Справа № 419/1858/17
Провадження № 11-кп/782/85/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши 04 вересня 2018 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 18 січня 2018 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Передільське, Станично-Луганського району, Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1)08.04.2009 Станично-Луганським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 187, 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією майна;
2)17.02.2014 Станично-Луганським районним судом Луганської області ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, встановлені обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 2 ст. 76 КК України

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 29.12.2016 приблизно о 10.30 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи у рейсовому автобусі сполученням «Райгородка - Станиця-Луганська», коли вказаний автобус знаходився у м. Щастя біля магазину «Овочі» на зупинці громадського транспорту, повторно таємно викрав мобільний телефон «Microsoft Lumia 550», який знаходився в кишені куртки, в яку була одягнута ОСОБА_9 , чим завдав їй матеріальну шкоду на суму 1500 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_5 . Не погоджується з даним вироком, на його погляд, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось в порушенні ст.94 КПК України в частині оцінки доказів та при цьому висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Ну думку захисника, суд проігнорував показання свідка ОСОБА_10 , який приймав участь понятим при огляді мобільного телефону і при ньому ОСОБА_5 пояснив, що знайшов телефон у маршрутці. Також суд не сприйняв показання свідка ОСОБА_11 в тій частині, що ОСОБА_5 підібрав мобільний телефон з підлоги салону маршрутного автобуса. Посилаючись на показання свідків, вказує, що судом не встановлено, яким чином, ОСОБА_5 , який перебував в задній частині автобуса, міг проникнути до кишені потерпілої, що знаходилась спереду автобуса та вилучити у неї телефон. Достовірно не встановлено, де перебував телефон, та в якій момент потерпіла встановила, що у неї зник телефон. Отже є всі підстави вважати, що ОСОБА_5 телефон знайшов в салоні автобуса та привласнив, а не вилучив його з кишені потерпілої.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. Не оспорює доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій. Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, застосовувавши до ОСОБА_5 ст. 75 КК України. Переконаний, що суд не прийняв до уваги, ставлення обвинувачення до вичиненого, який вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав у повному обсязі. Обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих умисних злочинів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про системний характер дій і цілеспрямованість злочинної поведінки, та виключають можливість його виправлення без відбування покарання.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачений та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на доводи, що в них викладені, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинувачений додатково пояснив, що в суді першої інстанції дав неправдиві показання, оскільки йому так порадили;

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, пославшись на доводи, що в ній викладені, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що вирок суд першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так при судовому розгляді в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчинені злочину не визнав. Суду пояснив, що мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» він придбав 29.12.2016 р. у невідомого чоловіка на місцевому ринку м. Щастя за 400 грн. У подальшому до нього за місцем проживання приїхали співробітники поліції, яким він добровільно видав телефон. Вказаний мобільний телефон перебував у його користуванні 2-3 місяці.

Суд першої інстанції ретельно перевірив невизнання вини обвинуваченим, вірно встановив, що це є намаганням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, оскільки спростовуються дослідженими та перевіреними такими доказами.

У суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 29.12.2016 о 09.45 годині з співмешканцем ОСОБА_12 їхали на рейсовому автобусі до м. Щастя Новоайдарського району Луганської області. Її мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» перебував при ній, тримала його в руках. По дорозі вона розмовляла по телефону. Коли встала з свого місця, то поклала телефон до кишені. Коли вийшла з автобуса, то відразу виявила, що телефону в кишені не було. ОСОБА_12 зателефонував на її номер. Це було метрів за три від автобусу, вони повернулася до нього. Телефону ніде не було, виклик йшов, дзвінка чути не було. Коли поклала телефон до кишені, відчувала, що він знаходиться там та періодично перевіряла його наявність. Якщо телефон би випав з кишені, вона би почула, він важкий.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 дав тотожні показання.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснив, що працює водієм. Взимку 2016 року привіз пасажирів до м. Щастя, висадив на зупинці. Відразу до автобуса забігла потерпіла та почала шукати телефон. Її чоловік почав телефонувати їй на мобільний, виклик відбувався. Телефону в салоні не було. Чоловік потерпілої набрав повторно, виклику вже не було, телефон був вимкнений.

Ці показання потерпілого та свідка спростовують дві версії сторони захисту: 1) обвинувачений ОСОБА_5 придбав мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» у незнайомій особи на території ринку м. Щастя; 2) знайшов цей мобільний телефон в автобусі по приїзду в. Щастя.

Будь-яких даних, які б спростовували показаннях потерпілого та свідка та свідчили, що вони обумовлюють обвинуваченого, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, ці показання потерпілого та свідка, які, зокрема, підтверджується іншими дослідженими та перевіреними в суді першої інстанції такими доказами.

Даними, що міститься у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 02.02.2017, в ході якого, потерпіла ОСОБА_9 , у присутності понятих, впізнала свій мобільний телефон у корпусі чорного кольору, що був у неї таємно викрадений 29.12.2016 в автобусі «Райгородка-Станиця-Луганська».

Ринкова вартість мобільного телефону, що був викрадений у потерпілої ОСОБА_9 складає 1500 гривень, що підтверджується судової товарознавчої експертизи за №19/113/9-4/38-29е від 09.02.2017.

Також колегія суддів враховує, що стороною захисту не оспорюються фактичні дані щодо перебування у користуванні ОСОБА_5 мобільного телефону «Microsoft Lumia 550», що належить потерпілій ОСОБА_9 .

При цьому, версія обвинуваченого, яка зазначена ним в суді першої інстанції, що він придбав мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» у незнайомій особи на території ринку м. Щастя наявними доказами не підтверджується.

З показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , достовірно встановлено, що мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» у потерпілої було вилучено в автобусі «Райгородка-Станиця-Луганська». Відсутність телефону ОСОБА_9 виявила відразу після виходу з автобусу, на відстані 2-3 метрів від нього.
Перебування в цьому автобусі обвинуваченого ОСОБА_5 , ним не оспорювалось.

Згідно з трафіками з мобільного телефону потерпілої ОСОБА_9 , які отримані на підставі ухвали слідчого судді, встановлено, що 29.12.2016 в мобільному телефоні потерпілої перебувала сім картка за номером НОМЕР_1 , останній дзвінок здійснений в цей день о 10.12 годині. В подальшому, а саме з 13:41 години в телефоні перебувала сім картка з номером НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_5 . Також з номеру мобільного телефону свідка ОСОБА_12 в цей день о 10.32 годині здійснені виклики на телефон потерпілої, але прийнятих викликів не було, що підтверджується нульовим часом з`єднання.
Перелічені відомості з`єднань з мобільних телефонів потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_12 спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_11 , яка була допитана в порядку ст.225 КПК України, щодо відсутності вхідних дзвінків на мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» на час перебування його у володінні обвинуваченого.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_11 неправдивими. Суд правильно врахував, що свідок та обвинувачений перебувають у близьких стосунках, проживають однією сім`єю, отже свідок ОСОБА_11 є зацікавленою особою в результатах розгляду кримінального провадження та є всі підстави не довіряти цим показанням свідка.

Доводи апеляційної скарги захисника, що обвинувачений ОСОБА_5 знайшов цей телефон, через що в діях останнього відсутній ознаки таємного викрадення чужого майна (крадіжки) є необґрунтованими.
З показань потерпілої ОСОБА_11 вбачається, що вона весь час перебування в автобусі контролювала місцезнаходження свого мобільного телефону, випасти з кишені він не міг.
Окрім того, у даному випадку мобільний телефон «Microsoft Lumia 550» не вийшов з володіння потерпілої ОСОБА_9 , вона достовірно знала, що телефон перебуває в автобусі, через короткий проміжок часу повернулася до місця знаходження даного телефону.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на показання свідка ОСОБА_10 , який приймав участь у якості понятого при огляді мобільного телефону, стосовно пояснень обвинуваченого, наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження, як на доказ невинуватості, з огляду на приписи ч. 7 ст. 97 КПК України, є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повному обсязі дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При цьому вирок ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , діючи повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений ОСОБА_5 є винним у вчиненні цього злочину.

Стороною захисту не надано жодного доказу, які б могли спростувати встановлені фактичні дані цієї справи. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_5 , через те що версії сторони захисту були спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника є необґрунтованою.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність за своєю м`якістю призначеного покарання тяжкості злочину та особи обвинуваченого, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом першої інстанції призначено покарання в межах санкції, передбаченій ч. 2 ст. 185 КК України. Також суд першої інстанції, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та прийняв рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_5 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Так, ОСОБА_5 раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, судимість за вироком від 17.02.2014, за яким покарання призначено з застосування ст. 75 КК України погашена, на теперішній час у нього склалися фактичні шлюбні відносини, що підтверджується побутовою характеристикою, добровільно видав викрадене майно, отже матеріальна шкода відшкодована. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Заслуговує на увагу і те, що прокурор, яка підтримували державне обвинувачення в суді першої інстанції, в судових дебатах просила призначити покарання з застосуванням ст. 75 КК України. Проте цей прокурор подав апеляційну скаргу з вимогами, які суперечать позиції державного обвинувача, викладеній в суді першої інстанції.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, а також зваживши на другорядну роль кари як мети покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_5 є можливим без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку в максимальній межі, з покладенням додаткових обов`язків, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України, який був би достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора Новоайдарського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 18 січня 2018 рокущодо ОСОБА_5 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2