АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 липня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.08.2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоселиця Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.08.2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України та призначено йому покарання:
-за ст. 358 ч.2 КК України один рік обмеження волі;
- за ст.358 ч.3 КК України два роки обмеження волі;
- за ст.358 ч.4 КК України один рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 два роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти
цю інспекцію про зміну місця проживання
провадження №11кп/794/196/18 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10 .
За ст.190 ч.3, ст.15 ч.2 - 190 ч.2 КК України ОСОБА_6 виправдано.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення комплексних почеркознавчих та технічних, комп`ютерно-технічної та судово-балістичних експертиз в сумі 13555 (тринадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) гривень 81 копійку.
Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25 липня 2014 року арешт на системний блок чорного кольору «Logis Power», ноутбук марки «ASUS F3k» та сервер відеоспостереження марки «Рікас-варта» і повернуто їх ОСОБА_6 .
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді директора мисливсько-рибальського дому «Легіон», що розташований за адресою: м. Чернівці, Театральна площа, № 6, та будучи зареєстрованим в органах ДПІ як фізична особа-підприємець, займався різними видами господарської діяльності, в тому числі продажем спеціальних засобів індивідуального захисту згідно ліцензії Міністерства внутрішніх справ України № 601507 від 15 травня 2012 року на цей вид діяльності.
За невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_6 придбав чохли з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети - вироби індивідуального захисту без належних документів на їх придбання, виробництво і клас захисту, передбачених Декретом Кабінету Міністрів України № 46-93 від 10 травня 1993 року, щодо їх відповідності вимогам ДСТУ 3413-96 «Система сертифікації УкрСЕПРО. Порядок проведення сертифікації продукції», з метою їх подальшого збуту фізичним та юридичним особам на території м. Чернівців для отримання матеріальної вигоди.
В подальшому ОСОБА_6 як фізична особа-підприємець, знаючи про намір представників Чернівецької міської ради придбати через громадську організацію «Волонтерських рух Буковини» бронежилети в кількості 65 штук для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, з метою реалізації як бронежилетів марки «RAMOR 550» 65 штук чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, що не мають відповідного маркування, клейма, тобто назви виробника та класу захисту, в період часу до 07 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на площі Театральній, № 6 м. Чернівців, з метою подальшого використання умисно склав у визначеній законом формі з передбаченими законом реквізитами документ - рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, посвідчивши його як фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в який вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: в графі «назва товару» вказав маркування бронежилетів «RAMOR 550» у кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет, а всього на загальну суму 305500 гривень, виданий на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини» (розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ), для передачі її представникам цієї громадської організації, яка повинна була перерахувати цю суму на його банківський розрахунковий рахунок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_6 , отримавши 10 липня 2014 року на свій розрахунковий рахунок від громадської організації «Волонтерський рух Буковини» кошти в сумі 305500 гривень згідно рахунку № 0707/1 від 07 липня 2014 року, повторно склав у визначеній законом формі з передбаченими законом реквізитами документ - податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, посвідчивши її як фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в яку вніс завідомо недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: в графі «назва товару» вказав маркування бронежилетів «RAMOR 550» у кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет на загальну суму 305500 гривень, видану на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», для передачі її представникам цієї громадської організації.
