АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/2509/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/790/989/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2018 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , секретаря - ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
апелянта - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 червня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення огляду.

Надано групі прокурорів у кримінальному провадженні №0000135 від 14.05.2018 у складі прокурора начальника Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 , прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які є процесуальними керівниками у даному кримінальному провадженні, у супроводі працівників Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області та посадових осіб, уповноважених на проведення відповідних перевірок, департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, управління Держгеокадастру у м. Харкові Харківської області, головного управління Держпраці у Харківській області, Новобаварського РВ у м. Харкові ГУ ДЗНС України у Харківській області та Державної екологічної інспекції у Харківській області дозвіл на проведення огляду приміщень АЗС ТОВ «Сокар Петролеум», які розташовані за адресою: м. Харків, вул. Мар`їнська, 2-Б у присутності власника або користувача даних приміщень.

Долучено до проведення огляду приміщень АЗС ТОВ «Сокар Петролеум», які розташовані за адресою: м. Харків, вул. Мар`їнська, 2-Б, наступних посадових осіб, уповноважених на проведення відповідних перевірок:

Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради (61003, м. Харків, вул. Квітки-Основ`яненка, 7);

Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7);

управління Держгеокадастру у м. Харкові Харківської області (61003, вул. Квітки-Основ`яненка, 7);

головного управління Держпраці у Харківській області (61002, м. Харків, вул. Алчевських, 40);

Державної екологічної інспекції у Харківській області (61002, м. Харків, м-н. Свободи, 5/1);

Новобаварського РВ у м. Харкові ГУ ДЗНС України у Харківській області (61157, м. Харків, пров. Шаповалівський, 8).

Зобов`язано керівництво Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, управління Держгеокадастру у м. Харкові Харківської області, головного управління Держпраці у Харківській області, Новобаварського РВ у м. Харкові ГУ ДЗНС України у Харківській області та Державної екологічної інспекції у Харківській області протягом 10 днів з дня отримання ухвали суду надати посадових осіб, уповноважених на проведення відповідних перевірок та забезпечити належне проведення перевірки зі складанням відповідних матеріалів перевірки, які у подальшому спрямувати до Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 (м. Харків, вул. Маршала Конєва, 20).

Зобов`язано власників або користувачів приміщення, розташованого за адресою: м. Харків, Мар`їнська, 2-Б, надати можливість здійснення огляду цього приміщення.

Строк дії ухвали один місяць.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, до Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання прокурора Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення огляду по кримінальному провадженню №0000135 від 14.05.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 275 КК України.
В клопотанні слідчий вказував, що прокурором Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури № 2 юристом 1 класу ОСОБА_21 проводиться досудове слідство у кримінальному провадженні №0000135 від 14.05.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 275 КК України (а.с.2-5).
Задовольняючи клопотання слідчий суддя послався на те, що прокурором доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку йдеться у клопотанні слідчого та завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням, може бути виконане.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, представник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 червня 2018 року та постановити нову ухвалу, якою дозволити огляд приміщень ТОВ «Сокар Петролеум» за адресою: м. Харків, вул. Мар`їнська, 2-Б із залученням спеціалістів, без зобов`язання керівництва Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради, Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, управління Держгеокадастру у м. Харкові Харківської області, головного управління Держпраці у Харківській області, Новобаварського РВ у м. Харкові ГУ ДЗНС України у Харківській області та Державної екологічної інспекції у Харківській області забезпечити належне проведення перевірки зі складанням відповідних матеріалів.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи апелянта ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурорів, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
З матеріалів судових матеріалів вбачається, що здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000135 від 14.05.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 275 КК України (а.с.2-5).

Слідчий суддя задовольняючи клопотання послався на те, що прокурором доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку йдеться у клопотанні слідчого та завдання, для виконання якого прокурор звертається із клопотанням, може бути виконане.
Судова колегія не погоджується з даним висновком і вважає його передчасним, невмотивованим, необґрунтованим і не підтвердженим матеріалами доданими до клопотання, більш того, деякі вказані в клопотанні вимоги не передбачені чинним КПК України.
В постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року по справі №237/1459/17 зазначено, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилає положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не справі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст.7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують.
Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ч. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Однією з таких засад забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.
Тобто, в даному випадку є колізія в законодавстві.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає розгляду, а тому доводи заперечення прокурора з цього приводу неспроможні.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.
Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
В розумінні вимог ст.237 КПК України дозвіл слідчого судді на залучення прокурором чи слідчим спеціалістів до участі в огляді не передбачений.
Слідчим суддею правові підстави задоволення клопотання прокурора в мотивувальній частині не зазначені.
При подачі клопотання прокурором не враховано що постанова КМУ № 408 від 13 серпня 2014 року «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами», є підзаконним нормативним актом, чинний КПК України не покладає на слідчого суддю обов`язку виносити ухвали з питань не віднесених до його компетенції.
Ч.2 ст.19 Конституції України говорить про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Дана норма основного Закону розповсюджується на суддів всіх інстанцій та прокурорів також.
Однак в даному випадку існує колізія права між постановою КМУ № 408 від 13 серпня 2014 та КПК України.

За таких обставин при наявності протиріччя між Законом, в даному випадку КПК України та підзаконним нормативним актом, яким є постанова КМУ, відповідно до теорії права, при наявності колізії права, застосовується нормативний акт, який має вищу юридичну силу, а саме КПК України.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор послався на ч. 2 Постанови КМУ № 408 від 13 серпня 2014 року «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» надання дозволу на проведення перевірок підприємств, установ, організацій, фізичних осіб підприємців не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Судова колегія не приймає вказаний довід заперечення, оскільки прокурором не було посилання на вказану Постанову КМУ у клопотанні, а також те, що вказана Постанова КМУ має відсилочне значення до норм КПК України.
Враховуючи вищевикладене, керуючись вимогами ч.3 ст.407 КПК України колегія суддів приходить до висновку, про необхідність скасування ухвали слідчого судді, на підставі п.1,2 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України, частковому задоволенні апеляційної скарги та клопотання прокурора і наданні групі прокурорів дозволу на проведення огляду приміщень АЗС ТОВ «Сокар Петролеум», які розташовані за адресою: м. Харків, вул. Мар`їнська, 2-Б у присутності власника або користувача даних приміщень.
В іншій частині клопотання прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу юрисконсульта ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 01 червня 2018 року по справі № 639/2509/18, провадження 1-кс/639/1321/18 скасувати.
Винеси нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково.
Надати групі прокурорів у кримінальному провадженні №0000135 від 14.05.2018 року у складі прокурора Начальника Новобаварського відділу Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 , прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 дозвіл на проведення огляду приміщень АЗС ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ», які розташовані за адресою: м. Харків, вул. Мар`їнська, 2-Б, у присутності власника або користувача даних приміщень.
Строк дії даної ухвали в один місяць.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді