Постанова
Іменем України
01 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 524/5999/17
провадження № 51-2776 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000415 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 03 березня 2016 року умовно-достроково на строк 1 рік 1 місяць 26 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання засудженому постановлено рахувати з 29 червня 2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 30 січня 2017 року приблизно о 14.30 год. умисно, таємно, повторно проник шляхом пошкодження вхідних дверей до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав 2 велосипеди вартістю 4200 грн. та 3954 грн., дриль міксер, вартістю 688 грн. та намагався покинути подвір`я, однак був затриманий працівниками Державної служби охорони та мешканцями будинків.

Він же повторно, таємно проник шляхом пошкодження дверей до квартири АДРЕСА_3 , звідки викрав майно потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 6089 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить змінити судові рішення щодо нього, пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, або звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Крім того, засуджений вказує на те, що суд першої інстанції не вирішив питання про зарахування йому на підставі ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а суд апеляційної інстанції не звернув на це порушення уваги.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений у суді касаційної інстанції підтримав свою касаційну скаргу, просив застосувати до нього положення ст. 72 КК України.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи засудженого про суворість призначеного покарання колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, що впливають на покарання.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З матеріалів провадження убачається, що при призначенні засудженому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, конкретні обставини скоєного, те, що він після невдалої спроби не припинив злочинної діяльності, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, що вказує на нього як на особу, яка схильна до протизаконної поведінки, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, враховано його сімейний стан, стан здоров`я та вік. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав повне визнання засудженим своєї вини. За наведених вище обставин та даних про особу винного місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями статей, за які його засуджено, та на підставі ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком .

На підставі викладеного, Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу обвинуваченого у межах своїх повноважень та дійшов обґрунтованого висновку, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Суд касаційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного покарання та вважає його співмірним вчиненим діянням, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення нових злочинів. Підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України немає.

Так, відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність ст. 69 КК може бути застосована за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Проте, з огляду на встановлення судом лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, - визнання вини, відсутні правові підстави для призначення засудженому покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наявність попередніх судимостей та того, що ОСОБА_6 уже відбував покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, знову вчинив злочини, суди обґрунтовано дійшли висновку, що його виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливе без реального відбування покарання. Підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням відсутні.

У касаційній скарзі засуджений стверджує про те, що місцевий суд безпідставно не застосував до нього положень ст. 72 КК України в частині зарахування у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування кримінального правопорушення, за яким його було засуджено вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року.

В матеріалах справи відсутні будь-які відомості про перебування ОСОБА_6 під вартою під час досудового розслідування кримінального правопорушення, за яким його було засуджено вищезазначеним вироком. Тому колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд розглянув справу у межах пред`явленого обвинувачення та на підставі тих матеріалів, які були надані суду учасниками кримінального провадження. При цьому суд роз`яснив ОСОБА_6 , що він не позбавлений права звернутися з відповідним клопотанням до суду за місцем відбування покарання.

Отже, касаційна скарга засудженого в цій частині задоволенню не підлягає.

Що ж стосується посилання ОСОБА_6 на те, що місцевий суд безпідставно не вирішив питання про застосування до нього положень ст. 72 КК України за оскаржуваним вироком від 18 серпня 2017 року, то колегія суддів вважає його обґрунтованим.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права.

Закон України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст. 72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене Суд зробив висновок, що якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII(пряма дія закону).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин 30 січня 2017 року, тобто на момент його вчинення діяв Закон № 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою було обрано обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні 29 червня 2017 року, отже строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_6 підлягає зарахуванню йому у строк відбування покарання за вироком суду від 18 серпня 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону, який діяв на момент вчинення злочину.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого слід задовольнити частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 29 червня 2017 року по 09 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8