АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/6311/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1253/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.395 КК України
УХВАЛА
Іменем України
03 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22.12.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Москва, РФ, громадянин України, неодружений, з професійно-технічною освітою, неофіційно працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-15.10.2010р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
-27.12.2010р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі;
-09.09.2015р. Ленінським районним судом м. Харкова за ст.395 КК України до 2 місяців арешту, ст.ст.71, 72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
-13.05.2016р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,
засуджений за ст.395 КК України до арешту строком на три місяці.
На підставі ст.ст.71, 72, 78 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково покарання, що не відбуте ним за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 09.09.2015р. та вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.05.2016р. та остаточно призначити 3(три) роки 3(три) місяці позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , раніше неодноразово засуджений, останній раз 13.05.2016р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. У відповідності зі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
Згідно ухвали Ленінського районного суду м. Харкова від 08.10.2015р. ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд терміном на 12 місяців та встановлено такі обмеження:
- прибувати в період нагляду з 14 до 18 години 1, 2, 3 та 4 понеділок кожного місяця до співробітника в територіальний орган внутрішніх справ, які проводять реєстраційну відмітку,
- заборонено залишати місце свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з 21 до 05 години ранку наступної доби,
- заборонено виїжджати за межі пункту проживання без дозволу керівництва органу внутрішніх справ,
- заборонено ОСОБА_7 відвідувати місця, де проводиться продаж алкогольних напоїв на розлив.
Про встановлені всі вищевказані обмеження ОСОБА_7 був ознайомлений під розпис, відповідно до законодавства України про адміністративний нагляд.
Так як за час адміністративного нагляду громадянин ОСОБА_7 не однократно порушував правила адміністративного нагляду, до виправлення і перевиховання не став, відповідних висновків для себе не зробив, а тому з 22.06.2016р. по 11.08.2016р. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без дозволу керівника Холодногірського ВП ТУ НП в Харківській області (м. Харків) залишив обране місце свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим порушив правила адміністративного нагляду.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок в частині призначення покарання змінити і пом`якшити призначене йому покарання, вважаючи його занадто суровим. Крім того просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році».
Прокурор у поданій апеляційній скарзі навпаки, вважає покарання м`яким і просить в цій частині вирок скасувати та ухвалити новий яким призначити остаточне покарання 3 роки 5 місяців позбавлення волі але до початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого в підтримку своєї апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію захисника слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.128-130), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив самовільне залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення воліто суд вірно кваліфікував ці його дії за ст.395 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд вказав, що врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину невеликої тяжкості; особу обвинуваченого, який неодноразово засуджений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не має постійного місця реєстрації та роботи, за місцем проживання характеризується задовільно, має схильність до неявки в судове засідання, по закінченню судового слідства, чим викликав застосування до нього примусового приводу, та був оголошений в розшук.

Обставиною, яка згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, виході з вищенаведеного, колегія суддів робить висновок, що для застосування положення ст.69 КК України не достатньо навіть формальних підстав її застосування наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, які між тим повинні ще істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Поряд з цим, з урахуванням особи винного, який раніше вже судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, не працює, не дають суду можливості застосувати до нього положення ст.69 КК України.
Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд правильно не застосував положення ст.69 КК України до обвинуваченого, а призначене йому покарання не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Разом з цим, з положення передбаченого ч.ч.2, 3 ст.78 КК України випливає, що якщо засуджений не виконає покладені на нього обов`язки то суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання і в цьому випадку йому призначається покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, наведена норма, зобов`язує суд призначити ОСОБА_7 остаточне покарання більше ніж 3 роки позбавлення волі.
Отже, враховуючи критерії призначення покарання рекомендовані Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи обставини вчинення злочину та особу винного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене остаточне покарання не можна визнати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України через суворість.
Разом з цим, як свідчать матеріали кримінального провадження і це не оскаржується самим обвинуваченим, він двічі судимий за вчинення тяжких злочинів.

Згідно п.«в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не застосовується до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.

Отже, оскільки ОСОБА_7 має дві судимості за вчинення тяжких злочинів у 2010р. та 2015р. тому до нього не можна застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році».
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення то вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 22.12.2017р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді