Справа № 396/864/16-к
Провадження № 1/396/1/18
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2018 року Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області у с кладі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , представника потерпілої ОСОБА_5 , підсудніх ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні в м. Новоукраїнка справу по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с.Гнатівна, Добровеличківського району, Кіровоградської області, проживаючий в АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта незакінчена вища, одружений, не працюючий, раніше не судимий, який органами досудового слідства обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ч.1 ст.115, ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народився та проживає в АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, одружений, працюючий ТЧ-7 ст.Помічна - помічник машиніста електровоза, який органами досудового слідства обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народився в с.Липняжка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, проживає АДРЕСА_3 , українець, громадянин України, освіта вища, одружений, на утриманні має неповнолітню дитину, працюючий ПЧ-1 м.Одеса - механік колії, пенсіонер МВС України, який органами досудового слідства обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ч.3 ст.365, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Органами досудового слідства підсудні: ОСОБА_6 , обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ч.1 ст.115, ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України; ОСОБА_7 , обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України; ОСОБА_8 , обвинувачується у скоєнні злочинів передбачених: ч.3 ст.365, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України.
Суд з власної ініціативи поставив на обговорення питання, щодо повернення справи прокурору на додаткове розслідування в зв`язку з неповнотою і не правильністю досудового слідства, наявність допущенних порушень, без усунення яких в справі не може бути винесено вирок.
Прокурор та представник потерпілої ОСОБА_5 заперечили проти повернення справи на додаткове розслідування, так як вважає, що відсутні будь-які підстави для її повернення. Досудове розслідування було ретельно проведено, під час судового слідства були встановлені всі фактичні обставини справи, тому просить винести обвинувальний вирок відносно підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8
Підсудні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_4 , заперечують про повернення справи, для усунення порушень досудового слідства та просять продовжувати судове слідство.
Заслухавши думку учасників процесу, щодо повернення справи прокурору на додаткове розслідування, суд, всебічно, повно і об`єктивно дослідивши всі надані докази, вважає, що кримінальна справа підлягає поверненню прокурору на додаткове розслідування з мотивів неповноти і неправильності досудового слідства, без усунення яких в справі не може бути винесено вирок, за наступних підстав.
Згідно ст.249-1 КПК України (1960 року), суддя своєю постановою повертає справу прокурору у разі, якщо прокурором були суттєво порушені вимоги ст.ст. 228-232 цього Кодексу, для усунення виявлених порушень.
Так, відповідно до ст.281 КПК України (1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
В судовому засіданні судом поставлено на обговорення питання щодо необхідності повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, з огляду на нечіткість та неконкретизованість висунутого підсуднім обвинувачення за ст..263 КК України.
Вирішуючи вказане питання, суд виходить із наступного.
В судовому засіданні досліджено письмові докази та переглянуті відео та аудіо записи слідчих дій, суд перебуває на стадії допиті свідків. Протягом останніх кількох судових засідань свідки до суду не з`являються та постанови про їх привід не виконується.
В той же час, суд вважає за можливе вирішити питання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, зважаючи що допит свідків не дасть можливість усунути неповноту та неправильність досудового слідства в частині неконкретизованого висунутого обвинувачення за ст.263 КК України, так як тільки орган досудового розслідування затверджує та висуває обвинувачення, яке суд вважає неповним та нечітким, із наступних підстав.
Згідно постанови ПВСУ від 11 лютого 2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Усі підсудні обвинувачуються у незаконному поводженні зі зброєю, яке виразилось в незаконному носінні, зберіганні, виготовленні, ремонті, передачі вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто за ст.ст. 28-263 ч.1 КК України.
Обвинувачення у вчиненні вказаного злочину нерозривно пов`язане та впливає на кваліфікацію інших інкримінованих злочинів підсудніми, а саме за ст.ст.115 ч.1, 187 ч.2, 14-187 ч.2 КК України для підсудного ОСОБА_6 , за ст.ст. 187 ч.2, 14-187 ч.2 КК України для підсудного ОСОБА_7 , оскільки їм висунуто обвинувачення у вчиненні вказаних злочинів із застосуванням зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто повнота та чіткість висунутого обвинувачення за ст.263 КК України прямо впливатиме на повноту та чіткість інших, пов`язаних злочинів.
