Постанова
Іменем України

17 травня 2018 року

м. Київ
справа № 128/5484/13-к
провадження № 51-3181 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 31 травня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001416, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниці, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 1) вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 13 вересня 2011 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць 15 днів; 2) вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 27 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького районного Вінницької області від 31 травня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2012 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. На підставі пункту «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-VII від 8 квітня 2014 року ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання.
Вирішено питання судових витрат у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 31 травня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано і ухвалено свій, яким призначено покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2012 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, постановлено виконувати самостійно. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 засуджено за те, що вона, 21 серпня 2013 року на запрошення власника будинку ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно заволоділа належним доньці власника будинку майном на загальну суму 1844,92 грн., яким розпорядилась на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. На думку прокурора, положення ст. 69 ККУкраїни щодо ОСОБА_6 застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного їй покарання. Крім того вказує, що злочини засуджена вчинила у період іспитового строку за попереднім вироком, а тому суд апеляційної інстанції повинен був застосувати положення ст. 71 ККУкраїни та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, чого не зробив. Також вважає, що апеляційний суд безпідставно виключив обтяжуючу обставину, мотивуючи це тим, що вона не була встановлена у фабулі обвинувачення.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та правильність кваліфікації дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положенням ч. 2 ст. 420 КПК України визначено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Однак зазначених норм кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, зазначив про неправильне застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, приєднавши, відповідно до ст. 71 КК України, невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2012 року, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

При цьому прокурор вказував на необґрунтованість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки судом першої інстанції не було враховано, що на день набрання чинності вказаним законом у ОСОБА_6 не було дітей.
Суд апеляційної інстанції частково погодився з доводами прокурора, проте, ухвалюючи новий вирок, призначив ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу, але свого рішення жодним чином не мотивував. Крім того, призначаючи покарання відповідно до ст. 71 КК України, вказав про самостійність виконання попереднього вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2012 року.
Статтею 69 ККУкраїни передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цьогоКодексуза цей злочин.

Апеляційний суд дійшов висновку про можливість застосування положень згаданої норми кримінального закону та призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 ККУкраїни з застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді штрафу, з огляду на дані про особу обвинуваченої, зокрема сімейний стан. Також, враховане і те, що ОСОБА_6 вчинила злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, повне визнання вини, щире каяття, відшкодування шкоди, відсутність претензій з боку потерпілої та її позиція суворо не карати обвинувачену.

Разом з тим поза увагою апеляційного суду залишились інші об`єктивні дані, які характеризують особу ОСОБА_6 .
Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 ККУкраїни про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставіст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 71 ККУкраїни, при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком від 27 грудня 2012 року ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставіст. 75 ККУкраїни звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

З огляду на це, апеляційний суд призначивши ОСОБА_6 покарання, згідно з ч. 1 ст. 71 ККУкраїни повинен був повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте цих вимог закону суд не дотримався, оскільки не застосував щодо ОСОБА_6 положенняст. 71 ККУкраїни та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуваннямст. 69 ККУкраїни слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням. Крім того, апеляційним судом неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про особу обвинуваченої та обставин, що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 ККУкраїни слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3