АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 665/2179/15-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/563/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 152 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , та адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Конзаводу №157 Зерниградського району Ростовської області Російська Федерація, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Морозівка Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого : АДРЕСА_1 , проживаючого : АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі , з направленням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховується з 04.07.2017 року.
Зараховано у строк відбуття ОСОБА_10 покарання період попереднього ув`язнення з 27.10.2013 року по 14.12.2016 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі , з направленням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з 04.07.2017 року.
Зараховано у строк відбуття ОСОБА_9 покарання період попереднього ув`язнення з 27.10.2013 року по 14.12.2016 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день період попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обраний у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто солідарно із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування моральної шкоди 120 000 грн.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винуватими в тому , що вони у період часу з 22 год. 30 хв. 26.10.2013 року до 04 год. 27.10.2013 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх настання, знаходячись поблизу кафе «Максімум», розташованого на вул. Гагаріна с. Преображепка Чаплинського району Херсонської області, із погрозою застосування фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_11 (на той момент ОСОБА_12 відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 ), яке виразилося у погрозі нанесення тілесних ушкоджень з використанням невстановленого предмета, який потерпіла сприймала як ніж, примусили останню, проти її волі сісти в салон автомобіля ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_10 , який спрямував транспортний засіб за межі населеного пункту - у лісосмугу, що розташована неподалік від повороту на с. Рачівка Чаплинського району Херсонської області, де ОСОБА_11 вискочила з автомобіля та побігла у бік с. Балтазарівка Чаплинського району Херсонської області, однак ОСОБА_10 , з метою зґвалтування, наздогнав її, та із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у зваленні потерпілої з ніг шляхом поштовху, сів на неї зверху та під вагою свого тіла притис її тулуб до землі, подолавши таким чином її фізичний опір. Після чого ОСОБА_10 наказав ОСОБА_11 йти з ним до лісосмуги, де із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в ударі своєю головою в обличчя останньої, долаючи цим фізичний опір останньої, скоїв із нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі.
Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , яка за наказом ОСОБА_10 сіла в автомобіль, поїхали в напрямку с.Преображенка Чаплинського району Херсонської області, де у лісосмузі, не доїжджаючи вказаного населеного пункту, ОСОБА_9 , з метою зґвалтування ОСОБА_11 із погрозою застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_10 , яку потерпіла сприйняла як реальну, оскільки обстановка в якій вона опинилася сприяла цьому, скоїв з нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі.
В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію єдиного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_11 , долаючи її фізичний опір, застосували до неї фізичне насильство, яке виразилося у тому, що останні наздогнали потерпілу під час її спроби втекти, обидва вчинили дії, щоб повалити її на землю, після чого утримуючи їй руки, повернули до автомобіля ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_2 , де ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_9 , погрожував ОСОБА_11 груповим зґвалтуванням та позбавленням життя, а також застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у здавленні рукою шиї потерпілої, подолавши цим її опір, посадив у салон вказаного автомобіля, де знову скоїв з ОСОБА_11 насильницький статевий акт природним способом, проти її волі.
В результаті таких дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 потерпілій, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №235/К-к від 04.11.2013 року, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді травматичного набряку нижньої губи зліва, синців на обох щоках, передній поверхні шиї, лівій молочній залозі, саден на правому передпліччі, попереку з права, які виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, можливо рук людини і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене групою осіб відносно неповнолітньої.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 просить вирок скасувати, провадження по справі щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.152 КК України закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримання.
Захисник в обгрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд залишив без уваги доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 27.10.2013 року , а саме огляду автомобіля , який здійснено без ухвали слідчого судді.
Вказує, що суд поклав в основу вироку акти відібрання зразків крові від 15.11.2013 року, які слід визнати недопустимим доказами, оскільки відсутня постанова прокурора про надання дозволу на освідування ОСОБА_9 та біологічні зразки відбиралися за відсутності захисника. З цих же підстав вважає недопустимим доказом і висновок молекулярно- генетичної експертизи № 210 від 21.11.2013 року
Висновок суду про те, що ОСОБА_9 застосовував насильство до потерпілої суперечить свідченням самої потерпілої, та не підтверджується іншими доказами, як і не підтверджено , що обвинувачені діяли узгоджено з метою вчинення насильницького статевого акту.
За твердженням захисника висновок суду про встановлення віку потерпілої носить характер припущення. Висновок суду , що ОСОБА_9 , який має психічне захворювання за час спілкування з потерпілою міг визначитися в її особистому інтелектуальному розвитку як неповнолітньої особи ставить під сумнів.
Апелянт зазначає, що покладені в основу вироку висновки експертиз стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України не відкривалися, а тому їх слід визнати недопустимим доказами.
Не погоджується захисник і з вироком суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої про стягнення моральної шкоди, та посилається на те, що суд, стягуючи солідарно з обвинувачених моральну шкоду у розмірі 120000 грн, вийшов за межі позовних вимог потерпілої.
На думку апелянта, стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом, а тому кримінальне провадження щодо нього має бути закрите.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій , враховуючи заяву про виправлення недоліків просить вирок скасувати , кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.3 ст.152 КК України закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримання.
Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі на обгрунтування незаконності вироку суду наводить доводи , які аналогічні доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , а також вважає призначене ОСОБА_10 покарання занадто суворим.
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ухвалою судді - доповідача від 21.06.2018 року повернуті обвинуваченим, як такі, що не відповідали вимогам ст 396 КПК України і обвинуваченими не були виправлені недоліки апеляційних скарг.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.152 КК України, грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.
Докази, надані сторонами кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо і неупереджено дослідив у повному обсязі , обставин, які б завадили сторонам скористатися своїми процесуальними правами у наданні інших доказів не встановлено
Суд підставно обгрунтував свої висновки показання потерпілої ОСОБА_11 , яка в суді прямо вказала на обвинувачених , як на осіб, які із застосуванням фізичного насильства та з погрозою застосуванню фізичного насильства згвалтували її.
Потерпіла надала детальні та послідовні показання про те, що 26.10.2013 року ОСОБА_10 погрожуючи сріблястиим предметом, змусив її сісти автомобіль, на якому він під їхав. Неподалік від повороту до с.Балтазарівка, ОСОБА_10 заїхав у лісосмугу, вона вискочила з машини та спробувала втекти, проте ОСОБА_10 наздогнав її, роздягнув її, та вчинив статевий акт природнім способом проти її волі. Після цього, ОСОБА_10 почав її кусати за щоки, молочну залозу, головою вдарив по обличчю в область губ, після вони сіли в автомобіль , ОСОБА_10 сказав, що відвезе її до дому. Потім заїхали ще в одну лісосмугу, ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, щоб поговорити по телефону , а ОСОБА_9 , погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства з боку ОСОБА_10 , відвів її до дерева, де поклав куртку та наказав їй розтягтися, після чого вчинив із нею статевий акт природнім способом проти її волі. Після цього в автомобілі ОСОБА_10 почав вимагати, щоб вона вступила із ним у статевий акт неприроднім способом, вона намагалася втекти . ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наздогнали її, ОСОБА_10 тягав за волосся, ОСОБА_9 тримав за руки, погрожував спалити, їй стало зле , ОСОБА_10 вмив її з калюжі, після чого став її душити. Вона сіла до автомобіля, де проти її волі стався ще один статевий акт із ОСОБА_10 , під час якого останній її морально ображав. Після цього, вона зібрала свої речі та побігла до дому, де замкнулася у кімнаті, а зранку подзвонила матері та батьку. Родичі обвинувачених зверталися до неї з проханням забрати заяву з поліції.
Показання потерпілої доводять , що обвинувачені діяли узгоджено між собою, як співвиконавці, сприяли один одному у вчиненні насильницького статевого акту, а тому колегія суддів вважає необгрунтованими доводи захисників про те, що дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не можуть бути кваліфіковані як вчинені групою осіб,
З протоколів пред`явлення особи для впізнання від 28.10.2013 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_12 і під час досудового розслідування показала на ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , як на осіб які 26.10.2013 року зґвалтували її.
Мати потерпілої в суді підтвердила, що вранці після події, дочка їй зателефонувала та повідомила, що її зґвалтували. Вона приїхала до дочки, речі дочки були брудні, на них були біологічні сліди .
Свідок ОСОБА_13 , показав, що 27.10.2013 року вранці донька йому повідомила що її згвалтували , була побита , описала прикметики гвалтівників, ознаки автомобіля , на якому вони їздили, викликали міліцію.
Показання потерпілої щодо локалізації та механізму заподіяних їй тілесних ушкоджень, узгоджуються із показаннями свідків , які вказали на наявність у доньки на обличчі та тілі видимих ознак тілесних ушкоджень та підтверджуються висновком експерта №235/к-к від 04.11.2013 року, згідно якого у потерпілої виявлені тілесні ушкодження: травматичний набряк нижньої губи зліва, синці на обох щоках, передній поверхні шиї, лівій молочній залозі, садна на правому передпліччі, попереку справа, які виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, можливо від рук людини в межах доби до експертизи і відносяться до легких тілесних ушкоджень. ( т 3 а.п. 120)
Висновком експерта №210 від 21.11.2013 року підтверджується , що на джинсах потерпілої ., в області ластовиці, виявлені сліди сперми без домішок крові, в яких виявлені антигени А,Н. Носіями антигена Н являються як ОСОБА_10 так і ОСОБА_9 , виявлення антигенів А,Н. обумовлено змішуванням у вищезазначених слідах виділень потерпілої ОСОБА_12 та сперми ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Висновком експерта №158ц від 04.12.2013 року підтверджується , що кров, виявлена на трусах ОСОБА_10 , за своїм груповим характеристикам не виключає походження від змішування крові ОСОБА_12 (антигени А,Н) із кров`ю і виділеннями ОСОБА_10 , як носія антигену Н.
Доводи апеляційних скарг про те, що висновки експертиз є недопустимими доказами через те, що забір крові у обвинувачених без участі захисника, колегія суддів відхиляє виходячи з того, що згідно з ч.3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, тобто за правилами освідування особи, які участі захисника не передбачають. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних зразків примусово. Між тим, відомостей про відмову ОСОБА_10 та ОСОБА_9 надати біологічні зразки добровільно в матеріалах кримінального провадження не має.
Як видно із матеріалів провадження зразки крові та слини у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були відібрані на підставі постанови прокурора від 14.11.2013 року у відділенні судово- медичної експертизи медичним працівником за добровільною згодою обвинувачених , що відповідає положенням ст. 245 КПК України, а тому на думку колегії суддів суд мав достатні процесуальні підстави обгрунтовувати вирок суду висновками судово- медичних та судово- імунологічних експертиз. (т 3 а.п. 137, 139, 39, 40)
Твердження апелянтів про те, що висновки експертиз не були відкриті стороні захисту не грнутуються на матеріалах провадження згідно яких стороні захисту було надано доступ до всіх матеріалів досудового розсілдування ( т 3 а.п. 88, 89)
Посилання захисників на те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказаний жоден висновок експерта , що за їх твердженням доводить , що висновки експертиз не були відкриті в порядку ст. 290 КПК , колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до положень ст. 109 КПК України до реєстру матеріалів досудового розслідування вносяться процесуальні рішення , прийняті під час досудового розслідування , у даному випадку рішення слідчого про призначення експертизи , а не докази ( висновки експертиз) як про те вказують апелянти .
Покладений в основу вироку висновок експертизи № 3516 від 15.11.2013 року про те, що вилучений на зовнішній частині водійських дверей автомобіля залишений долонею лівою руки ОСОБА_10 не суперечить вимогам закону щодо допустимості , оскільки слід долоні вилучений із зовнішньої частини автомобіля , що відповідає такій слідчій дії як огляд місця події. Самі обвинувачені в ході судового розгялду не заперечували свою присутність в автомобілі ВАЗ 21053.
Висновки експертиз, предметом дослідження яких були предмети , вилучені в ході огляду салону автомобіля , не були покладені в основу вироку.
Суд у вироку навів мотиви з яких він не прийняв до уваги певні докази сторони обвинувачення, та належним чином мотивував чому він критично оцінив твердження обвинувачених про непричетність до скоєння інкримінованих злочинів та їх необізнаність про неповнолітній вік потерпілої.
Твердження адвоката ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 через наявність у нього психічного захворювання не міг визначити вік потерпілої , слід визнати немотивованими, оскільки як слідує із акту судово- психіатричної експертизи № 13 ОСОБА_9 на час вчинення інкримінованого злочину психічним захворюванням не страждав, а з перенесеного ним у квітні 2013 року поліморфного психосоматичного розладу до травня 2013 року повністю вийшов.
Колегія суддів вважає, що доводи захисників про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні ними у групі згвалтування потерпілої є безгрунтовними.
Також колегія суддів вважає, що призначене судом обвинуваченим покарання відповідає положенням ст. 50, 65 КК УКраїни з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, ролі кожного із обвинувачених та характеру їх дій , даних про особу обвинувачених і є справедливим та достатнім для їх виправлення,
Апеляційні скарги не містять переконливих доводів , які б давали підстави вважати призначене обвинуваченим покарання надмірно суворим.
Аналізуючи доводи апелянтів про неправильне вирішення судом цивільного позову потерпілої, колегія суддів, враховуючи положення ст. 1190 ЦК України та обставини , за яких вчинено злочин, вважає вірним висновок суду першої інсцтіанї, що моральна шкода потерпілій завдана спільними діями обох обвинувачених, а тому моральна шкода підлягає стягненню в солідарному порядку.
При цьому , враховуючи, що цивільний позов за приписами ч 5 ст. 128 КПК України вирішується за правилами цивільного судочинства , слід зазначити, що обвинувачені, як цивільні відповідачі , у разі невизнання позову зобовязані були надати докази на підтвердження свох заперечень.
Як видно із матеріалів провадження , потерпіла заявляла вимоги про стягнення із кожного із обвинувачених по 100000 грн на відшкодування моральної шкоди, а всього 200000 грн. ( т 1 а.п. 12)
Дійшовши висновку , що шкода завдана спільними діями, суд стягнув солідарно із обох обвинувачених 120000 грн, тобто в межах заявлених потерпілою позовних вимог .
Доказів на спростування стягнутого судом розміру шкоди апеляційні скарги не містять.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.
Враховуючи викладене, апеляційні скарги захисників належить залишити без задоволення.
Керуючись ст. 376 ч 2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , та адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців , обвинуваченими у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
копія вірна, ухвала набирає законної сили 12.07.2018 року

суддя ОСОБА_2