Номер провадження: 11-кп/785/54/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 01 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без місця реєстрації та постійного місця мешкання, у кримінальному провадженні № 0007581, внесеного до ЄРДР 27 вересня 2016 року, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст.153; ч.3 ст.187 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_6 був засуджений:

-за ч.3 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, - до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього майна;

- за ч.1 ст.153 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

За сукупністю злочинів, відповідно до положень ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість ) років із конфіскацією всього майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбутого покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.09.2016 по 20 червня 2017 року включно, а з з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до зазначеного вироку, 27 вересня 2016 року приблизно о 12 годині ОСОБА_6 , проник до готелю, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна 1, при цьому маючи при собі ніж, за допомогою якого, планував вчинити кримінальне правопорушення.

Перебуваючи у приміщенні вказаного готелю, ОСОБА_6 проник у службове приміщення - операторську кімнату в якій знаходилося обладнання та монітори відеоспостереження готелю, де в той час перебувала потерпіла ОСОБА_10 ..

Тримаючи в руках ніж, погрожуючи насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, ОСОБА_6 , наніс їй декілька сильних ударів по обличчю, після чого заволодів мобільним телефоном потерпілої, вартістю 2000 гривень, та грошовими коштами у сумі 10 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , погрожуючи потерпілій застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, задовольнив з ОСОБА_10 , статеву пристрасть неприродним способом.

1. Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить застосувати до нього дію ч.5 ст. 72 КК України зарахувавши йому як відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 27.09.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2. Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 в апеляційній скарзі стверджує про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину через його надміру м`якість.

В зв`язку з цим прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі:

- за ч.3 ст.187 КК України - 10 (десять) років з конфіскацією всього майна;

- за ч.1 ст.153 КК України 5 (п`ять) років.

За сукупністю злочинів, відповідно до положень ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років із конфіскацією всього майна.

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, розглянувши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

1. Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає ці доводи необгрунтованими з таких підстав.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий в цьому кримінальному провадженні 27.09.2016 року.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції обвинуваченому було обгрунтовано зараховано в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з моменту його затримання, тобто з 27.09.2016 року по 21.06.2017 року, тобто по день внесення відповідних змін в ч.5 ст.72 КК України.

Таке судове рішення узгоджується з позицією Об`єднаної палати Верховного Суду, висловленої в постанові від 6 червня 2018 року.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, тобто після 21.06.2017 року - після набрання чинності новою редакцією цієї норми, зарахувавши обвинуваченому як відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

2. Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених злочинів, апеляційний суд вважає обгрунтованими з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий і має три непогашених судимості, в тому числі за корисливі злочини та злочини проти життя і здоров`я.

Вчинені ОСОБА_6 злочини є тяжким та особливо тяжким.

Мотивуючи призначення обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, суд першої інстанції зазначив, що враховує визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочинів, його щире каяття, а також вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

До таких тяжких особистих обставин суд першої інстанції відніс те, що ОСОБА_6 виховувався як круглий сирота, не має соціальних зв`язків, реєстрації та визначеного місця проживання, після звільнення з місць позбавлення волі не міг працевлаштуватись, як наслідок, не мав джерел існування.

На думку апеляційного суду, зазначені обставини в сукупності не можуть бути визнані збігом тяжких особистих обставин, які є пом`якшуючими обставинами, оскільки більшість з цих обставин є безпосереднім результатом протиправної та асоціальної поведінки обвинуваченого, в зв`язку з чим не знижують суттєво ступінь тяжкості вчинених злочинів, як зазначив суд першої інстанції, а навпаки свідчать про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_6 .

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції необгрунтовано застосував до обвинуваченого дію ст.69 КК України, призначивши обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість, що тягне за собою скасування вироку, в частині призначеного покарання, відповідно до положень п.4) ч.1, ч.2 ст.409, п.2) ч.1 ст.413 КПК України, з ухваленням на підставі п.2) ч.1 ст. 420 КПК України в цій частині нового вироку.

Керуючись статями 370-372, 404, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 01 серпня 2017 року, стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч.3 ст.187 КК України, - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

-за ч.1 ст.153 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, відповідно до положень ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим,, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання 8 (вісім) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк починаючи з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2