Суд вважає, що орган досудового розслідування нечітко та неповно конкретизував висунуте за ч.1 ст.ст. 28-263 КК України обвинувачення, виходячи із наступного.
Диспозиція ст.263 ч. 1 КК передбачає відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Таким чином, у першу чергу виникає питання про об`єкт злочинного посягання, а звідси про вид диспозиції зазначеної норми.

Основна функція кримінального права - це охоронна функція. Саме кримінальне право покликано стояти на сторожі найважливіших суспільних відносин від їх порушення, застосовувати до винних найсуворіші заходи примусу покарання. Основне завдання інших галузей права полягає в реалізації регуляторної функції, тоді як охоронна перебуває в них на другому місці й не пов`язана із застосуванням до порушників заходів покарання. Кримінальне право, охороняючи нормами Особливої частини КК суспільні відносини, не регулює їх, а для визначення факту порушення в ряді випадків відсилає до регуляторних актів інших галузей права. Аналіз чинного КК призводить до висновку, що значна частина норм Особливої частини КК мають бланкетний характер або містять ознаки бланкетності. Як зазначив Конституційний Суд України в своєму рішенні у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі): «Бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.
Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно-документною формою відповідної статті Особливої частини Кримінального кодексу України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.
Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом. Зміни, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють словесно-документну форму кримінального закону. Така диспозиція кримінально-правової норми залишається незмінною», йдеться в рішенні КСУ.
Закон нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, прийнятий відповідно до встановленої процедури парламентом або безпосередньо народом, який регулює найважливіші суспільні відносини». Диспозиція норми ст.263 КК посилається саме на «закон», який регулює правовідносини в сфері обороту зброї, боєприпасів або вибухових речовин, а не на інші нормативні акти, які існують у цій сфері.
Стаття 13 Основного Закону закріпила положення, що держава забезпечує захист права власності усіма суб`єктами в Україні. Одночасно в ст.41 були більш детально закріплені відносини права власності в Україні. Дана стаття, зокрема, фіксує, що «Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.
Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.
Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі».
Одночасно п.7 ст.92 Конституції встановлено положення, що правовий режим власності встановлюється виключно законом. Термін «режим», який є фундаментальним у даному випадку, означає «1) точно встановлений розпорядок; 2) система заходів і правил, запроваджуваних для досягнення певної мети; 3) певні умови, необхідні для забезпечення існування чого-небудь» (Новий тлумачний словник української мови. Вид. друге, - т.3. - К.: АКАНІТ, 1998. - с. 109).
Таким чином слід зазначити, що з прийняттям Конституції України у 1996 році спеціальний порядок реалізації права власності стосовно зброї повинен був визначатись спеціальним Законом України, який би регулював ці правовідносини.
Прийняття в січні 2003 року Цивільного кодексу підтвердило зазначені положення Конституції України. Так, ст.178 ЦК України встановлює, що:
«1. Об`єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід`ємними від фізичної чи юридичної особи.
2. Види об`єктів цивільних прав, перебування яких у цивільному обороті не допускається (об`єкти, вилучені з цивільного обороту), мають бути прямо встановлені у законі.
Види об`єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об`єкти, обмежено оборотоздатні), встановлюються законом».
Відсутність базового нормативного акту свідчить про неможливість застосування ст.263 КК.
Важливим є само розуміння поняття «Закон», як вид нормативно-правового акту. Для його розуміння слід звернутись до «Рішення КСУ у справі за конституційним поданням народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України «Про внесення змін до Регламенту Верховної Ради України» (справа про утворення фракцій у Верховній Раді України)», у якій, зокрема зазначено, що «закон» є формою відповідного нормативно-правового акту, що приймається відповідно до процедури, визначеної ст.ст. 84,93,94 Конституції України і не є тотожнім іншим нормативно-правовим документам.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 квітня 2013 року у справі «Вєрєнцов проти України» (Case of Vyerentsov v. Ukraine) зазначив:
«62. Суд повторює, що гарантія, встановлена в статті 7 Конвенції, що є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце в системі захисту за Конвенцією. Це твердження підкреслюється тим, що вона не допускає жодних винятків, навіть за статтею 15 Конвенції під час війни або іншої суспільної небезпеки. Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмету та цілі, в такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання (див. рішення у справах «С.В. проти Сполученого Королівства» (S.W. v. the United Kingdom), від 22 листопада 1995 року, п.34, Series A No335 B, та «К.Р. проти Сполученого Королівства» (C.R. v. the United Kingdom), від 22 листопада 1995 року, п.33, Series A No335 C). Відповідно, вона втілює в загальних визначеннях принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege) (рішення від 25 травня 1993 року у справі «Коккінакіс проти Греції» Kokkinakis v. Greece), п. 52, Series A No 260 A). Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією (рішення у справах «Коеме та інші проти Бельгії» (Coёme and Others v. Belgium), заяви NoNo 32492/96,32547/96,32548/ 96,33209/96 та 33210/96, п.145, ECHR 2000-VII; «Ашур проти Франції» (Achour v. France) [ВП], заява No67335/01, п.41, ECHR 2006 IV та «Кононов проти Латвії» (Kononov v. Latvia) [ВП], заява No36376/04, п.185, ECHR 2010)».
Притягнення особи до кримінальної відповідальності в цьому випадку грубо порушує Конституцію України в частині незабезпечення ознайомлення громадян із наявністю відповідних заборон (ст.57). Одночасно порушуються також норми КПК (в частині нерозуміння обвинуваченим змісту пред`явленого обвинувачення та неможливістю його роз`яснення внаслідок відсутності відповідного закону). Це, в свою чергу, обмежує права особи на захист, гарантовані ст.59 Конституції.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що неознайомлення підсудного зі змістом обвинувачення (а ознайомлення у ситуації відсутності закону, регулюючого обіг зброї та боєприпасів є неможливим) суттєво порушує права обвинуваченого на справедливий суд, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (ст.6).
Таким чином, глибоко проаналізувавши обставини справи та практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому, у зв`язку з відсутністю відповідного закону, який би регулював би порядок обігу зброї та боєприпасів в Україні, не роз`яснено зміст обвинувачення. У зв`язку з цим: «розгляд кримінального провадження за відсутності конкретного обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинувачених, у тому числі і їх право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону».
Судом проаналізовано правову позицію ВС у постанові від 31.05.2018 року у справі №127/27182/15-к, провадження №51-3305км18, згідно якої «що стосується доводів, викладених у доповненнях до касаційної скарги захисника, про те, що за відсутності в Україні закону, який би регулював порядок надання дозволу на носіння зброї, у діях ОСОБА_2 відсутня подія злочину, то вони є безпідставними, оскільки норма ст.263 КК України є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.263 КК України».
Із величезною повагою ставлячись до авторитетної думки суддів ВС у вказаній справі, суд першої інстанції вважає за необхідне взяти на себе сміливість не погодитися із вказаною правовою позицією, вважаючи її передчасною, оскільки ВС у вказаній постанові не навів будь-яких переконливих доводів про те, чому саме поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст.263 КК України».
Суд першої інстанції переконаний, що вказана позиція ВС не спростовує вищенаведені доводи суду, вимоги чинного законодавства, висновки КСУ та ЄСПЛ. Вказаний недолік у правовому полі повинна усуватися виключно прийняттям відповідного законодавчого акту у встановленому порядку, а ВС не вправі перебирати на себе функції законодавчого органу та усувати наявні прогалини.
Тобто, фактично має місце ситуація, яка у теорії права визначається як прогалина у законі, і спроби її заповнення застосуванням ст.263 КК України по суті є незаконним і таким, що суперечать основоположному принципу кримінальної відповідальності принципу суб`єктивного ставлення у провину.
Як зазначено в ч.3 ст.8 Основного Закону, норми Конституції України є нормами прямої дії. Таким чином без спеціального закону неможливо притягнути до відповідальності осіб за ч.1 ст.263 КК України.
Крім цього, згідно з Постановою ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2002 року, Кримінальна відповідальність наступає по ч.1 ст.263, ст.2631 КК за незаконний обіг таких предметів: 1) вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської) - усі види бойової, нарізної мисливської, спортивної зброї, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухової речовини (пороху і т.п.).
В той же час, підсуднім інкриміновано незаконне поводження із гладкоствольною мисливською зброєю, що не входить до даного переліку, отже й в цьому також має місце неповнота та нечіткість висунутого обвинувачення.
Як зазначив Окружний адміністративний суд м. Києва, «проаналізувавши доводи позивача в мотивувальній частині постанови від 01.11.2017 року в справі №826/6056/16, зазначив, що станом на 2016 рік та на час розгляду справи Верховною Радою України законодавчо статус зброї як об`єкту цивільних прав не визначено, відповідно, не скасовано постанову Верховної Ради України від 17.06.92 р. «Про право власності на окремі види майна» та наказ №622. Згідно інформації, розміщеної на офіційному сайті Верховної Ради України, відповідні законопроекти перебували на розгляді Верховної Ради України, зокрема, проект Закону України «Про зброю» повернуто на доопрацювання, проект Закону України «Про обіг зброї невійськового призначення» прийнято в першому читанні, проект Закону України «Про цивільну зброю і боєприпаси» опрацьовується в комітеті, законопроекти не було ухвалено. Таким чином, єдиним нормативно-правовим актом, що регулює обіг зброї в Україні, залишається наказ №622, і скасування його державної реєстрації за відсутності відповідного Закону України призведе до відсутності будь-якого регулювання правовідносин щодо придбання, зберігання, використання та обігу зброї».
Знову ж таки, ОАС м. Києва не вправі переймати на себе функції законодавчого органу та виправдовувати необхідність судів застосувати замість закону України, підзаконні нормативні акти лише з тих підстав, що за відсутності відповідного Закону України призведе до відсутності будь-якого регулювання правовідносин щодо придбання, зберігання, використання та обігу зброї».
Таке тривале неприйняття профільного закону Верховною Радою України не повинно призводити до перейняття судами на себе непритаманних ним законодавчих функцій.
Таким чином, суд, із метою забезпечення права підсудніх на захист від конкретного обвинувачення, вважає за необхідне повернути справу на додаткове розслідування, оскільки переконаний, що будь-який вирок суду за нечітким обвинуваченням буде незаконним.
Згідно ст.228 КПК України (1960 року) прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов`язаний перевірити чи додержано вимог закону при складанні обвинувального висновку та чи додержано органами досудового слідства вимог Кримінально-процесуального Кодексу України.
Для усунення викладених порушень слід чітко сформулювати в обвинувальному висновку чи постанові про зміну обвинувачення суть обвинувачення, із врахуванням вищевикладених доводів, забезпечивши повноту та правильність досудового слідства.
Враховуючи викладене в сукупності, зважаючи на те, що прокурором були суттєво порушені вимоги ст.ст. 223,228,229 КПК України (1960 року) і він не перевірив додержання вимог закону при затвердженні обвинувального висновку, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що справа підлягає поверненню прокурору для проведення додаткового розслідування та усунення виявлених в ході судового слідства порушень.
Міру запобіжного заходу відносно підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підписку про невиїзд суд вважає за доцільне залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 246,249-1 КПК України (редакції 1960 року), п.15 Перехідних положень КПК України (редакції 2012 року),
ПОСТАНОВИВ:
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 , за ч.1 ст.115, ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_7 , за ч.1 ст.14, ч.2 ст.187, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України та ОСОБА_8 , за ч.3 ст.365, ч.2 ст.28, ч.1 ст.263 КК України, повернути прокурору Кіровоградської області на додаткове розслідування для усунення виявлених порушень та з`ясування істотних додаткових обставин, в ході якого слід усунути недоліки досудового слідства, вказані у мотивувальній частині постанови.
Міру запобіжного заходу відносно підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підписку про невиїзд суд вважає за доцільне залишити без змін.
На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подано апеляції до Апеляційного суду Кіровоградської області.
Суддя: ОСОБА_1