АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1095/18 Справа № 191/2031/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 19 червня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0000510 за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, громадянина України, який зареєстрований за адресою: та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 06.04.2006 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст.185, ст. 75, ст. 104 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік,
- 04.05.2007 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровськ за ч.2 ст. 186, ст. 69, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі,
- 21.12.2010 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.70 КК Українидо 5 років 6 місяців позбавлення волі,
- 24.05.2016 року Нікопольським міськрайонним судом за ст. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки,
- 23.10.2017 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, а вирок цього ж суду від 24.05.2016 року - виконувати самостійно,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 194 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 194 КК України та призначено покарання:

- за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.4 ст. 187 КК України у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст. 194 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.10.2017року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі з конфіскацією майна, а покарання, призначене вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України до трьох років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання з 30 березня 2017 року.
Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 194 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

27 березня 2017 року приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись повз домоволодіння АДРЕСА_3 , вирішив зайти до знайомої ОСОБА_11 та привітатися. З цією метою, він з її дозволу, зайшов до неї, де в ході бесіди ОСОБА_7 став просити у ОСОБА_11 гроші в борг, яка, відмовивши, почала вимагати, щоб ОСОБА_7 залишив її будинок, у зв`язку з чим між ними виник словесний конфлікт, в ході якого, в цей же день, ОСОБА_7 , знаходячись з лівого боку від потерпілої, завдав один сильний удар ногою по голові ОСОБА_11 , в результаті чого потерпіла впала на підлогу. В свою чергу, ОСОБА_7 , відшукав в приміщенні коридору зазначеного домоволодіння кухонний ніж, який взяв у праву руку та, бажаючи настання смерті ОСОБА_11 , умисно наніс вказаним ножем один різаний удар в життєво важливий орган - область шиї та один колотий удар в область грудної клітини ОСОБА_11 , чим заподіяв їй тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть потерпілої.
Далі, обшукавши вищевказаний будинок, заволодів особистим майном ОСОБА_11 , а саме:
- килимом вовняним 2-го сорту, розміром 150x225 см, виготовленого часів СРСР Кировобадським килимовим комбінатом «ім. М.Д. Гусейнова», вартість, якого встановити не надалося можливим,
- килимом жакардовим, двохполотним, п`ятикольоровим, розміром 200x300 см, виготовленого в СРСР, вартість якого встановити не надалося можливим,
- килимом вовняним, розміром 150x220 см, з орнаментом у вигляді візерунків червоного, бежевого та коричневого кольорів, вартість, якого встановити не надалося можливим,
- електричним самоваром ЕМК 44-П із нержавіючої сталі, виготовленим часів СРСР, вартість, з урахуванням зносу, складає 180 гривень,
- мобільним телефоном «Nomі І-177», вартістю, з урахуванням зносу складає 365 гривень;
- вовняною тканиною, розміром 200x300 см, в блакитну та білу смугу, вартість, якої встановити не надалося можливим,
- льняною скатертиною, розміром 200x300 см, червоного кольору з візерунком у вигляді квітів, вартість якої встановити не надалося можливим,
- гардиною синтетичною, розміром 150x150 см білого кольору, вартість якої встановити не надалося можливим,
- атласною тканиною,розміром 150x150 см, рожевого кольору, вартість якої встановити не надалося можливим,
- атласною тканиною, розміром 150x150 см, помаранчевого кольору, вартість якої встановити не надалося можливим, чим ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток на загальну суму 545 грн.
Крім того, 27 березня 2017 року в період часу приблизно з 22.00 годин до 00.00 годин ОСОБА_7 , знаходячись за вказаною адресою у будинку потерпілої ОСОБА_11 , з метою укриття скоєних правопорушень, склавши одяг та паперові вироби в трьох спальних кімнатах та туалетній кімнаті вказаного домоволодіння підпалив їх, щоб спровокувати пожежу, після чого з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення.
Внаслідок зазначених злочинних умисних дій ОСОБА_7 виникла пожежа у домоволодінні АДРЕСА_3 , яку вчинено загально небезпечним способом.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями, направленими на знищення майна, ОСОБА_7 скоїв підпал будинку АДРЕСА_3 , внаслідок чого були пошкоджені будівельні конструкції будинку та майно, що належало потерпілій ОСОБА_11 .
В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дії обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 4 ст. 187 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 194 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК країни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.10.2017, визначити покарання у вигляді 11 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 та остаточно призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що ОСОБА_7 , раніше судимий вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.10.2017 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, покарання, призначене за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 - виконувати самостійно. Злочини, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 27.03.2017, тобто в період іспитового строку за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016. Тому, при призначенні міри покарання ОСОБА_7 , судом безпідставно незастосовано вимоги ст. 71 КК України, що призвело до неправильного призначення покарання обвинуваченому.

Прокурор Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених: п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ч.4 ст. 187 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ч.2 ст. 194 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі;

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 23.10.2017 року.

Остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 12 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування прокурор вказав, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово судимий скоїв насильницькі корисливі злочини, в стані алкогольного сп`яніння, скоєно злочин відносно особи похилого віку з використанням ножа, велику суспільну небезпеку злочину, намагання приховати вчинення злочинів загально небезпечним способом (підпалом будинку), не відшкодування матеріальних збитків, завданих вчиненням кримінальних правопорушень, виняткову стійкість злочинних намірів ОСОБА_7 , а тому призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років 3 місяці з конфіскацією майна, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, оскільки мета покарання - виправлення засудженого та упередження вчинення ним нових злочинів не буде досягнута. Крім того, в порушення ст. 374 КПК України та ст. 59 КК України, прокурор зауважує в скарзі, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання за п.6 ч.2 ст. 1 15 та ч.4 ст.187КК України, не вказав яке саме майно підлягає конфіскації, а саме всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційні скарги подані прокурорами, вважав їх такими, що підлягають задоволенню, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 194 КК України, в апеляційній скарзі прокурорів не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 1 ст.71 КК України, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.

Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому за ч.4 цієї статті остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що покарання, призначене вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до трьох років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.
Так, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.10.2017 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, покарання, призначене за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 призначено виконувати самостійно. Злочини, за які останнього засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 27.03.2017, тобто в період іспитового строку за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016.

За вимогами ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Однак при вирішенні питання про призначення покарання, судом першої інстанції вказані обставини не з`ясовані і вимоги ч.1 ст. 71 КК України не застосовані.

Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, враховуючи наведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.

Щодо вимог в апеляції прокурора ОСОБА_12 з приводу відсутності визначення у вироку яке саме майно підлягає конфіскації, то у даному випадку зазначення судом першої інстанції з конфіскацією майна, не суперечить положенням ст. 59 КК України, і само по собі не є підставою для скасування чи зміни вироку в цій частині, однак, враховуючи, вищенаведений висновок апеляційного суду про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання і ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає, можливим при визначенні покарання обвинуваченому врахувати вимоги прокурорів з цього питання.

Визначаючи міру і вид покарання, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України колегія суддів, враховує щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , як обставину, що пом`якшує його покарання. Особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, має постійне місце мешкання, за яким він характеризується позитивно, на обліках у лікарів психіатра, нарколога, не перебуває, перебуває на обліку лікаря фтизіатра з діагнозом "ЛППТБ, верхньої долі правої легені (туберкульоз)". Як обставина, що обтяжує його покарання, колегія суддів враховує рецидив злочинів, вчинення злочину, щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, колегія суддів, враховую, що обвинувачений скоїв ряд злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, а інші два до категорії особливо тяжких злочинів, він є особою, що раніше неодноразово судима, обставини скоєння злочинів обвинуваченим - жорстокість, зухвалість, небезпечність його дій, його вираженої байдужості до людського життя, які жодним чином не знижують ступеня тяжкості вчиненого злочину, виходячи з поняття покарання та його цілей, керуючись ст. 50 КК України, колегія суддів, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання виключно у вигляді реального позбавлення волі, в межах, передбачених санкціями статей, з застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.10.2017 року та з застосуванням ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, щляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 року, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і буде співмірним до тяжкості вчиненого.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 та ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу прокурора прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу прокурора прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 194 КК України - скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:

Вважати ОСОБА_7 засудженним за:
- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- ч. 4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого;

- за ч. 2 ст. 194 КК України - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК країни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.10.2017 року, призначити покарання у вигляді 11 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24.05.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4