Справа № 359/5739/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/269/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 11.06.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

з участю:

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченої ОСОБА_11

захисника обвинуваченої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нікополь Дніпропетровської області, мешканку АДРЕСА_1 та зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судиму

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_11 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком терміном в 3 (три) роки, з покладенням на неї обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_11 визнана винною та засуджена за те, що в невстановлені дату та час у неї виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений метадон та подальший незаконний збут такого наркотичного засобу.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_11 у невстановлені дату та час, у невстановленому місці, відомим їй способом, діючи умисно, незаконно придбала у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) загальною вагою 0, 533 г., який містився у 5 полімерних згортках, з метою його подальшого збуту.
Незаконно придбаний з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон загальною вагою 0, 533 г., який містився у 5 полімерних згортках, ОСОБА_11 , діючи умисно, розпочала незаконно зберігати при собі з метою його подальшого збуту.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи умисно та з корисливих мотивів, 05травня 2017 року близько 16 години 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 незаконно збула за 4500 гривень особі, яка діяла зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_13 наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), який містився в 5 полімерних згортках.
Згідно висновку експерта №11-2/3367 від 13 травня 2017 року надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходились у 5 полімерних згортках містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса наркотичного засобу метадону (фенадону) в речовині становить 0,533г. Маса сильнодіючого лікарського засобу дифенгідраміну (димедролу) становить 0,271.
Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином ОСОБА_11 вчинила умисні дії, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу , обіг якого обмежено метадон (фенадон), тобто вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.
Крім цього, у невстановлені дату та час, але вже після 05 травня 2017 року, у ОСОБА_11 виник злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежений метадон та подальший повторний незаконний збут такого наркотичного засобу.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_11 у невстановлені дату та час, але після 05 травня 2017 року, у невстановленому місці, відомим їй способом, діючи умисно та повторно, незаконно придбала у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) загальною вагою 0, 94 г., який містився у 10 полімерних згортках, з метою його подальшого повторного збуту.
Незаконно повторно придбаний з метою повторного збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон загальною вагою 0, 94 г., який містився у 10 полімерних згортках, ОСОБА_11 , діючи умисно та повторно, розпочала незаконно зберігати при собі з метою його подальшого повторного збуту.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно та з корисливих мотивів, 29 травня 2017 близько 17 години 11 хвилин, перебуваючи біля будинку 47 по вул. Лютневій у м. Бориспіль Київської області, незаконно збула за 4500 гривень особі, яка діяла зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_13 наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), який містився в 10 полімерних згортках.
Згідно висновку експерта №11-2/4021 від 09.06.2017 надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходились у 10 полімерних згортках містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса наркотичного засобу метадону (фенадону) в речовині становить 0,94г.
Метадон (фенадон), згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16.05.2000 року № 770 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.
Таким чином ОСОБА_11 вчинила умисні дії, які виразились в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон), вчинені повторно, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2017 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої скасувати та ухвалити новий вирок, виключивши з його мотивувальної частини зазначення серед обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , передбачених ст. 66 КК України, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я, а саме онкологічного захворювання, а також призначити останній покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_11 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає те, що суд першої інстанції мотивуючи своє рішення про можливість призначення ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, зазначив серед обставин, що пом`якшують покарання останньої вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я, а саме онкологічне захворювання. Однак, висновок суду щодо наявності такої обставини, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки інкриміновані їй злочини ОСОБА_11 вчинила 05 травня 2017 та 29 травня 2017 року, а до ДУ «Київський слідчий ізолятор» де і було виявлено наявне у неї онкологічне захворювання, ОСОБА_11 потрапила вже після вчинення таких злочинів. Про наявність такого захворювання сторона захисту повідомила суду лише 15 серпня 2017 року, обґрунтовуючи подане клопотання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт. Таким чином, таке онкологічне захворювання, зважаючи на наведені факти, жодним чином не обумовило і не могло обумовити вчинення ОСОБА_11 інкримінованих їй злочинів.
Прокурор вказав, що ця обставина, яка судом безпідставно визнана обставиною, що пом`якшує покарання, так і інші наведені судом обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, знаходження на утриманні неповнолітньої дитини жодним чином не знижують та не можуть знизити ступінь тяжкості повторно вчиненого ОСОБА_11 злочину, що у свою чергу унеможливлює застосування положень ст. 69 КК України при призначенні останній покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.
Таким чином, внаслідок неправильного застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_11 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, судом застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра апеляційну скаргу підтримала та просила її задоволити, обвинувачену ОСОБА_11 та її захисника адвоката ОСОБА_12 , котрі не підтримали подану апеляційну скаргу та просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 14 ст. 3 КПК України притягнення до кримінальної відповідальності це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Зі змісту статей 276, 277, 283 КПК України випливає, що здійснення письмового повідомлення про підозру є передумовою для проведення процесуальних дій під час досудового розслідування щодо особи, яка після відповідного повідомлення набуває процесуального статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, що прямо пов`язано із реалізацією загальної засади змагальності сторін у кримінальному провадженні, забезпечення права на захист тощо.
Відповідно до ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що в матеріалах провадження відсутні документи, які б свідчили про те, що ОСОБА_11 у порядку, передбаченому КПК України, було вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Окрім того, щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_11 , ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, то якщо судом при новому розгляді кримінального провадження буде підтверджено об`єм пред`явленого обвинувачення то покарання, яке було призначено судом, є м`яким.
Таким чином, враховуючи наведене, вирок суду залишатися в силі не може, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та в залежності від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_11 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ: