Номер провадження: 11-кп/785/241/18
Номер справи місцевого суду: 520/5120/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисника: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000909 від 15.03.2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеса від 09.10.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, студента ОМУ РП, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кілія Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:
-15.11.2011 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Судові витрати у розмірі 1237 грн. стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_8 у розмірі 618,5 грн. та ОСОБА_9 у розмірі 618,5 грн. на користь держави в особі ОНДЕКЦ,-

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за скоєння злочину при наступних обставинах:

Так, 14.03.2017 року, приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 діючи умисно та за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикової двері балкону проникли в приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно яке належить ОСОБА_12 , а саме: шкіряну чоловічу куртку 56 розміру «ВIERAODVO» чорного кольору, вартістю 4000 грн., шкіряну чоловічу куртку чорного кольору на блискавці та ґудзиках спереду з надписом «GENUME POLAR PRODUCT», вартістю 4000 грн., дублянку чоловічу чорного кольору ТМ «IVAGIO CERTAIN. XL» вартістю 5000 грн., тим самим спричинивши останній матеріальний збиток на загальну суму 13000 грн.
Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 з викраденим майном зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, отримавши можливість розпорядитись викраденим на свій розсуд.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинення кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок таким, який підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості злочину і особі засудженого через надмірну м`якість.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом не враховано, що останній, звільнившись з місць позбавлення волі, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості за умисні корисливі злочини, вже через короткий проміжок часу знову вчинив умисний тяжкий злочин, що вказує на те, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжив займатися анти суспільною злочинною діяльністю.

При цьому зазначає, що судом не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_9 не працює, внаслідок чого постійного джерела прибутку в нього не має.

Просить вирок Приморського районного суду м. Одеса від 09.10.2017 року відносно ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та в частині призначення покарання останньому ухвалити новий вирок, яким визначти ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду апеляції, апеляційним судом було встановлено, що місцевий суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до ч.2 ст.412 тягнуть за собою безумовне скасування рішення суду з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

Згідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, виникла необхідність для прослуховування технічних записів судових засідань суду першої інстанції.

Як встановив апеляційний суд, районним судом було долучено до матеріалів кримінального провадження СД-диски з технічним записом судового розгляду даного провадження (т.2 а.с. 102), аудіозапис яких не прослуховувався.

При цьому, апеляційним судом були витребувані в місцевому суді архівні копії записів судового розгляду (т.2 а.с. 155) та встановлено, що вони також не відтворюються та їх неможливо прослухати.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про порушення вимог вищевказаної статті КПК України, так як носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів повинні бути зафіксовані процесуальні дії судового провадження, не прослуховується.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України,свідчать про допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та вказують на необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції прокурора, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, та положеннями ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 09.10.2017 року відносно ОСОБА_8 таОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000909 від 15.03.2017 року в Приморському суді м. Одеси в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4