Провадження № 11-кп/4820/126/18
Справа № 686/6339/18 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: Доповідач ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000836 від 12.02.2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Хмельницького, українку, громадянку України, з вищою освітою, працюючу директором ТОВ «ХомСтріт», одружену, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано виннною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст.190 КК України і призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від відбування цього покарання ОСОБА_7 звільнено.
Як вбачається з вироку, 21.07.2015 року в приміщенні центру продажу нерухомості ЖБК «Статус Тайм», що по вул. Старокостянтинівське шоссе 20/3 в м. Хмельницькому, після укладення ОСОБА_9 з ЖБК «Статус Тайм» договору №12/53 від 21.07.2015 року про сплату пайових внесків у ЖБК «Статус Тайм» за будівництво квартири у багатоквартирному житловому будинку, директор ТОВ «Хом Стріт» ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості про необхідність одноразового внесення додаткової плати в сумі 15100 грн. за додаткові послуги на рахунок ТОВ «ХомСтріт», яка буде зарахована у рахунок оплати вартості квартири за основним договором №12/53 від 21.07.2015 року та надала для підписання договір № 05 від 21.07.2015 року. Будучи введеним таким чином в оману, ОСОБА_9 підписав наданий та підписаний ОСОБА_7 як директором ТОВ «Хом Стріт» договір № 05 від 21.07.2015 року, а наступного дня біля 10 год. 00 хв. через касу відділення №301 АТ «УкрСиббанк», що по вул. Подільській, 21 в м. Хмельницькому вніс на розрахунковий рахунок ТОВ «ХомСтріт» № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 15100 грн., якими ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати зобов`язання по вказаному договору, заволоділа та в подальшому використала їх на власні потреби, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 15100 грн.
19.11.2015 року біля 12 год. в приміщенні відділення АТ «УкрСиббанк» № 301, що по вул. Подільська, 21 в м. Хмельницькому, після підписання ОСОБА_10 договору №14/42 від 17.11.2015 року про сплату пайових внесків у ЖБК «Статус Скай» за будівництво квартири у багатоквартирному житловому будинку, директор ТОВ «Хом Стріт» ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості про необхідність одноразового внесення додаткової плати в сумі 30375 грн. за додаткові послуги на рахунок ТОВ «ХомСтріт», яка буде зарахована у рахунок оплати вартості квартири за основним договором №14/42 від 17.11.2015 року та надала для підписання договір №15 від 17.11.2015 року. Будучи введеним таким чином в оману, ОСОБА_10 підписав наданий та підписаний ОСОБА_7 як директором ТОВ «Хом Стріт» договір №15 від 17.11.2015 року і одразу через касу відділення №301 АТ «УкрСиббанк», що по вул. Подільській, 21 в м. Хмельницькому вніс на розрахунковий рахунок ТОВ «ХомСтріт» № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 30375 грн., якими ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати зобов`язання по вказаному договору, заволоділа та в подальшому використала їх на власні потреби, заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 30375 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
Вважає, що суд першої інстанції дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Не укладення письмового договору не свідчить про відсутність між ТОВ «ХомСтріт» в особі ОСОБА_11 та ЖБК «Статус Тайм», ЖБК «Статус Скай» в особі ОСОБА_12 правовідносин співпраці. Не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що саме він знайшов ОСОБА_7 , як людину, що займається продажем нерухомості. Вказані обставини доводять фактичну співпрацю між ТОВ «ХомСтріт» в особі ОСОБА_11 та ЖБК «СтатусТайм», ЖБК «СтатусСкай» в особі ОСОБА_12 .
Також зазначає, що судом було встановлено, що за рієлторську діяльність ОСОБА_7 жодної плати ні від ОСОБА_12 , ні від ЖБК «Статус Тайм», ЖБК «Статус Скай» не отримувала. Вказане свідчить про те, що ТОВ «ХомСтріт» в особі ОСОБА_7 законно займалась господарською діяльністю. Співпраця ОСОБА_7 з ОСОБА_14 ґрунтувалась на тому, що кооперативи не платитимуть ОСОБА_7 за виконану роботу, а вона відразу включатиме свою винагороду в ціну 1 м.кв. Відсутність письмового договору не свідчить про відсутність домовленостей та співпраці між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 взагалі.
Суд першої інстанції ґрунтуючись на показаннях потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дійшов висновку, що вони не були клієнтами ріелтора ОСОБА_7 , ніяких угод з нею, як з ріелтором, не укладали. Проте, зробивши такий висновок суд проігнорував усі інші досліджені у справі докази, взяв до уваги показання потерпілих лише вибірково.
Додатковий договір укладався з метою отримання ОСОБА_7 оплати за надані послуги, жодного складу злочину в її діях немає, обман відсутній, а рієлторські послуги надані.
Про надання потерпілому ОСОБА_10 додаткових послуг також свідчить те, що ОСОБА_11 займалася переплануванням квартири ОСОБА_10 , посприяла в отриманні ним кладовки.
Під час судового розгляду так і не були підтверджені показання потерпілого ОСОБА_10 , що ОСОБА_7 рієлторських послуг йому не надавала. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 підтвердили, що потерпілий ОСОБА_10 був клієнтом ОСОБА_7 .
Договір між потерпілим ОСОБА_10 та ТОВ «Хом Стріт» укладався виключно з метою письмового оформлення існуючих правовідносин, у діях ОСОБА_7 відсутній умисел на вчинення шахрайства, а отже і відсутній склад злочину.
На думку апелянта дії ОСОБА_11 підпадають під ознаки необережної форми вини у виді злочинної самовпевненості.
Крім того суд першої інстанції призначив покарання, яке за своєю суворістю явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора та представника потерпілого про законність і обґрунтованість вироку суду та необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 дала показання, що маючи досвід роботи ріелтора з 2004 року, домовилась із директором житлово будівельних кооперативів «Статус Тайм», «Статус Скай», Статус «Парк» ОСОБА_12 про співпрацю з приводу продажу квартир, які будували ці кооперативи. Оскільки останній не оформляв її в трудові відносини із будь - яким із цих кооперативів, вона відкрила фірму «ТОВ «ХомСтріт» та, діючи як її директор, уклала від імені останньої із цими кооперативами, від імені яких діяв їх директор ОСОБА_12 , договори про співпрацю. В подальшому перебувала в приміщенні центру продажу нерухомості вказаних кооперативів, пропонувала до продажу квартири в багатоповерхових будинках, які будували ці кооперативи, а також надавала послуги реклами. Оскільки вказані кооперативи відмовились оплачувати виконану нею роботу, то за спільною домовленістю, вона почала укладати окремі договори на оплату її послуг із особами, що купували квартири. Такі договори вона уклала із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яким допомогла придбати квартири по пільгових цінах. Можливо при складанні цих договорів і допустила юридичну помилку, однак потерпілих не обманювала. Коштами, які переказали потерпілі на рахунок ТОВ «ХомСтріт» вона розпорядилась як директор цього товариства, у більшості випадків зняла готівкою у банкоматах.
Отже, ОСОБА_7 визнала той факт, що розпоряджалась грошима, які були перераховані потерпілими на рахунок ТОВ «ХомСтріт».
Крім особистих пояснень винність обвинуваченої підтверджується показаннями потерпілих, свідків.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 показав, що маючи намір купити квартиру, дізнавшись із оголошення про продаж квартир ЖБК «Статус Тайм», на початку липня 2015 року прибув в приміщення центру продажу нерухомості ЖБК «Статус Тайм», що по вул. Старокостянтинівське шоссе в м. Хмельницькому. У цьому приміщенні знаходилась обвинувачена ОСОБА_16 , яка розповіла йому про умови продажу квартир, в тому числі і ціну 1 квадратного метра загальної площі квартири. Усі умови його влаштували і 21.07.2015 року він з дружиною прибув у вказане приміщення щоб укласти договір. Там ОСОБА_7 надала йому уже підписаний головою ЖБК «Статус Тайм» Морозом та завірений печаткою цього кооперативу договір №12/53 від 21.07.2015 року про сплату пайових внесків у ЖБК «Статус Тайм» за будівництво квартири у багатоквартирному житловому будинку, який він також підписав. Після цього ОСОБА_7 повідомила йому про необхідність внесення одноразової плати в сумі 15100 грн. за додаткові послуги, які будуть зараховані у рахунок оплати вартості квартири за основним договором та надала для підписання договір № 05 від 21.07.2015 року. При цьому обвинувачена повідомила, що в разі невнесення цієї одноразової плати, то ЖБК «Статус Тайм» вправі розірвати основний договір. Будучи впевненим, що вказана одноразова плата буде зарахована у вартість оплати квартири, він підписав цей договір, на якому був логотип ЖБК «Статус Тайм», а наступного дня перерахував грошові кошти в сумі 15100 грн. на вказаний у договорі рахунок. Пізніше виявилось, що ці кошти в рахунок оплати вартості квартири зараховані не були, на рахунок ЖБК «Статус Тайм» не надходили, а перераховані ним на рахунок іншої фірми, співвласником та директором якої є ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_17 директор ЖБК «Статус Тайм, показав, що обвинувачена ОСОБА_7 ніколи не працювала у ЖБК «Статус Тайм», в тому числі і на умовах цивільно правової угоди і він не уповноважував її вчиняти будь які дії від імені цього ЖБК.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_18 головний бухгалтер ЖБК «Статус Тайм» показали, що зазначені кошти на розрахунковий рахунок ЖБК «Статус Тайм» не надходили і не могли надходити, адже у ЖБК ніколи не було будь яких договірних відносин ні з ТОВ «ХомСтріт» ні з ОСОБА_7 .
Також вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується договорами.
Зокрема, договором №12/53 від 21.07.2015 року про сплату пайових внесків у ЖБК «Статус Тайм», з якого видно, що він укладений 21.07.2015 року між ЖБК «Статус Тайм» в особі голови кооперативу ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , за умовами якого ЖБК зобов`язався організувати будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 , здати його в експлуатацію, передати у власність ОСОБА_9 квартиру АДРЕСА_3 загальною площею 75.5 кв.м., а асоційований член кооперативу ОСОБА_9 - внести пайовий внесок в сумі 528500 грн. із розрахунку 7000 грн. за 1 кв. м. загальної площі квартири.
Як видно із журналу реєстрації договорів пайової участі ЖБК «Статус Тайм», цей договір зареєстровано у цьому журналі.
Договором №05 від 21.07.2015 року, з якого видно, що він укладений 21.07.2105 року між ТОВ «ХомСтріт» в особі директора ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за умовами якого ОСОБА_9 має право сплатити одноразово додаткову плату за додаткові послуги (розроблення та розміщення реклами , утримання центру продажів, тощо) в сумі 15100 грн., яка буде зарахована у вартість квартири згідно договору №12/53, а в разі відмови від підписання цього договору ЖБК «Статус Парк» має право у 15 денний термін розірвати договір у односторонньому порядку. У правому верхньому куті цього договору розміщено логотип ЖБК «Статус Тайм» .
Згідно висновку експерта № 70п від 23.05.2017 року підпис в графі «Директор ОСОБА_7 » у цьому договорі ймовірно виконаний ОСОБА_7 .
Платіжним дорученням № 1 від 22.07.2015 року, з якого видно, що 22.07.2015 року ОСОБА_9 у відділені АТ «УкрСиббанк» вніс на розрахунковий рахунок ТОВ «ХомСтріт» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 15100 грн. як оплату за додаткові послуги згідно Договору № 5 від 21.07.2015 року.

Договором №14/42 від 17.11.2015 року та додатком №1 до нього від 17.11.2015 року про сплату пайових внесків у ЖБК «Статус Скай», з якого видно, що він укладений 17.11.2015 року між ЖБК «Статус Скай» в особі голови кооперативу ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , за умовами якого ЖБК зобов`язався організувати будівництво житлового будинку по АДРЕСА_4 , здати його в експлуатацію, передати у власність ОСОБА_10 квартиру АДРЕСА_5 загальною площею 102.25 кв.м., а асоційований член кооперативу ОСОБА_10 - внести пайовий внесок в сумі 1042950 грн. із розрахунку 10200 грн. за 1 кв. м. загальної площі квартири, сплачуючи його частинами щомісячно.
Як видно із журналу реєстрації договорів пайової участі ЖБК «Статус Скай», цей договір зареєстровано у цьому журналі.
Договором №15 від 17.11.2015 року між ТОВ «ХомСтріт» в особі директора ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за умовами якого ОСОБА_10 має право сплатити одноразово додаткову плату за додаткові послуги (розроблення та розміщення реклами , утримання центру продажів, тощо) в сумі 30375 грн., яка буде зарахована у вартість квартири згідно договору №14/42, а в разі відмови від підписання цього договору ЖБК «Статус Скай» має право у 15 денний термін розірвати договір у односторонньому порядку. У правому верхньому куті цього договору розміщено логотип ЖБК «Статус Скай» .
Згідно висновку експерта № 52п від 12.04.2016 року підпис в графі «Директор ОСОБА_7 » у цьому договорі ймовірно виконаний ОСОБА_7
Квитанцією №60 від 19.11.2015 року, з якої видно, що 19.11.2015 року ОСОБА_10 у відділені №301 АТ «УкрСиббанк» вніс на розрахунковий рахунок ТОВ «ХомСтріт» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 30375 грн. як оплату за додаткові послуги згідно Договору № 15 від 17.11.2015 року.
Із виписок за особовим рахунком ТОВ «ХомСтріт» № НОМЕР_1 та картковим рахунком № НОМЕР_2 видно, що кошти в сумі 15100 грн. надійшли 22.07.2015 року від ОСОБА_9 як оплата за додаткові послуги згідно договору №5 від 21.07.2015 року, а кошти в сумі 30345 грн. надійшли 19.11.2015 року від ОСОБА_10 як оплата за додаткові послуги згідно договору №15 від 17.11.2015 року; що в подальшому зняття коштів з рахунку ТОВ «ХомСтріт» здійснювалось ОСОБА_19 за допомогою картки «MASTERCARD BUSINESS.
Суд оцінивши наведені докази у кримінальному провадженні у їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 надавала рієлторські послуги є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_10 самостійно, за власною ініціативою знайшов квартиру за допомогою реклами, до якої ОСОБА_7 не причетна.
Також не відповідає дійсності твердження апелянта про здійснене ОСОБА_7 перепланування квартири ОСОБА_10 , її участь у складанні договору між ним та ЖБК «Статус Скай» узгодження меншої ціни за квадратний метр, сприянню отримання ним кладовки. ОСОБА_7 ніяким чином не причетна до перепланування квартири потерпілого, вона жодного разу не була в його квартирі, ніяких ескізів, проектів не складала і робити цього не могла, оскільки ОСОБА_10 не мав на меті наймати для цих цілей обвинувачену. Під час укладення договору з ЖБК «СтатусСкай» ОСОБА_7 була відсутня, оскільки не є посадовою особою кооперативу, будь-яким чином бути причетною до цього договору не могла. Також вона не могла впливати на ціноутворення за квадратний метр. Починаючи з першої зустрічі ОСОБА_10 з працівниками кооперативу, останніми була задекларована вартість метру 10200 грн., яку він прийняв. Крім того, ОСОБА_7 не могла сприяти в придбанні кладовки, оскільки ОСОБА_10 придбав не одну, а дві кладовки і це було у 2016 році, коли вже відомості про вчинений злочин були внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань.
Зі змісту договору №15 від 17 листопада 2015 року, укладеного між ТОВ «ХомСтріт» в особі директора ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , зокрема з .п. 3.1.3 вбачається, що перерахована сума підлягає зарахуванню у рахунок квартири. 23 липня 2018 року ОСОБА_7 пояснила, що наміру перераховувати кошти вона не мала. В п.3.2.2 міститься санкція, яка полягає в тому, що в разі не підписання цього договору підлягає розірванню основний договір. Преамбула договору містить у собі посилання на договір між ТОВ «ХомСтіт» та ЖБК «Статус Скай», якого в дійсності не існує. На бланку міститься логотип ЖБК «СтатусСкай».

У відповіді на запит №2 від 17.03.2016 року голова кооперативу ОСОБА_12 повідомив, що Житлово-будівельний кооператив «СтатусСкай» договір №3СС та будь-яких інших договорів між ТОВ «ХомСтріт» та фізичною особою ОСОБА_7 протягом періоду роботи не укладалося.

У відповіді на запит №8 від 21.03.2018 року голова кооперативу ОСОБА_12 повідомив, що житлово-будівельний кооператив «Статус Тайм» будь-яких фінансових та господарських зв`язків між ТОВ «ХомСтіт» та фізичною особою ОСОБА_7 не мав, а тому ніяких коштів на рахунок чи через касу не отримував.

З наявних у матеріалах кримінального провадження докаказів вбачається, що ОСОБА_7 укладаючи договори діяла з умислом, тобто усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. ОСОБА_7 бажала заволодіти чужими грошима шляхом обману, що є обов`язковою ознакою складу злочину шахрайства, за який вона і була засуджена.
Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги про цивільно-правовий спір між обвинуваченою і потерпілими, які будучи введеними в оману ОСОБА_7 , перерахували на рахунок фірми обвинуваченої кошти, якими обвинувачена заволоділа злочинним шляхом.
Призначаючи покарання суд врахував вимоги загальних засад призначення покарання передбаченні ст. 65 КК України.
Твердження в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції призначив покарання, яке за своєю суворістю явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не відповідають дійсності, оскільки судом враховано, що ОСОБА_7 позитивно характеризується, має сімю, на утриманні двоє малолітніх дітей, до кримінальної відповідальності притягується вперше. Також судом при призначенні покарання враховано те, що обвинувачена у скоєному не розкаялась, потерпілим збитків не відшкодувала.

За погодженням з обвинуваченою суд обґрунтовано застосував закон України «Про амністію у 2016 році» і звільнив від покарання ОСОБА_7 .

За таких обставин, підстав для скасування вироку і задоволення вимог апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді