УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/5777/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.407 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
14 серпня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №296/5777/17 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 20 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_9 ,
уродженця в с.Зарічани, Житомирського
району Житомирської області, проживає:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України,
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 , застосувавши ЗУ «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від кримінальної відповідальності. Вважає, що відносно обвинуваченого ОСОБА_9 слід застосувати положення ст.2 ЗУ «Про амністію у 2016 році». Підставою для застосування даного Закону є те, що ОСОБА_9 приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, що підтверджується відповідною довідкою №2072/вос від 18.11.2014 року. Проте, суд першої інстанції не застосував Закону України «Про амністію у 2016 році».
Згідно вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 20 жовтня 2017 року, визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.407 КК України та призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 (два) роки.
Відповідно ст.76 КК України, зобов?язано ОСОБА_9 періодично з?являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 03 квітня 2014 року солдата ОСОБА_9 призвано Житомирським ОМВК на військову службу на підставі Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17 березня 2014 року та направлено для подальшого проходження служби до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 .
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 03 квітня 2014 року № 9, солдата ОСОБА_9 призначено на посаду кухаря їдальні взводу забезпечення роти матеріального забезпечення військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення.
Відповідно до вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та кожен повинен додержуватися вимог Конституції України та законів України; ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.
Згідно вимог ст.ст.1, 2, 3, 4, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.
Разом з тим, відповідно до ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, солдат ОСОБА_9 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися вимог Військової присяги, Конституції України, законів України та статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), знати та зразково виконувати свої службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України №188-РС від 11.10.2014 солдат ОСОБА_9 призначений на посаду кухаря господарчого відділення взводу забезпечення 311 окремого інженерно-технічного батальйону Головного управління оперативного забезпечення Збройних Сил України (військова частина польова пошта НОМЕР_2 ).
У відповідності до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №176 від 19.11.2014 солдата ОСОБА_9 виключено зі списків особового складу військової частини, та відповідно до припису №153 від 19.11.2014, 20.11.2014 останній має прибути для подальшого проходження військової служби до військової частини польова пошта НОМЕР_2 .
Однак, солдат ОСОБА_9 під час проходження військової служби у Збройних Силах України, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів вирішив стати на злочинний шлях та тимчасово ухилитися від військової служби.
Реалізовуючи задумане, в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, без дозволу відповідних командирів та поважних причин, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу та маючи реальну можливість для цього, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, після виключення зі списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 , 20 листопада 2014 року не з`явився вчасно на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_2 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та направився до місця свого проживання у с. Зарічани Житомирського р-ну Житомирської обл., де став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 15 травня 2017 року.
За час відсутності в частині, солдат ОСОБА_9 обов`язки військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним нез`явлення на військову службу до військової частини та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.
15 травня 2017 року усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно та з власної ініціативи прибув до військової прокуратури Житомирського гарнізону і заявив про себе та вчинений злочин.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, який щодо задоволення апеляційної скарги не заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
Також, адвокат ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в своїй апеляційній скарзі не оспорює обґрунтованість та законність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, застосування положень ст.75, 76 КК України.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами скарги адвоката ОСОБА_8 з приводу необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 амністії з наступних міркувань.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.1 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія це повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, в тому числі й по кримінальним справам стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили; амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до вимог Конституції України, Кримінального Кодексу України та цього Закону.
07 вересня 2017 року набрав чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VIII, згідно ст.13 зазначеного Закону, його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності.
Виходячи зі змісту ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» №1810-VІІІ від 22 грудня 2016 року, звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, а також особи, визнані винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким проти життя та здоров`я особи та не є діяннями, передбаченим частинами 2, 3, 4 ст.408, ст.410, частинами 2, 3, 4 статті 411 КК України, захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій.
Як вбачається з довідки виданої командиром військової частини польова пошта НОМЕР_1 №2072/вос від 18.11.2014 року, ОСОБА_9 в період з 23 квітня 2014 року по 23 жовтня 2014 року безпосередньо брав учать в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області. (а.с.26).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.407 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, вирок щодо нього не набрав законної сили, та з урахуванням того, що обвинувачений захищав незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції, підпадає під дію ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому колегія суддів, вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від відбування покарання, призначеного вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 20 жовтня 2017 року.
Виходячи з викладеного та з урахуванням того, що обмежень щодо застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 амністії, передбачених ст.4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та ст.9 Закону України "Про амністію у 2016 році", ч.4 ст.86 КК України не має, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та застосування щодо нього амністії.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК, апеляційний суд -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 20 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині покарання змінити.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, призначеного вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 20 жовтня 2017 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді: