Справа №576/1776/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/550/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 3 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білопілля, Сумської обл., мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано за ст. 368 ч. 1 КК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу начальника ГУНП в Сумській області № 400о/с, від 9 грудня 2016 року, ОСОБА_8 був призначений на посаду старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції Глухівського ВП ГУ НП в Сумській області.

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів», займаючи вищевказану посаду, ОСОБА_8 є службовою особою, оскільки в силу своїх службових обов`язків постійно здійснює функції представника влади.

12 червня 2017 року на посту поліції, що розташований на автодорозі напрямком «Кіпті Глухів Бачівськ», неподалік с. Товстодубове, Глухівського р ну, Сумської обл., ОСОБА_8 був зупинений автомобіль марки «ВАЗ 2121 «Нива», реєстраційний № НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_7 . Під час перевірки документів ОСОБА_8 було виявлено, що ОСОБА_7 керує автомобілем без посвідчення водія. У зв`язку із цим ОСОБА_8 склав відносно ОСОБА_10 протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 126 КУпАП.

Також, під час складання протоколу ОСОБА_8 було встановлено, що ОСОБА_7 здійснює регулярні перевезення пивних дріжджів, що мають високу вартість, у зв`язку з чим у ОСОБА_8 виник умисел на отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

Далі, в один із днів наприкінці червня 2017 року, ОСОБА_8 на автодорозі напрямком «Кіпті Глухів Бачівськ», неподалік с. Товостодубове, Глухівського р ну, Сумської обл., повторно зупинив автомобіль під керуванням ОСОБА_7 . Достовірно знаючи, що останній не має прав на керування транспортними засобами, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 забезпечити йому подальше безперешкодне перевезення пивних дріжджів автомобілем, а той, в свою чергу, повинен буде передавати йому за це неправомірну вигоду в розмірі 10 доларів США за кожен ящик товару, попередньо узгодивши час проїзду за допомогою смс повідомлень.

11 липня 2017 року в м. Глухові, під час зустрічі із ОСОБА_10 , ОСОБА_8 повідомив останнього, що той має передавати йому неправомірну вигоду через знайому ОСОБА_8 ОСОБА_11 під виглядом повернення боргу.

Виконуючи вказівку ОСОБА_8 , 20 липня 2017 року, близько 14 год., ОСОБА_7 по телефону повідомив ОСОБА_8 , що буде перевозити 20 ящиків пивних дріжджів. Близько 18 год. того ж дня, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що перевіз товар. В свою чергу ОСОБА_8 вказав ОСОБА_7 перерахувати кошти на визначений ним банківський рахунок, надіславши йому смс - повідомлення із номером карткового рахунку у ПАТ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , який належить племіннику ОСОБА_8 ОСОБА_12 .

У подальшому, 20 липня 2017 року, о 19 год. 51 хв. та о 20 год. 32 хв., ОСОБА_7 через термінал ПАТ КБ «ПриватБанк», що розташований по вул. Києво Московській, 28 у м. Глухові Сумської обл., за два рази перерахував на вказаний ОСОБА_8 картковий рахунок № НОМЕР_2 неправомірну вигоду в сумі 4896,01 грн. за безперешкодне перевезення ОСОБА_7 товарів на автомобілі без свідоцтва про право ОСОБА_7 на керування транспортними засобами.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ст. 368 ч. 1 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України, оскільки докази вини ОСОБА_8 ґрунтуються на даних протоколів негласних слідчих дій, які суд першої інстанції визнав недопустими доказами в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненому.

Суд вказав, що протокол контролю за вчиненням злочину, від 25 липня 2017 року, не може бути допустимим доказом, оскільки правоохоронними органами були проведенні абсолютно інші слідчі дії, ніж ті на які у своїй постанові прокурор надавав дозвіл.

Також, судом були визнані недопустимими і інші докази, а саме, копію анкети заяви, фотознімок ОСОБА_12 , копію паспорта, виписку про рух коштів по рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , у зв`язку з тим, що вони, відповідно до протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів, від 14 вересня 2017 року, отримані поза межами строку дії ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 10 серпня 2017 року, який визначений слідчим суддею по 10 вересня 2017 року.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд також виходив з того, що ОСОБА_7 діяв як таємний агент правоохоронних органів за їх вказівкою та, що зі сторони ОСОБА_7 та правоохоронних органів мала місце провокація злочину.

Суд першої інстанції також виходив і з того, що решта представлених стороною обвинувачення доказів та документів не доводять вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а лише вказують на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спілкувались між собою та вели смс листування, під час яких ніби то обговорювали питання передачі підсудному неправомірної вигоди.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від потерпілого ОСОБА_7 в якій ставиться питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку яким визнати ОСОБА_8 винним за ст. 368 ч. 1 КК України з призначенням покарання.

Також потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про повернення йому коштів, які знаходяться на рахунку племінника ОСОБА_8 ОСОБА_12 , як такі, що отримані ОСОБА_8 як неправомірна вигода.

В апеляційній скарзі потерпілий зазначає про однобічність оцінки судом доказів, оскільки суд, приймаючи рішення виходив виключно з пояснень самого ОСОБА_8 , не звернувши уваги на інші докази, які доводять вину ОСОБА_8 .

Зазначає ОСОБА_7 й про безпідставність висновків суду щодо провокації злочину ним, як потерпілим, оскільки він виконував тільки вказівки ОСОБА_8 про умови передачі йому грошей і не вживав заходів щодо схилення останнього до вчинення кримінального правопорушення.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол контролю за вчинення злочину, від 25 липня 2017 року, з тих підстав, що правоохоронними органами були проведенні абсолютно інші слідчі дії, ніж ті на які у своїй постанові прокурор надавав дозвіл, оскільки ст. ст. 246, 251, 271 КПК України не визначають межі та способи проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, і в постанові прокурора не зазначено, що слідчий експеримент необхідно проводити шляхом імітування обстановки події.

Крім того прокурор зазначає, що оскільки ОСОБА_8 з власної ініціативи сам змінював порядок отримання коштів від потерпілого ОСОБА_7 , шляхом перерахування коштів на рахунок ПАТ КБ "Приватбанку", який належить його племіннику ОСОБА_13 , то контроль за вчиненням злочину в даному випадку лише обмежився пасивною поведінкою працівників правоохоронних органів щодо дій підсудного ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 , що не свідчить про вчинення провокації злочину з боку потерпілого та правоохоронних опоганів.

Не погоджується прокурор й з мотивами суду, щодо недопустимості доказів наданих ПАТ КБ «Приватбанк» на виконання ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 10 серпня 2017 року, оскільки ухвала слідчого суді своєчасно була направлена слідчим та отримана до виконання працівниками ПАТ «КБ Приватбанк», оскільки після підготовки вказаних документів працівниками банку вказані докази були надані слідчому лише 14 вересня 2017 року.

Зазначає прокурор й про безпідставність висновків суду, що потерпілий ОСОБА_7 діяв як таємний агент правоохоронних органів та за вказівкою останніх, оскільки досліджені у суді першої інстанції докази спростовують вказані обставини в повному обсязі, так як дії потерпілого не містять ознак схилення ОСОБА_8 до вчинення ним злочину.

Прокурор також не погоджується й з висновком суду щодо доказу провокації вчинення злочину з боку потерпілого аудіо (відео) носія з інформацією обставин контролю за вчиненням злочину, а також квитанції про перерахування коштів, які на думку суду, свідчать про те, що ніякого збою в роботі терміналу при перерахуванні коштів не відбулося та ОСОБА_7 навмисно перерахував спочатку 396,01 грн. 01 та явно провокував ОСОБА_8 на розмову з приводу отримання коштів.

З цього приводу прокурор вказує, що на відеозаписі вказаної негласної слідчої дії чітко зафіксовано, що спочатку ОСОБА_7 вніс до терміналу ПАТ КБ «Приватбанку» суму 4500 грн. та у зв`язку з тим, що термінал не прийняв у нього купюру в 200 грн. він розміняв її у продавця магазину, та через 30 секунд вніс решту обумовленої суми в розмірі 400 грн., а так як ОСОБА_7 своєчасно не підтвердив операцію щодо перерахування коштів, в роботі терміналу відбувся збій щодо транзакції, то кошти були автоматично зараховані на особистий рахунок ОСОБА_7 , що й стало підставою зарахування суми на рахунок наданий ОСОБА_8 двома частинами.

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 , про підтримку апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_9 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про заперечення апеляційних скарг, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, у своєму рішенні суд першої інстанції виходив з того, що докази отримані в рамках проведення контролю за вчиненням злочину, який здійснювався на підставі постанови прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Сумської області, від 19 липня 2017 року, є недопустимими, оскільки правоохоронними органами були проведенні абсолютно інші слідчі дії, ніж ті на які у своїй постанові прокурор надавав дозвіл.

Як вбачається з матеріалів провадження прокурор 19 липня 2017 року своєю постановою прийняв рішення, що з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_8 в частині вимагання ним неправомірної вигоди, провести спеціальний слідчий експеримент імітування обстановки злочину, шляхом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, які імітують грошові кошти в сумі 180 доларів США, їх огляд, копіювання, помітки спеціальними хімічними засобами та вручення їх ОСОБА_7 для подальшої передачі ОСОБА_8 , як неправомірної вигоди, під контролем правоохоронних органів. (т. 1 а. п. 89 90).

Під час проведення негласної слідчої на підставі вказаної постанови прокурора одночасно, згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 10 липня 2017 року, був проведений також і аудіо, відео контроль дій особи ОСОБА_8 (т. 1 а. п. 82).

З доказів отриманих на підставі аудіо, відео контролю особи ОСОБА_8 , а саме протоколу, від 24 липня 2017 року, та відеозапису до нього вбачається, що внаслідок зміни ОСОБА_8 порядку передачі грошових коштів, імітаційні засоби виготовлені на підставі вищеназваної постанови прокурора, від 19 липня 2017 року, використані не були, а тому висновок суду щодо недопустимості доказів отриманих під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії на підставі постанови прокурора є передчасним, оскільки судом не була надана оцінка діям потерпілого ОСОБА_7 щодо зміни ОСОБА_8 умов передачі грошей.

Крім цього суд, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_14 , визнав недопустимими й докази отримані на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 10 серпня 2017 року, про тимчасовий доступ до речей і документів, у зв`язку з тим, що докази були отримані поза межами строку дії ухвали слідчого судді.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що слідчий 8 серпня 2017 року звернувся до слідчого судді з клопотанням про отримання тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні ПАТ КБ «ПриваБанк», а саме даних про рух грошових коштів по картковому рахунку № НОМЕР_2 (т. 1 а. п. 147 148).

За наслідками розгляду зазначеного клопотання, ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 10 серпня 2017 року, слідчому було надано тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні ПАТ КБ «ПриватБанк» в м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Перемоги, 50, а саме, до виписки про рух грошових коштів по банківській картці (рахунку) № НОМЕР_2 з інформацією про фізичну особу володільця даного рахунку, джерела надходження, суми зарахування, шляхи та суми зняття грошових коштів, точний час надходження та перерахування грошових коштів за період 20 липня 2017 року по 8 серпня 2017 року, та визначено строк дії ухвали до 10 вересня 2017 року включно.

11 серпня 2017 року слідчий надав до виконання вказану ухвалу слідчого судді Сумській філії ПАТ КБ «ПриватБанк», що вбачається з штампу відділу зовнішнього документообігу Сумської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» № 2016 (т. 1 а. п. 149).

14 вересня 2017 року у приміщенні Сумської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» слідчий здійснив тимчасовий доступ речей та документів та вилучив копію анкети заяви, фотознімок ОСОБА_12 , копію паспорта, виписку про рух коштів по рахунку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 (т. 1 а. п. 150 155).

Таким чином, ухвала слідчого судді була надана слідчим для виконання ПАТ КБ «ПриватБанк» в межах її строку дії, однак була виконана більше ніж через місяць, тобто після перебігу строку дії ухвали слідчого судді по незалежним від органу досудового слідства причинам.

На вище зазначене суд першої інстанції уваги не звернув та не з`ясував, чи могло залежать від повноважень слідчого виконання ухвали слідчого судді банком в коротші строки, у зв`язку з чим суд дійшов до передчасного висновку про недопустимість вказаних доказів.

За наведених обставин судового розгляду колегія суддів вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 2, 411 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

При цьому, колегія суддів враховує, що вищевикладені обставини щодо передчасності висновків суду про не допустимість доказів отриманих на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 10 серпня 2017 року, про надання тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні ПАТ КБ «ПриватБанк», вплинули на висновки суду й щодо оцінки решти доказів пред`явлених стороною обвинувачення в їх сукупності, що на думку колегії суддів призвело до неповноти судового розгляду.

Так, як уже зазначалося, відносно ОСОБА_8 , згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 10 липня 2017 року, була проведена негласна слідча (розшукова) дія у виді аудіо, відео контролю особи (т. 1 а. п. 82) за наслідками проведення якого були здобуті наступні докази протоколи про результати аудіо, відеоконтролю особи, від 14 липня 2017 року та 24 липня 2017 року, з доданими до них носіїв інформації з відеозаписом аудіо, відео контролю особи (т. 1 а. п. 84 88, 113 117).

З протоколу про результати аудіо, відео контролю особи, від 14 липня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, що 11 липня 2017 року при зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обговорюють умови перевезення товару в ящиках, обговорюючи при цьому різні суми в гривнях України та валюті США.

З протоколу про результати аудіо, відео контролю особи, від 24 липня 2017 рок,у та відеозапису до нього вбачається, що 20 липня 2017 року ОСОБА_7 по телефону спілкується з особою іменованою « ОСОБА_15 » з приводу зустрічі та перерахування коштів через термінал, після чого ОСОБА_7 перераховує кошти на банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 двома сумами.

Інші докази, зокрема показання допитаних в судовому засіданні потерпілого та свідків, інформація яка міститься на оптичних дисках про надані телекомунікаційні послуги, протокол огляду роздруківки вхідних і вихідних дзвінків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 1 а. п. 235 241), протокол огляду предмету, від 13 серпня 2017 року (т. 1 а. п. 157 164), протокол огляду речей і документів, від 5 вересня 2017 року (т. 1 а. п. 165 178) та матеріали за перевіркою рапорту ОСОБА_8 (т. 1 а. п. 75 76), суд розцінив як такі, що підтверджують факт спілкування ОСОБА_16 та ОСОБА_7 під час якого обговорювали питання передачі ОСОБА_16 грошей. В той же час суд, виправдовуючи ОСОБА_16 оцінки цьому не дав.

За таких обставин, виходячи із передчасності висновків суду щодо визнання недопустимими доказів, суд допустив неповноту судового розгляду, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1 п. 1, 410 ч. 1 п. 2 КПК України є підставою для скасування вироку суду, оскільки з`ясування та оцінка усіх доказів щодо обставин обвинувачення ОСОБА_16 , у їх взаємозв`язку, може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Крім того, колегією суддів було встановлено й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 7, ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

У матеріалах провадження наявний журнал судового засідання суду першої інстанції, від 15 січня 2018 року, згідно якого у цьому судовому засіданні здійснювався допит свідка ОСОБА_12 , а потім було задоволено клопотання прокурора ОСОБА_17 про перегляд відеозапису з додатку до протоколу на флешносіях № 81 Т та № 84 Т (т. 2 а. п. 32).

В матеріалах провадження на конверті в якому зберігається технічний носій інформації оптичний диск, зазначено, що на цьому носії інформації зафіксовані судові засідання від 5 грудня 2017 року та від 15 січня 2018 року (т. 2 а. п. 54).

У той же час, колегією суддів було встановлено, що на оптичному диску, що знаходиться у вищевказаному конверті, відсутній звукозапис судового засідання, від 15 січня 2018 року.

Таке порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме не забезпечення повного звукового фіксування судового провадження, є таким, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, тягне за собою безумовне скасування цього вироку.

Колегія суддів, скасовуючи ухвалений відносно ОСОБА_8 вирок за наведених підстав, у відповідності до ст. 412 ч. 2 п. 7, ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, вважає необхідним призначити по кримінальному провадженню, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 368 ч. 1 КК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції, при цьому, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги прокурора щодо помилковості висновків суду про наявність в діях правоохоронних органів та потерпілого ОСОБА_7 провокації злочину, оскільки суд першої інстанції, здійснюючи новий судовий розгляд, відповідно до ст. ст. 368; 370 КПК України, на підставі встановлених та досліджених в сукупності доказів по справі. Повинен з`ясувати всі обставини та прийняти обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376; 404; 405; 407; 409 412; 415 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 3 березня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 368 ч. 1 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4