АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року про задоволення клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2017 року щодо встановлення суми збитків, завданих державі при необлікованій реалізації нерухомого майна,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
особи, яка подала скаргу, - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2017 року щодо встановлення суми збитків завданих державі при необлікованій реалізації нерухомого майна.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просив відкрити апеляційне провадження, скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 19 січня 2018 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2017 року щодо встановлення суми збитків, завданих державі, при необлікованій реалізації нерухомого майна.
В судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_6 змінив апеляційні вимоги, та просив після скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 19 січня 2018 року ухвалити рішення про повернення прокурору його клопотання про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 .
При цьому апелянт зазначає, що рішення слідчого судді від 19 січня 2018 року не відповідає вимогам ст. 370 КПК України у зв`язку з відсутністю в чинному КПК України правових норм, які передбачають повноваження слідчого судді надавати дозвіл на проведення позапланових документальних перевірок суб`єктів господарської діяльності та діяльності приватних осіб, а також, можливості звернення слідчого або прокурора з таким клопотанням та в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду покарань.
Апелянт посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Bellet v. France», ст. 309 КПК України та ч. 2 ст. 370 КПК України вказує на те, що ухвалення слідчим суддею рішення за клопотанням, яке не передбачене нормами, КПК України, існування загрози порушення цією ухвалою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця ухвала, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст. 8 КПК України «Верховенство права» та ст. 9 КПК України «Законність», вважає, що ОСОБА_7 , діяльність якого піддана вказаній перевірці, гарантовано має право на подачу вказаної апеляційної скарги, що відповідає принципу рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

Окрім того, апелянт вказує на те, що призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України випливає із положень ст. 78 Податкового кодексу України, на яку в своїй ухвалі від 19 січня 2018 року посилався слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва, відповідно до цієї норми закону документальна позапланова перевірка призначається за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки.
Окрім того, апелянт стверджує, що слідчий суддя не врахував того, що клопотання прокурора взагалі не відповідає вимогам закону, та у своєму рішенні не зазначає, чому питання позапланової перевірки неможливо з`ясувати шляхом призначення відповідної експертизи.
Також, апелянт вказує, що в ухвалі слідчого судді відсутнє обґрунтування необхідності проведення позапланової перевірки, з урахуванням того, що з 1 січня 2015 року, у відповідності до "змін внесених до Податкового кодексу України, законодавець заборонив контролюючим органам проводити документальні позапланові перевірки, передбачені підпунктами 78.1.1, 78.1.4, 78.1.8, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України, якщо питання, які є предметом такої перевірки, були охоплені під час попередніх перевірок платника податків (пп. 78.2 ПК України). В рішенні суду не міститься даних про раніше проведені перевірки, що, в свою чергу, свідчить про їх відсутність в клопотанні прокурора та матеріалах, якими дане клопотання обґрунтовувалось.
Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянта, який підтримав апеляційну скаргу із змінами, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Насамперед, колегія суддів, враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м .Києва від 19 січня 2018 року про задоволення клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2017 року щодо встановлення суми збитків, завданих державі при необлікованій реалізації нерухомого майна, підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

З матеріалів судового провадження убачається, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області у строки встановлені Податковим кодексом України позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01.01.2013 року по 31.12.2017.

У своєму клопотанні прокурор, посилаючись на наявність підстав для проведення перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 , просив призначити позапланову документальну перевірку щодо встановлення суми збитків завданих державі при не реалізації нерухомого майна.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року клопотання прокурора задоволено та надано дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області у строки встановлені Податковим кодексом України позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01.01.2013 року по 31.12.2017.

В ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року на розгляд перевірки дотримання вимог ОСОБА_7 поставлено питання, стосовно встановлення суми збитків завданих державі при необлікованій реалізації нерухомого майна.
Отже, на підставі зазначеної ухвали слідчого судді може бути проведена позапланова документальна перевірка діяльності ОСОБА_7 , у тому числі, з питань, що стосуються діяльності ОСОБА_7 , тобто вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної особи.

При цьому, ухваливши рішення про задоволення клопотання прокурора та надавши згоду на проведення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 , слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.

У клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки прокурор посилався на вимоги ст. 78 Податкового кодексу України, згідно з якою документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки.

Ухвалюючи рішення про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, слідчий суддя також послався на вимоги п. п. 78.1.11 п.78.1 ст. 78 Податкового кодексу України в частині того, що документальна позапланова перевірка здійснюється у випадку отриманого судового рішення слідчого судді про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Вказаними в ухвалі слідчого судді нормами п. 75.1.2 Податкового кодексу України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків. Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.

Отже, згаданими нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом та на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону.
При цьому нормами Податкового кодексу України не передбачено порядок ухвалення рішення суду (слідчого судді) про проведення позапланової документальної перевірки.
Як зазначено у клопотанні прокурора про проведення позапланової документальної перевірки діяльності ОСОБА_7 , клопотання подано в межах розслідування кримінального провадження № 0000202 від 05.04.2017 року.
На стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України, що встановлено п. 18 ст. 3 цього Кодексу.
Отже, згідно з п. 18 ст. 3 КПК України рішення про проведення позапланової документальної перевірки, наявність якого передбачена ст. 78 Податкового кодексу України, має ухвалювати слідчий суддя.

Цією ж нормою встановлено, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.
Вказівка на те, що слідчий суддя здійснює судовий контроль відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України є втіленням принципу диспозитивності, закріпленому у ст. 26 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Незважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відсутність відповідних повноважень, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора ОСОБА_8 та надав дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, а тому ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування.

Після скасування ухвали слідчого судді апеляційній інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України можна постановити нову ухвалу.

Колегія суддів вважає, що після скасування ухвали судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки необхідно ухвалити нову ухвалу, якою слід вирішити питання щодо клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки.

При вирішенні питання щодо клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки колегія суддів враховує суть рішення, яке міг ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то наразі відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Колегія суддів вважає, що відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання є підставою для повернення клопотання особі, яка його подала.

Так, за відсутності певного нормативного врегулювання та відповідних повноважень, слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання про відповідність клопотання нормам кримінального процесуального закону (оскільки такі вимоги не встановлені), а також не може розглянути клопотання по суті (оскільки порядок розгляду не встановлено), а тому позбавлений можливості ухвалити рішення за результатами розгляду клопотання по суті щодо його задоволення чи відмови у задоволенні.

Проте, отримавши клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

Колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не може бути розглянутим по суті, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала.

Рішення слідчого судді про повернення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання та відсутності відповідних повноважень у слідчого судді, не перешкоджатиме прокурору повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням після того, як кримінальним процесуальним законом буде встановлено порядок розгляду клопотань на проведення позапланової документальної перевірки, а слідчі судді будуть наділені відповідними повноваженнями на розгляд таких клопотань.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, та, враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання прокурору не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року про задоволення клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2018 року про задоволення клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2017 року щодо встановлення суми збитків завданих державі при необлікованій реалізації нерухомого майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України ОСОБА_7 за період діяльності з 01 січня 2013 року по 31 грудня 2017 року щодо встановлення суми збитків завданих державі при необлікованій реалізації нерухомого майна повернути особі, яка її подала.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-сс/796/2776/2018 Категорія: ст. 303 КПК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1