АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/751/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/1329/17
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000347 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, з базовою загальною середньою освітою, раніше судимого: 1). вироком Нахімовського районного суду м. Севастополь АР Крим від 03.06.2010 року за ч. 2,3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково за постановою Оріхівського районного суду Запорізької області від 22.07.2011 року на невідбутий строк 01 рік 02 місяці 08 днів; 2). вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27.04.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, повністю поглинено покарання, призначене вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27.04.2017 року у виді 3 місяців арешту, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з професійно-технічною освітою, раніше судимого: 1). вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 08.02.2006 року за ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317, ч.2 ст. 309, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 2).26.05.2008 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі, 10.02.2014 року звільненого умовно-достроково згідно постанови Дзержинського районного суду м. Харкова на невідбутий строк 1 місяць 5 днів; 3). вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.05.2015 року за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.05.2015 року у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно вироку, 23 березня 2017 року близько 23.00 години ОСОБА_8 , діючи спільно і за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна, умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, через пошкоджені та відчинені ворота проникли в ангар-депо Балаклійської районної контактної мережі Основ`янської дистанції електропостачання, що розташована в АДРЕСА_3 , звідки викрали наступні речі: електричний чайник марки «AURORA», моделі «AU-3406», вартістю 205,92 грн, радіоприймач з програвачем компакт-дисків «Watson», моделі «RP5895M», вартістю 190 грн, мікрохвильову піч марки «Samsung», моделі «G2712NR», вартістю 930 грн, пару рукавичок діелектричних Щ-Ф «Ен», виробництва ТОВ «Київгума», вартістю 80 грн, мідний кабель М-120, довжиною 20 метрів, вартістю 2100 грн, реле супутникове типу «АZH-106» (АГМ-16) у кількості 2 шт, вартістю 966,26 грн, токовимірювальні кліщі марки «СV-2000» з чохлом, вартістю 5973,70 грн, монітор марки «PFILIPS», моделі 196V3L, вартістю 1200 грн, комплект комп`ютерна клавіатура з мишкою марки «ASUS» моделі «U200», вартістю 160 грн, зарядні пристрої до радіостанції «RSC-31S» у кількості 3 штук, вартістю 166,67 грн кожна, також 3 плоскогубців, відкрутку, гайковий ключ, зарядні пристрої до мобільного телефону «Нокіа», рацію «SENLO», дріт до комп`ютерного обладнання, аптечку з лікарськими засобами, зубило, протигаз Ф0719, двоє кусачок, вартість яких визначити неможливо, так як не представляють матеріального значення для потерпілого.
Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали виробничому підрозділу Основ`янської дистанції електропостачання регіональної філії Південної залізниці ПАТ «Укрзалізниця» майнову шкоду на загальну суму 12 305,89 грн.

Прокурор на підставі ст. 403 КПК України до початку судового розгляду в суді апеляційної інстанції відмовився від поданої ним апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію своїх дій та фактичні обставини кримінального провадження, що встановлені вироком, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з його суворістю та пом`якшити призначене покарання. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що він погоджується з вироком, проте вважає призначене покарання занадто суворим, оскільки він визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину. Всі ці обставини, на думку обвинуваченого, говорять про можливість пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання. Крім того, обвинувачений просить застосувати до нього положення Закону України Про амністію в 2016 році та звільнити його від відбування покарання.

В своїй апеляційній скарзі зі змінами, захисник ОСОБА_7 також просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з його суворістю та пом`якшити призначене покарання. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений визнав вину у скоєному, повернув викрадене в повному обсязі, обставин що обтяжують покарання не має, а отже, на думку апелянта, у суду апеляційної інстанції є можливість пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, думку обвинуваченого ОСОБА_9 які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі, а також заперечення прокурора, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто у повній відповідності до положень КПК України, діям обвинувачених суд дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував їх дії за ч.3 ст.185 КК України, тобто як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, повторно і з проникненням до приміщення.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, повторно і з проникненням до приміщення , - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, повністю поглинено покарання, призначене вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 27.04.2017 року у виді 3 місяців арешту, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. При цьому належить взяти до уваги те, що суд мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому врахував те, що злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України відноситься до категорії тяжких. Крім того суд врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, вину свою визнав частково, за місцем проживання характеризується посередньо як особа, яка спиртними напоями не зловживає, з сусідами стосунки не підтримує, не працює, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що належить призначити обвинуваченому, і об`єктивно вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення ( арк. 205-206).

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, про зайву суворість призначеного покарання - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за вчинення умисного злочину проти власності, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо зміни вироку, шляхом призначення більш м`якого покарання, на думку колегії суддів - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження та поданих апеляційний скарг об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а твердження обвинуваченого щодо неналежного їх врахування повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( арк. 206), за злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України.

Отже, апеляційне прохання обвинуваченого та його захисника про пом`якшення призначеного покарання та зміни вироку в цій частині, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним, оскільки воно має суто суб`єктивний характер, тобто наведені ними доводи не можуть вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за злочин, вчинений ОСОБА_8 .

Колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені такого покарання ОСОБА_8 , суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67, КК України, призначивши покарання в межах санкції 185 ч.3 КК України, у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши дані про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, при цьому судом обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання не встановлено.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 69, 69-1 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку та застосування положень ст. 69 КК України за доводами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про зайву суворість покарання колегія суддів не вбачає.

Крім того, обвинуваченим було заявлено клопотання про застосування до нього положень ч.1 ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» та звільнення його від відбування призначеного покарання. В своєму клопотанні, обвинувачений зазначає, що він має на утриманні двох малолітніх дітей.

Колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю вказаного клопотання, оскільки відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії» амністія не може бути застосована до осіб які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів та/або особливо тяжких злочинів. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та правильно вказано у вступній частині оскаржуваного вироку ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення в тому числі тяжких та особливо тяжких злочинів, судимість за які в установленому порядку не погашена.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наявність обмежень відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії» унеможливлює застосування амністії за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його звільнення від відбування покарання відповідно до положень Закону України «Про амністію в 2016 році».

Крім того відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, який на підставі Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 втратив чинність з 21.06.2017 року), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , належить зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 25 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 27 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно - із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), ОСОБА_8 та ОСОБА_9 належить зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 травня 2018 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 29 серпня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, який на підставі Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 втратив чинність з 21.06.2017 року), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 25 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, а ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 27 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно - із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 травня 2018 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - в той самий строк з дня отримання ними копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4