АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/7066/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/257/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0003598 від 22.08.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Нікополь, Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 02.03.2007 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 5 місяців;

2) 24.09.2014 року Нікопольським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; 24.03.2016 року звільнений з Солонянської ВК № 21 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням строком на три роки. Відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у зазначеному кримінальному провадженні не обрався.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 30000 (тридцять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 1230 грн. 96 коп. (одна тисяча двісті тридцять гривень дев`яносто шість копійок).

Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , в середині серпня 2017 року, більш точної дати слідством не встановлено, знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , де побачив раніше незнайомого ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. В цей момент у ОСОБА_8 , з кишені випала зв`язка з двома ключами від вхідних дверей до під`їзду будинку та квартири, що останній через стан сп`яніння не помітив. Помітивши це, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Після того, як ОСОБА_8 пішов до під`їзду, ОСОБА_6 підняв ключі та поклав їх собі до кишені, для того, щоб у подальшому ними скористатися з метою вчинення крадіжки.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , 21.08.2017, приблизно о 14 годині, більш точного часу в ході досудового слідства встановити не надалося можливим, маючи ключі від вхідних дверей квартири, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , зайшов до третього під`їзду, де за допомогою ключа, відчинив замок на вхідних дверях квартири АДРЕСА_4 та проник до приміщення вищевказаної квартири, яка є житлом. Де, скориставшись відсутністю мешканців квартири, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: телевізор «Samsung YE39 F5500 AK», чорного кольору, діагоналлю 39 дюймів, з підставкою, який згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 5450 грн. 00 коп.; планшет «Asus TF103 transformer», чорного кольору, діагоналлю 10 дюймів, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 4399 грн. 50 коп.; зазначений планшет знаходився в чохлі «Case logic» чорного кольору, який згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 333 грн. 00 коп.; планшет «UNI Pad CM-USP03A», білого кольору, діагоналлю 7 дюймів, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 650 грн. 00 коп.; ноутбук «Lenovo Z750», темно-сірого кольору, діагональ екрана 15,6 дюймів, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 5749 грн. 50 коп.; фотоаппарат «Canon 700D», чорного кольору, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 9350 грн. 00 коп.; сумка для вищевказаного фотоапарату, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 175 грн. 00 коп.; акустичну систему (2 колонки) «Sven MS230», чорного кольору, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 350 грн. 00 коп.; навушники «COSS 200», чорного кольору, який згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 235 грн. 00 коп.; дитячу скриньку у вигляді слоника, як згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 494 від 23.11.2017 року, має ринкову вартість 125 грн. 00 коп.; картку «Приват Банк» з якої в подальшому ним були зняті грошові кошти в сумі 8000 грн.; спортивну сумку, яка матеріальної цінності не представляє, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 34817 грн. 00 коп. З місця злочину ОСОБА_6 втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Прокурор посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який полягає в безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України та внаслідок цього, не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення ряду тяжких умисних злочинів, проте на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин. Крім того, ОСОБА_6 бажання виправити ситуацію не виявив, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, в повному обсязі не відшкодував, працездатний, але не працевлаштовується, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття та твердження про визнання ним вини, а також про бажання почати нове життя є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам, а висновки суду в цій частині є необґрунтованим.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_8 , і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій, вина обвинуваченого знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються.

Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 та ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За вимогами ч.1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинене кримінальне правопорушення, суд не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, хоча при призначенні покарання послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем свого постійного проживання, перебуває у шлюбних відносинах, працює водієм в таксі, хоча і без належного оформлення трудових відносин. Суд врахував ту обставину, що ОСОБА_6 сприяв розкриттю вчиненого ним злочину, вказав місце збуту викрадених ним речей, обставини зняття грошових коштів з кредитної карти, не ухилявся від слідства та суду, визнав свою провину, щиро розкаявся, сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки, вживав і продовжує вживати заходи щодо відшкодування завданої шкоди потерпілому, що є обставинами, які пом`якшують його покарання. Обставин, які обтяжують вину обвинуваченого судом не встановлено.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду, про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст. 75 КК України, зважаючи на те, що призначене обвинуваченому покарання не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині того, що судом необґрунтовано визнано доведеним наявність щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, то колегія суддів не вважає їх слушними.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до обвинувального акту (а.кп. 1-3 т.2) органом досудового слідства визнано щире каяття, як обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , як під час досудового слідства, а також при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений визнавав вину та щиро розкаявся, у зв`язку з чим судом було проведено судовий розгляд в порядку ст. 349 КПК України, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на підставі п.4 ч. 1 ст.409 та ч.2 ст. 409 КПК України та з ухваленням нового вироку, згідно ст. 420, ч.1 ст. 421 КПК України.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку (а.кп.99 т.1), характеризується задовільно (а.кп.102 т.1), у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває і не перебував (а.кп. 100, 101 т.1). Крім цього, ОСОБА_6 соціально неадаптований, оскільки звільнившись з місць позбавлення волі не вжив заходів до працевлаштування з метою отримання законних способів існування, а знову, через нетривалий проміжок часу, почав вчиняти корисливі злочини, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував у повному обсязі.

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія судів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання ближче до мінімальної межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 лютого 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0003598 від 22.08.2017 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Запобіжний захід в даному кримінальному провадженні не обирався.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4