АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1299/18 Справа № 184/1974/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0000150 за апеляційною скаргою прокурора Оржонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Оржонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе (Покров) Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, освіта середньо-спеціальна, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 00 год. 34 хв. 17.10.2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля будинку №23 по вул. Сімонова у м.Покров Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного Публічному акціонерному товариству «Укртелеком».
В той же день та час, ОСОБА_7 за допомогою мотузки з кігтями виліз на стовп, де діставши рукою металевий дріт, на якому тримались телефонні кабеля ТПП 50*2*0,32, ТПП 100-2,0,5 та ТПП 200*2*0,4, що знаходились між опорами 16/89 17/89 за допомогою наявних у нього плоскогубців та сокири, відрізав край телефонних кабелів та намагався таємно викрасти 20 м телефонного кабелю ТПП 100*2*0,5; 22 м телефонного кабелю марки ТПП 200*2*0,4 та 19 м телефонного кабелю марки ТПП 50*2*0,32, що знаходились між опорами 16/89 17/89 лінії зв`язку, біля житлового будинку №23 по вул. Сімонова м. Покров.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи телефонного кабелю ТПП 50*2*0,32 становить 730 грн. 74 коп., вартість телефонного кабелю ТПП 50*2*0,4 становить 3167 грн. 20 коп., вартість телефонного кабелю ТПП 50*2*0,5 становить 3965 грн. 50 коп.
Проте, ОСОБА_7 з причини, що не залежить від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, через те, що був затриманий співробітниками Покровського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Окрім цього близько 11 години, 20.02.2018 року в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_7 знаходився в гостях по АДРЕСА_2 , де в цей час спав ОСОБА_9 . Достовірно знаючи, що в кишені куртки ОСОБА_9 , яка знаходилась в кімнаті вказаного будинку перебуває мобільний телефон марки Nokia 6 DS ТА-1021, належний ОСОБА_9 , у ОСОБА_7 виник злочинний намір на таємне заволодіння зазначеним мобільним телефоном.
В цей же день та час ОСОБА_7 , переконавшись, що ніхто не бачить його протиправних дій та скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 спить, діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих спонукань, викрав мобільний телефон марки Nokia 6 DS ТА-1021, з сім-картами. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, вартість вказаного мобільного телефонна становить 6579 грн., вартість сім-карти мобільного оператора «Водафон» становить 20 грн., вартість сім-карти мобільного оператора «Київстар» становить 20 грн.. Після цього, з викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 6619 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію скоєного, вважає, що рішення суду про застосування ст.75 КК України, судом прийнято незаконно та необґрунтовано, а тому підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати, постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України,- у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Вважає, що надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують обвинуваченого у плані потенційної суспільної небезпеки.

На його думку, суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 в 2017 вчинив умисний злочин проти власності і перебуваючи в статусі обвинуваченого, в 2018 році вчинив новий умисний злочин проти власності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог Закону суд дотримався належним чином.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідють фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, що узгоджуються між собою, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому, в цій частині вони не перевіряються.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненої повторно, правильно кваліфіковано за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 ККУкраїни.

Колегією суддів перевірені доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та з цього приводу зазначає.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, вбачається, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як видно з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості вчинених ним злочину, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, на обліку Покровського МВ Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ не перебуває, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд врахував вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного йому покарання у відповідності до ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами проти власності, стадію вчинення кримінальних правопорушень, один із яких є незакінченим замахом на злочин, визнання ОСОБА_7 своєї вини протягом усього судового розгляду, прийняв заходи для відшкодування збитків, а також те, що на його утриманні перебувають неповнолітні діти - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та те, що обвинувачений працевлаштований.

На думку колегії суддів, з урахуванням вказаних обставин суд вірно прийшов до переконання про можливість перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та правильно звільнив його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів зазначає, що в роз`яснення які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказано, щопризначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого карання особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Колегія суддів зазначає, що у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість судового рішення, яке зміні чи скасуванню не підлягає, оскільки районний суд призначаючи ОСОБА_7 покарання, вимог ст.ст.65-67 КК України не порушив, призначене йому покарання з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, відповідає характеру та тяжкості вчиненого, а також практиці рішень Європейського суду з прав людини.
Таким чином колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Оржонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Оржонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 рокувідносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: