Справа № 415/447/18
Провадження № 11-кп/782/164/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу заступника директора Департаменту начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права, представника за довіреністю ОСОБА_6 на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 20.03.2018 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА :

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації - Ленінського районного суду м. Пензи від 12.10.2016 року, з приєднанням частини не відбутого покарання, призначеного вироком цього ж суду від 23.01.2015 року, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України.

В апеляційній скарзі представник Міністерства юстиції України ОСОБА_6 , просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, розглянувши по суті клопотання заступника директора Департаменту начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права ОСОБА_6 про приведення вироку суду Ленінського районного суду м. Пензи від 12.10.2016 року з приєднанням частини невідбутого покарання, призначеного вироком цього ж суду від 23.01.2015 року, стосовно громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відповідність із законодавством України.

Звертає увагу суду, що КПК України взагалі не передбачає можливості відмови Судом у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту, поданого на підставі статті 609 КПК України. Крім того, відмова суду у задоволенні клопотання Мін`юсту, порушує права засудженої особи громадянина України ОСОБА_7 на завершення розгляду питання щодо можливості його переведення для відбування на Батьківщині покарання, призначеного за кордоном: права, яке він має відповідно до чинного міжнародного договору України Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року.

Також представник Мін`юсту зазначає, що відсутність найменування у Переліку наркотичної речовини, яка є похідною наркотичного засобу метилового ефіру 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти, не може слугувати підставою для звільнення осіб, пов`язаних з незаконним обігом (розповсюдженням) такої речовини, від кримінальної відповідальності. Кримінальний кодекс України передбачає відповідальність за незаконний збут (замах на незаконний збут) як наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, так і їх аналогів.

До прийняття рішення про прийняття засудженого ОСОБА_7 в Україну, на підставі наданих російською стороною матеріалів, Мін`юстом досліджувалися питання щодо наркотичних речовин, які є похідними наркотичного засобу метилового ефіру 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти. З урахуванням інформації, наданої на запит Мін`юсту Державною службою України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (далі - Держлікслужба) встановлено, що метиловий ефір 3- метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти з хімічної точки зору є структурним похідним особливо небезпечної психотропної речовини AB-PINACA (хімічна назва: (S)-N-(1-аміно-3-метил-1-оксобутан-2-іл)-1-пентил-1Н- індозол-3-корбоксамід), включеної до списку № 2 Таблиці 1 Переліку.

До наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать речовини, включені до Переліку, а аналоги наркотичних засобів і психотропних речовини - це заборонені до обігу на території України речовини синтетичні чи природні, не включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, хімічна структура та властивості яких подібні до хімічної структури та властивостей наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких вони відтворюють, що передбачено частиною першою статті 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі - Закон). Відповідно до статті 13 цього ж Закону на території України забороняється обіг аналогів наркотичних засобів і психотропних речовин.

Віднесення речовин до аналогів наркотичних засобів та психотропних речовин не входить до компетенції Держлікслужби, і Закон не уповноважує на це будь-який інший орган, а натомість безпосередньо визначає ознаки, за якими речовини слід вважати аналогами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконний обіг яких в Україні заборонений.

Оскільки згідно з Законом речовина, яка була предметом злочину, є аналогом психотропної речовини, дії засудженого ОСОБА_7 , за які його засуджено в Російській Федерації, є караними відповідно до статей 15, 307, 309 Кримінального кодексу України.

У разі, якщо Суд прийшов до висновку про неможливість розгляду клопотання по суті та приведення вироку російського суду у відповідність до законодавства України на підставі наданих Мін`юстом документів, суд міг зобов`язати Мін`юст витребувати у російської сторони додаткову інформацію, у тому числі щодо речовини, яка була предметом злочину та досліджувалась на стадії досудового слідства, її детальну хімічну формулу для більш глибокого дослідження тощо, однак, додаткова інформація Судом не витребовувалась.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу, призначити новий судовий розгляд клопотання Міністерства юстиції України у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження,які надійшли разом з клопотанням до суду першої інстанції, і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати,колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дані вимоги закону належним чином не виконав, та ухвалив поспішне рішення.

Як вбачається з змісту судового рішення, вищевказаним судом розглянуто клопотання Міністерства юстиції України, яке було подано у порядку ч.1 ст.610 КПК України.

Дана норма закону зобов`язує суд першої інстанції розглянути клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до ч.3 ст.609 КПК України за останнім відомими місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції протягом одного місяця з моменту його надходження.

Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.

Як вбачається з змісту ухвали суду першої інстанції, прокурор, який приймав участь у розгляді вищевказаного клопотання, заперечував проти задоволення клопотання Міністерства юстиції України, просив відмовити у задоволенні клопотання, пославшись на те, що відповідно до чинного законодавства України, наркотичні засоби, за замах на незаконний збут яких громадянина України, ОСОБА_7 , засуджено вироком іноземної держави, а саме: речовина, яка вказана у цьому вироку, не включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 зі змінами. На думку прокурора, на час вчинення ОСОБА_7 замаху на збут наркотичних засобів на території Російської Федерації, вказані речовини не були визнанні на території України речовинами, обіг яких обмежений чи заборонений. А тому вважає, що у випадку, коли ОСОБА_7 здійснював би збут вказаних речовин на території України, то в його діях був би відсутній склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, дослідивши надані до клопотання документи встановив наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Пенза від 12.10.2016 року ОСОБА_7 , який є громадянином України і зареєстрований у Луганській області за адресою: АДРЕСА_1 визнано винним та засуджено за вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.30-п`г»- ч.4 ст.228-1 КК Російської Федерації, а саме за те, що в період часу з 20 березня 2016 року по 26 березня 2016 року на території м.Пензи, останній, використовуючи інформаційно-телекомунікаційні мережі (включно мережу Інтернет), за попередньою змовою групою осіб, вчинив замах на незаконний збут наркотичних засобів у великих розмірах, та йому призначено покарання із застосуванням ст.64 КК Російської Федерації у виді позбавлення волі на 5 років.

У відповідності з ст.70 КК Російської Федерації, за сукупністю вироків, приєднано не відбуте покарання, призначене вироком цього ж суду від 23.01.2015 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі,без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю та без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Строк покарання визначено рахувати з моменту ухвалення вироку, зарахувавши ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 23.03.2016 року по 11.10.2016 року включно.(а.с.6-16)

Апеляційною ухвалою судової колегії по кримінальним справам Пензенської області від 14.12.2016 року вищевказаний вирок залишено без змін.(а.с.17-18).

Крім того,суд першої інстанції встановив,що речовиною, у вчиненні замаху на незаконний збут якої визнаний винним ОСОБА_7 , є наркотичний засіб, який містив метиловий ефір 3-метил-2-(1-пентил-1Н-індазол-3-корбоксамідо) бутанової кислоти з хімічної точки зору є структурним похідним особливо небезпечної психотропної речовини AB-PINACA (хімічна назва: (S)-N-(1-аміно-3-метил-1-оксобутан-2-іл)-1-пентил-1Н- індозол-3-корбоксамід), масою 28,278 г.

Вказане кримінальне правопорушення засуджений ОСОБА_7 вчинив на території Російської Федерації у період часу з 20.03.2016 року по 26.03.2016 року.

При цьому суд послався на те,що вищевказані у вироку суду іноземної держави речовини не вказані у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року (із змінами від 26.12.2014 № 712).

Колегія суддів з змісту ухвали суду першої інстанції також вбачає,що суд робив запит до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба) щодо хімічних речовин, зазначених у вироку іноземної держави щодо ОСОБА_7 , та на підставі отриманої інформації прийшов до висновку, що у період часу, коли засуджений вчинив замах на збут на території Російської Федерації наркотичних засобів,вказані речовини не були віднесені до наркотичних засобів,психотропних речовин та прекурсорів, обіг яких на території України обмежений чи заборонений.(а.с.44-46)

Мотивуючи своє рішення, суд послався на зміст п «е» ч.1 ст.3 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року (набрало чинності для України 01.01.1996 року), якою передбачено, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов у тому числі, що дія або бездіяльність, на підстав якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або було б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.

Колегія суддів вважає,що суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст.603 КПК України, у якої зазначено, що суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Проте, як вірно зазначено апелянтом в його апеляційні скарзі,для розгляду клопотання по суті та приведення вироку російського суду у відповідність до законодавства України на підставі наданих Мін`юстом документів, суд першої інстанції можливо мав зобов`язати Мін`юст витребувати у російської сторони додаткову інформацію. З зазначеним погоджується і колегія суддів, оскільки дійсно КПК України не передбачає можливості відмови судом у приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України на підставі клопотання Мін`юсту, поданого у порядку статті 609 КПК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійсно дійшов до висновку, який не відповідає викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції.

Разом з тим, колегія суддів вважає,що апеляційний суд позбавлений можливості розглядати клопотання Міністерства юстиції України, подані на підставі ч.1 ст.610 КПК України, як суд першої інстанції, оскільки відповідно до вимог цієї статті зазначені клопотання розглядаються лише судом першої інстанції.

Згідно з п.22 ч.1 ст.3 КПК України суд першої інстанції районний, районний і місті, міський та міськрайонний суд, який має право ухвалити вирок або постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.

Шо стосується повноважень суду апеляційної інстанції для розгляду даної категорії справ, як судом першої інстанції, то вони чітко не передбачені діючим законодавством України.

Крім того, виходячи з змісту Узагальнення Верховного Суду України «Про практику застосування судами міжнародних договорів України щодо визнання і виконання вироків іноземних судів» від 2013 року, зробленого за результатами вивчення судової практики, починаючи з 2002 р. до кінця 1 півріччя 2007 року, враховуючи відносно малою кількістю відповідних рішень, колегія суддів вважає, що на той час Верховний Суд України невипадково звернув увагу на те, що «відсутність у чинному КПК ( на той час - редакція 1961 року) чіткого порядку розгляду справ про визнання і виконання вироків іноземних судів на території України призводить до того, що в різних областях по різному склалася практика визначення підсудності цієї категорії справ. Приблизно половина справ розглядається апеляційними судами, решта-місцевими.»

На момент зверненням Міністерства юстиції України з вищевказаним клопотанням діюча норма закону прямо та чітко визначає порядок розгляду справ про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, а саме ч.1 ст.610 КПК України.

Також колегія суддів звернула увагу на те, що підставою для подачі вищевказаного клопотання до суду першої інстанції є прийнятий 27.12.2017 року наказ № 4277/5 Міністерства юстиції України про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_7 відповідно до ст.606 КПК України, ст.3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 17.10.2017 року за № 06-128555/17.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга представника Міністерства юстиції України ОСОБА_6 на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 20.03.2018 року підлягає задоволенню частково.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувати долучені до клопотання документи в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

При цьому суду першої інстанції слідує врахувати, що для відбування особою, засудженою іноземним судом, покарання на території України існує правова база для визнання такого вироку суду іноземної держави. Звертатися з клопотанням про передачу з іноземної держави на батьківщину для подальшого відбування покарання-це право засудженого, яке поряд з міжнародними договорами гарантується засудженим законодавством багатьох держав.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415,419,602-614,376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника Міністерства юстиції України ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 20.03.2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Ленінського районного суду м.Пензи від 12.10.2016 року, з приєднанням частини не відбутого покарання, призначеного вироком цього ж суду від 23.01.2015 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в тому ж суді ,але в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3