Ухвала
Іменем України
23 серпня 2018 року

м. Київ
справа № 0912/1638/12
провадження № 51-2735 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бовшів Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Темирівці Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

За вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_8 засуджено за:
- ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн;
- ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного основного та додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 лютого 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судом обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у розтраті чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у службовому підробленні, вчиненому за попередньою змовою з ОСОБА_8 , що спричинило тяжкі наслідки (ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України).
ОСОБА_8 обвинувачувався у привласненні чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та вчиненні службового підроблення за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки (ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України).

Місцевий суд дійшов висновку про те, що в судовому засіданні не встановлено доказів, які би підтверджували умисел ОСОБА_7 на розтрату майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та виправдав його за цим обвинуваченням. Також суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак службового підроблення і перекваліфікував його дії на ч. 1 ст. 367 КК України (службова недбалість).
Дії ОСОБА_8 місцевий суд перекваліфікував з ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки відсутня істотна шкода від дій підсудного, та перекваліфікував його дії з ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки наслідки, які фактично настали від його дій, повністю охоплюються диспозицією ст. 364 КК України.

За вироком суду встановлено, що злочини було вчинено за таких обставин.
ОСОБА_7 , будучи міським головою м. Бурштина, тобто посадовою особою органу місцевого самоврядування, уклав з ТОВ «Пріма-Сервіс» ЛТД в особі начальника дільниці ОСОБА_8 контракт на суму 39 324,98 грн та договір від 01 грудня 2011 року на суму 297 773 грн, відповідно до яких ТОВ «Пріма-Сервіс» ЛТД зобов`язувалось виготовити проект будівництва станції очистки дощових і талих стічних вод у м. Бурштині та проект будівництва каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону міста.
Згідно платіжного доручення № 1213 від 14 липня 2011 року, підписаного заступником міського голови ОСОБА_9 з відома міського голови ОСОБА_7 , зазначене товариство отримало від Бурштинської міської ради бюджетні кошти в сумі 11 797 грн як аванс за виконання вищезазначених проектів. У подальшому 09 грудня 2011 року ОСОБА_7 підписав акти передачі-приймання виготовлених проектів № 01/06 від 09 грудня 2011 року на суму 39 324,98 грн та № 01/17 від 09 грудня 2011 року на суму 297 773 грн, які були підготовлені, підписані та надані ОСОБА_8 . У вказані акти були внесені відомості щодо готовності проектної документації та про відповідність цих проектів нормам ДБН А.2.2-3-2004, що не відповідало дійсності.
На підставі підписаних актів у січні 2012 року міська рада м. Бурштина в повному обсязі перерахувала кошти на рахунок ТОВ «Пріма-Сервіс» ЛТД. Згідно висновків судової будівельно-технічної експертизи від 26 лютого 2015 року, завищення вартості виготовлення проектів становить 9230 грн без ПДВ (11 076 грн з ПДВ) та 92 251,20 грн без ПДВ (110 701,40 грн з ПДВ) відповідно.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону і направити справу на новий судовий розгляд. Прокурор зазначає, що суд не вмотивував свого рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 , вийшов за межі пред`явленого обвинувачення; суд усупереч ч. 3 ст. 334 КПК України 1960 року не виклав у вироку обвинувачення, яке він вважав недоведеним та підстави для виправдання ОСОБА_7 із зазначенням мотивів, з яких відкидає докази обвинувачення. Також при перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України суд не врахував, що ст. 191 КК України є спеціальною нормою, а тому при вирішенні питання про кваліфікацію діяння повинна застосовуватися саме вона. Прокурор посилається на порушення норм закону при призначенні додаткового покарання підсудним та вказує на невмотивованість ухвали апеляційного суду й невідповідність її вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення ОСОБА_8 , в якому він просить залишити судові рішення без зміни.
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Твердження прокурора про необґрунтованість рішення суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України, перекваліфікація його дій з ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, а також перекваліфікація дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України є безпідставними.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні не було встановлено доказів, які би підтверджували наявність у ОСОБА_7 умислу на розтрату майна шляхом зловживання ним своїм службовим становищем, а дослідженими в суді доказами не доведено, що ОСОБА_7 вчинив незаконне обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб в особливо великих розмірах. Суд встановив, що досліджені докази, зокрема, показання свідків, акти передачі-приймання виготовленого робочого проекту будівництва станції очистки дощових і талих стічних вод у м. Бурштині та каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону, платіжні доручення № 1213 від 14 липня 2011 року, № 1976 від 19 січня 2012 року, № 1975 від 19 січня 2012 року про перерахування міською радою коштів на рахунок ТОВ «Пріма Сервіс» ЛТД, рішення Бурштинської міської ради від 30 листопада 2011 року про надання дозволу на складання проекту землеустрою та відведення земельної ділянки під будівництво, висновок судової будівельно-технічної експертизи від 26 лютого 2015 року, яким встановлено завищення вартості робіт по розробленню зазначених проектів, та інші докази не підтверджують умислу ОСОБА_7 на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Місцевий суд ретельно перевірив усі докази по справі, дав їм згідно ст. 67 КПК України 1960 року відповідну оцінку в їх сукупності, навів мотиви, з яких не погоджується з доводами сторони обвинувачення та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Що ж стосується рішення суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 367 КК України, то об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекручуванні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 366 КК України, характеризується тільки прямим умислом у формі активних дій, оскільки при цьому службова особа усвідомлює завідомо неправдивий характер відомостей, які вона вносить до офіційних документів. Цей злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення, діють узгоджено та зі спільним умислом. При цьому внесення до офіційних документів відомостей, неправдивий характер яких службова особа не усвідомлює, виключає склад підроблення.

Ні під час досудового слідства, ні під час розгляду справи в суді не було встановлено факту складання ОСОБА_7 завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до таких документів завідомо неправдивих відомостей чи інше підроблення офіційних документів. Судом було встановлено факт підписання ОСОБА_7 актів виконаних робіт, які були складені виконавцем проектних робіт та в які останнім були внесені усі відомості, що в подальшому стали підставою для перерахування коштів за виконані роботи. Місцевий суд, оцінивши докази в їх сукупності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 є ознаки службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, оскільки останній у межах своїх повноважень не перевірив належним чином правильність складання актів та достовірність інформації, що була зазначена в них. За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_7 кваліфіковано вірно.

Так само обґрунтованим є й рішення районного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 364 КК України.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем слід відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 цього Кодексу, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 КК України, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. Отже, відмінність полягає в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, - інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.

З системного аналізу норм закону встановлено, що у разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК України. У той же час, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов`язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364 КК України.

Колегія суддів погоджується із тим, що в судовому засіданні районного суду не було встановлено наміру ОСОБА_8 на розкрадання чужого майна, а отже у його діях відсутня обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Дослідженими в суді доказами було встановлено завищення вартості виготовлення проекту будівництва каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону міста на суму 92251,20 грн без ПДВ (110 701,40 грн з ПДВ), а також завищення вартості робіт по розробленню проекту будівництва станції очистки дощових і талих вод на суму 9230 грн без ПДВ (11076 грн з ПДВ), що разом становить 121 777,40 грн. За таких обставин та відповідно п. 4 примітки до ст. 364 КК України місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що на момент вчинення злочину шкода, завдана діями ОСОБА_8 , не становила тяжких наслідків.
Отже, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України судом належним чином вмотивована та відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи, а рішення про перекваліфікацію його дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України за відсутності тяжких наслідків від скоєного є обґрунтованим.

Посилання у касаційній скарзі прокурора на неправильне формулювання при призначенні додаткового покарання підсудним не є таким порушенням вимог закону, яке б істотно вплинуло на правильність судового рішення та, як наслідок, потягло б за собою його зміну чи скасування. Суд апеляційної інстанції, спростовуючи аналогічний довод прокурора, викладений в апеляційній скарзі, обґрунтовано зазначив, що наведене формулювання додаткового покарання при необхідності може бути виправлено в порядку виконання вироку.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 334 КПК України 1960 року, містить підстави для визнання частини обвинувачення необґрунтованою та для перекваліфікації дій обвинувачених, є обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі, та визнав їх безпідставними, про що в ухвалі відповідно до ст. 377 КПК України 1960 року суд навів докладні мотиви прийнятого рішення.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які відповідно до ст. 370 КПК України 1960 року були безумовними підставами для скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено.

Керуючисьстаттями 394-396КПК України 1960 року,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10