Номер провадження: 11-сс/785/728/18
Номер справи місцевого суду: 509/1350/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

21.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

власника майна ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.04.2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні №000059 від 06.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,-

встановив:

Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.04.2018 рокубуло задоволено клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна виявленого та тимчасово вилученого в ході проведених невідкладних обшуків від 06.03.2018 року за адресою: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ;

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.04.2018 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту, посилаючись на те, що ухвала слідчого судді є незаконною та винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, так як слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що деяке тимчасово вилучене майно не взагалі не відноситься до вчиненого кримінального правопорушення, системний блок Калаглійської сільської ради вилучений в порушення вимог закону, оскільки законом передбачено зняття копії інформації з електронних носіїв, а також не врахував, що вилучення цього блоку позбавило секретаря ради ОСОБА_8 здійснювати його професійні обов`язки. Слідчий суддя не дав належної оцінки тому, що прокурором також не надано доказів про необхідність у накладенні арешту на майно, а також відношення майна до кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, власника майна ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Частина 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Дослідивши клопотання прокурора та надані до нього матеріали апеляційний суд вважає, що клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна не відповідає вказаним вимогам закону.

Так, в клопотанні прокурора зазначено, що Іллічівською місцевою прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000059 від 06.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що у вересні-жовтні 2017 року, точної дати та місця слідством встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , дізнавшись від ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 про намір ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 реалізувати бізнес-план з розташування бази відпочинку на березі Дністровського лиману на території Калаглійської сільськой ради Овідіопольського району з надання послуг любительського рибальства та відпочинку у вигляді кількох некапітальних будівель, вирішив одержати шляхом вимагання через ОСОБА_10 та особисто неправомірну вигоду з ОСОБА_11 за здійснення впливу на депутатів Калаглійської сільради при голосуванні за рішення про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою для відведення земельної ділянки в довгострокову оренду ОСОБА_11 з метою ухвалення депутатами рішення про надання такого дозволу. Погодивши свої дії з ОСОБА_10 , уповноважив і доручив останньому 02.10.2017 зустрітись з ОСОБА_11 .
Реалізуючи спільний злочинний умисел, на виконання доручення ОСОБА_9 . 02.10.2017 ОСОБА_10 при зустрічі з ОСОБА_11 в селі Калаглія, що відбулась з метою обговорення можливості реалізації зазначеного бізнес-плану, повідомив останньому, що він володіє міцними «зв`язками» в Овідіопольському районі та селі Калаглія, і земельну ділянку на території Калаглійської сільради для реалізації такого бізнес-плану орієнтовною площею 0,5-1 га. отримати в оренду ОСОБА_11 зможе лише після передачі йому та ОСОБА_9 , якого він представляє при «вирішенні» усіх подібних у земельній сфері питаннях, суми грошових коштів у розмірі 10 тис. дол. США, у замін на що він спільно з ОСОБА_9 вчинить вплив на депутатів для надання відповідного дозволу ОСОБА_11 . Крім того, ОСОБА_10 , за погодженням з ОСОБА_9 , в ході розмови з ОСОБА_11 02.10.2017 неодноразово вказав про відсутність будь яких альтернативних варіантів та способів, в тому числі законних, отримання ОСОБА_11 вказаного дозволу, а в подальшому отримання в довгострокову оренду для реалізації свого бізнес-плану і про те, що подібне питання може вирішити лише він спільно з ОСОБА_9 , з яким він діє спільно, зокрема і в даному випадку. В ході даної зустрічі ОСОБА_10 , за погодженням з ОСОБА_9 , також наголосив про необхідність передачі йому та ОСОБА_9 найближчим часом в якості задатку перед початком здійснення ними впливу на депутатів частини грошових коштів, остаточно не визначивши розмір, від загально визначеної суми у розмірі 10 тис. дол. США.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 неправомірної вигоди у встановленій сумі, він буде обмежений у реалізації свого права та не зможе реалізувати своє законне право на отримання відповідного дозволу на розробку проекту землеустрою, укладення договору оренди та зайняття підприємницькою діяльністю на території Калаглійської сільради, погодився із незаконною вимогою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , що полягала у передачі їм неправомірної вигоди.