Постанова

Іменем України
20 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 712/5413/17

Провадження № 51 2555 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003003 від 05 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ст. 187 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 187 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання вказано рахувати з 23 жовтня 2017 року та зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з 05.04.2017 року по 23.10.2017 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його перебування в СІЗО з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні відбування покарання, що на момент постановлення вироку згідно перерахунку становить 1 (один) рік 1 (один) місяць 6 (шість) днів позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі експертизи в сумі 351,84 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2017 року в порядку ст.ст. 368, 379 КПК України внесено виправлення у вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 23 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 і вказано вважати вірним третій абзац резолютивної частини вироку таким: строк відбування покарання рахувати з 23.10.2017 року, зарахувавши на підставі ст. 72 ч. 5 КК України період попереднього ув`язнення з 05.04.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та період з 21.06.2017 року по 23.10.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 05 квітня 2017 року близько 04 години 10 хвилин у стані алкогольного сп`яніння, помітивши незнайомого йому ОСОБА_8 , який вийшов з приміщення «Лото Екстрим», що знаходиться за адресою: м. Черкаси вул. Вернигори, 9 поблизу перехрестя вул. Вернигори та вул. Смілянська в м. Черкаси, з метою відкритого викрадення чужого майна, наздогнав ОСОБА_8 та раптово напав на нього, а саме, взявши ніж, почав погрожувати потерпілому та вимагати у нього особисті речі. Після того як ОСОБА_8 відмовив ОСОБА_6 , останній відкрито, умисно, з корисливих мотивів заволодів майном, що належить потерпілому, забравши із кишені потерпілого мобільний телефон «Нокіа 1280», після чого наніс три удари в область голови та повалив потерпілого на землю, спричинивши йому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, заволодів майном на суму 90,80 грн., чим завдав потерпілому шкоди на вказану суму і з викраденим з місця вчинення злочину зник.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 28 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього, виправдати його та звільнити з-під варти. Вважає, що судами обох інстанцій не з`ясовано дійсних обставин події, що сталася між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 1 КК України. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 зазначив дійсні обставини події, проте ні сторона обвинувачення, ні суди не дослідили таку його версію подій, в той час як усі наявні матеріали кримінального провадження підтверджують його показання. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки в ній не зазначено підстави, з яких апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишені без задоволення. Крім того, зазначає, що апеляційним судом залишено поза увагою неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 72 ч. 5 КК України щодо порядку та обрахунку зарахування ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу частково обґрунтованою і просила судові рішення щодо застосування ст. 72 ч. 5 КК України та визначення судимості змінити, а в решті їх залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Зі змісту положень ст.ст. 418 ч. 2, 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , не погодившись із вироком суду першої інстанції, подали свої апеляційні скарги, вважаючи, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, та стороною обвинувачення суду першої інстанції не надано ні єдиного прямого доказу вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 1 КК України.
Проте, апеляційний суд належним чином не перевірив усіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, якими вони обґрунтували їх, та не зазначив в ухвалі підстав, з яких залишив їх без задоволення.
Зокрема, в ухвалі апеляційного суду, хоч і зазначено, проте не дано відповіді на наступні доводи апеляційних скарг:
- про те, що суд при постановленні вироку послався на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які працюють на посадах інспекторів патрульної поліції м. Черкаси, покази яких відповідно до ст. 97 КПК України, є показаннями з чужих слів, та не можуть бути допустимими та належними відповідно до ст. 97 ч. 7 КПК України;
- про те, що суд першої інстанції, прийшов допомилкового висновку про вчинення ОСОБА_6 нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , надавши оцінку висновку експерта № 02-01/593 від 05.04.2017, в той час як у самому висновку експерта зазначено, що «виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження не є небезпечними для життя і здоров`я як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні». Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та напад з погрозою застосування такого насильства, - різні речі з точки зору кваліфікації кримінальних правопорушень, які повинні бути чітко розмежовані;
- про те, що судом першої інстанції не дано належної оцінкипоказанням свідка ОСОБА_12 та про це не зазначено у вироку;
- про те, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не було включено до списку осіб, які підлягають виклику у судове засідання, та їх не було допитано судом;
- про те, що свідок ОСОБА_15 взагалі не була допитана в судовому провадженні;
- про те, що місцевим судом при постановленні рішення неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема до ст. 89 КК України щодо строків погашення судимості.
Крім того, в апеляційних скаргах зазначалося, що судом першої інстанції не спростовано версію події сторони захисту про те, що виявлений у ОСОБА_6 телефон, який є предметом злочину, ним куплений напередодні у того ж таки ОСОБА_8 за 50 грн., який після програшу отриманої суми та словесної сварки між ними, звинуватив ОСОБА_6 в тому, що той задешево «видурив» мобільний телефон, після чого ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс ОСОБА_8 декілька ударів кулаком у голову, після чого пішов до зали ігрових автоматів.

В порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_6 , хоч і зазначив такі доводи апеляційних скарг, проте їх не перевірив та не зазначив в ухвалі підстав, з яких апеляційні скарги в цій частині визнав необґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 72 ч. 5 КК України щодо порядку та обрахунку зарахування ОСОБА_6 попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, яке проведено шляхом постановлення ухвали в порядку ст. 379 КПК України.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника - задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 1 КК України, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 1 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3