Крім того, ОСОБА_6 , знаючи про намір членів Координаційного центру допомоги АТО придбати бронежилети в кількості 10 штук для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, з метою реалізації як бронежилетів марки «RAMOR 550» і «RAMOR 500» 10 штук чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, що не мають відповідного маркування та клейма, тобто назви виробника та класу захисту, у період часу до 17 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на Театральній площі, № 6 м. Чернівців, повторно склав у визначеній законом формі та з передбаченими законом реквізитами документ - податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я Координаційного штабу «Буковина - українському війську», яку засвідчив як фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в графу якої вніс завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, а саме: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 4 штуки по ціні 5000 гривень та «RAMOR 500» в кількості 6 штук по ціні 4100 гривень, з метою подальшого її використання.
Також ОСОБА_6 07 липня 2014 року, знаходячись на своєму робочому місці в кабінеті директора мисливсько-рибальського дому «Легіон» на Театральній площі, № 6 м. Чернівців, використав завідомо підроблений ним як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - рахунок № НОМЕР_3 від 07 липня 2014 року, виданий на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», який складений у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якому зазначені завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації бронежилетів, а саме: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень на загальну суму 305500 гривень, з метою подальшого отримання на свій рахунок цих коштів.
Цей рахунок № 0707/1 від 07 липня 2014 року, засвідчений його особистим підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 , з додатками: копією сертифікату про походження металу та копією протоколу № 2549/2014 випробувань металевих пластин бронежилетів, 07 липня 2014 року надав начальнику відділу інформації, зв`язків з громадськістю та міжнародних відносин Чернівецької міської ради ОСОБА_11 за попереднім погодженням із заступником голови Чернівецької міської ради ОСОБА_12 , запевнивши останніх про відповідність бронежилетів заявленому у документах четвертому класу захисту, а також факт їх випробування на міцність, що не відповідало дійсності.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 повторно використав завідомо підроблений ним же як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», яка складена у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якій зазначені завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, зокрема: маркування бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень на загальну суму 305500 гривень.
Цю податкову накладну № 1707/1 від 17 липня 2014 року, засвідчену його особистим підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 з додатками, а також бронежилети в кількості 65 штук обвинувачений ОСОБА_6 особисто надав члену громадської організації «Волонтерський рух Буковини» ОСОБА_13 , запевнивши, що бронежилети відповідають заявленому у документах четвертому класу захисту.
Також обвинувачений ОСОБА_6 повторно використав завідомо підроблений ним як фізичною особою-підприємцем офіційний документ - податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року, видану на ім`я Координаційного штабу «Буковина - українському війську», яка складена у визначеній законом формі, містить передбачені законом реквізити та надає певні права, в якій містились завідомо неправдиві відомості щодо ідентифікації марки бронежилетів, а саме: маркуванням бронежилетів «RAMOR 550» в кількості 4 штуки по ціні 5000 гривень та «RAMOR 500» в кількості 6 штук по ціні 4100 гривень.
Цю податкову накладну № 1707/2 від 17 липня 2014 року з додатками, а також бронежилети в кількості 10 штук обвинувачений ОСОБА_6 17 липня 2014 року особисто надав членам Координаційного центру ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , запевнивши, що бронежилети відповідають заявленому у документах четвертому класу захисту.
Крім того, згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 виправдано за ст. 190 ч.3, ст. 15 ч.2-190 ч.2 КК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч.3, ст. 15 ч.2-190 ч.2 КК України.
Досудовим слідством ОСОБА_6 також обвинувачувався в тому, що він, доводячи до кінця свій злочинний умисел, направлений на реалізацію чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети вироби індивідуального захисту, без відповідних документів щодо їх придбання, виробництва і класу захисту, знаючи про намір представників Чернівецької міської Ради з громадською організацією «Волонтерський рух Буковини» придбати бронежилети в кількості 65 штук четвертого класу захисту для військовослужбовців з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, маючи у своєму розпорядженні заздалегідь придбані без відповідних документів та при невстановлених слідством обставинах чохли з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети вироби індивідуального захисту, з метою їх реалізації як бронежилетів, достовірно знаючи, що вказані вироби не являються бронежилетами марки «RAMOR 550» та не мають сертифікатів відповідності даної продукції, яка є обов`язковою відповідно до Декрету КМ України №46-93 від 10 травня 1993 року, що мали б відповідати вимогам ДСТУ 3413-96, не здійснив там не мав намір здійснювати будь-які заходи щодо їх випробування на відповідність класу захисту та походження їх виробництва, умисно зловживаючи довірою представників Чернівецької міської Ради та громадської організації «Волонтерський рух Буковини», вводячи їх в оману, запевнивши, що вказані вироби є бронежилетами марки «RAMOR 550» , отримав 10 липня 2014 року від них на свій розрахунковий рахунок кошти в сумі 305500 гривень саме за бронежилети марки «RAMOR 550» в кількості 65 штук по ціні 4700 гривень за один бронежилет.
В подальшому 17 липня 2014 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що вказані вироби не являються бронежилетами марки «RAMOR 550», не мають сертифікатів відповідності даної продукції, відповідно до заздалегідь підроблених та використаних документів, а саме: рахунку №0707/1 від 07 липня 2014 року та податкової накладної №1707/1 від 17 липня 2014 року, виданих ним як фізичною особою-підприємцем на ім`я громадської організації «Волонтерський рух Буковини», тим самим ввівши в оману останніх, 17 липня 2014 року в період часу з 08 до 10 години передав їм як бронежилети марки «RAMOR 550» 65 чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети, при цьому з метою надання своїм діям вигляду законності, передав документи, які не мають до реалізованих ним виробів відношення, а саме копію сертифікату про балістичні випробування сталі марки «RAMOR 500», копію сертифікату відповідності бронепластин зі сталі марки «RAMOR 550».
На проданих ОСОБА_6 виробах було відсутнє антирикошетне покриття, а також маркування і клейма ВТК.
Своїми діями, як зазначено в обвинувальному висновку, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст.190 ч.3 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене у великих розмірах.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на реалізацію чохлів з металевими пластинами, які зовні схожі на бронежилети вироби індивідуального захисту, без відповідних документів щодо їх придбання, виробництва і класу захисту, 17 липня 2014 року, перебуваючи в магазині «Легіон» на Площі Театральній, 6 м. Чернівців, маючи в своєму розпорядженні заздалегідь придбані без відповідних документів та невстановлених слідством обставин вироби, зовні схожі на бронежилети, з метою їх реалізації волонтерам-представникам Координаційного штабу «Буковина-Українському війську», які мали намір їх придбати для подальшої передачі військовослужбовцям з міста Чернівців, які несуть службу в зоні проведення антитерористичної операції у східних регіонах України, що пов`язано з безпосереднім прийняттям участі у виконанні бойових завдань, достовірно знаючи, що зазначені вироби не являються бронежилетами марки «RAMOR 500» і «RAMOR 550», не відповідають четвертому класу захисту та не мають сертифікатів відповідності даної продукції, яка є обов`язковою відповідно до Декрету КМ України №46-93 від 10 травня 1993 року, що мали б відповідати вимогам ДСТУ 3413-96, зловживаючи довірою представників цього штабу, вводячи їх в оману, передав як бронежилети марки «RAMOR 500» і «RAMOR 550» десять чохлів з бронеплитами, зовні схожими на бронежилети, що не мають відповідного маркування та клейма, тобто назви виробника.
З метою надання своїм діям законності ОСОБА_6 , вводячи в оману осіб даного штабу, долучив копію сертифікату про походження металу, з якого виготовлені захисні пластини та копію протоколу №2549/2014 випробувань металевих пластин бронежилетів, які не мають відношення до цих броне пластин.
В подальшому представники Координаційного штабу «Буковина-Українському війську», маючи реальний намір на придбання у фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 бронежилетів четвертого класу захисту, сприймаючи представлені ним документи, як такі, що підтверджують їх походження, отримали податкову накладну №1707/2 від 17 липня 2014 року від ОСОБА_6 для оплати за десять бронежилетів. Після цього представники Чернівецького міського громадського формування «Народна самооборона» ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з метою встановлення куле тривкості вказаних бронежилетів, здійснили відстріл вибірково відібраної однієї бронепластини з числа цих бронежилетів, а саме: двома пострілами зі зброї АК-74 (автомата Каалашникова) калібру 5,45 мм з відстані 8 метрів, яку було пробито наскрізь, тобто встановлено її невідповідність заявленому у документах четвертому класу захисту.
Після встановлення невідповідності бронежилетів заявленому класу захисту представниками Чернівецького міського громадського формування «Народна самооборона», Координаційний штаб «Буковина-Українському війську» кошти за ці бронежилети ОСОБА_6 не передав.
Своїми діями, на думку обвинувачення, ОСОБА_18 вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно.
На вказаний вирок суду подані апеляційні скарги прокурором Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_6 .
Прокурор Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 , в своїй апеляції просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_6 за ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4, 190 ч.3, 15 ч.2, 190 ч.2 КК України та призначити йому покарання: за 15 ч.2, 190 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі; за ст.190 ч.3 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі; за ч.3 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.4 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що районний суд виправдовуючи обвинуваченого за ст.ст. 190 ч.3, 15 ч.2, 190 ч.2 КК України не надав належної оцінки дослідженим в суді доказам, зокрема, - висновку експерта №17384/17385/14-33 від 10.02.2015р., з якого вбачається, що в конструкції досліджуваних бронежилетів відсутні будь-які антирикошетні елементи, що може призвести до небезпечного травмування як людини вдягненої у бронежилет, так і оточуючих осіб, бронежилетам, які не мають ніякого маркування та клейм ВТК, передбачених ДСТУ, фіктивному договору між ФОП ОСОБА_6 з ТОВ «Консалтинг Технолоджі», який вказує на умисел вчинити злочин, передбачений ст.190 КК України, наявній у ОСОБА_6 . Ліцензії №430 від 15.05.2012р., з якої вбачається, що останній знав про порядок придбання та продажу бронежилетів, продав та мав намір продати бронеплити з чохлами, видавши їх за бронежилети, копії протоколу випробувань металевих пластин №25/49/2014, належний ТОВ «ДУАЦ», з яким будь-яких відносин не мав, а випробування бронепластин не говорить про відповідність бронежилета класу захисту, невідповідність при продажі бронежилетів п.5.1.5 «Комплектність» ДСТУ В 4103-2002, рахункам та податковим накладним, які обвинувачений підробив, внісши в них недостовірні відомості щодо ідентифікації бронежилетів, з метою їх реалізації громадській організації «Волонтерський рух Буковини» та членам Координаційного штабу «Буковина - Українському війську».
Крім того, вважає, що дії обвинуваченого стосовно надання ним документів, які не підтверджують здійснення саме ним випробування бронежилетів на відповідність класу захисту та походження їх виробництва, про що вказано в податковій накладній та рахунку, не вірно визнано районним судом як такі, що охоплюються складом злочину, передбаченого ст.358 КК України, оскільки суперечать роз`ясненням п.19 ПП ВСУ №10 від 06.11.2009р. та потребують додаткової кваліфікації за ст.190 КК України. На думку апелянта, факт звернення потерпілих до суду в порядку цивільного судочинства про відшкодування завданої шкоди, не є преюдиціальним для відсутності в діях ознак кримінального правопорушення. Суд безпідставно виправдав обвинуваченого за ст.190 КК України, посилаючись на те, що бронеплити відповідають заявленому класу, оскільки потерпілі хотіли придбати бронежилети, як виріб індивідуального захисту людини.
В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати як незаконний і необґрунтований через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення КПК України, неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким виправдати його по пред`явленому обвинуваченню. При цьому апелянт посилається на те, що умислу на внесення в офіційні документи завідомо неправдивої інформації у нього не було, вважає, що він лише переніс інформацію із договору у рахунок та накладні. Вказує, що податкову накладну не підробляв і такий документ в матеріалах справи відсутній. Вважає, що ті, документи, які на думку районного суду ним підроблені, не можуть бути предметом злочину ст.358 КК України. На думку апелянта, районний суд безпідставно визнав договір з ТОВ «Консалтинг Технолоджі» недопустимим доказом.
Від інших учасників судового розгляду апеляцій не надходило.
Від ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення, в якій обвинувачений просить суд залишити апеляцію прокурора без задоволення та задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити подану обвинуваченим апеляційну скаргу, прокурора, який просив задовольнити подану ним скаргу та відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого, повторно допитавши потерпілих, свідків, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виявлятися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо. У випадках, коли для обману винний підробляє або використовує підроблений документ, потрібна кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених ст.190 та 358 КК України.

Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливості шахрайства полягають в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.

Що стосується тверджень прокурора про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні шахрайських дій, викладених ним в апеляційній скарзі, необхідно відзначити, що вони носять загальний характер, є його припущеннями, оскільки суперечать дійсним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження і носять неповний та викривлений характер.

Так, допитані в судових засіданнях свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вказали, що вони не здійснювали відстріл вибірково відібраної бронепластини з числа придбаних у ОСОБА_6 бронежилетів і присутні при цьому не були.

Крім того, твердження апелянта про те, що укладений 11.06.1014 року договір між ФОП ОСОБА_6 і ТОВ «Консалтигн Технолоджі» про придбання ОСОБА_6 бронежилетів «RАMOR 500 та RaMOR 550 « в кількості 30шт. та 70 шт. відповідно, виробництва ТОВ «ТМ Спецмаш м.Київ», має фіктивний характер, є голослівним з наступних підстав.

Так, відповідно до висновку експерта від 22.06.2015 року, відбиток печатки ТОВ «Консалтинг Технолоджі» у договорі купівлі-продажу бронежилетів в кількості 100 штук з маркуванням «RАMOR 500- 30шт., та RАMOR 550-70шт., укладеного між ОСОБА_19 - директором ТОВ «Консалтинг Технолоджі», який виступив продавцем та ФОП ОСОБА_6 , який виступив покупцем нанесений флексографським способом високого друку з використанням кліше, виготовленого у відповідності до існуючих вимог щодо його виготовлення.(т.3 а.с.97-103)

Зазначений висновок також підтверджує факт укладення договору купівлі-продажу бронежилетів RАMOR 500- 30 шт., та RaMOR 550-70 шт., між ФОП ОСОБА_6 і ТОВ «Консалтинг Технолоджі».

Твердження прокурора про те, що договір від імені «Поставщика» підписано не ОСОБА_19 і цей факт підтверджено висновком експерта від 22.06.2015 року, є викривленням апелянтом змісту самого висновку експерта.

Так, зі змісту висновку експерта №1480,1517 від 22.06.2016 року вбачається, що підпис в графі «Поставщик» у договорі купівлі-продажу бронежилетів в кількості 100 штук з маркуванням RaMOR 500- 30 шт., та RaMOR 550-70 шт., укладеного між ОСОБА_19 - директором ТОВ «Консалтинг Технолоджі», (продавець) та ФОП ОСОБА_6 (покупець) виконаний ймовірно, не ОСОБА_19 , а іншою особою.

Відповісти на питання в категоричній формі не виявилось можливим у зв`язку з частковими транскрипційними розбіжностями досліджуваного підпису та зразків підпису ОСОБА_20 та ненаданням вільних зразків його підпису. (т. 3 а.с. 97-103).

Крім того, підпис від імені директора ТОВ «Консалтинг Технолоджі» міг бути виконаний і іншою уповноваженою ним особою, що не суперечить діючому законодавству.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що досудовим слідством не приймались міри для встановлення того, хто на червень 2014 року був дійсним власником та керівником ТОВ «Консалтинг Технолоджі», представник якого укладав договір з ОСОБА_6 та скріпив цей договір печаткою цього підприємства, а також не встановлювалась особа по імені « ОСОБА_21 », який, зі слів ОСОБА_6 , безпосередньо укладав з ним договір та поставив закуплені бронежилети.

В матеріалах кримінального провадження відсутні також дані про те, що досудовим слідством перевірялись дані про виробника бронежилетів, які зазначені в цьому договорі, а саме ТОВ «Спецмаш» м.Київ.

Крім того, в зазначеному договорі, як вказав обвинувачений ОСОБА_6 , самим «Поставщиком» вказана назва товару, який був предметом купівлі-продажу, а саме бронежилети RАMOR 500 та RАMOR 550.

Що стосується якості проданих ОСОБА_6 громадській організації «Волонтерський рух Буковини» бронежилетів «RАMOR 550» в кількості 65 штук, то відповідно до висновку експертів №17384/17385/14-33 від 10.02.2015 року, бронеплити, наданих на дослідження бронежилетів захисного кольору, що не мають будь-яких маркувальних позначень, тобто виробника, класу захисту, в кожному з них є дві захисні металеві пластини чорного кольору, які також не мають будь-яких маркувальних позначень, тобто виробника, класу захисту в кількості 35 штук і які 07.12.2014 року та 11.12.2014 року вилучені, витримали балістичні випробування, передбачені вимогами до бронеплит, якими споряджаються бронежилети четвертого класу захисту ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови». Питання встановлення відповідності наданих на дослідження бронежилетів в цілому, вимогам четвертого класу захисту ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови» не вирішувалось у зв`язку з тим, що воно не входить до кола питань, вирішуваних судово-балістичною експертизою.

Відповісти на питання чи забезпечують вони захист особи(оточуючих осіб) від уламків (дрібних фракцій) куль внаслідок рикошету не надається за можливе у зв`язку з наступним:

-на даний час відсутні вимоги в зазначеному вище ДСТУ, які б регламентували порядок проведення досліджень, необхідних для відповіді на поставлене питання;

- в поставленому питанні відсутні чіткі критерії необхідні для проведення експертного експерименту (місцезнаходження (кут напрямку, відстань) оточуючих осіб відносно особи, одягненої в досліджуваний бронежилет.(т.3 а.с.55-78).

Оскільки іншими спеціалістами та експертами не вирішувалось питання про відповідність проданих ОСОБА_6 «Волонтерському руху Буковини» 65 бронежилетів вимогам ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови», твердження прокурора про їх невідповідність та неможливість використання за цільовим призначенням, є припущенням останнього.

Висновки досудового слідства та прокурора про те, що ОСОБА_6 передавав покупцям сертифікати якості металу, з якого виготовлені броне плити, не мають відношення до тих бронеплит, є викривленням дійсних обставин, оскільки, відповідно о звіту №RS00115 від 09.04.2015 року, аналіз хімічного складу виявив, що зразок 1 та 3 відповідають характеристикам Ramor 550, а зразок 2 відповідає характеристикам Ramor 500, тобто бронеплити, якими були споряджені продані ОСОБА_6 і мали бути продані бронежилети, виготовлені саме з цих марок сталі (т.3а.с.141).

Твердження апелянта про те, що бронеплити можуть бути без анти рикошетного покриттям, а для бронежилету таке покриття є обов`язковим, також є припущенням прокурора, оскільки не ґрунтується на вимогах ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови».

Як вбачається з висновку експертів №11535/11536/14-33 від 05.123.2014 року, останні відмітили, що при зустрічі з перешкодою (металевою бронею) куля руйнується та розлітається на дрібні фракції, які рикошетують під різними кутами до лінії польоту кулі (від 90 до 80 град.), тобто у цьому випадку можуть вражатися як підборіддя, руки, ноги людини в бронежилеті, так і оточуючі особи. Для виключення вказаної події зазвичай використовують спеціальне антирикошетне покриття металевої броні або спеціальні антирикошетні вставки, які розміщуються в карманах бронежилета перед бронеплитами.( т.3 а.с.55-63).

Але оскільки в ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови» відсутні такі вимоги до бронежилетів, про що зазначено у висновку експертів №17384/17385/14-33 від 10.02.2015року, твердження прокурора про обов`язковість антирикошетного покриття в бронежилетах, не відповідає дійсності.

При цьому відсутність будь-яких маркувань на проданих ОСОБА_6 65 бронежилетах, тобто відсутність вказівок про виробника та класу захисту, що є порушенням ДСТУ В 4103-2002 «Засоби індивідуального захисту. Бронежилети. Загальні технічні умови», на думку суду, не може свідчити про їх непридатність до використання за цільовим призначенням та не може підтверджувати винуватість ОСОБА_6 у вчиненні шахрайства.

Що стосується якості чохлів для бронежилетів, які продав ОСОБА_6 в кількості 65 штук, необхідно зазначити, що на засіданні комісії при Чернівецькі міській Раді ще до укладення договору купівлі-продажу, на зауваження членів комісії, ОСОБА_6 висказав готовність за власні кошти в найкоротші строки замінити чохли на більш якісні.

Ці обставини в суді першої та апеляційної інстанції підтвердили, окрім самого ОСОБА_6 , члени комісії, які приймали рішення про придбання у нього бронежилетів, а саме: свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та не оспорюються прокурором.

Крім того, в суді апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 після продажу 65 бронежилетів за власні кошти придбав та відправив у військову частину, куди були передані продані ним бронежилети, 65 нових чохлів для бронежилетів з більш якісного матеріалу, тобто замінив їх на більш якісні.

Ці обставини, окрім ОСОБА_6 , в суді апеляційної інстанції підтвердив і свідок ОСОБА_26 , який в 2014 році був начальником штабу ВЧ НОМЕР_4 , куди були поставлені закуплені в ОСОБА_6 бронежилети.

Свідок ОСОБА_26 також зазначив, що військовослужбовці їхньої військової частини в 2014 році взагалі не були забезпечені такими спецзасобами як бронежилети, і коли волонтери привезли з м. Чернівці більше 60-ти бронежилетів, бійці з радістю отримували їх. Свій бронежилет він віддав солдату, якому той не дістався під час розподілу. А в грудні 2014 року, коли окремі активісти разом з працівниками правоохоронних органів приїхали вилучати з військової частини передані солдатам бронежилети, між ними і військовими був конфлікт, оскільки інших бронежилетів у військових не було і солдати позбулись і цих засобів захисту. Після вилучення у бійців бронежилетів, настрій та бойовий дух в останніх знизився і їм важко було пояснити такі події. Також свідок вказав, що ОСОБА_27 безоплатно надавав допомогу їхній військовій частині, зокрема, допомагав в ремонті зброї, передавав їм через волонтерів необхідні запасні частини до транспортних засобів.

Оскільки у членів комісії, серед яких були військовослужбовці та працівники правоохоронних органів, не було інших зауважень щодо якості бронежилетів, які пропонував ОСОБА_6 , останній демонстрував товар членам комісії той, який він сам придбав у представника ТОВ «Консалтинг Технолоджі», і в послідуючому саме такий товар ним було продано, суд не вбачає і його діях ознак шахрайства.

Що стосується епізоду по факту наміру ОСОБА_6 продати 10 бронежилетів представникам Координаційного штабу «Буковина-Українському війську», то необхідно відмітити, що їхній представник ОСОБА_28 в суді апеляційної інстанції вказала на те, що організація відмовилась купляти ці бронежилети, оскільки їх якість, в порівнянні з тими, які вони бачили і які привозились з за кордону, була гірша. Про це вона в телефонній розмові повідомила ОСОБА_6 і сказала, що поверне отримані в нього бронежилети. Хто і де здійснював відстріл бронеплити, їй невідомо. Оплата за ці бронежилети здійснена не була і ОСОБА_6 готовий був їх забрати. Повернути бронежилети не змогла, оскільки останні були вилучені працівниками правоохоронних органів.

В матеріалах провадження по цьому епізоду обвинувачення відсутні будь-які дані про те, якого класу захисту Координаційний штаб «Буковина-Українському війську» мав намір придбати у ОСОБА_6 бронежилети. І оскільки покупцю в особі Координаційного центру «Буковина-Українському війську» по якості бронежилети не підійшли і він відмовився купляти їх, тобто оплатити отримані ним уже бронежилети, і мав повернути їх ОСОБА_6 за згодою останнього, в діях обвинуваченого не вбачається будь-яких ознак шахрайства.

Вказані дії ОСОБА_6 , готовність його за власні кошти замінити чохли в проданих ним бронежилетах на більш якісні, а також послідуюча його поведінка, а саме добровільне придбання ним за власні кошти більш якісних чохлів до бронежилетів і відправлення їх у військову частину, а також його волонтерська діяльність, надання допомоги військовослужбовцям в ремонті зброї, забезпечення їх необхідними запасними частинами до транспортних засобів за власні кошти, а також надання спонсорської допомоги Чернівецькому ОВК у вигляді приладів нічного бачення в кількості 3 шт. загальною вартістю 9720 грн. (т.1 а.с.158), на думку колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_6 всіма своїми можливостями намагався допомогти Українським військовим в той час, коли останні потребували такої допомоги.

Обставини продажу ОСОБА_6 бронежилетів та його поведінка до і після цих обставин свідчить про відсутність в його діях умислу на вчинення обману і зловживання довірою, а отже, в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст.190 КК України.

Сам ОСОБА_6 є офіцер запасу, учасник бойових дій в ДРА, на час вчинення інкримінованих йому дій був доцентом військової кафедри ЧНУ, є кандидат історичних наук, раніше не судимий.

Твердження сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_6 шахрайських дій не лише не підтверджується дослідженими в суді доказами, а навпаки, суперечить дійсним обставинам справи.

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ст.190 ч.3 та 15 ч.2, 190 ч.2 КК України. При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав укладений 11.06.2014 року договір між ФОП ОСОБА_6 і ТОВ «Консалнтинг Технолоджі» недопустимим доказом.

Вимоги прокурора про необхідність скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_6 за ст.190 ч.3 та ст. 15 ч.2, ст. 190 ч.2 КК України є безпідставні і задоволенню не підлягають.

Що стосується апеляційних вимог ОСОБА_6 про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23.08.2016 року в частині засудження його за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтовані і скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити.

Відповідно до ст.358 КК України, зазначений злочин у всіх його формах здійснюється лише з прямим умислом.

Як вбачається з матеріалів провадження, податкові накладні №1707/1 від 17.07.2017 року та №1702/2 від 17 липня 2014 року, підробку та використання яких інкриміновано ОСОБА_6 , в матеріалах провадження відсутні. Натомість, в матеріалах справи є накладні на товар під цими номерами та датою їх складення. В цих накладних, а також в рахунках №0707/1 від 07.07.2014 року та №1707/2 від 17 липня 2014року, підробку та використання яких також інкриміновано ОСОБА_6 , дійсно містяться дані про назву товару, який ним продано: бронежилети «RAMOR 550» та «RAMOR 500»(т.2 а.с.22-25).

