Провадження №11-кп/772/1180/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретяря судовго засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0007136, № 0004923, №0006873, №0002006 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.09.2018, яким засуджено

ОСОБА_8 (змінив прізвище з ОСОБА_9 на ОСОБА_10 відповідно до свідоцтва про одруження Серія НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, тимчасово не працюючого, фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.09.2010 Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 190 ч. 2. ст. 190 ч. 1 КК України на підставі ст. 70 КК України обмеження волі строком на 1 рік; 04.07.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 309 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 24.03.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. ч. 2 ст. 190 до 2 років обмеження волі;
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та невідбутої частини покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.03.2017 призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено долю процесуальних витрат, цивільних позовів та речових доказів.
Згідно вироку суду, 26.07.2015 року, приблизно о 12:40 год., ОСОБА_8 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів з метою відкритого викрадення чужого майна, умисно наніс ОСОБА_11 два удари кулаком в область обличчя, та відкрито заволодів його особистим майном, а саме: мобільним телефоном, фірми виробника «Fly», моделі «DS 104», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1712/15-21 від 08.10.2015 року, складає 293 грн. 60 коп., чим завдав останньому матеріальної шкоди на загальну суму 293 грн. 60 коп.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1018 від 07.08.2015 року - «У ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: підшкірної гематоми (1) в лівій навколо орбітальній та виличній ділянці, поверхневої забійної рани (1) в лівій надбрівній ділянці, трьох саден (3) в правій надбрівній та зовнішньо орбітальній ділянці, в ділянці правої виличної дуги, садна (1) в ділянці лівої вушної раковини, двох саден (2) на задній поверхні правого ліктьового суглобу, які утворились від дії тупих твердих предметів, відносяться до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень».
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, в супереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання, а саме в кухні квартири АДРЕСА_3 .
У подальшому 17.03.2016 року, в період часу з 19.00 до 20.00 години, працівниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, згідно Ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 11.03.2016 року, під час обшуку квартири АДРЕСА_3 , в присутності понятих, було виявлено та вилучено: один шприц ємністю 20 мг, із залишками речовини темно - коричневого кольору, два шприці ємністю по 12 мг. із залишками речовини темно - коричневого кольору, один шприц ємністю 5 мг. із залишками речовини темно - коричневого кольору, одну пластикову пляшку ємністю 0,5 л із залишками рідини темно - коричневого кольору, металеву кружку з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору, медичну голку із тампоном на якому наявні сліди речовини темно - коричневого кольору та вісімнадцять таблеток продовгуватої форми світло - коричневого кольору, які знаходились у целофановому прозорому пакеті.
Згідно висновку експерта № 603 від 25.07.2016 року рідина світло- коричневого кольору із різким запахом розчинника, об`ємом 17 мл, що знаходиться у пляшці з прозорого, безбарвного полімерного матеріалу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,595 г.
А також, 13.08.2016 року, близько 04:40 годин ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу на кінцевій зупинці громадського транспорту по вул. Князів Коріатовичів, в м. Вінниці, умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном, підійшов до раніше не знайомого йому ОСОБА_12 та наніс останньому удар в обличчя. Після чого скориставшись тим, що ОСОБА_12 впав на землю, шляхом ривка з рук останнього відкрито заволодів його чоловічою сумкою у якій знаходились 2 банківські картки «Приват Банк» паспортом громадянина України виданим на ім`я ОСОБА_12 (що не становлять для потерпілого жодної матеріальної цінності), грошові кошти в сумі 250 гривень та мобільний телефон марки «JiaYu» моделі «G3»в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта КНДІСЕ № 2682/16-21 від 24.10.2016 року, становить 474,00 грн.
Реалізувавши свій злочинний умисел ОСОБА_8 , місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 , матеріального збитку на загальну суму 724,00грн.
Крім того, 10.09.2016 року, близько 04:00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку № 184 по вул. Князів Коріатовичів, в м. Вінниці, умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого заволодіння чужим майном підійшов до раніше не знайомого йому ОСОБА_13 та наніс останньому удар в обличчя. Після чого скориставшись тим, що ОСОБА_13 впав на землю, шляхом ривка з рук останнього відкрито викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі RM-944(108)» в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта КНДІСЕ №2317/16-21 від 28.09.2016 року, становить 263,13 грн.
Реалізувавши свій злочинний умисел ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 , матеріального збитку на загальну суму 263,13грн.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить змінити вирок суду та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вважати остаточне покарання ОСОБА_8 визначеним шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Вінницького міського суду від 24.03.2017 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду змінити, адвоката який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, змінити вирок місцевого суду в частині призначення покарання.
Відповідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України ніким не оспорюється.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.09.2018 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі вчинено ним у період з липня 2015 року по вересень 2016 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Вінницького міського сулу від 24.03.2017.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 Вінницький міський суд неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, хоча мав би застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, тобто застосував закон України, про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.09.2018 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Вінницького міського суду від 24.03.2017 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4