АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1353/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/7730/15-к
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002071 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22 липня 2015 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України, звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.
Згідно ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22 липня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту проголошення вироку та зараховано в строк покарання строк тримання під вартою в слідчому ізоляторі з 14 вересня 2017 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у Харківському слідчому ізоляторі до набрання законної сили вироку залишено без змін.
Речові докази - фрагмент золотого ланцюга, який знаходиться на зберіганні у потерпілої визначено повернути власнику ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта при проведенні судово-товарознавчої експертизи у розмірі 184 грн. 14 коп.

Згідно вироку, 01 серпня 2015 року близько 02 години ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку №64 по вул. Соціалістичній в м. Харкові, де у нього виник намір на відкрите викрадення чужого майна.
В цей же день, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи із корисливих спонукань, повторно, підійшов до заздалегідь підібраної цілі, та із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, шляхом зриву з шиї заволодів золотим ланцюжком з хрестиком, вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №3511 8872 грн., які належать ОСОБА_9 , після чого з викраденим ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Після чого, близько 02 годин 30 хвилин неподалік станції метро «Холодна гора» у місті Харкові ОСОБА_7 був затриманий очевидцями кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений, з додатковими апеляційними доводами, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт зазначає про те, що злочин, згідно пред`явленого обвинувачення, він не вчиняв, а лише намагався допомогти потерпілій та зупинити злочинців, що вчинили грабіж, у зв`язку з чим висновки суду, які викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також, як вказує обвинувачений в своїх апеляційних доводах, допитані свідки під час судового розгляду зазначили, що вони не бачили момент вчинення злочину, але судом не приділено належної уваги цим показанням, внаслідок чого, на думку апелянта, судовий розгляд проведено не в повному обсязі та з упередженим відношенням. Крім того, ОСОБА_7 зазначає, що під час судового розгляду не був допитаний ключовий свідок ОСОБА_10 , показання якого могли істотно вплинути на висновки суду під час ухвалення остаточного судового рішення, що також призвело до неповноти судового розгляду;

- прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 22.07.2015 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що судом при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та звільнявся від його відбування на підставі ст.75 КК України, але висновків для себе не зробив і вчинив новий злочин в період випробування, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та перевиховання;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки суд під час розгляду справи та ухвалення вироку допустив однобічність та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. В апеляційних доводах захисник зазначає, що його підзахисний інкримінований злочин не вчиняв, жоден з допитаних під час судового розгляду свідків не вказали на те, що саме ОСОБА_7 вчинив злочин проти потерпілої ОСОБА_9 , а судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, що дослідженні під час судового розгляду та які могли істотно вплинути на його висновки при ухваленні судового рішення. Крім того, захисник зазначає, що обвинувачений має постійне місце мешкання у м. Харкові, за яким характеризується виключно з позитивної сторони, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має вищу освіту,.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора, колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічних носіях (т. 1 арк. 40, 57, 230-233), відсутні звукозаписи судових засідань від 10.09.2015 року, 24.09.2015 року, 01.10.2015 року, 25.11.2015 року, 08.12.2015 року, під час яких, відповідно до журналів цих судових засідань (т. 1 арк. 12, 15-16, 23, 43-44, 51-55), було: проведено підготовче судове засіданні; призначено судовий розгляд; проголошено прокурором обвинувальний акт; призначено ОСОБА_7 захисника; допитано обвинуваченого та потерпілу ОСОБА_9 , проведені судом інші процесуальні дії. Будь-яких інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа №642/7730/15к в 2 томах) не містять.
Поряд з цим належить врахувати, що показання потерпілої ОСОБА_9 , яка безпосередньо бачила під час грабежу хто саме вчинив проти неї злочин, на думку колегії суддів, підлягають ретельній перевірці, оскільки сторона захисту оспорює відповідність наданих потерпілою показань у судовому засіданні в суді першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, зазначені показання потерпілої та обвинуваченого, що надані ними під час судового розгляду в суді першої інстанції, є істотними доказами на підтвердження вини або невинуватості обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
З огляду на той факт, що звукозапис судового засідання, де були допитані потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 відсутній, то в такому випадку колегія суддів взагалі позбавлена можливості перевірити в цій частині апеляційні доводи обвинуваченого та захисника.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого про неповноту судового розгляду, оскільки в суді першої інстанції не був допитаний свідок ОСОБА_11 , показання якого могли істотно вплинути на висновки суду першої інстанції під час ухвалення судового рішення за наслідками розгляду цього кримінального провадження.

Ретельне дослідження та оцінка показань свідків та потерпілої є істотним, оскільки їх зміст впливає на висновки суду щодо вини або невинуватості обвинуваченого в пред`явленому обвинуваченні.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог сторони захисту та прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість злочину та фактичні обставини їх вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання, тобто межах, передбачених санкцією ст.186 ч.2 КК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити решту апеляційних доводів обвинуваченого та захисника, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та органів досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 31 серпня 2018 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п.3; 411 ч.1 п. п. 2, 3; 412 ч. 2 п.7; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою до 31 серпня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4