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначили зустріч з ОСОБА_11 на 27.11.2017 в селі Калаглія Овідіопольського району, в ході якої ОСОБА_10 познайомив ОСОБА_11 з ОСОБА_9 в його службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , де спілкуючись втрьох обговорювали умови надання дозволу на розробку проекту землеустрою для відведення земельної ділянки в оренду, способи введення в оману та здійснення впливу на депутатів з метою схилення останніх до прийняття позитивного рішення, в ході чого ОСОБА_9 визнав за собою обов`язок забезпечення прийняття депутатами позитивного вказаного рішення, а ОСОБА_10 наголошував про необхідність передачі «задатку» у вигляді неправомірної вигоди для нього та ОСОБА_9 . За результатами перемовин ОСОБА_11 утримався від передачі грошових коштів без отримання якихось документів та визначились про необхідність проведення чергової зустрічі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 призначили зустріч з ОСОБА_11 на 04.12.2017, в ході якої ОСОБА_11 при зустрічі з ОСОБА_9 в службовому кабінеті останнього подав заяви про надання дозволів на виготовлення проекту землеустрою для відведення земельної ділянки в довгострокову оренду ОСОБА_11 та отримав умовне погодження від ОСОБА_9 на передачу ОСОБА_10 частини неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США. На виконання незаконної вимоги ОСОБА_9 та ОСОБА_12 04.12.2017 о 15:15 годині ОСОБА_11 прибувши до місця зайняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , у приміщенні вказаної будівлі передав останньому 1000 дол. США у вигляді 10 оригінальних 100-доларових банкнот США, як частину неправомірної вигоди від загально визначеної суми у розмірі 10 тис. дол. США, напередодні ідентифікованих та оглянутих по даному кримінальному провадженню.
Після чергового запрошення ОСОБА_13 ОСОБА_11 прибув до приміщення Калаглійської сільради 22.01.2018, де в черговий раз ОСОБА_9 більш детально розповів про умови отримання ОСОБА_11 дозволу на розроблення проекту землеустрою та в подальшому отримання земельної ділянки в оренду. В ході даної зустрічі ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_11 про безальтернатине вирішення питання про надання в оренду земельної ділянки ОСОБА_11 , навіть у випадку не надання на це згоди депутатами сільради при відповідних голосуваннях.
В подальшому 12.02.2018, попередньо узгодивши зустріч на території промислового товарного ринку 7 км., за дорученням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_11 , в ході чого ОСОБА_10 довів до ОСОБА_11 умови розробки проекту землеустрою, зменшення строку оренди в рішенні про надання дозволу на розробку проекту землеустрою з 49 років до 7 років, та зазначив про нагальну необхідність зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_9 з метою визначення реальної орендної плати за земельну ділянку та інших умов передачі земельної ділянки в оренду.
В ході наступної зустрічі 17.02.2018 ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в приміщенні Калаглійської сільради, останній повідомив ОСОБА_11 , що договір оренди можливо буде укласти на 7 років, за 10 тис. доларів США ОСОБА_11 отримає рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, рішення про затвердження проекту землеустрою, договір про оренду вказаної земельної ділянки площею 0,40 га. Також, ОСОБА_9 зазначив про необхідність передачі другої частини неправомірної вигоди у вигляді дол. США у сумі 9 тис. після отримання ОСОБА_11 рішення сільради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою. ОСОБА_10 того ж дня довів до ОСОБА_11 необхідність передачі другої частини неправомірної вигоди шляхом поміщення грошових коштів до металевої баночки, яку передав ОСОБА_11 , та перекидання її через паркан домолодіння в якому проживає ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому 23.02.2018 року за результатами особистого дзвінка ОСОБА_9 запросив ОСОБА_11 для особистої зустрічі, повідомивши про готовність рішення сільради про надання дозволу останньому на розробку проекту землеустрою. ОСОБА_11 прийнявши запрошення прибув 06.03.2018 маючи при собі 9 тис. дол. США в замін на остаточне рішення про надання Калаглійською сільрадою дозволу на виготовлення проекту землеустрою для відведення земельної в довгострокову оренду ОСОБА_11 . Так, реалізуючи свій спільний з ОСОБА_10 злочинний умисел направлений на особисте збагачення, шляхом одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 як голова Калаглійської сільської ради через секретаря сільради ОСОБА_8 06.03.2018 року о 16-00 годині в приміщенні Калаглійської сільської ради за адресою: Овідіопольський район, село Калаглія, вул. Шкільна будинок 1, передав ОСОБА_11 оригінал рішення сільської ради підписане ним про надання ОСОБА_11 дозволу на виготовлення проекту землеустрою для відведення земельної ділянки в довгострокову оренду останньому. Після отримання рішення сільради ОСОБА_11 ОСОБА_9 повідомив йому в телефонній розмові про його відсутність на робочому місці та необхідність подальшого вирішення питання щодо передачі грошових коштів з ОСОБА_10 . Зателефонувавши ОСОБА_10 , останній запросив ОСОБА_11 до місця зайняття підпиємницькою діяльністю та повідомив про необхідність передачі другої частини неправомірної вигоди 9 тис. дол. США шляхом перекидання грошових коштів в металевій баночці, раніше наданій ним ОСОБА_11 , через паркан домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , що в подальшому ОСОБА_11 зробив.
В подальшому в ході проведення невідкладних слідчих дій, а саме обшуків від 06.03.2018 року, були виявлені та тимчасово вилучені речі, документи та грошові кошти, на які, на думку органів досудового розслідування необхідно накласти арешт, оскільки вони мають суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а також необхідні для повного та об`єктивного розслідування усіх обставин провадження.
Однак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не звернув уваги на те, що в клопотанні прокурора не зазначені підстави та мета для арешту майна, наявність яких передбачена ст. 171 ч. 2 КПК України, та які підлягають обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання, та які мають бути перевірені та досліджені слідчим суддею при вирішені питання щодо арешту майна, а лише є посилання на норми закону, які передбачають питання щодо забезпечення кримінального провадження та розгляду питань про накладення арешту.

З зазначених у клопотанні норм закону, на які прокурор звертає увагу, та які передбачають розгляд питань щодо накладення арешту, вбачається, що накладення арешту необхідно для збереження доказів, які можуть бути використані, як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Разом з тим, в клопотанні прокурора не зазначено, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення може зберегти на собі виявлене та тимчасово вилучене майно, яким чином воно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що в клопотанні прокурора містяться лише загальні посилання на законодавство для накладення арешту на майно, однак без конкретного обґрунтування підстав, мети та інших обставин, наявність яких прямо передбачена законом для арешту майна.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, з клопотання вбачається, що обшуки були проведенні за різними адресами, під час яких було тимчасово вилучене майно, де яке на думку апеляційного суду в загалі не має відношення до вчиненого кримінального правопорушення.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що в клопотанні про арешт майна не проведено розмежування майна, зокрема, яке саме майно має відношення до вчиненого кримінального правопорушення.
Такожапеляційний суд вважає, що в клопотанні про арешт майна не обґрунтовані співрозмірність обмеження права власності та наслідки арешту майна для власників майна.
Крім того, слідчий суддя не врахував, що системні блоки Калаглійської сільської ради вилучений в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, якою Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів та здійснення копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах.
Прокурором не додано доказів в підтвердження того, що працівники Калаглійської сільської ради обмежували доступ до електронної інформації, яка містилась на системному блоці секретаря ради ОСОБА_8 , тобто під час обшуку у прокурора були відсутні підстави для вилучення системного блоку Калаглійської сільської ради.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання прокурора не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки в ньому не зазначені підстави та мета для накладення арешту та не доведена необхідність у накладенні арешту на майно.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що відсутні повідомлення власників майна про час та місце розгляду клопотання про арешт майна, що передбачено ч. 1 ст. 172 КПК України, а також направлення останнім копії оскаржуваної ухвали.

В клопотанні слідчого не зазначено необхідності розгляду клопотання без участі власника майна, для забезпечення арешту майна, яка передбачена ч.2 ст. 172 КПК України.

В даному випадку, апеляційний суд не вбачає обґрунтованості розгляду клопотання в порядку ч. 2 ст. 172 КПК України.

Таким чином, розгляд клопотання слідчого про арешт майна без участі власника майна апеляційний суд вважає порушенням вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, в даному випадку, вбачається при прийнятті до провадження клопотання слідчого про арешт майна, яке не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, клопотання слідчого про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, в зв`язку з невідповідністю клопотання вимогам ст. 171 КПК України, та встановити строк 72 години, для усунення зазначених недоліків.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 17.04.2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні №000059 від 06.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про арешт майна виявленого та тимчасово вилученого в ході проведених невідкладних обшуків від 06.03.2018 року повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання прокурором копії зазначеної ухвали.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 25.05.2018 року, о 13:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2