У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004398, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 травня 2017 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 травня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2012 р. (зміненого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 20.09.2012 р.) остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.08.2016 р. по 19.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2012 р. по 17.01.2013 р. за рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 10.10.2016 р.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що суд не прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, наявність неповнолітньої дитини 2007 року народження, повернення саме ним викраденого майна потерпілій, того, що звільнившись з місць позбавлення волі він влаштувався на роботу та намагався вести чесний спосіб життя, проте грошей на утримання сім`ї та квартири не вистачало, що на його думку повинно бути враховано, як скоєння злочину у зв`язку із збігом тяжких сімейних обставин та дає підстави для застосування при призначенні йому покарання вимог ст. 69 КК України.
Вказує на те, що оскаржуваним вироком йому приєднано вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 2012 року, що дає підстави для зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення у період з 24.04.2012 р. по 17.01.2013 р., який встановлений рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 10.10.2016 р.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.08.2016 р. близько 14.40 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля четвертого під`їзду буд. № 61 по вул. Електронній в м. Миколаєві, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, відкрито, шляхом ривка, заволодів належним ОСОБА_8 золотим ланцюжком, вартістю 5 600 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який має професійно-технічну освіту, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого та вважав вирок законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, конкретні обставини вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, і дійшов висновку, що з метою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк, при цьому покарання призначене в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
З такими висновками погоджується і апеляційний суд, оскільки покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 посилаючись на певні обставини, які на його думку мають місце та є такими, що пом`якшують покарання, просить застосувати відносно нього положення ст. 69 КК України.
Але, доводи апелянта про наявність обставини, яка пом`якшує покарання повернення ним викраденого майна потерпілій, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 викрав золотий ланцюжок, який зірвав з шиї потерпілої ОСОБА_8 та з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом. Через деякий час, в той же день ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції, а відтак, повернення майна потерпілій від волі обвинуваченого не залежало, оскільки викрадене майно повернуто завдяки швидкому затриманню ОСОБА_5 .
Інші обставини, які на думку обвинуваченого, є пом`якшуючими, а саме те, що він, звільнившись з місць позбавлення волі, влаштувався на роботу та має малолітню дитину 2007 року народження, на думку апеляційного суду, не є тими обставинами, наявність яких певною мірою б зумовило вчинення ОСОБА_5 злочину, а також не є такими, що істотно б знижували ступінь тяжкості вчиненого ним злочину з огляду на дані про його особу, систематичність злочинної діяльності, вчинення злочину в період умовно-дострокового звільнення.

За змістом вимог ст. 69 КК України, призначення основного покарання нижче найнижчої межі санкції статті Основної частини цього Кодексу або перехід до іншого більш м`якого покарання не передбаченого санкцією статті можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.
Відповідно роз`ясненням, викладеним в п. 8 Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Отже, необхідною передумовою можливого призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, є наявність декількох (не менше двох) обставин, які пом`якшують покарання та які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте під час апеляційного розгляду таких обставин не встановлено та апелянтом в апеляційній скарзі не наведено, а відтак підстав для застосування ст. 69 КК України, як того просить апелянт, і, призначення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України іншого, більш м`якого покарання, аніж передбачено санкцію даної статті, апеляційний суд не вбачає.

Щодо доводів апелянта про необхідність зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 24.04.2012 р. по 17.01.2013 р., апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 20.09.2012 р. вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2012 р. в частині призначеного покарання скасований, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання, із застосуванням ст. 71 КК України 5 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10.10.2016 р. ОСОБА_5 зарахований строк попереднього ув`язнення з 24.04.2012 р. по 17.01.2013 р. в цьому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За оскаржуваним вироком ОСОБА_5 на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.07.2012 р. (зміненого вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 20.09.2012 р.), та на підставі ч. 5 ст. 72 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.08.2016 р. по 19.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто строк попереднього ув`язнення в цьому кримінальному провадженні.

При призначенні покарання за сукупністю вироків, зарахування строку попереднього ув`язнення, застосованого до обвинуваченого поза межами кримінального провадження не передбачено.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вимог апелянта про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 24.04.2012 р. по 17.01.2013 р., яке застосовувалось до обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, а відтак апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

До початку апеляційного розгляду апеляційної скарги від обвинуваченого надійшли клопотання про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 16.08.2016 р. З даного питання апеляційний суд доходить наступного.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р., підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення в строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Законом України від 18.05.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
При цьому апеляційний суд приймає до уваги висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18) відповідно яким, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України, належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Отже, враховуючи час вчинення обвинуваченим злочину, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., тобто з 17.08.2016 р. по день набрання вироком законної сили по 17.10.2018 р. включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки попереднє ув`язнення з моменту затримання ОСОБА_5 (17.08.2016 р.) по 19.05.2017 р. (день ухвалення вироку) вже зараховане оскаржуваним вироком, йому має бути зараховано попереднє ув`язнення з 20.05.2017 р., і до набрання вироком законної сили.

Керуючись, ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 травня 2017 року яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.), в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.05.2017 р. по 17.10.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з тим, що на момент проголошення цієї ухвали засуджений повністю відбув призначений строк покарання, звільнити ОСОБА_5 з під варти негайно в залі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

____________________ _________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2