 КК України, необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 25.02.2016 року по день набрання вироком законної сили.
В апеляційній скарзі з уточненнями захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за п. 4,12 ст. 115 КК України скасувати та закрити провадження з відсутністю в діях складу злочину. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невірною кваліфікацією дій обвинувачених. Зазначає, що із показів обвинувачених та свідків вбачається, що а ні Кур`ята а ні Селейдар`ян раніше не мали конфліктів із потерпілим ОСОБА_16 . Конфлікт між ОСОБА_17 та ОСОБА_16 виник раптово, що виключає можливість попередньої змови між обвинуваченими. Крім того у письмових доказах, які були надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_18 та ОСОБА_17 у скоєнні вбивства відсутні будь - які дані, що останні якимось чином готувалися до нього чи хоча б на дану тему розмовляли. В якості обгрунтування умислу у вироку суду лише зазначено, що умисел на позбавлення життя потерпілого був пов`язаний у обвинувачених із заподіянням потерпілому сильних больових відчуттів та особливих фізичних страждань, для чого обвинуваченими було пошкоджено понад 30% шкірного покрову потерпілого, переламано його кінцівки. Однак, з даною позицією суду першої інстанції не можливо погодитися, оскільки це лише є суб`єктивна думка суду не підтверджена належними доказами та показами свідків. Крім того експертом ОСОБА_19 зазначено, що при вчасному наданні потерпілому медичної допомоги його життя можливо було б врятувати, що також спростовує твердження суду в частині умисного протиправного позбавлення життя потерпілого, оскільки якби у обвинувачених був умисел саме на позбавлення життя ОСОБА_16 то свою справу вони б довели до кінця пересвідчившись при цьому, що потерпілий не подає ознак життя. Однак із показів тих же обвинувачених та малолітнього свідка вбачається, що потерпілий спілкувався із ОСОБА_17 , а також із малолітнім ОСОБА_20 , крім того хотів підніматися з ліжка та пив воду. Щодо того, що потерпілий відчував сильний фізичний біль при заподіянні тілесних ушкоджень, то сторона обвинувачення не довела належним чином існування даної обставини, так як в самому ж обвинувальному акті зазначено, що і обвинувачені і потерпілий вживали горілку не за довго до заподіяння останньому тілесних ушкоджень, а алкоголь в свою чергу можу діяти як анестетик, тобто пригнічувати відчуття фізичного болю. Також при проведенні судово-медичної експертизи було встановлено, що в сечі потерпілого знаходилося 0, 38% етилового спирту, що також спростовує обвинувачення в частині вбивства з особливою жорстокістю. Таким чином, вважає, що вирок суду в частині кваліфікації дій обвинувачених є незаконним та необгрунтованим, а вина ОСОБА_9 у кримінальному правопорушенні передбаченому п. 4,12 ст. 115 КК України не доведена належними та допустимими доказами.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог КПК, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом було відхилено клопотання про визначення ступеню фізичних страждань. Крім того висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які мають істотно вплинути на його висновки зокрема покази свідка ОСОБА_21 . Також суд за наявності суперечливих доказів які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні не зазначені чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Крім того вказує, що висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити: перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.121 КК України та призначити більш м`яке покарання. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим. Вказує, що причиною конфлікту та нанесення тілесних ушкоджень була неправомірна та аморальна поведінка ОСОБА_14 . Будь-якої змови з ОСОБА_18 про спільне вбивство та побиття ОСОБА_16 у нього не було. Про те, що нанесені тілесні ушкодження не були смертельними підтвердив і судовому засіданні медичний експерт Також вказує, що йому призначено надто суворе покарання при тому, що судом враховано те, що він частково визнав свою вину. Зазначає, що він визнає свою вину за ч.2 ст.121 КК України. Просить врахувати також, що він приймав активну участь у розслідуванні, за його участю був проведений експеримент під час якого він показав відомі йому обставини, раніше не судимий, має постійне місце проживання, неофіційно працював, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, хворіє на туберкульоз. Просить викликати в судове засідання свідків ОСОБА_13 та малолітнього ОСОБА_22 .
В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у повному обсязі підтримали свої пояснення, надані в суді першої інстанції, а також доводи, викладені в апеляційних скаргах щодо обставин вчиненого злочину.
Захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтримали свої апеляційні скарги та апеляційні скарги обвинувачених, просили їх задовольнити.
Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційного суд також підтримала свої пояснення, надані в суді першої інстанції, а також додатково пояснила, що труп її брата ОСОБА_14 був настільки знівечений, що на впізнання їй показували його тіло з прикритою головою, на тіло було все синє, ноги кінцівки переламані, 30% шкіри було здерто, що свідчить про те, що обвинувачені забили його до смерті. Тому вона просила не задовольняти апеляційні скарги та покарати обвинувачених суворо.
Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора та потерпілої, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши зазначені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволенню у повному обсязі, виходячи з наступного.
В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у повному обсязі підтримали свої пояснення, надані в суді першої інстанції, а також доводи, викладені в апеляційних скаргах щодо обставин вчиненого злочину.
Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційного суд також підтримала свої пояснення, надані в суді першої інстанції, а також додатково пояснила, що труп її брата ОСОБА_14 був настільки знівечений, що на впізнання їй показували його тіло з прикритою головою, на тіло було все синє, ноги кінцівки переламані, 30% шкіри було здерто, що свідчить про те, що обвинувачені забили його до смерті. Тому вона просила не задовольняти апеляційні скарги та покарати обвинувачених суворо.
Як вже зазначено вище в даній ухвалі, органом досудового розслідування та судом першої інстанції було встановлено, що близько 17 год. 30 хвилин 18.02.2016 року, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 вживали спиртні напої у приміщені кухні будинку АДРЕСА_1 , де у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник конфлікт з ОСОБА_14 , в ході якого вони вступили у попередню змову на його вбивство з особливою жорстокістю.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 взяв біля груби у кімнаті вказаного будинку дерев`яне поліно, яким по черзі із ОСОБА_8 , діючи з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що такими діями вони завдають потерпілому сильного фізичного болю та особливих страждань та бажаючи їх спричинити, умисно зі значною силою нанесли чисельні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_14 , завдавши йому сильного фізичного болю та особливих страждань.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на вбивство ОСОБА_14 , ОСОБА_9 взяв у кімнаті вказаного будинку металевий лом, яким по черзі із ОСОБА_8 , діючи з особливою жорстокістю, усвідомлюючи, що такими діями вони завдають потерпілому сильного фізичного болю та особливих страждань, умисно зі значною силою нанесли не менше 16 ударів по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_14 , чим спричинили останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді тупої сполучної травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилась розвитком комбінованого шоку, чим завдали ОСОБА_14 сильного фізичного болю та особливих страждань, і таким чином умисно його вбили. На підставі встановлених обставин вчинення обвинуваченим злочину, їх дії судом було кваліфіковано за п.п.4, 12 ч.2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, вчинене з особливою жорстокістю та за попередньою змовою групою осіб.
Вказані обставини вчинення обвинуваченими злочину було встановлено судом першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, а саме:
- показань обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили, що в ході виниклого конфлікту між ними та ОСОБА_16 , вони нанесли проліном та металевим прутом потерпілому ОСОБА_16 тілесні ушкодження, проте умислу на вбивство у них не було, оскільки якщо б вони хотіли його вбити вони б його добили, а так лягли спати з ним в одній кімнаті і той ще був живий.
- пояснень потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що загиблого її рідного брата ОСОБА_14 останній раз бачила 20.01.2016 року, про його смерть дізналася 19-20.02.2016 року від племінника, який повідомив, що викопував труп ОСОБА_14 з землі неподалік від будинку обвинувачених.
- пояснень свідка ОСОБА_13 , яка показала, що вході виниклого конфілікту між ОСОБА_17 та ОСОБА_16 вона чула, як ОСОБА_8 наніс ОСОБА_14 два удари. Свідок зайшла до кухні, однак ОСОБА_8 наказав їй не втручатися. Сварка тривала близько 10 хвилин, при цьому присутній ОСОБА_9 заспокоював ОСОБА_8 . Потім свідок заснула і спала до самого ранку, тому подальші події того вечора їй невідомі. Зранку, після того як відправила дітей до школи, чула, як ОСОБА_9 сказав ОСОБА_8 "що це ти наробив, і це твоя проблема". Потім бачила, як ОСОБА_8 витягував труп ОСОБА_14 до сараю. Через декілька днів приїхала поліція, і було виявлено труп ОСОБА_14 на городі сусіда.
- показань свідка ОСОБА_22 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), який 18 лютого 2016 року бачив, як ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вдвох били ломом по голові та тулубу дядю ОСОБА_23 . ОСОБА_9 наніс близько 20 ударів, а ОСОБА_8 ще більше. При цьому дядя ОСОБА_23 голосно верещав, благаючи їх обох не бити його. Після побиття останній ще був живий, щось шепотів. На ранок наступного дня, коли свідок збирався до школи, то побачив дядю ОСОБА_23 на дивані, на якому той заснув напередодні, він вже не дихав. Коли повернувся в той день зі школи, дяді ОСОБА_23 вдома вже не було, ОСОБА_8 пояснив, що той пішов. Через три дні бачив, як ОСОБА_8 кудись із сараю виніс труп дяді ОСОБА_23 , а потім вертався за лопатою. Тоді свідок розповів вчительці у школі про вбивство дяді ОСОБА_23 .
- висновку судово-психіатричної експертизи від 5.04.2016 № 130-2016 ОСОБА_22 будь-якими психічними захворюваннями не страждав, психічних вад, які б заважали йому правильно сприймати факти, які мають значення по справі, та давати по них показання не виявляє. До його показів потрібно відноситися як до показів психічно здорової дитини. Свідок схильності до вираженого навіювання та підвищеного фантазування не виявляє (т. 3 а.п. 172-174).
-показань свідка ОСОБА_24 , яка є вчителем шкоди, в якій навчається ОСОБА_25 , та яка пояснила про те, що ОСОБА_25 їй розповів в присутності директора школи що Селейдаврян та Курята били Тейзе металевим пртутом та деревяною палицею та вбили його.
-протоколу слідчого експерименту від 24.02.2016, під час якого свідок ОСОБА_22 на місці продемонстрував, яким саме чином ОСОБА_9 із ОСОБА_8 наносили удари ОСОБА_14 (т. 3 а.п. 78-101). При цьому тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_14 , могли утворитися за обставин, вказаних малолітнім свідком ОСОБА_22 під час цього слідчого експерименту (висновок додаткової судово-медичної експертизи № 690/19, т. 3 а.п. 151-155).
-висновку судово-медичного експерта ОСОБА_19 за №205 від 15.04.2016 року щодо виявлення на трупі ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень та поясненнями експерта в судовому засіданні,
-протоколів слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_9 від 28.04.2016 р. та ОСОБА_8 від 24.02.2016 р. в частині відтворення обставин щодо завдання ударів потерпілому та самого факту наявності таких дій обвинувачених, тощо.
При цьому вірно оцінивши вказані докази кожен окремо та в їх сукупності у відповідності до положень ст.ст. 84-87, 94 КПК України, повно та об`єктивно встановивши обставини вчиненого обвинуваченим злочину, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність в обвинувачених непрямого умислу саме на вбивство потерпілого ОСОБА_14 та наявність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України, тобто саме умисного вбивства за попередньою змовою з особливою жорстокістю.
Апеляційний суд, погоджуючись з обставинами вчинення кримінального правопорушення, встановленими судом першої інстанції, та оцінкою доказів в кримінальному провадженні, разом з цим з висновками суду щодо наявності умислу обвинувачених на вбивство загиблого при спричиненні йому вказаних вище тілесних ушкоджень, і відповідно наявності в їх діях складу злочину, передбаченого п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України, погодитися не може, оскільки зазначені висновки суду не відповідають у повному обсязі фактичним обставинам кримінального провадження, та вбачає в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, виходячи з наступного.
Так обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 4,12 ч.2 ст. 115 КК України, не визнав та ствердив, що умислу на вбивство ОСОБА_26 не мав та не хотів, щоб так сталося. Вважає себе винуватим у заподіянні двох ударів металевим ломом по ногах потерпілого. При цьому він зазначені тілесні ушкодження завдав потерпілому для того, щоб припинити сварку між ним та ОСОБА_8 . Також ОСОБА_9 зазначив, що він та ОСОБА_14 ніколи не конфліктували між собою, змови на вбивство у нього з ОСОБА_8 не було, а конфлікт виник раптово. Як би дійсно хтось з них хотів вбити ОСОБА_14 , то в будинку було безліч гострих предметів, якими можна було скористатися. Щодо пояснень малолітнього свідка ОСОБА_22 , то він їх заперечує, зазначив, що свідок постійно плутався в тому, хто і коли які саме тілесні ушкодження завдавав потерпілому, оскільки він є дитиною. Просив їх не приймати до уваги.
Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав частково, та зазначив, що дійсно вважає себе винним у заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , умислу та змови на вбивство у нього та ОСОБА_9 не було. Зазначив, що конфлікт між ним та ОСОБА_14 виник в ході вживання алкогольних напоїв, у зв`язку з чим він завдав потерпілому тілесні ушкодження, ОСОБА_9 також декілька разів вдарив потерпілого, щоб припинити бійку, змови та умислу не вбивство між ним та ОСОБА_9 також не було.
Також обидва обвинувачені вказали, що після побиття потерпілого останній був живий, та вони полягали спати, а вже на ранок ОСОБА_8 побачив що потерпілий ОСОБА_16 не подає ознак життя, та виніс його труп в сарай, а через декілька днів закопав в сусідській земельній ділянці.
Свідок ОСОБА_22 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), який був безпосеренім свідком сварки між обвинуваченими та потерпілим, а також завдання потерпілому обвинуваченими тілесних ушкоджень , допитаний безпосередньо судом першої інстанції з дотриманням процесуальних вимог пояснив, що 18 лютого 2016 року він бачив, як ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вдвох били ломом по голові та тулубу дядю ОСОБА_23 . ОСОБА_9 наніс близько 20 ударів, а ОСОБА_8 ще більше. При цьому дядя ОСОБА_23 голосно верещав, благаючи їх обох не бити його. Після побиття останній ще був живий, щось шепотів. На ранок наступного дня, коли свідок збирався до школи, то побачив дядю ОСОБА_23 на дивані, на якому той заснув напередодні, він вже не дихав.
Зазаначені покази свідок ОСОБА_22 підтвердив в ході проведення з ним слідчого експерименту 24.02.2016 р., під час якого він продемонстрував, яким чином обвинувачені наносили удари потерпілому (т.3 а.п. 78-100), При цьому тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого , могли утворитися за обставин, вказаних малолітнім свідком під час вказаного слідчого експертименту (згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 690/19 т.3 а.п. 151-155)
Згідно висновку судово-медичного експерта ОСОБА_19 за №205 від 15.04.2016 року, на трупі ОСОБА_14 виявлені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі та крововиливів в м`які тканини голови, масивних зливних синців на обох верхніх та нижніх кінцівках, на грудній клітці по задній поверхні та на лівій бічній поверхні живота з переходом на поперекову ділянку (загальна площа синців та крововиливів становить 30-40 % від загальної площі тіла); переломів ребер по лівій середньо-підпахвинній, лівій та правій лопатковій лініях, обох кісток лівої гомілки в двох місцях. Ці тілесні ушкодження знаходяться в причинному зв`язку із настанням смерті ОСОБА_14 , утворились внаслідок не менше 16 контактів з твердими тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею в межах від 30 хвилин до 6 годин до моменту настання смерті. Смерть ОСОБА_14 настала внаслідок тупої сполучної травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилась розвитком комбінованого шоку. Тупа сполучена травма тіла призвела до настання шоку, а тому згідно п. 2.1.3. (о) на казу № 6 П`Про розвиток та вдосконалення судово-медичної експертизи», всі тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в причинному зв`язку зі смертю. Всі тілесні ушкодження могли утворитися в будь-якій послідовності , в будь-якій позі та в будь-якому взаєморосташуванні потерпілого та нападника при якому ділянки з тілесними ушкодженнями доступні дії травмую чого предмету. Під час заподіяння тілесних ушкоджень та в проміжок часу до розвитку торпедної фази шоку потерпілий міг виконувати активні дії за умови, що не було втрати свідомоті. Питання про можливість врятування життя потерпілому при наданні йому своєчасної медичної допомоги входить до компетенції медичної експертизи, однак на думку експерта за таких умов врятувати життя потерпілого було б можливо.(, т. 3 а.п. 116-121).
