11-кп/775/322/2018(м)
266/703/18

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину - доньку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого: 1) 08.11.2013 р. Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 14.04.2016 року за відбуттям строку покарання. 2) 31.01.2018 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді одного року обмеження волі. У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, за правилами ч.1 ст. 72 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 січня 2018 року та остаточно призначено покарання у вигляді трьох років десяти місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення починаючи з 22 лютого 2018 року по 04 квітня 2018 року. Стягнувши з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати по проведенню експертиз в розмірі 1 859 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 18 жовтня 2017 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_6 з метою таємного викрадання чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, діючи умисно, повторно із корисливих мотивів, прибув до будівельного об`єкту, розташованого по пр. Нахімова, 66 в Приморському районі м. Маріуполя, де скориставшись відсутністю уваги збоку охоронця даного об`єкту, який спав, руками, шляхом ривку, відчинив двері підсобного приміщення, після чого проник у вказане приміщення. Знаходячись у вказаному приміщенні, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів таємно викрав майно, яке належало гр. ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме:

- пилу циркулярну в корпусі зеленого кольору фірми «DWT», вартістю 1127 гривень;

- шуруповерт мережевий червоного кольору фірми « Smart» моделі «SSD- 1101», вартістю 272 гривні 60 копійок;

- шліфувальну машинку, в корпусі темно-синього кольору, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє;

- вимірювальні рівні у кількості двох штук довжиною 1 мт 60 см , які також для потерпілого матеріальної цінності не представляють.

Після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на свій розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1399 гривень 60 копійок.

02 лютого 2018 року, ОСОБА_6 приблизно о 16 годині знаходячись біля буд.33 по вул. Курчатова Кальміуського району м. Маріуполя, в кущах, умисно, переслідуючи мету незаконного носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав (знайшов) ніж у піхвах, а саме військову холодну зброю, багнет-ніж до автоматів АК-74, АК-74М та іншім, виготовлений промисловим способом, який ОСОБА_6 почав носити при собі.

05 лютого 2018 року, приблизно о 18 годині 34 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись по пр. Луніна, біля буд.15 ПП «Адріатіка-Маріуполь» у Приморському районі м. Маріуполя, був зупинений працівниками поліції, які згідно ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» провели поверхневу перевірку його одягу, під час якої на дотик за поясом джинс виявлено предмет зовні схожий на ніж, після чого працівниками поліції було викликано слідчо-оперативну групу Приморського ВП Центрального ВП ГУ НП в Донецькій області для складання протоколу огляду місця події згідно ст. 237 КПК України.

У період часу з 19 години 02 хвилин по 19 годину 11 хвилин співробітниками слідчо-оперативної групи було проведено огляд місця події, під час якого у ОСОБА_6 виявлено та вилучено наданий ним з під одягу ніж у піхвах, який згідно висновку експерта є військовою холодною зброєю, багнет-ножом до автоматів АК-74, АК-74М та іншім, виготовлений промисловим способом, який ОСОБА_6 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим за вироком Приморського районного суду міста Маріуполя від 31.01.2018 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 263 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Приморського районного суду міста Маріуполя від 31.01.2018 року, частково приєднати покарання призначене за ч.2 ст. 263 КК України, та, враховуючи, що на підставі ст. 72 КК України 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 10 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень та відповідно кваліфікував дії останнього.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначеного покарання, являються обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31.01.2018 року ОСОБА_6 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив 18.10.2017 року, тобто до ухвалення вироку Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області від 31.01.2018 року, а злочин, передбачений ч.2 ст. 263 КК України обвинувачений вчинив 05.02.2018 року, тобто після постановлення вироку Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області від 31.01.2018 року.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції мав керуватися правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України, а також роз`ясненнями, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції вищезазначених норм закону не дотримався, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 , спочатку мав визначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України. Після чого, на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів за вироком Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області від 31.01.2018 року, а також покаранням призначеним за ч.3 ст. 185 КК України. Потім необхідно було визначити покарання за ч.2 ст. 263 КК України. Надалі, на підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання призначеного за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України за даним вироком та вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31.01.2018 року, повністю або частково приєднати невідбуте покарання визначене на підставі ч.2 ст. 263 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим за попереднім вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31.01.2018 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднати покарання призначене за ч.2 ст. 263 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, та враховуючи, що відповідно до ст. 72 КК України 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, остаточно за сукупністю вироків визначити покарання у вигляді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: