У Х В А Л А

4 липня 2018 року
м. Київ

справа № 1215/6523/13-к
Провадження № 13-28 сво 18
Велика Палата Верховного Суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_18 ,
учасники судового провадження:
прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 ,
розглянула кримінальну справу щодо ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , яку на розгляд Великої Палати Верховного Суду передала колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в порядку п. 7 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі Закон № 2147-VIII),
установила:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року з урахуванням змін, внесених у нього ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року, засуджено:

ОСОБА_20 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 Кримінального кодексу України (далі КК) на строк дев`ять років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки;

ОСОБА_21 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК на строк дев`ять років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «капітан міліції» та права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки;
ОСОБА_22 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК на строк п`ять років одинадцять місяців позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки;
ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 365 КК на строк пять років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «сержант міліції» та права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_23 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК, а за ч. 2 ст. 127 виправдано за відсутністю в його діянні цього складу злочину;
ОСОБА_24 за ч. 2 ст. 365 КК на строк п`ять років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_24 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК;
ОСОБА_25 за ч. 2 ст. 365 КК на строк п`ять років позбавлення волі з позбавленням спеціального звання «лейтенант міліції» та права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_25 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_26 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК на строк три роки позбавлення волі зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (4250 грн) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки. ОСОБА_26 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

ОСОБА_27 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК на строк три роки позбавлення волі зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (4250 грн) з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади, на строк три роки. ОСОБА_27 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Встановлені у судових рішеннях обставини справи

1. ОСОБА_20 , обіймаючи посаду старшого оперативного уповноваженого сектору карного розшуку Апостолівського районного відділу головного управління Міністерства внутрішніх справ України (далі - РВ ГУ МВС) у Дніпропетровській області, виконуючи обов`язки начальника цього сектора, за попередньою змовою з працівниками цього райвідділу: ОСОБА_21 - старшим оперативним уповноваженим сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків, ОСОБА_28 - старшим оперативним уповноваженим сектора карного розшуку, ОСОБА_22 - оперативним уповноваженим сектора карного розшуку у період з 13.30 год. 01 грудня до 09.00 год. 02 грудня 2008 року, достовірно знаючи про відсутність фактичних та юридичних підстав для затримання ОСОБА_29 , перевищуючи свої повноваження, використовуючи психічне й фізичне насильство, металеві наручники, незаконно позбавив останнього волі й утримував в автомобілі ВАЗ-2108, лісосмузі поблизу с. Камянки Апостолівського району Дніпропетровської області та у приміщенні РВ ГУ МВС з метою примусити визнати винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК (крадіжки майна з будинку ОСОБА_30 в особливо великих розмірах). В результаті вказаних дій було грубо порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_29 на свободу та особисту недоторканність, підірвано авторитет органів внутрішніх справ.
Таким чином, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_28 , справу щодо якого закрито у зв`язку зі смертю, будучи працівниками правоохоронного органу, умисно вчинили перевищення влади, тобто діяння, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_29 , що супроводжувалося насильством, болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування, а також державним інтересам.
2. Також вони у цей же період у вищевказаних місцях із метою отримання зізнання ОСОБА_29 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_30 , розкриття цього злочину у найкоротші строки, вчинили катування потерпілого, заподіявши йому фізичного білю та фізичних страждань шляхом застосування електрошоку, завдання численних ударів кулаками по голові, удушення (надягали полімерний пакет на голову), вичавлювання очей, внаслідок чого ОСОБА_29 було заподіяно легких тілесних ушкоджень.
3. Крім того, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , будучи працівниками правоохоронного органу, вчинили аналогічне перевищення влади щодо ОСОБА_31 .
Так вони, достовірно знаючи про відсутність підстав для затримання ОСОБА_32 , перевищуючи свої повноваження в частині затримання фізичних осіб та застосування спеціальних засобів металевих наручників, а ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ще перевищуючи службові організаційно-розпорядчі повноваження щодо управління особовим складом через надання явно злочинних наказів, у період з 19.00 год. 01 липня до 04 липня 2010 року незаконно позбавили ОСОБА_32 волі й утримували його на околиці м. Кривого Рогу на ділянці автодороги «Нікопольське шосе» поблизу автозаправної станції ТНК, у приміщенні РВ ГУ МВС, лісосмузі поблизу вул. Поповича у м. Кривому Розі, де незаконно застосовували до потерпілого заходи психічного та фізичного насильства, зокрема спеціальні засоби металеві наручники, з метою примушення ОСОБА_32 до визнання винуватості у вчиненні умисних убивств ОСОБА_33 і ОСОБА_34 , дачі письмових пояснень про обставини цього злочину, передбаченого пунктами 1, 2 ч. 2 ст. 115 КК. Вказаними діями було грубо порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_32 на свободу та особисту недоторканність, підірвано авторитет органів внутрішніх справ з огляду на публічну демонстрацію можливості примусового позбавлення волі за відсутності будь-яких підстав, а також можливості розкриття злочинів правоохоронними органами із застосуванням явно незаконних методів.
4. У цей же період ОСОБА_20 повторно та ОСОБА_21 за вищевказаних обставин вчинили катування ОСОБА_32 з метою примушення до визнання винуватості у вчиненні умисних убивств ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , неодноразової дачі письмових пояснень про обставини цього злочину та явки із зізнанням, шляхом заподіяння потерпілому фізичного болю та фізичних страждань.
5. В подальшому ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , будучи працівниками правоохоронного органу, з 04-го по 05 липня 2010 року з метою приховати вчинені щодо ОСОБА_32 злочини з огляду на явну видимість тілесних ушкоджень у потерпілого, перевищуючи свої владні повноваження, продовжили незаконно позбавляти його волі шляхом незаконного притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 185 КпАП, якого ОСОБА_35 не вчиняв.
Для цього залучили ОСОБА_26 начальника сектору охорони громадського порядку РВ ГУ МВС, та ОСОБА_27 інспектора патрульної служби цього райвідділу. ОСОБА_26 та ОСОБА_27 знаючи, що ОСОБА_35 вказаного адміністративного правопорушення не вчиняв, але був затриманий іншими працівниками міліції, склали завідомо неправдиві офіційні документи письмові рапорти на ім`я начальника РВ ГУ МВС про затримання о 17.00 год. 04 липня 2010 року ОСОБА_32 у стані алкогольного сп`яніння, який не виконав їх законних вимог. Ці рапорти передали іншому інспектору райвідділу, який не був обізнаний про такі обставини, для складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_32 за ст. 185 КпАП та подачі його до суду. В результаті таких дій постановою Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2010 року ОСОБА_32 було піддано адміністративному стягненню за ст. 185 КпАП у виді семи діб адміністративного арешту. В період з 15.00 год. 05 липня до 23.00 год. 11 липня 2010 року ОСОБА_35 знаходився під арештом в ізоляторі тимчасового тримання РВ ГУ МВС.
У такий спосіб ОСОБА_27 та ОСОБА_26 вчинили зловживання владою в інтересах третіх осіб, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам ОСОБА_32 та державним інтересам, підірвало авторитет органів внутрішніх справ. Також вони вчинили складання та видачу службовими особами завідомо неправдивих документів.
6. У період з 28 червня по 11 липня 2010 року ОСОБА_21 та ОСОБА_23 , будучи працівниками правоохоронного органу, вчинили перевищення влади, тобто діяння, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , а також державним інтересам, і супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування.
Так ОСОБА_21 та ОСОБА_23 , перевищуючи свої повноваження в частині затримання фізичних осіб та проведення опитування з метою розкриття умисного вбивства ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , створення умов для завідомо незаконного притягнення ОСОБА_36 та ОСОБА_37 до кримінальної відповідальності за вказаний злочин, незаконно позбавили їх свободи і проводили їх опитування, під час чого застосовували фізичне та психічне насильство, використовуючи гумову палицю та металеві наручники, примушуючи визнати винуватість у вчиненні зазначених умисних вбивств. При проведенні слідчих дій у кримінальній справі за пунктами 1, 2, ч. 2 ст. 115 КК за фактом умисного убивства ОСОБА_33 та ОСОБА_34 причетність до його вчинення ОСОБА_36 та ОСОБА_37 було спростовано та постановою слідчого слідчого управління ГУ МВС України в Дніпропетровській області від 21 липня 2010 року кримінальну справу щодо них за цим фактом закрито у зв`язку з відсутністю в їх діях ознак складу злочину. Таким чином було грубо порушено гарантовані Конституцією України права ОСОБА_36 та ОСОБА_37 на свободу та особисту недоторканність, підірвано авторитет органів внутрішніх справ.
7. Також ОСОБА_21 за описаних вище обставин вчинив катування ОСОБА_36 та за попередньою змовою зі ОСОБА_23 ОСОБА_37 з метою примушення потерпілих до визнання винуватості у вчиненні умисних вбивств ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , дачі письмових пояснень про обставини цього злочину.

Доводи касаційних скарг

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить змінити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій. Посилаючись на Закон України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі Закон № 1261-VII), яким внесено зміни у примітку до ст. 364 КК, та правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99 кс16, вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_26 та ОСОБА_27 в частині засудження за ч. 1 ст. 364 КК належить скасувати, кримінальну справу в цій частині закрити у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, а у частині засудження за ч. 1 ст. 366 КК звільнити від покарання на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Також скаржник вказує, що у резолютивній частині вироку місцевого суду відсутнє посилання на ст. 54 КК при позбавленні засуджених спеціальних звань, застосовано щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 редакцію ст. 76 КК, яка на момент постановлення вироку не діяла, на що апеляційний суд уваги не звернув і в порушення вимог ст. 377 КПК 1960 року не навів у своєму рішенні мотивів відмови у задоволенні апеляційної скарги прокурора. Крім того, скаржник зазначає, що апеляційний суд, змінюючи вирок щодо деяких засуджених, не вказав редакції статей КК, які застосовано.
Засуджений ОСОБА_21 та захисник ОСОБА_38 (в інтересах засудженого ОСОБА_20 ) просять скасувати судові рішення і направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на істотні порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яких припустилися орган досудового слідства і суди.

Рух справи в суді касаційної інстанції
Постановою судді судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 жовтня 2017 року витребувано кримінальну справу для перевірки в касаційному порядку.
У відповідності до п. 11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК 2012 року кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим кодексом, з урахуванням положень, передбачених параграфом 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі Закон № 2147-VIII).

15 грудня 2017 року Закон № 2147-VIII набрав чинності та розпочав роботу Верховний Суд.
Відповідно до п. 4 параграфа 3 розділу 4 «Перехідні положення» цього Закону справу за касаційними скаргами передано до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Постановою судді Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 12 лютого 2018 року кримінальну справу за касаційними скаргами призначено до розгляду.
Судове рішення касаційного суду і мотиви, з яких він виходив

Згідно з п. 7 параграфа 3 Розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VIII суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі Велика Палата у відповідному відмінку), якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ухвалою від 10 травня 2018 року передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі вищевказаної норми кримінального процесуального закону.
Ухвалюючи таке судове рішення колегія суддів вказала, що вважає за необхідне відступити від правового висновку (за ч. 1 ст. 458 КПК, чинній до 15 грудня 2017 року, правової позиції), викладеного Верховним Судом України у постанові від 27 жовтня 2016 року № 5-99 кс16.
На відміну від вказаного правового висновку (правової позиції) колегія суддів вважала, що наслідки злочинів, передбачених статтями 364, 365 КК, у виді істотної шкоди не можуть обмежуватись лише майновою шкодою, оскільки зазначені в законі відповідні права, свободи та інтереси, які порушуються внаслідок злочинних дій, не можуть бути зведені лише до такої шкоди. Тому, на думку колегії суддів, шкоду може бути визнано істотною і тоді, коли порушуються основні конституційні права і свободи людини та громадянина (право на життя, здоров`я, особисту безпеку і недоторканність, виборчі, трудові, житлові права тощо), які не можуть піддаватися грошовій оцінці.

Крім того, колегія суддів вважає, що відступ від правового висновку визначається також відповіддю на питання, чи відсилає диспозиція ч. 2 ст. 365 КК до формулювання ч. 1 ст. 365 КК в повному обсязі, яке передбачає наслідки у виді істотної шкоди, або ж дії, зазначені у ч. 2 ст. 365 КК, є самостійним складом злочину, що виключає необхідність звернення до п. 3 примітки ст. 364 КК.

Мотиви, з яких виходила Велика Палата
Згідно з п. 7 параграфу 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-III суд, який розглядає справу в касаційному порядку, передає її на розгляд Великої Палати, якщо він вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Необхідність такого відступу має бути обґрунтована сформульованою касаційним судом правовою позицією, відмінною від позиції Верховного Суду України, яка повинна мати на меті досягнення єдності та сталості судової практики.
Правовою позицією визнається, зокрема, вмотивований погляд щодо інтерпретації кримінально-правових та кримінальних процесуальних норм до встановлених обставин кримінального провадження, у якому теоретично обґрунтовано спосіб вирішення правових колізій, долання прогалин у правовому регулюванні.
Проте, на думку Великої Палати, такої правової позиції у справі Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду не сформулювала.
Верховний Суд України у постанові від 27 жовтня 2016 року № 5-99 кс16 виклав правову позицію, яка полягає у тому, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду мотивувала необхідність відступити від правової позиції тим, що положення, викладені у п. 3 примітки до ст. 364 КК, поширюються не на усі випадки заподіяння істотної шкоди, а стосуються лише тих, які полягають у заподіянні матеріальних збитків. Тому, у разі вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 365 КК, якими заподіяна немайнова шкода, вона не може бути визначена на підставі п. 3 примітки ст. 364 КК, і питання про визнання такої шкоди істотною вирішується судом з урахуванням обставин кримінального провадження.

Наведені мотиви не є правовою позицією колегії суддів, адже з них не вбачається чому імперативні законодавчі положення, викладені у п. 3 примітки до ст. 364 КК, поширюються не на усі випадки заподіяння істотної шкоди, а також чому немайнова шкода може бути визнана істотною з урахуванням обставин кримінального провадження.
Що стосується питання, чи є ч. 2 ст. 365 КК самостійним складом злочину, що виключає необхідність звернення до п. 3 примітки ст. 364 КК, то Верховний Суд України висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах не давав, а тому за відсутності правової позиції вказаного суду колегії суддів касаційного суду немає від чого відступати.

За таких обставин Велика Палата дійшла висновку про відсутність підстав для передачі справи на її розгляд.
Керуючись п. 11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, п. 7 параграфа 3 розділу 4 «Перехідні положення» Закону № 2147-VIII, Велика Палата Верховного Суду

УХВАЛИЛА:
справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_21 , захисника ОСОБА_39 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 повернути на розгляд відповідній колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4

ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7 ОСОБА_8

ОСОБА_9 ОСОБА_10

ОСОБА_11 ОСОБА_12

ОСОБА_13 ОСОБА_14

ОСОБА_15 ОСОБА_16

ОСОБА_17