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 показав, що комбінований шок у ОСОБА_14 розвинувся внаслідок сполучної травми та міг тривати від декількох хвилин до декількох годин. За умови своєчасного надання медичної допомоги ОСОБА_14 його можливо було врятувати.
Таким чином з`ясовуючи зміст та спрямованість умислу обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , аналізуючи сукупність усіх зазначених доказів та обставин вчиненого ними діяння, враховуючи положення п.22 Постанови Пленуму ВСУ України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 р. №2, а також враховуючи те, що хоча обвинуваченими було спричинено загиблому значну кількість тілесних ушкоджень дерев`яною палицею та металевим прутом в різні частини тіла в короткий проміжок часу, разом з тим, беручи до уваги висновки експерта про те, що при наданні своєчасної спеціалізованої та кваліфікованої допомоги, врятувати життя потерпілого було б можливо, та пояснення безпосереднього свідка ОСОБА_22 про те, що після нанесення потерпілому обвинуваченими тілесних ушкоджень він був живий, лежав на дивані та стогнав, і тільки зранку він виявив, що потерпілий не дихає, а також те, що у обвинувачених на час припинення своїх злочинних дій за умови наявності умислу на вбивство потерпілого можливості довести такий умисел до кінця, колегія суддів вважає, що зробити безумовний висновок про наявність в діях обвинувачених навіть непрямого умислу на вбивство ОСОБА_14 , як було встановлено судом першої інстанції, не представляється за можливе. Разом з тим з наведених вище обставин можна зробити впевнений висновок про те, що в їх діях наявний умисел на завдання загиблому тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких настала смерть загиблого, настання якої обвинувачені передбачали, але легковажно розраховували на відвернення такого наслідку.
При цьому колегія суддів вважає, що завдання тяжких тілесних ушкоджень обвинуваченими потерпілому вчинено способом, що має характер особливого мучення, про що свідчить те, що потерпілому було завдано не менше 16 ударів по різних частинах тіла дерев`яним поліном та металевим ломом із заподіянням сильних больових відчуттів з пошкодженням понад 30 % шкірного покрову , переламано кінцівки. Про те, що потерпілий відчував сильний фізичний біль, свідчать покази свідка ОСОБА_27 про те, що він верещав та просив його не біти, що також не заперечується і самими обвинуваченими.
Крім того згідно висновку експерта № 205 від 15.04.2016 року смерть ОСОБА_14 настала від тупої сполученої травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилась розвитком комбінованого шоку, тобто шоку внаслідок крововтрати, що ускладнюється больовими подразниками та в своєму патологічному процесі протікає більш тяжко, чим будь-який інший вид шоку. Зазначені висновки експерта щодо наявності сильних больових подразників, які в сукупності з крововтратою привели до найбільш тяжкого виду шоку у потерпілого об`єктивно свідчать про відчуття потерпілим сильних фізичних страждань та болю під час нанесення йому обвинуваченими відповідних ударів, а також сильних больових відчуттів після припинення обвинуваченими своїх неправомірних дій.
Посилання сторони захисту на те, що потерпілий був у стані алкогольного сп`яніння, а тому не відчував сильного фізичного болю, спростовуються вищенаведеним висновком експерта, яким також було встановлено наявність незначної кількості етилового спирту (0,38%) в сечі та відсутності його в крові потерпілого, тобто об`єктивно встановити ступінь алкогольного сп`яніння потерпілого на час вчинення щодо нього злочину, враховуючи також і значний проміжок часу з моменту смерті та моменту проведення даного дослідження при дослідженні трупа потерпілого, експерту не представилося за можливе, а пояснення учасників судового розгляду про те, що всі, в тому числі і потерпілий вживали алкогольні напої, самі по собі не можуть безумовно свідчити про достатню його ступінь, щоб не відчувати фізичного болю та страждань, та спростовуються тими ж свідченням щодо поведінки потерпілого під час завдання тілесних ушкоджень ( його крики, благання зупинитися, стогін, тощо).
При цьому апеляційний суд вважає за можливе встановити щодо дій обвинувачених таку кваліфікуючу ознаку при перекваліфікації їх дій з ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, оскільки стороною обвинувачення та судом першої інстанції було встановлено, що вбивство ОСОБА_14 обвинуваченими вчинено з особливою жорстокістю за обставин, які викладені вище та встановлені судом першої інстанції і підтверджені при розгляді кримінального провадження в апеляційному суді, і поняття особливої жорстокості при вбивстві та поняття особливого мучення при завданні тяжких тілесних ушкоджень є тотожними та характеризуються схожими ознаками. Тому застосовуючи таку кваліфікуючу ознаку до дій обвинувачених, апеляційний суд не виходить за межі пред`явленого обвинувачення.
Таким чином в ході апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що близько 17 год. 30 хвилин 18.02.2016 року, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 вживали спиртні напої у приміщені кухні будинку АДРЕСА_1 , де у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник конфлікт з ОСОБА_14 , в ході якого у них виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень Тейзе.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 діючи способом, що має характер особливого мучення, взяв біля груби у кімнаті вказаного будинку дерев`яне поліно, яким по черзі із ОСОБА_8 , умисно зі значною силою нанесли чисельні удари по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_14 , завдавши йому сильного фізичного болю та особливих страждань.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , ОСОБА_9 взяв у кімнаті вказаного будинку металевий лом, яким по черзі із ОСОБА_8 , діючи способом, що має характер особливого мучення, умисно зі значною силою нанесли не менше 16 ударів по голові, тулубу та кінцівках ОСОБА_14 , чим спричинили останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі та крововиливів в м`які тканини голови, масивних зливних синців на обох верхніх та нижніх кінцівках, на грудній клітці по задній поверхні та на лівій бічній поверхні живота з переходом на поперекову ділянку (загальна площа синців та крововиливів становить 30-40 % від загальної площі тіла); переломів 7,8,9 ребер по лівій середньо-підпахвинній, 7-12 ребер по лівій та 6-9 ребер - правій лопаткових лініях, обох кісток лівої гомілки в двох місцях, що призвело до тупої сполучної травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилась розвитком комбінованого шоку, що спричинило смерть ОСОБА_14 ..
Таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, яке підлягає кваліфікації як умисне тяжке тілесне ушкодження, що має характер особливого мучення, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
Враховуючи наведене, доводи апеляційних скарг захисників та обвинувачених в частині відсутності умислу обвинувачених на вчинення умисного вбивства ОСОБА_14 знайшли своє підтвердження, вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчиненні злочину, передбаченого п.4, 12 ч.2 ст. 115 КК України, у відповідності до положень ст. 404, п.2 ч.1 ст. 408, 409, 411 КПК України підлягає зміні з перекваліфікацією дій обвинувачених з п.п.2, 4 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України з призначенням покарання обвинуваченим в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.
Що стосується інших доводів та вимог апеляційних скарг захисника ОСОБА_28 з приводу призначення більш м`якого покарання та доводів обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 з приводу закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення як передбаченого п.п.4,12 п.2 ст.115 КК України, так і ч.2 ст. 121 КК УКраїни слід зазначити, що вони є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.
Так доводи захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність умислу на вмисне вбивство ОСОБА_16 та неправильної кваліфікації дій ОСОБА_18 є слушними, однак такі доводи з урахуванням наведених вище в ухвалі мотивів є підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_18 із п.п.4, 12 ч.2 ст.115 на ч.2 ст. 122 КК України, а не до закриття кримінального провадження за відсутністю в його діях складу вмисного вбивства з особливою жорстокістю вчиненою за попередньо змовою групою осіб. А наведені в судовому засіданні апеляційного суду пояснення як обвинуваченого ОСОБА_9 , так і його захисника щодо відсутності у нього також умислу і на завдання потерпілому тілесних ушкоджень та не вчинення тих дій, які встановлені судом першої інстанції спростовуються наведеними вище доказами, дослідженими та оціненими судом першої інстанції, та не можуть бути також підставою для закриття відносно даного обвинуваченого провадження взагалі.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_11 з приводу того, що показання малолітнього свідка є сумнівними та суд повинен був до них поставитися критично, оскільки у дитини є проблеми психічного характеру, то слід зазначити, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи від 5.04.2016 № 130-2016 ОСОБА_22 будь-якими психічними захворюваннями не страждав, психічних вад, які б заважали йому правильно сприймати факти, які мають значення по справі, та давати по них показання не виявляє. До його показів потрібно відноситися як до показів психічно здорової дитини. Свідок схильності до вираженого навіювання та підвищеного фантазування не виявляє (т. 3 а.п. 172-174).
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 з приводу неповноти судового розгляду, того, що висновки суду не підтверджені дослідженими під час судового розгляду, те , що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
У вироку суду міститься формулювання обставин завдання потерпілому тілесних ушкоджень, досліджені всі докази. Зазначено місце, час, спосіб вчинення, визначено мотив вчинення даних злочинних дій, наведене детальне обґрунтування того, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про нанесення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, досліджені висновки експертиз, інші письмові докази, допитані свідки, експерт, зазначеним доказам надана відповідна юридична оцінка із повним дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи ОСОБА_18 про те, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 є безпідставними. У судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_21 . За показаннями якої вона бачила як почався конфлікт між ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , і бачила як ОСОБА_17 наніс потерпілому два удари, однак вона повністю присутньою при сварці не убула оскільки ОСОБА_17 сказав їй не втручатися і вона пішла спати. Суд дав оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , проте її покази не підтверджують доводів ОСОБА_18 , про те, що він не наносив тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки остання не була повністю присутня під час конфлікту. Натомість малолітній свідок чітко і неодноразово вказував як під час досудового розслідування при проведенні слідчого експерименту та під час судового розгляду провадження про те, що ОСОБА_18 також бив потерпілого. Те, що малолітній свідок ОСОБА_25 вказував різну кількість нанесених ударів, яка не відповідає кількості встановлених судовим експертом, не може свідчити про безумовне визнання його показів суперечливими та сумнівними і не впливає на встановлення самого факту їх нанесення ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , враховуючи також те, що смерть потерпілого настала внаслідок тупої сполучної травми голови, тулуба та кінцівок, яка ускладнилась розвитком комбінованого шоку. Підстав критично відноситися до показань малолітнього свідка ОСОБА_27 у суду першої інстанції не було, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Безпідставними є також доводи ОСОБА_9 з приводу того, що він був тверезий під час вчинення золочену, оскільки такі обставин були встановлені під час досудового розслідування, та розпивання ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 спиртних напоїв підтверджено під час судового розгляду провадження показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_29 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 з приводу призначення надто суворого покарання та необхідності його пом`якшення не грунтуються на вимогам закону, разом з тим, враховуючи перекваліфікацію апеляційним судом вчиненого ними злочину на менш тяжкий, за вчинення якого санкцією ч.2 ст. 121 КК України передбачено менш суворе покарання, ніж санкцією ч.2 ст. 115 КК України , апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченим саме в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 121 КК України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, злочин проти життя та здоров`я людини, вчинений обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких.
З матеріалів кримінального провадження вбачається що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в силу ст.. 89 КК України не судимі, неодружені, непрацюючі, за місцем проживання характеризуються негативно як особи, що зловживають алкоголем та ведуть аморальний спосіб життя, страждають психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю.
При цьому в результаті розгляду кримінального провадження обставин, пом`якшуючих покарання, апеляційним судом не встановлено, обтяжуючою покарання обставиною є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння .
Потерпіла ОСОБА_12 в суді першої інстанції на суворому покарання обвинуваченим не наполягала, однак при апеляційному перегляді провадження просила призначити обвинуваченим суворе покарання.
При цьому апеляційний суд не приймає до уваги посилання ОСОБА_8 на наявність в нього такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, яке він мотивує тим, що частково визнав свою вину, давав покази, та за його участю був проведений слідчий експеримент. Зазначені обставини не можуть бути розцінені як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки підозрюваний ОСОБА_8 під час слідчого експерименту демонстрував лише нанесення ударів ОСОБА_14 . ОСОБА_9 , замовчуючи свою причетність до спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень (т. 3 а.п. 63-77), крім того обвинувачений з метою приховування злочину намагався приховати труп потерпілог та переховував його.