Як зазначив в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 , він не складав податкові накладні, оскільки не був платником податку на додану вартість і на той час він не знав про те, які назви мають бронежилети і вказав такі назви в рахунках та накладних, які були зазначені представником «Консалтинг Технолоджі» в договорі купівлі-продажу цих бронежилетів від 11.06.2014 року.

Дане твердження ОСОБА_6 колегія суддів вважає правдивим і таким, що відповідає дійсності, оскільки прокурором не спростовано той факт, що ОСОБА_6 не був платником податку на додану вартість і не міг заповнювати податкові накладні і згідно договору від 11.06.2014 року, він у представника ТОВ «Консалтинг Технолоджі» придбав бронежилети «RAMOR 550» в кількості 70шт. та «RAMOR 500» в кількості 30 шт. (т.3 а.с. 89-90).

При цьому колегія суддів також враховує специфіку даного товару, обмежену кількість виробників, відсутність його попиту серед населення та установ і організацій до початку військових подій 2014 року.

Прокурором також не наведено будь-яких спростувань щодо необізнаності ОСОБА_6 про назву проданих ним бронежилетів.

А тому колегія не вбачає умислу в діях ОСОБА_6 на внесення ним завідомо неправдивих відомостей щодо назви бронежилетів в офіційні документи з метою їх використання, а також подальшого використання завідомо підроблених офіційних документів.

Оформлення обвинуваченим рахунків та накладних, які є офіційними документами, було необхідним для подальшого розрахунку покупців за продані ним бронежилети. Відсутність назви, неправильна чи неточна назва бронежилетів, які були ним вказані в цих документах, в даному випадку не впливала на рішення покупців про їх придбання, оскільки самі товари представники покупців оглядали та висказували свої зауваження щодо їхньої якості, а Координаційний штаб «Буковина-Українському війську», після огляду бронежилетів в кількості 10 шт., відмовився їх купляти.

Оскільки в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки шахрайства по факту продажу ним та замаху на продаж бронежилетів, ОСОБА_6 в офіційні документи рахунки та накладні на товар вносив відомі йому відомості про товар та його назву, який він продавав, колегія суддів не вбачає в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України.

А тому висновок районного суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України, є необґрунтований і вирок в цій частині необхідно скасувати і закрити провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу цих злочинів.

Також колегія суддів вважає не необхідне змінити вирок районного суду в частині вирішення долі речових доказів.

Судом було помилково повернуто ОСОБА_6 58 бронежилетів, які були вилучені у військових частинах, оскільки, як ці бронежилети були придбані громадською організацією «Волонтерський рух Буковини», ця організація стала їх власником, а обвинувачений ОСОБА_6 право власності на них втратив. А тому ці бронежилети необхідно повернути громадській організації «Волотерський рух Буковини».

У зв`язку з виправданням ОСОБА_6 за ст.ст.190 ч.3, 15 ч.2, 190 ч.2 КК України та закриттям провадження по обвинуваченню його в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України за відсутністю в його діях складу цих злочинів, колегія суддів також вважає необхідним скасувати оскаржуваний вирок в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь держави судових витрат за проведення комплексних почеркознавчих та технічних, комп`ютерно-технічної і судово-балістичних експертиз в сумі 13555 грн. 81коп. та віднести ці витрати за рахунок держави.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 відмовити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23.08.2016 року, яким визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 358 ч.4 КК України, скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів.

Скасувати цей вирок також в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь держави судових витрат за проведення комплексних почеркознавчих та технічних, комп`ютерно-технічної і судово-балістичних експертиз в сумі 13555 грн. 81 коп. і віднести ці витрати за рахунок держави.

Змінити вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23.08.2016 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення долі речових доказів, а саме 58 бронежилетів, які вилучені у військовослужбовців батальйону військової частини НОМЕР_5 8-го окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_6 окремої механізованої бригади та які зберігаються в приміщенні відділу розслідування ОВС та злочинів, вчинених організованими групами і злочинними організаціями СУ УМВС України в Чернівецькій області по вул. Небесної Сотні, №2-Б м. Чернівці, передати на зберігання громадській організації «Волонтерський рух Буковини», яка є їх власником.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_29

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя