АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 1-134/11
Номер провадження : 11/791/7/18 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.5 ст.191 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Виправдані: ОСОБА_7 і ОСОБА_8
Захисника: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської областікримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайловці Мурованокуриловецького району Вінницької області, громадянина України, українця, розлучений, має вищу освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який працював у 2004 році радником голови правління з питань інвестиційної діяльності по південному регіону КБ «Західінкомбанк», не судимого, у скоєнні злочину передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки с. Вавілово Снігурівського району Миколаївської області, українки, що має вищу освіту, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , вдова ,працювала директором ТОВ «Аватара», на даний час пенсіонер, не судимої, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 , ч. 1 ст. 358 КК України
в с т а н о в и л а :

Цим вироком, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України виправдано на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України(ред.1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину та ОСОБА_8 , обвинувачену у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 і ч. 1 ст. 358 КК України виправдано на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України(ред.1960 року) за відсутністю в її діях складу зазначених злочинів.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасовано.
Накладені арешти на майно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постановами слідчого від 02.06.2009 року, 15.07.2009 року, 06.07.2009 року та відповідно протоколу накладення арешту на майна від 06.07.2009 року скасовано.
В задоволені цивільного позову прокурора в інтересах держави відмовлено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , органом досудового слідства обвинувачуються в тому, що в період з 19 березня 2004 року по 02 квітня 2004 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із іншою особою, провадження відносно якого відповідно до ухвали колегії суддів Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.10.2015 року зупинене до його розшуку, вчинили інкриміновані їм злочини при наступних обставинах.
Так, у березні 2004 року, інша особа, провадження відносно якої, відповідно до ухвали колегії суддів Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.10.2015 року зупинене до його розшуку (далі- інша особа),на підставі наказу ВАТ " ДАК "Автомобільні дороги України" № 16-ВК від 11.03.2004 р., призначений на посаду виконуючого обов`язки директора ДП "Миколаївський облавтодор", а потім у червні 2004 р. на підставі наказу № 74-ВК від 24.06.2004 р. призначений на посаду директора ДП "Миколаївський облавтодор".
У той же період часу, приблизно в середині березня 2004року ОСОБА_7 , через свого колишнього однокурсника ОСОБА_11 , начальника Служби автомобільних доріг в Миколаївській області, познайомився із цією вищезазначеною іншою особою.
Приступивши до виконання обов`язків директора ДП "Миколаївський облавтодор" з 11.03.2004 року, іншій особі стало відомо, що на розрахунковому рахунку ДП "Миколаївський облавтодор" знаходяться 10 000 000 грн, виділених Державним територіальним галузевим об`єднанням "Південно-західна залізниця" (Замовник) для виконання робіт з реконструкції ділянки автодороги "Київ-Одеса", яка проходила по Миколаївській області.
Маючи досвід роботи на керівних посадах в системі дорожнього будівництва, знаючи про необхідність закупівель у великих об`ємах паливно-мастильних матеріалів (далі ПММ), порядок документального оформлення їх придбання і списання, інша особа згідно пред`явленого йому обвинувачення, вирішив шляхом оформлення в ДП "Миколаївський облавтодор" безтоварної операції з придбання ПММ, заволодіти частиною вказаних грошових коштів в сумі 1 300 000 грн.
З цією метою він розробив злочинний план, який передбачав :
А) виведення з обороту ДП "Миколаївський облавтодор" вказаної суми грошових коштів шляхом безготівкового перерахування їх на рахунок іншого підприємства (постачальника) під видом передоплати за ПММ;
Б) зняття цих засобів готівкою з розрахункового рахунку "постачальника" і заволодіння ними в корисливих інтересах;
В) з метою приховання слідів заволодіння грошовими коштами ДП
"Миколаївський облавтодор" складанням і відображенням у бухгалтерському обліку вказаного підприємства завідомо неправдивих документів про постачання ПММ, що нібито відбулося, а потім складанням завідомо неправдивих документів про передачу цих, фактично відсутніх ПММ на адресу райавтодорів для подальшого їх списання на виконання робіт з ремонту автодоріг.
В середині березня 2004 року інша особа, для реалізації свого злочинного задуму вступила в злочину змову з жителем м. Херсона ОСОБА_7 , що обіймав посаду радника голови правління з питань інвестиційної діяльності по південному регіону в Херсонській філії комерційного банку "Західінкомбанк" (м. Херсон, вул. 21 Січня, 37).
Інша особа посвятив ОСОБА_7 у розроблений їм злочинний план заволодіння грошовими коштами ДП "Миколаївський облавтодор" в сумі 1 300 000 грн і запропонував йому посприяти в його реалізації.
При цьому роль іншої особи у здійсненні вказаного злочинного плану полягала в підписанні документів, що служать підставою для перерахування з ДП "Миколаївський облавтодор" на рахунок "постачальника" грошових коштів в сумі 1 300 000 грн., а також в документальному оформленні на своєму підприємстві безтоварної операції про отримання від "постачальника" ПММ і подальше їх списання на виконання дорожніх робіт.
За задумом іншої особи , роль ОСОБА_7 полягала в пошукі "постачальника", через розрахунковий рахунок якого можна було б перевести в готівку вказані грошові кошти ДП "Миколаївський облавтодор" в ХФ КБ "Західінкомбанк" і заволодіти ними, оформивши безтоварну операцію про постачання ПММ на адресу ДП "Миколаївський облавтодор".
ОСОБА_7 , усвідомлюючи свою роль посібника іншої особи , дав згоду сприяти останньому у реалізації злочинного задуму.
ОСОБА_7 , підготовлюючи умови для реалізації злочинної змови з іншою особою , через свого знайомого - начальника інвестиційного відділу ХФ КБ «Західінкомбанк» ОСОБА_12 підшукав підприємство - ТОВ «Аватара» (м. Херсон, вул. Нафтовиків, 63), яке займалося оптовою купівлею-продажем ПММ і мало розрахунковий рахунок в зазначеному банку.
ОСОБА_7 з`явився в офісі ТОВ «Аватара» і назвавшись представником ДП «Миколаївський облавтодор», познайомився з засновником ТОВ «Аватара» ОСОБА_13 і його матір`ю - директором ТОВ «Аватара» ОСОБА_8 ..
Для реалізації спільного з іншою особою злочинного задуму ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 за винагороду надати сприяння в переведенні в готівку через розрахунковий рахунок ТОВ «Аватара» грошових коштів ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1300000 грн. і в документальному оформленні через ТОВ «Аватара» безтоварної угоди про постачання паливно-мастильних матеріалів на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» на зазначену суму, тобто втягнув ОСОБА_8 до участі в реалізації спланованого іншою особою заволодінням коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн.
При цьому, роль ОСОБА_8 у вищевказаній злочинній схемі полягала в підписанні з ДП «Миколаївський облавтодор» договору поставки паливно-мастильних матеріалів, на підставі якого з вказаного підприємства під виглядом передоплати було б здійснено перерахування грошових коштів в сумі 1 300 000 грн. на рахунок ТОВ «Аватара», знятті зазначених грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Аватара» і передачу їх ОСОБА_7 , складання неправдивих документів про нібито постачання ПММ на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» з метою приховування факту заволодіння зазначеними грошовими коштами.
ОСОБА_8 , маючи матеріальні труднощі в погашенні наявної кредиторської заборгованості ТОВ «Аватара» перед ХФ КБ «Західінкомбанк» в сумі близько 16000 грн. на пропозицію ОСОБА_7 погодилася, обговоривши з ним суму належної їй матеріальної винагороди за виконання взятих на себе злочинних зобов`язань.
Згідно пред`явленого обвинувачення, вищевказаний злочинний план заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн., був реалізований іншою особою при пособництві ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наступним чином.
Так, 19 березня 2004 року ОСОБА_10 , приступивши спільно з іншою особою і ОСОБА_8 до реалізації злочинного задуму на заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» отримав в ТОВ «Аватара» реквізити зазначеного підприємства та надав їх іншій особі для складання договору на поставку паливно-мастильних матеріалів.
В цей же день між ДП «Миколаївський облавтодор» («Замовник») в особі начальника іншої особи і ТОВ «Аватара» («Постачальник») в особі директора ОСОБА_8 був складений завідомо неправдивий договір поставки товару № 26 від 19.03.2004 р. Згідно з пунктами 1.1, 1.2, 1.3 цього договору «Постачальник» зобов`язався після отримання від «Замовника» 100%-ої передоплати поставити в термін до 30.04.2004 р. дизпаливо в кількості 300 тон, бензин А-76 у кількості 180 тон і мазут марки М-100 в кількості 382,13 тон, всього паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 1 300 000 грн. За умовами пункту 1.4 цього договору, транспортні витрати по доставці вказаної кількості ПММ здійснювалися за рахунок «Постачальника».
У зазначений день ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний зговір з іншою особою і ОСОБА_8 , у приміщенні за адресою: м. Миколаїв, вул. Г. Петрової 2-а, надав зазначений не достовірний договір на підпис іншій особі.
Інша особа, зловживаючи своїм службовим становищем, від імені ДП «Миколаївський облавтодор» підписав зазначений завідомо неправдивий договір з ТОВ «Аватара» і завірив його відбитком печатки свого підприємства.
Потім ОСОБА_7 , на прохання іншої особи направився в м.Херсон, щоб підписати зазначений договір у директора ТОВ «Аватара» і взяти у цього постачальника рахунок на суму 1 300 000 грн. Коли ОСОБА_7 з`явився в офісі ТОВ «Аватара» (м. Херсон, вул. Нафтовиків, 63), директор підприємства ОСОБА_8 була відсутня на робочому місці, тому по телефону попросила розписатися замість неї у вказаному договорі свого сина засновника ТОВ «Аватара» ОСОБА_13 і завірити цей договір відбитком печатки зазначеного підприємства, що той і зробив, не будучи посвяченим у злочинний задум.
В результаті спільних дій іншої особи, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був оформлений недостовірний договір поставки товару № 26 від 19.03.2004 р. між ДП «Миколаївський облавтодор» та ТОВ «Аватара».
22 березня 2004 р. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинної змови з іншою особою і ОСОБА_8 , з`явився в офісі ТОВ «Аватара» (м. Херсон) і попросив ОСОБА_8 виписати рахунок ТОВ «Аватара» для здійснення ДП «Миколаївський облавтодор» перерахування грошових коштів в сумі 1 300 000 грн. під виглядом 100% передоплати за ПММ. ОСОБА_8 , здійснюючи пособництво у заволодінні коштами ДП «Миколаївський облавтодор», достовірно знаючи
про відсутність у неї ПММ, склала рахунок ТОВ «Аватара» № 26 від 22.03.2004 р. на суму 1 300 000 грн. і передала його ОСОБА_7 .
В цей же день ОСОБА_7 привіз цей рахунок в ДП «Миколаївський облавтодор» та надав його на підпис іншій особі.
У свою чергу, інша особа ,реалізуючи злочинний зговір з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи право першого підпису фінансових документів за розпорядженням грошовими коштами ДП «Миколаївський облавтодор», у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Миколаїв, вул. Г. Петрової 2-а, в присутності ОСОБА_7 підписав цей рахунок, поставив на ньому свою резолюцію «головному бухгалтеру до оплати» і передав його головному бухгалтеру ДП «Миколаївський облавтодор» для організації перерахування грошових коштів на рахунок ТОВ «Аватара». При цьому інша особа не посвячував головного бухгалтера в злочинну змову з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 .
В цей же день, 22 березня 2004 р., на підставі платіжного доручення ДП «Миколаївський облавтодор» №3 від 22.03.2004 р., право першого підпису якого мала інша особа, з розрахункового рахунку зазначеного підприємства № НОМЕР_1 у філії АБ «Експрес-Банк» в м. Одеса на розрахунковий рахунок ТОВ «Аватара» № НОМЕР_2 в ХФ КБ «Західінкомбанк» по системі «клієнт-банк» було перераховано кошти в сумі 1300 000 грн. з підставою платежу «передоплата за дизпаливо, бензин А-76, мазут М-100 згідно рахунку №26 від 22.03.2004 р.».
Після перерахування грошових коштів інша особа доручила ОСОБА_7 надати сприяння в переведенні в готівку через ХФ КБ «Західінкомбанк» грошових коштів у сумі 1300000 грн., перерахованих з ДП «Миколаївський облавтодор» на рахунок ТОВ «Аватара», і доставити йому зазначені грошові кошти в м. Миколаїв (за вирахуванням раніше обумовленої частки матеріальної винагороди ТОВ «Аватара» за переведення у готівку).
23 березня 2004 року ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний зговір з іншою особою , попросив ОСОБА_8 швидше оформити чек на отримання з розрахункового рахунку ТОВ Аватара», що надійшли від ДП «Миколаївський облавтодор» грошових коштів в сумі 1 300 000 грн. і віднести його в касу ХФ КБ «Західінкомбанк». При цьому згідно з досягнутою домовленістю між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зазначені грошові кошти із зазначеного банку забирав ОСОБА_7
для передачі директору ДП «Миколаївський облавтодор» , а частка матеріальної винагороди ОСОБА_8 , в сумі близько 16000 грн. за виконання взятих на себе злочинних зобов`язань використовувалася на погашення наявної заборгованості ТОВ «Аватара» перед ХФ КБ «Західінкомбанк».
У зазначений день ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний зговір з іншою особою і ОСОБА_7 , підписала і надала в касу Херсонської філії КБ («Західінкомбанк» (м. Херсон, вул. 21 Січня, 37) чек серії ЯЖ № 7077644 від 23.03.2004 р. на отримання з розрахункового рахунку ТОВ «Аватара» 1 293 500 грн. готівкою, нібито для купівлі ПММ. У зв`язку з тим, що подальша процедура отримання вказаної суми готівкових коштів не вимагала підписання додаткових документів, ОСОБА_8 попросила свого сина ОСОБА_13 замість неї бути присутнім у зазначеному банку при передачі ОСОБА_7 знятих з розрахункового рахунку ТОВ «Аватара» готівкових грошових коштів, а також проконтролювати обіцяне ОСОБА_7 погашення заборгованості ТОВ «Аватара» перед зазначеним банком.
Після цього, 23 березня 2004 року, в кабінеті керуючого ХФ КБ «Західінкомбанк» в присутності ОСОБА_14 , ОСОБА_7 отримав від касира зазначеного банку готівкові кошти в сумі 1 293 500 грн., зняті з розрахункового рахунку ТОВ «Аватара» по чеку ЯЖ № НОМЕР_3 від 23.03.2004 р. Зазначені грошові кошти знаходилися в господарській сумці в клітку синього кольору.
В цей же день, 23 березня 2004 року, у другій половині дня, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з іншою особою, зазначену сумку з готівкою грошових коштів на своїй машині "Мерседес" привіз з м. Херсона у м. Миколаїв. У дворі будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 передав ОСОБА_15 зазначену сумку для передачі її ним іншій особі.
Вранці наступного дня, 24 березня 2004 року, ОСОБА_15 , не будучи посвяченим у злочинну змову іншої особи і ОСОБА_7 на заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн., отриману від ОСОБА_7 сумку приніс і залишив у службовому кабінеті іншої особи.
Саме таким чином, згідно пред`явленого обвинувачення, в період з 19 по 24 березня 2004 року інша особа , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, незаконно вивели з обороту ДП «Миколаївський облавтодор» грошові кошти в сумі 1300000 грн. і
заволодівши грошовими коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн, отримали можливість безперешкодно ними розпорядитися на свій розсуд.
Із зазначеної суми викрадених коштів, як вказує обвинувачення, частка матеріальної винагороди директора ТОВ «Аватара» ОСОБА_8 склала близько 16000 грн, які були витрачені на погашення кредиторської заборгованості ТОВ «Аватара» перед ХФ КБ «Західінкомбанк».
У яких частках інша особа і ОСОБА_7 розподілили викрадені грошові кошти ДП «Миколаївський облавтодор» і як ними розпорядилися, досудовим слідством не встановлено.
З метою приховання слідів вчиненого заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою із іншою особою вчинили такі дії.
24 березня 2004 року інша особа , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , з метою документального оформлення безтоварної операції з придбання ПММ, зловживаючи своїм службовим становищем, від імені ДП «Миколаївський облавтодор» видав на ім`я матеріально-відповідальної особи ОСОБА_16 довіреність серії ЯЗК № 924845 від 24.03.2004 року на отримання в ТОВ «Аватара» ПММ, яку через ОСОБА_7 передав в м. Херсон директору ТОВ «Аватара» ОСОБА_8 .
В цей же день ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з іншою особою і ОСОБА_8 , відвіз зазначену довіреність в м. Херсон директору ТОВ «Аватара» ОСОБА_8 і попросив її оформити завідомо неправдиву товарну і податкову накладні про нібито постачання ПММ на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» на суму 1 300 000 грн.
Тоді ж, на підставі виданої іншою особою довіреності, переданої через ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що у ТОВ «Аватара» немає паливно-мастильних матеріалів для здійснення зазначеної поставки, в офісі свого підприємства власноруч підписала завідомо неправдиву накладну ТОВ «Аватара» № 27 від 24.03.2004 р. і податкову накладну ТОВ «Аватара» № 28 від 24.03.2004 р., в які внесла завідомо неправдиві відомості про передачу ДП «Миколаївський облавтодор» через матеріально-відповідальну особу ОСОБА_16 дизпалива в кількості 300 тонн, бензину А-76 у кількості 180 тонн і мазуту М-100 в кількості 382,13 тонн, всього ПММ на загальну суму 1 300 000 грн., що не відповідало дійсності.
Потім ці завідомо підроблені накладні ОСОБА_8 передала ОСОБА_7 , який, у свою чергу, передав їх директору ДП «Миколаївський облавтодор» для документального оприбуткування в обліку зазначеного підприємства фактично не поставлених ПММ.
24 березня 2004 року директор ДП «Миколаївський облавтодор»,отримавши завідомо підроблені накладні ТОВ «Аватара», виконуючи свою частину злочинних зобов`язань, з метою приховування факту заволодіння грошовими коштами керованого ним підприємства, надав їх головному бухгалтеру ОСОБА_17 і, не посвячуючи її в свій злочинний задум, доручив їй оприбуткувати по бухгалтерському і податковому обліку ДП «Миколаївський облавтодор» нібито придбані у ТОВ «Аватара» ПММ, хоча достовірно знав, що вони фактично на його підприємство не надійшли.
В цей же день завідомо підроблену податкову накладну ТОВ «Аватара» № 28 від 24.03.2004 р. на суму 1 300 000 грн. головний бухгалтер ОСОБА_17 провела по податковому обліку ДП «Миколаївський облавтодор».
Однак, ця накладна ТОВ «Аватара» від 24.03.2004 р. в бухгалтерському обліку ДП «Миколаївський облавтодор» відображена нею не була, оскільки в разі її відображення в обліку ДП «Миколаївський облавтодор», на кінець 1-го кварталу 2004 року збільшувалися б матеріальні запаси (ПММ), що тягло за собою збільшення суми податку на прибуток. Щоб уникнути цього, а також обґрунтувати причину відсутності в ДП «Миколаївський облавтодор» придбаних у ТОВ «Аватара» ПММ, інша особа попросив ОСОБА_7 переробити накладну ТОВ «Аватара» № 27, вказавши замість дати відпуску ПММ « 24.03.2004 р.» дату « 02.04.2004 р.», а також підписати в ТОВ «Аватара» підроблений договір зберігання придбаних ДП «Миколаївський облавтодор» ПММ на складі ТОВ «Аватара».
24 березня 2004 року інша особа , продовжуючи приховування слідів заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що ТОВ «Аватара» ПММ на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» не поставило, зловживаючи своїм службовим становищем, підписав від імені ДП «Миколаївський облавтодор» завідомо підроблений лист № 12/553 від 24.03.2004 р., адресований директору ТОВ «Аватара» ОСОБА_8 , з проханням залишити на відповідальне зберігання на складах ТОВ «Аватара» нібито придбані ПММ і здійснювати їх відвантаження згідно заявки ДП «Миколаївський Облавтодор», а також підписав завідомо підроблений договір зберігання на товарному складі від 24.03.2004 р., в якому містилися неправдиві відомості про те, що він передав директору ТОВ «Аватара» ОСОБА_8 на відповідальне зберігання 300 тонн дизпалива, 180 тонн бензину і 382,13 тон мазуту М-100.
Потім інша особа через ОСОБА_7 передав зазначені підроблені документи (лист, договір зберігання) в м. Херсон для підписання їх директором ТОВ «Аватара» ОСОБА_8
ОСОБА_7 , у свою чергу, попросив ОСОБА_8 підписати з боку ТОВ «Аватара» фіктивний договір зберігання на складі від 24.03.2004 р., а також скласти фіктивний лист ТОВ «Аватара», адресований іншій особі про те, що придбані ДП «Миколаївський облавтодор» ПММ вона залишає на відповідальному зберіганні у ТОВ «Аватара» до 02.04.04 р.. При цьому ОСОБА_7 від імені ТОВ «Аватара» власноруч написав проект цього листа на адресу ДП «Миколаївський облавтодор», на підставі якого ОСОБА_8 повинна була скласти лист-відповідь іншій особі.
02 квітня 2004 року ОСОБА_8 , продовжуючи виконання ролі пособника іншої особи в заволодінні коштами ДП «Миколаївський облавтодор», з метою усунення виникнення у іншої особи перешкод в оформленні ДП «Миколаївський облавтодор» безтоварної операції з ПММ, в офісі свого підприємства власноруч підписала завідомо підроблену накладну ТОВ «Аватара» № 27 від 02.04.2004 р. на суму 1 300 000 грн., в який внесла завідомо неправдиві відомості про передачу 02.04.2004 р. ДП «Миколаївській облавтодор» через матеріально-відповідальну особу ОСОБА_16 дизпалива в кількості 300 тон, бензину А-76 у кількості 180 тон і мазуту М-100 в кількості 382,13 тон, всього ПММ на загальну суму 1 300 000 грн., що не відповідало дійсності.
В той же день, 02 квітня 2004 року, ОСОБА_8 через ОСОБА_7 передала директору ДП «Миколаївський облавтодор» підписані нею завідомо підроблені документи: договір зберігання ПММ на товарному складі від 24.03.2004 р., лист ТОВ «Аватара» вих. № 148 від 24.03.2004 р. і накладну ТОВ «Аватара» № 27 від 02.04.2004 р. для відображення в бухгалтерському обліку ДП «Миколаївський облавтодор».
Потім інша особа, реалізуючи злочинний зговір з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , надав зазначені підроблені документи ТОВ «Аватара» своїм підлеглим - головному бухгалтеру ОСОБА_17 та матеріально-відповідальній особі ДП «Миколаївський облавтодор» провідному інженеру відділу підготовки виробництва ОСОБА_18 , і використовуючи своє службове становище, доручив їм оприбуткувати фактично відсутні ПММ в бухгалтерського обліку ДП «Миколаївський облавтодор».
Тоді ж, ОСОБА_18 , не будучи посвяченим у злочинну змову іншої особи, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор», розписався у графі «прийняв» фіктивної накладної ТОВ «Аватара» № 27 від 02.04.2004 р. і тим самим своїм підписом засвідчив факт отримання від ТОВ «Аватара» ПММ на суму 1 300 000 грн., що не відповідало дійсності.
Після цього, 02 квітня 2004 року, головний бухгалтер ОСОБА_17 , будучи не посвяченою у злочинну змову між іншою особою, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , провела зазначену фіктивну накладну з бухгалтерського обліку свого підприємства, завершивши тим самим документальне оформлення безтоварної операції з придбання ПММ у ТОВ «Аватара» на суму 1 300 000 грн., яка приховувала факт заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб.
Фактично ТОВ «Аватара» паливно-мастильні матеріали, а саме: 300 тонн дизпалива, 180 тон бензину А-76 і 382,13 тонни мазуту М-100 на адресу ДП "Миколаївський облавтодор» не поставило.
У період з 24 травня 2004 року по 11 травня 2005 року, інша особа , з метою приховання слідів заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн., зловживаючи своїм службовим становищем, підписав у графі «директор» завідомо підроблені накладні про передачу ДП «Миколаївський облавтодор» ПММ субпідрядним організаціям і 23-м підлеглим йому філіям (райавтодорам) , нібито придбане у ТОВ "Аватара", а саме:
№ 9 від 24.05.2004 р.; № 10 від 30.04.2004 р; № 8 від 01.06.2004 р.; №0855/9 від 01.07.04 р; № 0856/1 від 05.07.2004 р.; № 0857/1 від 06.07.2004 р.; №10857/2 від 07.07.2004 р.; № 0862/1 від 19.07.2004 р.; № 1174 від 30.08.04 р.; № 1374 від 30.09.04 р.;№ 140 від 07.09.04 р.; № 158 від 21.09.2004 р.; № 246 від 26.10.04 р.; №1671 від 01.11.2004 р.; №1667 від 11.11.2004 р.; № 1668 від 11.11.2004 р.; № 1702 від 26.11.2004 р.; № 1767/1 від 29.11.2004 р.; № 1770 від 30.11.2004 р.; № 1772 від 30.11.2004 р.; № 1773 від 30.11.2004 р.; № 1774 від 30.11.2004 р.; № 1775 від 30.11.2005; № 1776 від 30.11.2005; № 1816 від 30.11.2004 р.; № 1819 від 30.11.2004 р.; №1821 від 30.11.2004 р.; № 1822 від 30.11.2004 р.; № 1823 від 30.11.2004 р.; № 1824 від 30.11.2004 р.; № 1825 від 30.11.2004 р.; № 1818 від 01.12.2004 р.; №1818/1 от01.12.2004 р.; № 1820 від 01.12.2004 р.; № 44 від 31.01.2005 р.; № 45 від 31.01.2005 р.; №46 від 31.01.2005 р.; № 47 від 31.01.2005 р.; № 48 від 27.01.2005 р.; № 49 від 31.01.2005 р.; №50 від 31.01.2005 р.; № 51 від 31.01.2005 р.; № 52 від 31.01.2005 р.; № 53 від 31.01.2005 р.; № 54 від 31.01.2005 р.; № 55 від 31.01.2005 р.; № 56 від 31.01.2005 р.; № 57 от31.01.2005 р.; № 58 від 31.01.2005 р.; № 59 від 31.01.2005 р.; № 60 від 31.01.2005 р.;№ 61 від 31.01.2005 р.; № 62 від 31.01.2005 р.; № 63 від 31.01.2005 р.; № 64 від 31.01.2005 р.; № 65 від 31.01.2005 р.; № 66 від 31.01.2005 р.; № 86 від 25.02.2005 р.; № 87 від 25.02.2005 р.; № 88 від 25.02.2005 р.; № 89 від 25.02.2005 р.; № 90 від 25.02.2005 р.; № 91 от25.02.2005 р.; № 92 від 25.02.2005 р.; № 93 від 25.02.2005 р.; № 94 від 25.02.2005 р.; № 95 від 25.02.2005 р.; № 96 від 25.02.2005 р.; № 97 від 25.02.2005 р.; № 98 від 25.02.2005 р.; № 99 від 25.02.2005 р.; № 100 від 25.02.2005 р.; № 101 від 25.02.2005 р.; № 102 від 25.02.2005 р.; № 103 від 25.02.2005 р.; № 104 від 25.02.2005 р.; № 105 від 25.02.2005 р.; № 106 от25.02.2005 р.;№ 107 від 25.02.2005 р.; № 108 від 25.02.2005 р.; № від 25.02.2005 р.; № 179 від 30.03.2005 р.; № 180 від 30.03.2005 р.; № 181 від 30.03.2005 р.; № 182 від 30.03.2005 р.; № 183 від 15.03.2005 р.; № 184 від 30.03.2005 р.; № 185 від 30.03.2005 р.; № 186 від 30.03.2005 р.; № 187 від 30.03.2005 р.; № 188 від 30.03.2005 р.; № 189 від 30.03.2005 р.; № 190 от30.03.2005 р.; № 191 від 30.03.2005 р.; № 192 від 30.03.2005 р.; № 193 від 30.03.2005 р.; № 194 від 30.03.2005 р.; № 195 від 30.03.2005 р.; № 196 від 30.03.2005 р.; № 197 від 30.03.2005 р.; № 198 від 30.03.2005 р.; № 200 від 30.03.2005 р.; № 201 від 30.03.2005 р.; № 0233 від 18.04.2005 р.; №0234 від 18.04.2005 р.; № 0235 від 19.04.2005 р.; № 0236 від 19.04.2005 р.; № 0237 від 20.04.2005 р.; № 0238 від 20.04.2005 р.; № 0289 від 29.04.2005 р.; № 0290 від 29.04.2005 р.; № 0372 від 11.05.2004 р.; № 0373 від 11.05.2005 р.
У зазначений період оформлення зазначених завідомо підроблених документів дозволило іншій особі списати з обліку ДП «Миколаївський облавтодор» ПММ, які документально значились від постачальника ТОВ «Аватара», за винятком 114 тон мазуту і 6020 літрів бензину А-76, які з не залежних від нього причин він не встиг списати, оскільки був звільнений з ДП «Миколаївський облавтодор».
У період з 19 березня по 02 квітня 2004 року інша особа , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реалізували спільний злочинний задум і заволоділи грошовими коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1 300 000 грн., яка в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на період 2004 року (61,5 грн. х 600 = 36900 грн).
Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України як пособництво шляхом надання засобів чи знарядь або усуненням перешкод у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах.
При цьому ОСОБА_8 , органом досудового слідства обвинувачується також в тому, що будучи посадовою особою, в обов`язки якої входило складання і видача офіційних документів підприємства, здійснюючи керівництво всією діяльністю підприємства, маючи право підпису фінансово-господарських та бухгалтерських документів, з метою пособництва іншій особі і ОСОБА_7 у заволодінні коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 13000000 гривень у період з 19 березня 2004 року по 02 квітня 2004 року умисно вчинила службове підроблення, при наступних обставинах.
Так 19 березня 2004 року ОСОБА_8 приступивши до реалізації злочинної змови з ОСОБА_7 та іншою особою на заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор», виконуючи свою роль пособника в злочинному плані, будучи відсутньою на своєму робочому місці, по телефону попросила розписатися замість неї у вказаному договорі свого сина засновника ТОВ «Аватара» ОСОБА_13 , що той і зробив, не будучи посвяченим у злочинну змову.
22 березня 2004 року, ОСОБА_8 , здійснюючи пособництво у заволодінні коштами ДП «Миколаївський облавтодор», в офісі свого підприємства (м. Херсон, вул. Нафтовиків 63) надала ОСОБА_19 незаповнений бланк рахунку і під приводом навчання останньої складання первинних бухгалтерських документів, попросила під диктовку, власноруч заповнити рахунок ТОВ «Аватара» №26 від 22.03.2004 року на суму 1300000 грн.. ОСОБА_19 будучи не посвяченою у злочинний задум ОСОБА_8 на прохання останньої власноруч заповнила зазначений рахунок.
ОСОБА_8 , в свою чергу, знаючи про фактичну відсутність у ТОВ «Аватара» ПММ, умисно, з допомогою ОСОБА_19 , внесла в рахунок №26 від 22.03.2004 року завідомо неправдиві відомості про постачання ДП «Миколаївський облавтодор» ПММ на суму 1300000 грн., підписала зазначений фіктивний рахунок, завірила його відбитком печатки ТОВ «Аватара» та на виконання злочинної змови, через ОСОБА_7 передала директору ДП «Миколаївський облавтодор".
Крім того, згідно обвинувального акту, в зазначений період ОСОБА_8 були складені і підписані завідомо підроблені документи - чек серії ЯЖ №7077644 від 23.03.2004 року про отримання ОСОБА_8 з розрахункового рахунку ТОВ «Аватара» грошових коштів у сумі 1293500 грн., прибутковий касовий ордер ТОВ «Аватара» №14 від 23.04.2004 року, видатковий касовий ордер №11 від 23.03.2004 року, накладну ТОВ «Автара» №27 от24.04.2004 року., податкові накладні ТОВ «Аватара» №№ 28, 46 від 24.03.2004 року, договір зберігання ПММ від 24.03.2004 року між ТОВ «Аватара» і ДП «Миколаївський облавтодор", фіктивний лист ТОВ «Автара» за вих.№148 від 24.03.2004 року на адресу іншої особи, накладну ТОВ «Автара» №27 від 02.04.2004 року замість накладної №27 від 24.04.2004 року.
Складені ОСОБА_8 вищевказані документи підприємства, зовні були оформлені правильно, містили необхідні для документа реквізити, проте за своїм змістом повністю не відповідали дійсності, оскільки ТОВ «Аватара» зазначені ПММ на адресу ДП «Миколаївський облавтодор» фактично не поставляло.
Умисні дії директора ТОВ «Автара» виразилися у складанні та видачі посадовою особою підроблених документів, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді незаконного перерахування з ДП «Миколаївський облавтодор» в ТОВ «Автара» грошових коштів у сумі 1300000 грн., і подальшого заволодіння цими засобами, відображення в обліку ДП «Миколаївський облавтодор» та ТОВ «Аватара» безтоварної операції поставки ПММ, котрі фактично поставлені не були і заподіяння у зв`язку з цим матеріальних збитків дочірньому підприємству
«Миколаївський облавтодор» на суму 1 300 000 грн., які в 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на період 2004 року (61,5 х 250= 15375).
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто внесення службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки.
Крім того, ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що діючи умисно, в період 23-24 березня 2004 року вона зробила підробку документів при наступних обставинах.
22 березня 2004 року ДП «Миколаївський облавтодор» перерахував на рахунок ТОВ «Аватара» 1300000 грн. з підставою «передоплата за пально-мастильні матеріали». 23 березня 2004 року на підставі чека серії ЯЖ 7077644 від 23.03.2004 р. на ім`я ОСОБА_8 з розрахункового рахунку ТОВ «Аватара» отримало грошові кошти в сумі 1 293 500 грн. В цей же день ОСОБА_8 , здійснюючи пособництво у заволодінні коштами ДП «Миколаївський облавтодор», зняті з розрахункового рахунку готівкою грошові кошти через ОСОБА_7 передала іншій особі.
При цьому, ОСОБА_8 з метою зменшити податкові зобов`язання (ПДВ) та валові доходи (податок на прибуток) ТОВ «Аватара», що виникли в результаті надходження від ДП «Миколаївський облавтодор» грошових коштів в сумі 1 300 000 грн., а також з метою виведення з обороту ТОВ «Аватара» готівкових грошових коштів в сумі 1 293 500 грн., вирішила виготовити та провести по обліку ТОВ «Аватара» підроблені документи, що створюють видимість придбання ПММ за готівковий розрахунок у юридичної особи, яка є платником ПДВ.
У період 23-24 березня 2004 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний задум, достовірно знаючи, що ПММ вона не закупляла, в офісі ТОВ «Аватара» (м. Херсон, вул. Нафтовиків, 63), надала своєї співробітниці ОСОБА_19 комп`ютер і незаповнені бланки документів з відбитками печаток нефункціонуючих підприємств ТОВ «Текком - Сервіс» та ТОВ «Промекс-ЛТД» та, зловживаючи довірою ОСОБА_19 , під виглядом навчання останньої складання первинних документів бухгалтерського обліку, попросила під диктовку, машинописних і рукописних способами, скласти документи з реквізитами зазначених підприємств і виконати в них підписи від імені директора ТОВ «Текком - Сервіс» ОСОБА_20 та директора ТОВ «Промекс-ЛТД» ОСОБА_21 .
Внаслідок цього ОСОБА_19 , будучи не посвяченою у злочинний задум ОСОБА_8 , за проханням і зі слів останньої склала машинописним способом накладну ТОВ «Текком-Сервіс ЛТД» № 96 від 23.03.2004 р. на суму 1310824 грн., податкову накладну ТОВ «Текком-Сервіс ЛТД» № 117 від 23.03.2004 р. на суму 1310824 грн., накладну ТОВ «Промекс-ЛТД» № 96 від 23.03.2004 р. на суму 1295677,39 грн., податкову накладну ТОВ «Промекс-ЛТД» № 117 від 23.03.2004 р. на суму 1295677,39 грн., а також власноруч рукописним способом заповнила квитанції до прибуткових касових ордерів ТОВ «Текком-Сервіс ЛТД» № 1823 від 23.03.2004 р. на суму 855000 грн. і № 1826 від 24.03.2004 р. на суму 440000 грн.; прибуткові касові ордери ТОВ «Текком - Сервіс» на суму 440000 грн і 855000 грн., договір купівлі-продажу № 27 від 19.03.2004 р. між ТОВ «Промекс-ЛТД» (Продавець) та ТОВ «Аватара» (Покупець) про придбання ПММ на суму 1295677,39 грн.
Також на прохання ОСОБА_8 ОСОБА_19 виконала підпис від імені ОСОБА_20 у графі «головний бухгалтер» квитанції до прибуткових касових ордерів ТОВ «Текком - Сервіс ЛТД» № 1823 від 23.03.2004 р. і № 1826 від 24.03.2004 р.; у графі «відпустив» накладної ТОВ «Текком-Сервіс» № 96 від 23.03.2004 р.; у графі «підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну» податкової накладної ТОВ «Текком-Сервіс ЛТД» № 117 від 23. 03.2004 р., а також підписи від імені ОСОБА_21 у графі «директор» договору купівлі-продажу № 27 від 19.02.2004 р., у графі «відпустив» накладної ТОВ «Промекс-ЛТД» № 96 від 23.03.2004 р., у графі «підпис і прізвище особи, яка склала податкову накладну» податкової накладної ТОВ «Промекс-ЛТД» № 117 від 23.03.2004 р.
У зазначені підроблені документи ОСОБА_8 з допомогою ОСОБА_19 , яку не посвячувала в свій злочинний задум, навмисне внесла завідомо неправдиві відомості про придбання підприємством ТОВ «Аватара» у не функціонуючих підприємствах ТОВ «Текком-Сервіс» і ТОВ «Промекс-ЛТД» дизпалива в кількості 300 тонн, бензину А-76 у кількості 180 тонн і мазуту М-100 в кількості 400 тонн, а також передачу від ТОВ «Аватара» в ТОВ «Текком-Сервіс» за ПММ готівкових грошових коштів в сумі 1295000 грн., що не відповідало дійсності.
В цей же час ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що Товариство «Аватара» вказана кількість ПММ у ТОВ «Текком-Сервіс» і ТОВ «Промекс-ЛТД» не набувало та що складені з допомогою ОСОБА_19 документи містять неправдиві відомості, розписалася в графі «отримав» підробленої накладної ТОВ «Текком-Сервіс ЛТД» № 96 від 23.03.2004 р. та підробленої накладної ТОВ «Промекс-ЛТД» № 96 від 23.03.2004 р., а також у графі «директор ОСОБА_8 » договору купівлі-продажу № 27 від 19.03.2004 р. між ТОВ «Промекс-ЛТД» та ТОВ «Аватара».
23-24 березня 2004 року ОСОБА_8 при здійсненні вищевказаних дій мала єдиний умисел на підробку документів ТОВ «Текком-Сервіс ЛТД» та ТОВ «Промекс ЛТД». Ці підроблені документи ОСОБА_8 використовувала для відображення в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «Аватара».
Виготовлення та відображення в обліку ТОВ «Аватара» зазначених підроблених документів дозволило ОСОБА_8 зменшити податкові зобов`язання (ПДВ) ТОВ «Аватара» за березень 2004 року та валові доходи (податок на прибуток) за 1 квартал 2004 року, а також незаконно вивести з обороту ТОВ «Аватара» 1295000 грн. під виглядом придбання за готівковий розрахунок ПММ у ТОВ «Текком-Сервіс».
Постановою Комсомольського районного суду м. Херсона від 18.06.2007 р. ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету України коштів на суму 215946,23 грн. і використання з цією метою вище перелічених підроблених документів, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212 і ч. З ст. 358 КК України. На підставі п. 4 ст. 6 КПК України суд припинив щодо ОСОБА_8 кримінальну справу № 330208-06, застосувавши до неї Закон України «Про амністію» від 31.05.2005 р.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 358 КК України - підроблення документів, тобто підроблення документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією і надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою.
В апеляції прокурор просить вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 09.11.2016 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам справи, неповноти судового слідства та істотного порушення вимог кримінального- процесуального закону
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в державних підприємствах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна.
Визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України і призначити їй покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст. 358 КК України - у виді арешту строком на 5 місяців, за ч.2 ст. 366 КК України в редакції Закону від 19.11.2003 - у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах строком на 3 роки.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 358 КК України та ч.2 ст. 366 КК України в редакції Закону від 19.11.2003 у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Під час судового слідства:
допитати підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35
дослідити письмові докази: протокол огляду документів вилучених при проведені обшуку в TOB „Аватар" ( т. 2 а. с. 145-150), протоколи виїмки документів в ДП „Миколаївський облавтодор" від 02.04.2007, 03.04. 2007, 04.04.2007, 21.04.2007, 23.04.2007, 08.05.2004, протоколи огляду вилучених документів від 04.04.2007, 05.04.2007, 05.04.2007, 24.04.2004, 25.04.2007, 27.06.2006 ( Т. З а.с. 2-12), акт ревізії КРУ в Миколаївській області № 14- 24/145 від 26.07.2005 ( т. 1 а.с. 13-43), протокол огляду листа з рукописним записом вилученим під час обшуку в офісі TOB „Аватар ( Т. 2 а.с. 100), висновок судово-почеркознавчої експертизи № 1241 від 15.07.2009 ( Т. 6 а.с. 239-245), протокол обшуку в офісі TOB „Аватар" ( т. 2 а.с. 61-65), протокол огляду книги придбаних товарів та послуг TOB „Аватара" ( Т. 2 а.с. 145-150), протокол огляду документів від 10.01.2006 вилучених під час проведення обшуку в TOB „Аватара" ( Т 2 а.с. 137-143), висновки судово-економічних експертиз, що містяться у томі справи 25 (повністю).
В апеляції посилається на те що оцінюючи показання ОСОБА_7 , які останній надавав під час досудового слідства в якості свідка, підозрюваного, а у подальшому - й обвинуваченого, а також, співставляючи їх із зібраним по справі доказами, сторона обвинувачення звертала увагу колегії суддів на те, що ОСОБА_7 поводив себе не щиро, змінював показання, що свідчить про його намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Так, в якості свідка він надавав неправдиві показання про те, що нічого не знає про обставини оформлення в березні 2004 року договору поставки ПММ між ДП „Миколаївський облавтодор" та TOB „Аватар".
В подальшому ОСОБА_7 в період з 07 по 13 липня 2009 року, усвідомлюючи наявність у слідчого достатньої кількості доказів, які свідчать про його причетність до вчиненого злочину, частково розкаявся та почав надавати правдиві показання. При цьому детальні показання ОСОБА_7 не могли бути його видумками, оскільки повністю узгоджувалися з іншими доказами, зібраними по справі.
Факт давання таких показань в присутності свого адвоката свідчить про те, що жодного тиску з боку слідчого на підозрюваного не здійснювалося. Однак, в подальшому, ОСОБА_7 , з метою уникнення відповідальності за вчинене, почав повністю заперечувати надані ним раніше правдиві показання щодо причетності до вчинення інкримінованого злочину.
Так, відсутні будь-які докази про те, що зміна показань ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час судового слідства відбулась у зв`язку з здійсненням відносно них недозволених методів досудового розслідування з боку слідчого, оскільки такий тиск місця не мав.
Крім того, згідно оскаржуваного вироку, судом встановлено, що вищезгадані угоди між ДП «Миколаївський облавтодор» та TOB «Аватара», а також TOB «Ранг» сторонами не розірвані і не оскаржені в судовому порядку. Не визнані зазначені угоди в судовому порядку недійсними, в тому числі і за ініціативою державних органів.
В той же час судом не враховано, що представники сторін у вказаних угодах жодної зацікавленості у розірванні угод не мали, у зв`язку із чим й не вживали заходів з їх розірвання, а цивільний позов, направлений на відшкодування майнової шкоди, завданої даним злочином, заявлений прокурором із додержанням вимог ч. 1 ст. 1 166 ЦК України.
Посилання суду на вказану обставину, як доказ відсутності складу злочину в діях обвинувачених є безпідставним.
Аналізуючи показання свідків - посадових осіб ДП „Миколаївський облавтодор", які брали участь у проведенні інвентаризаційних перевірок, та свідків - матеріально відповідальних осіб райавтодорів, судом не взято до уваги та не надано оцінку тому, що жодна з вказаних осіб фактичну наявність палива не перевіряла, що ставить під сумнів фактичність поставки палива.
Жоден з зазначених свідків не зміг надати показання щодо способів та часу поставки пального.
Колегією суддів не взято до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що TOB „Аватар" не мало технічної можливості зберігати паливо, яке ніби то було придбано ДП „Миколаївський облавтодор" та в подальшому згідно додаткового договору продовжувало зберігати у TOB „Аватара".
Так, відповідно до протоколу огляду документів вилучених при проведені обшуку в TOB „Аватар" відповідно до яких у TOB „Аватар" було 5 ємностей для зберігання ПММ на 273 тис. літрів, а тому зберігати поставлене паливо ДП „Миколаївський облавтодор" вони не мали змоги. ( т. 2 а. с. 145- 150) Оцінку вказаному доказу судом не надано.
Крім того, судом однобічно оцінено показання директорів та матеріально-відповідальних осіб, щодо наявності безтоварних накладних, які надходили до райавтодорів з ДП „Миколаївський облавтодор".
В той же час в сукупності з іншим доказами такі показання начальників райавтодорів дають підстави вважати, що саме в період укладенні договору про поставку палива між TOB „Аватар" та ДП „Миколаївський облавтодор" мали місце факти надходження безтоварних накладних на ПММ до райавтодорів.
Також колегією суддів надано необ`єктивну оцінку ряду доказів у справі.
Так, не надано належної оцінки:
- протоколам виїмки документів в ДГІ „Миколаївський облавтодор" від 02.04.2007, 03.04.2007, 04.04.2007, 21.04.2007, 23.04.2007, 08.05.2004, та протоколам огляду вилучених документів від 04.04.2007, 05.04.2007, 05.04.2007, 24.04.2004, 25.04.2007, 27.06.2006, які свідчать про те, що в бухгалтерії ДП „Миколаївський облавтодор" серед первинної документації відсутні документи, які підтверджують транспортування ПММ TOB „Аватар" на адресу ДП „Миколаївський облавтодор" від ДП „Миколаївський облавтодор" в TOB „Ранг", а також від ГОВ „Ранг" на адресу субпідрядних філіалів. ( Т. З а.с. 2-12)
акту ревізії КРУ в Миколаївській області № 14-24/145 від 26.07.2005 відповідно до якого встановлено відсутність документального підтвердження фактичного транспортування ПММ з місця зберігання (TOB „Аватара") до TOB „Ранг" а також фактичне їх перевезення як субпідрядними організаціями так і філіями облавтодору. ( т. 1 а.с. 13-43)
протоколу огляду листа з рукописним записом, вилученого під час обшуку в офісі TOB „Аватар", який свідчить про те, що вилучений в TOB „Аватар" лист з рукописними текстовими записами являється листом від імені директора TOB „Аватар" ОСОБА_8 адресованим директору ДП „Миколаївський облавтодор" ОСОБА_36 згідно якому TOB „Аватар" згодне тимчасово зберігати придбане у них паливо. ( Т. 2 а.с. 100)
висновку судово-почеркознавчої експертизи №1241 від 15.07.2009 який свідчить про те, що рукописні записи в листі від імені директора TOB „Аватар" ОСОБА_8 адресовані директору ДП „Миколаївський облавтодор" виконані ОСОБА_7 ( Т. 6 а.с. 239-245)
показанням свідка ОСОБА_19 , відповідно до яких вона під диктовку ОСОБА_8 заповнювала рахунок TOB „Аватара" на суму 1300000 грн. а також заповнювала ордери без номерів на адресу TOB „Техком сервіс ЛТД". ( т. 8 а.с. 212-215)
показанням свідка ОСОБА_37 про те, що він ніколи не був директором TOB „Техком - Сервіс ЛТД" ( т. 5 а.с. 119-127)
протоколу обшуку в офісі TOB „Аватар", в ході якого вилучено підроблені документи, щодо придбання TOB „Аватар" паливно-мастильних матеріалів у фіктивних підприємств ТОВ «Техком - Сервіс ЛТД», TOB „Промес ЛТД". ( т. 2 а.с. 61-65)
Крім того, встановлено що в книзі обліку придбаних товарів та послуг TOB „Аватара" відсутні дані щодо придбання палива від TOB „Техком - Сервіс ЛТД", TOB „Промес ЛТД". Судом першої інстанції не об`єктивно прийнято рішення про те, що безтоварність операції щодо придбання палива TOB „Аватар" у TOB „Техком - Сервіс ЛТД" та TOB „Промес ЛТД" не є доказом безтоварності операції щодо подальшої поставки палива ДП „Миколаївський облавтодор". Так, в ході досудового розслідування встановлено та учасниками справи не спростовано, що документально паливо на яке укладалися договори між TOB „Аватар" та ДП „Миколаївський облавтодор придбавалися саме у TOB „Техком - Сервіс ЛТД" та TOB „Промес ЛТД", а безтоварність такої операції є прямим свідченням безтоварності операції з ДП „Миколаївський облавтодор". ( Т. 2 а.с. 145-150)
Судом першої інстанції не надано оцінки протоколу огляду документів від 10.01.2006 вилучених під час проведення обшуку в TOB „Аватара", які свідчать про те, що ОСОБА_8 підписала документи які містять не правдиві дані щодо придбання 23-24 березня 2004 року ТОВ „Аватара" паливно-мастильних матеріалів у нефункціонуючих підприємств TOB „Техком - Сервіс ЛТД" та TOB „Промекс ЛТД" за готівкові кошти та подальший їх продаж ДП „Миколаївський облавтодор" ( Т 2 а.с. 137-143).
Колегією суддів безпідставно не взято до уваги висновки судово- економічних експертиз, які ствердно вказують на безтоварність операції між TOB „Аватар" та ДП „Миколаївський облавтодор", TOB „Аватара" та ТОВ „Техком - Сервіс ЛТД" та TOB „Промекс ЛТД", відсутність документального підтвердження перевезення палива з TOB „Аватар" до TOB „Ранг".( висновок судово-економічної експертизи №7157-7159 від 22.01.2009 т. 25 а.с. 273-295).
Крім того, належної оцінки не надано висновкам судово-економічних експертиз, якими встановлено факти безпідставного списання райавтодорами паливно-мастильних матеріалів (Т. 25 повністю).
Жодним іншим доказом по справі вказані висновки експертів не спростовані, допитані в судовому засіданні експерти, які проводили вказані експертизи, підтверджували правильність та законність зроблених ними висновків.
Не надано судом оцінки постанові Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2010 про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_38 та звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до якої останній свою вину у інкримінованому злочині визнав. Зокрема, останній визнав, що виготовляв та підписував завідомо підроблені документи щодо отримання та зберігання паливних матеріалів ДП „Миколаївський облавтодор", які поставлялися TOB „Аватара". Крім того, останній визнав факт фактичної відсутності паливних матеріалів, які, згідно документів, у подальшому поставлялись на адресу ДП „Миколаївський облавтодор".
Таким чином, судом першої інстанції зроблено категоричний висновок про поставку палива TOB „Аватара" на адресу ДП „Миколаївський облавтодор" на підставі відповідних документів, однак, в той же час, належним чином не надано об`єктивної оцінки доказам сторони обвинувачення про те, що фактичну наявність придбаного палива жодна особа не перевіряла, жодного фактичного чи документального підтвердження здійснення перевезення палива з м. Херсона до Миколаївської області не встановлено, технічної можливості зберігати вказане паливо у TOB „Аватара" не було. Не враховано, що директор TOB „Ранг" під час розгляду кримінальної справи відносно нього, підтвердив факт складання завідомо підроблених документів щодо отримання на зберігання палива, нібито поставленого на адресу ДП „Миколаївський облавтодор" від TOB „Аватара". Не враховано судом й те, що стороною обвинувачення спростовано доводи щодо джерел отримання поставлених ПММ TOB „Аватара".
Колегією суддів взагалі не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_15 , які оголошувалися в судовому засіданні 21.09.2016. та викривали злочинну діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції зроблено висновок про те, що проведені в ході досудового слідства судово-економічні експертизи не можуть бути належними доказами, оскільки проведені однобічно, без витребування усіх необхідних документів тощо.
В той же час, правильність висновків вказаних експертиз учасниками судового розгляду не спростовувалась, а обвинувачений ОСОБА_7 навіть клопотав про проведення повторних експертиз з тих самих питань. В той же час, судом, в порушення вимог ст. ст. 310, 312 КПК України (в редакції 1960 року) питання про призначення повторної або додаткової експертизи, не вирішувалось.
Крім того, мав місце факт істотного порушення вимог КПК України судом під час судового розслідування вказаної кримінальної справи.
Суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК України, не виконавши вимоги ст. 11-1 КПК України ( в редакції 1960 року). Так, згідно вимог ч. 2 ст. 11-1 КПК України (в редакції 1960 року), суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком. Діючи всупереч Закону, суд не вирішував питання закриття справи за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 358, ч.2 ст. 366 КК України
Усупереч вимогам ст. 2, 67 КПК України (в редакції 1960 року), суд не оцінив кожний доказ у кримінальному провадженні з точки зору його належності і достовірності, а сукупність доказів - з точки зору взаємозв`язку, внаслідок чого дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що не відповідає фактичним обставинам провадження.
В запереченнях на апеляцію прокурора ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав апеляцію, засуджених та їх захисника які не підтримали апеляцію прокурора та прохали вирок суду залишити без змін, пояснення в дебатах та останнє слово виправданих, перевіривши матеріали справи й, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до ст.62 Конституції України та положення ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину.

Згідно ч.2,4ст.327(ред.1960року) КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли в діянні підсудного немає складу злочину. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Тобто, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх не можливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок. Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінально караного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

У зв`язку з чим колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виправдано на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України та зроблено висновок про те що при встановлених обставинах справи в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відсутній склад інкримінованих їм злочинів, а саме змова та умисел на заволодіння коштами ДП «Миколаївський облавтодор» в сумі 1300000 грн., та відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, в діях ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.
Суд обґрунтовано зробив висновок про відсутність у ОСОБА_8 , як посадової особи умислу на заволодіння грошовими коштами в сумі 1300000 грн., в тому числі шляхом підробки офіційних документів в цілях їх використання, а також шляхом внесення службовою особою в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, а отже і наявності корисливого мотиву, в тому числі і у ОСОБА_8 , в частині отримання 16000 грн. для погашення наявної кредитної заборгованості ТОВ «Аватара» перед ХФ КБ «Західінкомбанк», а відповідно про відсутність в її діях складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 366 і ч. 1 ст. 358 КК України.
Такий висновок суду ґрунтується на доказах у їх сукупності, наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту під час судового розгляду, які спростовують вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду не визнав себе винним і показав, що в січні 2004 року до нього звернувся ОСОБА_15 керівник Служби автомобільних доріг України в Миколаївській області з проханням знайти поставників паливно-мастильних матеріалів на виділені його організації 1300000 грн. Через ОСОБА_12 знайшов фірму, яка може поставляти ПММ та передав ОСОБА_15 номер телефону ТОВ «Аватара». Можливо і доставляв якісь документи з Херсона до Миколаєва на прохання ОСОБА_15 . У Західінкомбанку йому не передавали ніякої сумки із грошима, і він цю сумку не привозив до ОСОБА_39 і не передавав ОСОБА_40 та ОСОБА_41 .
ОСОБА_42 вказує що підготовка до заволодіння коштами, в розкраданні яких обвинувачують його, ОСОБА_43 і ОСОБА_8 можливо була повністю здійснена самим ОСОБА_15 .
Показав, що ОСОБА_43 , бачив кілька разів, у тому числі і в кабінеті ОСОБА_15 , що не спілкувався про господарську діяльність підприємства, договорів з них не складав та не підписував. Гроші від ОСОБА_44 не отримував.
Також стверджував, що під час досудового слідства в період його затримання він себе обмовив під психологічним тиском.

Так, обвинувачена ОСОБА_8 під час судового розгляду не визнала себе винною і показала, що вона у 1996 році нею було створено підприємство ТОВ «Аватара», рахунки якого були в тому числі і в «Західінкомбанку».
Із ОСОБА_7 та ОСОБА_45 раніше знайома не була і ніякої змови з ними на заволодіння грошовими коштами у неї не було.
За зверненням головного бухгалтеру Миколаївського облавтодору ОСОБА_46 про поставки великої кількості ПММ був підписаний договір. Проект договору був складений у Херсоні та після його підписання, вона передала його представнику Облавтодору.
Особисто заповнювала всі документи з переведення в готівку грошових коштів, сама знімала кошти а чек на суму 1300000 грн. на її прохання заповнила дівчина, яка практикувалась в товаристві. За готівку нею був закуплений обсяг палива в тих підприємствах, які вказані в обвинувальному акті, необхідний для постачання, і приватними бензовозами поставлений облавтодору, як це було обумовлено договором. Кошти отримані від угоди ОСОБА_10 або іншій особі не передавала. Не погашала також заборгованості свого підприємства перед банком в розмірі 16000 гривень за рахунок коштів, отриманих від вищезазначеної угоди.
Ці показання обвинувачених не були спростовані, дослідженими в судовому засіданні доказами а доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів, є непереконливими.

Стороною обвинувачення не доведена вина іншої особи (матеріали щодо, службової особи - директора ДП «Миколаївський облавтодор», виділені в окреме провадження) пособниками якої за обвинуваченням є ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , де обвинувальний вирок щодо цієї особи відсутній.

Судом встановлено що за наказом ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» №16-ВК від 11.03.2004 р., інша особа призначена на посаду виконуючого обов`язки директора ДП «Миколаївський облавтодор» /№26. а.с. 153/;
Згідно наказу ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» №74-ВК від 24.06.2004 інша особа призначений на посаду директора ДП Миколаївський облавтодор» / т.26, а.с. 154/;

24.06.2004 р. між ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та іншою особою, призначеним на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» укладено контракт №54, з терміном дії до 24 червня 2009 року, згідно умов якого керівник, здійснює загальне керівництво дочірнім підприємством, організує його виробничо-господарську та іншу діяльність (п. 6), має право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, установах і організаціях, укладати господарські та інші договори, видавати довіреності, користуватися правом розпорядження грошима дочірнього підприємства (п. 13)том №26,а.с. 155-159/;
Відповідно до статуту дочірнього підприємства «Миколаївський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія Автомобільні дороги України» управління підприємством здійснює директор, який призначається засновником п. 6.1., директор самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, які віднесені до компетенції засновника або обмежені даним статутом, директор розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства, укладає договори, контракти, видає довіреності п. п. 6.2., 6.3., відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах діяльності здійснюється на основі договорів п. 7.4. /том №26,а.с. 167-174/;
Відповідно до установчого договору ТОВ «Аватара», зареєстрованим 22.04.1998 громадяни України ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і ОСОБА_47 , є засновниками зазначеного ТОВ «Аватара». /т.4, а.с. 24-32/;
Відповідно до статуту ТОВ «Аватара» зареєстрованим 22.04.1998 р. з наступними змінами у 2000 році щодо засновників - ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , основним предметом діяльності ТОВ «Аватара» є оптова і роздрібна торгівля паливно-мастильними матеріалами. /т. 4 а.с. 35-44/;
Відповідно до договору поставки товару №26 від 19.03.2004 року, було укладеного договір між ТОВ «Аватара» - постачальник і ДП «Миколаївський облавтодор» - замовник, який підписаний директором ОСОБА_8 та директором ДП «Миколаївський облавтодор».
Умовами договору передбачено, що постачальник зобов`язується поставити до 30 квітня 2004 року 300 тон дизельного палива, 180 тонн бензину А-76 і 382,13 тонн мазуту М-100 на загальну суму 1300000 з урахуванням ПДВ. На умовах оплати 100% передоплата, і транспортні витрати за рахунок постачальника.
Договір підписано сторонами та завізований відповідними службами ДП «Миколаївський облавтодор», договір завірено печаткою. /т. 3 а.с. 13/
Згідно з резолюцією директора ДП «Миколаївський облавтодор», останнім дано вказівку головному бухгалтеру провести оплату за рахунком №26 від 22.03.2004 року, який ТОВ «Аватара» за підписом директора Канівець на суму 1300000 для оплати 300 тонн дизельного палива, 180 тонн бензину А-76 і 382,13 тонн мазуту М-100. /т. 3 а.с. 29/
Згідно грошового чека від 23 березня 2004 року серія ЯЖ № 7077644 поданого в ХФ КБ «Західінкомбанк», зазначено "банківська установа" за заявкою ОСОБА_8 , видано 1293500 гривень. На лицьовому боці у графі «підпис» є рукописний підпис і відбиток печатки ТОВ «Аватара», на зворотному боці в графі «підпис», «зазначену суму в чеку отримав» є підпис від імені ОСОБА_8 /т. 7 а.с.45/;
Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи №656 від 17.03.2006 року в чеці серії ЯЖ № 7077644 від 23.03.2004 року в графі «підпис» на лицьовому боці та на зворотному боці в графі «підпис», «зазначену суму в чеку отримав» підпис від імені ОСОБА_8 виконані самою ОСОБА_8 /т. 6 а.с. 112-114/;
24.03.2004 року директором ДП «Миколаївський облавтодор» видана довіреність ЯЗК №924845 на ім`я матеріально-відповідального особи ОСОБА_16 для отримання від ТОВ «Аватара» дизпалива в кількості 300 тон бензину А-76 у кількості 180 тон мазуту М-100 в кількості 382,13 тони. /т. 2 а.с. 69/
24 березня 2004 року, згідно договору зберігання на товарному складі, між тими ж сторонами, ТОВ «Аватара» прийняв на зберігання зазначені в договорі від 19.03.2004 року матеріальні цінності, а саме: 300 тонн дизельного палива, 180 тонн бензину А-76, а також 382,13 тонн мазуту М-100 на строк до 30.04.2004 року.
Договір підписано сторонами, є відбитки печаток підприємств. /т. 3 а.с. 14-15/;
26 травня 2004 року, між ДП «Миколаївський облавтодор» в особі директора і ТОВ «Ранг» укладено договір № 26/05-04 на зберігання та відвантаження нафтопродуктів ,згідно якого ДП «Миколаївський облавтодор» здійснює поставку нафтопродукті в ТОВ «Ранг» для прийому, зберігання і подальшого відвантаження, при цьому ТОВ «Ранг» виділяє ємності ,приймає на зберігання, здійснює прийом, зберігання і відвантаження. На договорі є підписи та відбитки печаток сторін /т. 3 а.с. 16-17/;
Згідно акту прийому-передачі №1 від 26.05.2004 р., до договору зберігання № 26/05-04 ДП «Миколаївський облавтодор» передає на матеріально-відповідальне зберігання ТОВ «Ранг», а останній приймає 160 тонн бензину А-76 і 250 тонн ДТ./т. 3 а.с. 18/;
Згідно актів прийому - передачі № 1 від 30.06.2004, № 2 від 30.07.2004, № 3 від 31.08.2004, № 4 від 31.09.2004, № 5 від 28.10.2004, № 6 від 29.11.2004 № 7 від 30.12.2004, № 8 від 31.12.2004, складених між ДП «Миколаївський облавтодор» та ТОВ «Ранг» про повернення з матеріально-відповідального зберігання, ТОВ «Ранг» передало, а ДП «Миколаївський облавтодор» прийняв зазначений за актом №1 від 26.05.2004 року, обсяг ПММ згідно з договором зберігання від 26 травня 2004 року.
Акти підписані керівниками та скріплені печатками підприємств /т. 3 а.с. 19-26/;
Угоди між ДП «Миколаївський облавтодор» та ТОВ «Аватара», а також ТОВ «Ранг» сторонами не розірвані і не оскаржені в судовому порядку. Не визнані зазначені угоди в судовому порядку недійсними, в тому числі і за ініціативою державних органів.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 р. «Яременко проти України» зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».
Посилання в апеляції прокурора на те що обвинувачений ОСОБА_48 на досудовому слідстві себе визнавав винним є непереконливими оскільки згідно зі ст. 73 КПК (1960) визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі. Суд ретельно дослідив показання ОСОБА_49 співставивши їх з іншими доказами. При цьому покази ОСОБА_49 під час досудового слідства в якості свідка, підозрюваного, обвинуваченого не досліджувалися під час судового слідства. Його твердження щодо психологічного тиску на нього належним чином не перевірені.
Вказівки прокурора в апеляції на те що угоди між ДП «Миколаївський облавтодор» та TOB «Аватара», а також TOB «Ранг» не були розірвані через те, що представники сторін у вказаних угодах жодної зацікавленості у розірванні угод не мали і це навпаки є доказом винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є надуманими.

Твердження прокурора в апеляції на те, що суд не врахував показання свідків - посадових осіб ДП „Миколаївський облавтодор", які брали участь у проведенні інвентаризаційних перевірок, показання директорів та матеріально-відповідальних осіб, щодо наявності безтоварних накладних та свідків - матеріально відповідальних осіб райавтодорів, які фактичну наявність палива не перевіряли, не змогли надати показання щодо способів та часу поставки пального та що TOB „Аватар" не мало технічної можливості зберігати паливо бо у TOB „Аватар" було 5 ємностей для зберігання ПММ на 273 тис. літрів, а тому паливо не поставлялось є непереконливими оскільки прокурор не вказує в апеляції які саме свідки давали показання. Свідки могли і не брати участь в перевірках та знати чи пам`ятати час і спосіб поставки пального. TOB „Аватар" не було фіктивним і мало місце для зберігання ПММ.

Судом допитано свідка ОСОБА_50 яка пояснила, що вона працювала ревізором Миколаївського райавтодору та що залишки ПММ завжди перевірялись. Особисто вона була присутня на таких перевірках. Свідок ОСОБА_51 пояснила, що вона працювала у виробничо-технічному відділі Миколаївського облавтодору. За результатами проведення інвентаризації за 2004 рік, нею як членом комісії був підписаний акт. Матеріально- відповідальних особи підтверджували фактичну наявність ПММ, ревізори також перевіряли фактичну наявність, вона підписувала акт, володіючи саме такою інформацією.

Свідки ОСОБА_52 та ОСОБА_53 суду показала, що в 2004 році недостачі та приписок обсягів виконаних робіт не було.

Свідок ОСОБА_54 , пояснив шо йому відомо було, що на сховищах «Рангу» зберігалося і паливо облавтодору, отримане від ТОВ"Аватара" і їх власне паливо, розмежувати яке було неможливо.

Свідок ОСОБА_55 в судовому засіданні суду показала, що в 2004-2005 р. працювала заправником-комірником в Арбузинському райавтодорі. За накладними №0044 від 31.01.2005 року, №0086 від 25.02.2005 року та №0179 від 30.03.2005 року, паливо було передано в райавтодор частково наливом, частково за талонами і було відпущено водіям райавтодору.

Свідок ОСОБА_56 (директор Очаківського райавтодору з 2003 по 2006 рік) підтвердив поставки на адресу Очаківського райавтодору в повному обсязі. Недостачі по ПММ в їх райавтодорі не було.

Свідки ОСОБА_57 (диспетчер-комірник Очаківського райавтодору), ОСОБА_58 (головний бухгалтер філії Кривоозерський райавтодор) , ОСОБА_59 , директор Єланецького райавтодору, ОСОБА_60 , комірник Єланецького райавтодору, ОСОБА_61 працював в Єланецькому асфальтно-бетонному заводі на посаді майстра та в 2004-2005 році ОСОБА_62 працювала заправником Веселинівського райавтодору, ОСОБА_63 працювала бухгалтером Новоодеського райавтодору, ОСОБА_64 працював начальником Новоодеського райавтодору, ОСОБА_65 начальник Єланецького райавтодору, ОСОБА_66 начальник Врадіївського райавтодору підтвердили що всі ПММ на той час за накладними було отримано.

Судом надано оцінку вказаним в апеляції прокурора доказам, і самі по собі факти відсутності первинних документів, пояснень деяких директорів райавтодорів про факти надходження безтоварних накладних на ПММ, існування рукописного тексту директора TOB „Аватар" ОСОБА_8 адресованого директору ДП „Миколаївський облавтодор" ОСОБА_36 згідно якому TOB „Аватар" згодне тимчасово зберігати придбане у них паливо, що рукописні записи в листі від імені директора TOB „Аватар" ОСОБА_8 адресовані директору ДП „Миколаївський облавтодор" виконані ОСОБА_7 , показанням свідка ОСОБА_19 , відповідно до яких вона під диктовку ОСОБА_8 заповнювала рахунок TOB „Аватара" на суму 1300000 грн. а також заповнювала ордери без номерів на адресу TOB „Техком сервіс ЛТД", показанням свідка ОСОБА_67 про те, що він ніколи не був директором TOB „Техком - Сервіс ЛТД"(в судовому засіданні не допитувався), підроблені документи, щодо придбання TOB „Аватар" паливно-мастильних матеріалів у фіктивних підприємств ТОВ „Техком - Сервіс ЛТД", TOB „Промес ЛТД"( відсутні судові рішення про їх фіктивність), висновки судово- економічних експертиз, про безтоварність операції між TOB „Аватара" та ТОВ „Техком - Сервіс ЛТД" та TOB „Промекс ЛТД", відсутність документального підтвердження перевезення палива з TOB „Аватар" до TOB „Ранг" , висновки судово-економічних експертиз, якими встановлено факти безпідставного списання райавтодорами паливно-мастильних матеріалів, постанова Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2010 про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_38 не є доказами безтоварності операції щодо поставки палива ДП „Миколаївський облавтодор".

Сторона обвинувачення посилаючись на безтоварність угоди між ДП «Миколаївський облавтодор» та ТОВ «Аватара» не враховує що ст. 191 КК України передбачена відповідальність саме за заволодіння чужим майном а не фіктивність(безтоварність) угоди.

При цьому прокурор ігнорує факти фактичного отримання ПММ ДП «Миколаївський облавтодор» від ТОВ «Аватара» і передачу ПММ 15-ти філіям ДП «Миколаївоблавтодор» та 5 субпідрядним організаціям та постанови від 23.09.2009 року прокуратури Братського району про відмовлення в порушенні кримінальної справи за ст. 364, 366 КК України стосовно службових осіб філії Братського райавтодору, 25.09.2009 року прокуратури Миколаївського району про відмовлення в порушенні кримінальної справи за ст. 366 КК України стосовно службових осіб філії Миколаївський райавтодор за відсутністю складу злочину, 20.09.2009 року прокуратури Миколаївського району про відмовлення в порушенні кримінальної справи за ст. 366 КК України стосовно службових осіб філії Варварівський ДЕУ за відсутністю складу злочину, листи прокуратури Березанського району за №15-11/1652вих.№12 від 04.10.2012 року, про рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо посадових осіб Березанського райавтодору за п. 2 ст. 6 КПК України, прокуратури Баштанського району за №15-10/410 вих.№12 від 22.10.2012 року, відносно службових осіб філії " Баштанський райавтодор, про відмову в порушенні кримінальної справи за п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України та лист прокуратури Снігурівського району за №15-26/2457вих.№12 від 01.10.2012 року в 2009 році про те що до прокуратури матеріали за фактом вчинення в період 2004-2005 р. р. посадовими особами філії " Снігурівський райавтодор" службового підроблення не надходили.

Крім того, директор ТОВ"Ранг" ОСОБА_68 підтвердив що зберігання ПММ відбувалося на базі у Новому Бузі. Все паливо зі складу в Новому Бузі було видано ДП «Миколаївський облавтодор».

Посилання прокурора в апеляції про ненадання оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , які оголошувалися в судовому засіданні 21.09.2016 року та викривали злочинну діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними оскільки суд у вироку пославсь на оголошені пояснення свідка ОСОБА_15 .

Колегія суддів вважає безпідставними викладені у скарзі прокурора доводи щодо неповноти судового слідства, зокрема, у зв`язку з тим, що під час розгляду справи судом не взяті до уваги висновки вказаних експертиз оскільки під час судового слідства судом було досліджено всі судово-економічні експертизи на які посилається апелянт у томі 25. Суд зазначив у вироку що не бере до уваги висновки судово- економічних експертиз, оскільки при призначенні експертиз, в ході досудового слідства у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були допущені суттєві порушення права на їх захист. Досудовим слідством первинні документи не були вилучені та надані в розпорядження експертів. При цьому експерти прийшли до висновків про неможливість обґрунтувати документально товарність господарських угод виходячи лише з відсутності товарно-транспортних накладних на доставку ПММ, в той час як показами свідків, так і матеріалами кримінальної справи, які досліджувались в судовому засіданні було підтверджено оприбуткування і списання ПММ

Твердження в апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були порушені вимоги ст.323 КПК України(ред.1960 року), є необґрунтованими та не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке було їм пред`явлено і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, і все це належним чином мотивовано. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання їх невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та їх виправдання за відповідними статтям кримінального закону, і з яких підстав.
Згідно ст.367 КПК України(ред.1960 року) апеляційний суд не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного.
Аналізуючи зібрані під час досудового слідства та перевірені в судовому засіданні докази, колегія суддів приходить до висновку, що ні під час провадження досудового слідства, ні при судовому розгляді не добуті об`єктивні докази того, що обвинувачені вчинили вказані злочини, а тому апеляція прокуратора задоволенню не підлягає .

Виходячи з наведеного, керуючись ст. 365, 366 КПК (ред.1960 року)України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09.11.2016 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2