Крім того при призначенні покарання колегія суддів також враховує те, що зазначені вище злочинні дії обвинуваченими були вчинені в присутності малолітнього сина обвинуваченого ОСОБА_8 , який в повному обсязі вимушений був спостерігати за даними подіями, а також в подальшому перевіряти стан потерпілого, та які є безумовно вкрай важкими та негативними для психіки дитини, що також додатково негативно характеризує особи обвинувачених, які вважали за можливе вчиняти зазначені дії в присутності малолітньої дитини.
Враховуючи наведені обставини, не дивлячись на те, що обвинувачені вважаються раніше не судимими, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк в найвищій межі санкції ч.2 ст. 121 КК України, оскільки на думку колегії суддів враховуючи характер вчиненого злочину, його знаряддя злочину, кількість та локалізацію нанесених ударів потерпілому та дії обвинувачених після вчинення злочинних дій, ненадання потерпілому необхідної допомоги , намагання обвинуваченого ОСОБА_8 приховати злочин, та відсутність з боку обвинуваченого ОСОБА_9 будь-яких дій, спрямованих на перешкоджання таким діям ОСОБА_8 після виявлення смерті потерпілого, що свідчить про відсутність каяття збоку обвинувачених та намагання уникнути відповідальності за вчинене, саме таке покарання буде достатнім та необхідним для забезпечення виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 з приводу зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 згідно ч.5 ст.72 КК України з 25.02.2016 року по день набрання вироком законної сили, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 4 КК У країни законність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Так, ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року, було передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В зазначену норму ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, було внесено зміни, із врахуванням яких частина 5 даної норми передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
З аналізу положень ст.72 КК України вбачається, що вказана норма передбачає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, тобто зазначена норма КК України визначає порядок зарахування у строк вже призначеного покарання ( визначеної міри відповідальності обвинуваченого), терміну перебування останнього обвинуваченого в умовах попереднього ув`язнення під час досудового розслідування чи розгляду кримінального провадження судовими органами.
Враховуючи поняття та суть зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, самі по собі положення ч.5 ст.72 КК України в будь-якій редакції жодним чином не встановлює злочинність діяння, не посилює кримінальну відповідальність або іншим чином не погіршує становище особи в частині кримінальної відповідальності, не пом`якшує кримінальну відповідальність передбачену в Особливій частині КК України.
З матеріалів провадження вбачається, що запобіжний захід щодо ОСОБА_8 було взято під варту 25.02.2016 року, на момент чого діяла ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, за якою попереднє ув`язнення зараховувалося у строк покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а вирок щодо ОСОБА_8 було ухвалено судом 03.11.2017 року, на час якого, а саме з 21.06.2017 року діяла ч.5 ст. 72 в реакції ЗУ від 18.05.2017 року, за якою попереднє ув`язнення підлягає зарахуванню в строк покарання день за день.
Доводи захисника про необхідність перерахунку покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення з 25.02.2016 року по день набрання вироком законної сили є безпідставними, оскільки 21 червня 2017 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким скасовано Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р.
Судом першої інстанції правильно визначено, що в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 до 21.06.2017 року необхідно зараховувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні відбуття покарання, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Зазначене також стосується і зарахування строку попереднього ув`язнення і обвинуваченому ОСОБА_9 .
Разом з тим судом першої інстанції невірно було визначено початок строку попереднього ув`язнення обвинувачених, тобто з дати винесення судом ухвали про застосування щодо них заповбжного заходу у виді троимання під вартою, тобто з 25.02.2016 року. Однак судом не звернуто уваги на те, що відповідно до протоколі затримання обвинувачні були затримані 23.02.2016 року та до дати постановлення ухвали не звільнялися. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне в порядку положень ст. 404 КПК України в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення також змінити та зарахувати їм у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із врахуванням дати затримання, тобто починаючи з 23.02.2016 року.
Таким чином вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікації їх дій, шляхом перекваліфікації їх дій із п.п.4, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України з призначенням покарання в межах санкції ч.2 ст.121 КК України. В решті вирок суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції або із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_9 апеляційним судом не встановлено .
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 03.11.2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікувати з п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання 23.02.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 перекваліфікувати з п.п. 4, 12 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з дня його затримання 23.02.2016 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою в тому ж порядку та в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді: