Справа № 352/2069/15-к
Провадження № 11-кп/779/1/2018
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника

володільця майна ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора ОСОБА_12 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч. 2, 3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі КК) та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК,-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стриганці, Тисменицького району, Івано-Франківської області та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, на утриманні має 3 неповнолітніх дітей, раніше судимий, останній раз вироком Тисменицького районного суду від 22.12.2015 року за ч.1 ст.164 КК на 100 годин громадських робіт, покарання, яке повністю відбув,громадянин України,
визнаний винуватим за ч.ч.2,3 ст. 185 КК та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК 4 (чотири) роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_8 4/чотири/ роки 6/шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

За цим же вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , українець, з незакінченою вищою освітою, непрацюючий, не одружений, раніше не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим за ч.3 ст. 185 КК та призначено йому покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та з особи апеляційне провадження щодо якої зупинено у зв`язку з її розшуком, в солідарному порядку: на користь потерпілої ОСОБА_13 на відшкодування матеріальної шкоди 31657 грн., витрати за проведення експертизи в розмірі 1238 грн., а також моральної шкоди 10 000 грн. Всього стягнуто на користь потерпілої на загальну суму 42 895 (сорок дві тисячі вісімсот дев`яносто п`ять) грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та з особою, щодо якої апеляційне провадження зупинено у зв`язку з її розшуком, за попередньою змовою групою осіб, повторно, вчинили викрадення чужого майна шляхом проникнення в приміщення.

Крім цього, ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, з особою апеляційне провадження щодо якої зупинено у зв`язку з її розшуком, повторно вчинили крадіжку чужого майна.

Вказані злочини вчинені за таких обставин:

Так, 30.08.2015 року приблизно 24 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань та з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи довести їх до кінця, шляхом віджиму віконної рами, проникли в середину приміщення приватного підприємства «Довган», що в с. Олеша Тлумацького району Івано-Франківської області, яке належить ОСОБА_13 , та таємно викрали:

-генератор електростанції (бензиновий) потужністю 3,6 кВ, бувший у вжитку вартістю 7814 грн;

-бензопилу марки «Husqvarna», бувшу у вжитку вартістю 9285 грн.83 коп.;

-електричну зварку марки ММА-N 250D (MOS), бувшу у вжитку вартістю 2346 грн.;

-лазер марки BOSCH PLL 360, бувший у вжитку вартістю 3424 грн.;

-дрельку марки «BOSCH», бувшу у вжитку вартістю 1390 грн.;

-пневмоінструмент (дрельку) марки «Макіта», бувший у вжитку вартістю 300 гривень;

-болгарку марки BOSCH 1159675, найменування інструменту 6SB 13RE, бувшу у вжитку вартістю 1371 грн.;

-електрогибель настільний (електричний), КР 0800 бувший у вжитку вартістю 3476 грн.;

-металеві ключі, бувші у вжитку вартістю 200 грн.;

-кутова щліфувальна машина СА9020 вартістю 3621 грн.;

-домкрат автомобільний бувший у вжитку вартістю 500 грн.

Після цього обвинувачені з місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 33727 грн. 83 коп.

Крім цього, 04.09.2015 року приблизно 23 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 та особою щодо якої апеляційне провадження зупинено в зв`язку з її розшуком, шляхом віджиму віконної рами, повторно проникли в середину приміщення приватного підприємства «Довган», що в с. Олеша Тлумацького району Івано-Франківської області, яке належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрали механізм сільськогосподарського призначення марки «Янмар», бувший у вжитку вартістю 50000 грн.

З місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 50000 грн. Механізм сільськогосподарського призначення «Янмар», металеві ключі, домкрат вилучено працівниками поліції та повернуто потерпілій.

Обвинувачений ОСОБА_8 та з особою щодо якої апеляційне провадження зупинено в зв`язку з її розшуком, 24.09.2015 року приблизно 23 години на автомобілі марки «Фіат Скудо», реєстраційний № НОМЕР_1 , їхали з с. Стриганці Тисменицького району Івано-Франківської області в напрямку м. Івано-Франківська. В с. Добровляни побачили територію колишнього господарського двору, на якій знаходиться не діюче складське приміщення, розташоване по вул. І. Франка, 2Б. Тоді ж у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення крадіжки металу за допомогою газозварювального апарату (автогену), який в той час везли у багажному відділенні вказаного автомобіля, вчинили крадіжку металевих виробів із складського приміщення 12 металевих труб діаметром 6 см, довжиною по 3 м та два металевих кутника довжиною по 3 м. кожний на суму 10000 грн. Збитки відшкодувано в добровільному порядку.

Після, ОСОБА_8 з особою апеляційне провадження щодо якої апеляційне провадження зупинено в зв`язку з її розшуком , на даному автомобілі поїхали в с. Узин Тисменицького району на територію колишнього господарського двору та за допомогою газозварювального апарату вчинили крадіжку металевих виробів металевої кубічної конструкції арки висотою 5 м, довжиною 4 м та металевої сходової клітки довжиною 10 м.

Таким чином, злочинними діями ОСОБА_8 та особи апеляційне провадження щодо якої зупинено в зв`язку її розшуком, Добровлянській сільській раді спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 10 тис. грн. та Узинській сільській раді спричинено матеріальну шкоду на суму 11500 грн.. Збитки відшкодовано в добровільному порядку.

У своїй АС прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції зазначає, що вирок Тисмницького районного суду від 12 серпня 2016 року щодо засуджених осіб є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст. 185 КК та призначити йому покарання за:

- за ч.2 ст. 185 КК 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК 4 (чотири) роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_8 4/чотири/ роки 6/шість/ місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 та ст.72 КК в строк покарання зарахувати повністю відбуте ним покарання у виді 100 годин громадських робіт за вироком Тисменицького районного суду від 22 грудня 2015 року.

ОСОБА_9 визнати винуватим за ч.3 ст. 185 КК та призначити йому покарання 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі.

В поданій АС потерпіла ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ) вважає оскаржуваний вирок в частині звільнення обвинувачених від покарання, на підставі ст. 75 КК незаконним та необґрунтованим, оскільки суд застосував закон, який не підлягав до застосування.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким обвинуваченим призначити покарання без звільнення їх від призначеного покарання з випробуванням.

До початку апеляційного розгляду справи потерпіла ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ) подала заяву, із змісту якої вбачається, що вона відмовляється від поданої апеляційної скарги в частині вимог, що стосуються тільки обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т.3 а.с.170).

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суворіше покарання; пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; пояснення представника володільця майна ОСОБА_11 , який просив вирок щодо вирішення долі речового доказу автомобіля марки «Фіат Скудо», залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень (злочинів) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.ч.2 , 3 ст. 185 КК та ОСОБА_9 - за ч.3 ст.185 КК відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається із вироку Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозуміли зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважаючи недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому вони не матимуть права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, є їх щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання вини в повному обсязі, а також те, що добровільно повернули потерпілим частину викраденого майна, а юридичним особам в повному обсязі. Обставин, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання, то вони є слушними.

Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Із вказаного вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вид покарання і його строк, суд першої інстанції хоч, і вірно встановив дані про їх особи та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченим, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.ч.2, 3 ст.185, КК, та ОСОБА_9 ч.3 ст.185 КК, які відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу, відноситься за ч.3 ст.185 КК до тяжких злочинів, а за ч.2 ст.185 КК - злочинів середньої тяжкості.

Таким чином, колегія суддів визнає, що висновки суду першої інстанції про те, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції їх від суспільства, і що до них слід застосувати положення ст.75 КК та звільнити їх від призначеного покарання з випробуванням, є необґрунтованими та неправильним.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , незаконним в частині призначеного їм покарання через їх м`якість, оскільки не відповідає тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному застосуванні судом першої інстанції положень ст.ст.75, 76 КК.

Відповідно до вимог ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було і, звільняючи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість їх виправлення без відбування покарання, а лише зазначив, як підстави для звільнення їх від відбування покарання з випробуванням те, що обвинувачені здатні виправитися не перебуваючи в ізоляції від суспільства.

При цьому, судом не враховано:

- суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, вартість викраденого (105 227,83 грн.) ;

- дані про особу обвинувачених, які ніде не працюють, постійного джерела доходів не мають;

- ОСОБА_8 , згідно ЗУ «Про амністію в 2014 році» звільнений від призначеного покарання та згідно вироку Тисменицького районного суду від 22.12.2015 р. засуджений за ч.1 ст.164 КК та призначено покарання 100 годин громадських робіт. Хоча судимість погашена, зазначені дані про особу та вчинення нових корисливих злочинів беззаперечно вказують на його стійку спрямованість на вчинення нових злочинів.

- протиправні діяння, що порушують право власності, спричиняють майнову шкоду приватній особі, колективу чи державі є злочином підвищеної небезпеки та має значний суспільний резонанс у суспільстві, оскільки спрямовані на право володіння, користування та розпорядження майном володільців.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного їм покарання слід скасувати за м`якістю, оскільки їх виправлення можливе виключно за умов відбування ними реальної міри покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе виключно за умов відбування ними реальної міри покарання у виді обмеження волі, яке буде справедливим і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідатиме положенням ст.50 КК, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ними кримінальних правопорушень, які відповідно до положень ст.12 цього ж Кодексу, є злочином середньої тяжкості і є тяжким, а також обставини, що пом`якшують покарання та дані про особи обвинувачених.

Так, поряд з вищенаведеним, колегія суддів враховує обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання : є їх щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, визнання вини в повному обсязі, їх сімейний стан, що у ОСОБА_8 на утриманні є троє неповнолітніх дітей, позитивна характеристика, а також те, що обвинувачені добровільно повернули потерпілим частину викраденого майна, а юридичним особам в повному обсязі.

Також є слушним доводи прокурора в АС про те, що суд безпідставно не застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ч.4 ст. 70 КК, оскільки, як було раніше зазначено, що він вироком Тисменицького районного суду від 22.12.2015 року був засуджений за ч.1 ст. 164 КК на 100 годин громадських робіт, які ним відбуті в повному обсязі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що до обвинувачених слід застосувати положення ст. 69 КК, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, незазначеного в санкції ч.3 ст. 185 цього Кодексу, тобто до обмеження волі, яке на переконання колегії суддів буде достатнім і справедливим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, вважає, що таке покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати за м`якістю призначеного їм покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст. 185 КК та призначити йому покарання - 2 (два) роки обмеження волі; за ч.3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу 3 (три) роки 3 місяці обмеження волі.

На підставі ст.70 КК, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим 3 (три) роки 3 (три) місяці обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 та ст.72 КК в строк покарання ОСОБА_8 зарахувати повністю відбуте ним покарання 100 годин громадських робіт за вироком Тисменицького районного суду від 22 грудня 2015 року.

ОСОБА_9 визнати винуватим за ч.3 ст. 185 КК та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу 3 (три) роки обмеження волі волі.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з дня прибуття і постановки засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на облік у виправному центрі.

В решті вирок Тисменицького районного суду від 12 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно, після його проголошення, вручити обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та прокурору.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5