АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002178 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.01.2008 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 286 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, 28.01.2010 року звільнений умовно-достроково на не відбутий термін 10 місяців 14 днів;

- 25.05.2012 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 389 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права керування _________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/946/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_1
транспортними засобами строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину додаткового покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2012 року у виді позбавлення права керувати транспортними засобами та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік 6 місяців.

Суд визнав доведеним, що 13.01.2015 року ОСОБА_7 був взятий на облік Солом`янського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції в м. Києві управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області для відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
02.02.2015 року із засудженим ОСОБА_7 було проведено початкову бесіду, під час якої роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами та положення ст. 34 КВК України, а також він був ознайомлений з відповідальністю за ухилення від відбування додаткового покарання, що передбачено ч. 1 ст. 389 КК України.

Однак, незважаючи на неодноразово проведені працівниками кримінально-виконавчої інспекції індивідуально-профілактичні бесіди з ОСОБА_7 , останній, знаючи про порядок відбування покарання та про відповідальність, яка настає за ухилення від відбування додаткового покарання, будучи позбавленим права керувати транспортними засобами, маючи умисел на ухилення від відбування такого покарання, з метою невиконання встановлених обов`язків, порушуючи порядок і умови відбування покарання, продовжував керувати транспортними засобами та допустив грубі адміністративні правопорушення на транспорті.
Так, 15.02.2017 року приблизно о 05 год. 30 хв. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ВАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 425 грн.

Він же, 15.02.2017 року приблизно о 05 год. 30 хв., керуючи цим автомобілем, рухався по вул. Г.Космосу в м. Києві з ознаками наркотичного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що, згідно з постановою Святошинського районного суду м. Києва від 09.03.2017 року, був притягнутий до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 10 200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

19.02.2017 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «ВАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 126 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності та на нього накладено стягнення у виді штрафу в сумі 425 грн.

Він же, 19.02.2017 року приблизно о 14 год. 30 хв., керував цим же автомобілем по вул. Робітничій, 37 в м. Києві у стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за що, згідно з постановою Святошинського районного суду м. Києва від 14.03.2017 року, був притягнутий до адміністративної відповідальності, та нього знов накладено стягнення у виді штрафу в сумі 10 200 грн. з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

Тобто, своїми діями та безвідповідальним ставленням до відбування покарання ОСОБА_7 показав, що стати на шлях виправлення він не бажає, від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами ухиляється.
Отже, ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, з обов`язками засуджених до такого виду покарання, які передбачені ст. 34 КВК України, а також з наслідками ухилення від відбування даного покарання, що передбачено ч. 1 ст. 389 КК України, своїми умисними діями, які виразились у вчиненні адміністративних правопорушень, пов`язаних з керуванням транспортними засобами, порушив порядок та умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, чим ухилився від виконання вироку суду в частині відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеженняволі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2012 року, визначивши остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки, відповідно до резолютивної частини вироку, обвинуваченому за ч. 1 ст. 389 КК України призначено додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, однак санкція ч. 1 ст. 389 КК України не передбачає призначення додаткового покарання.
Крім того, і положення ст. 55 КК України також не дозволяють призначити додаткове покарання, не передбачене санкцією відповідної правової норми Особливої частини цього Кодексу.
Так, злочин, передбачений ч. 1 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив не за посадою або у зв`язку із зайняттям певною діяльністю, а, відповідно до положень ч. 2 ст. 55 КК України, можливо позбавити спеціального права, яким обвинувачений правомірно користувався на момент вчинення злочину. Проте, на момент вчинення інкримінованого злочину обвинувачений вже був позбавлений права керувати транспортними засобами, а тому фактично, суд першої інстанції помилково позбавив його права, якого обвинувачений не має.
За таких обставин, у суду першої інстанції відсутні законні підстави для застосування положень ч. 2 ст. 55 КК України та призначення обвинуваченому додаткового покарання за ч. 1 ст. 389 КК України.
Окрім цього, при визначенні тривалості відбуття додаткового покарання, судом не враховано ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого та характер вчинених ним діянь, який, будучи раніше засудженим до позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами, вже в друге притягується до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортним засобом, що свідчить про явне небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення, оскільки обвинувачений, всупереч застосованим до нього досить суворим санкціям, будучи позбавленим права керувати транспортними засобами, наполегливо продовжує вчиняти адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням ПДР України. Тому, оскільки обвинувачений фактично не відбув призначене йому за попереднім вироком додаткове покарання у виді позбавлення спеціального права повністю, то, відповідно до положень ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав ухвалити рішення про визначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, не зменшуючи розмір такого покарання, в тому числі додаткового.
Таким чином, на думку апелянта, часткове приєднання невідбутого додаткового покарання в даному випадку не забезпечить досягнення цілей та виконання завдань, визначених ст. 65 КК України, та суперечить вимогам ст. 71 КК України, і лише повне приєднання додаткового покарання у виді 3 років позбавлення права керувати транспортними засобами буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 .

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 , які виразились в ухиленні від відбування покарання у виді позбавлення права займатись певною діяльністю, а саме: позбавлення права керування транспортними засобами, правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 389 КК України.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, у відповідності до положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, а отже, обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 389 КК України.
Не висловлює заперечень щодо правильності висновків суду першої інстанції в цій частині і прокурор в апеляційній скарзі.
В той же час, у відповідності до положень ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою, або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Також, як вказують приписи ч. 3 та ч. 4 ст. 71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, а остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, безпідставно, всупереч положень ст. 55 КК України, призначив йому додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, яке санкцією ч. 1 ст. 389 КК України не передбачено та не може бути йому призначено, у зв`язку з тим, що даний злочин ним вчинено не за посадою, та не у зв`язку із зайняттям певною діяльністю, оскільки на момент вчинення інкримінованого злочину обвинувачений вже був позбавлений права керувати транспортними засобами.

Також, як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2012 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 389 КК України на 1 рік обмеження волі та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 24.01.2008 року, і остаточне покарання йому визначено у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, а злочин, за який він засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив, не відбувши повністю додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, призначене за попереднім вироком.

Тому, в даному випадку остаточне покарання ОСОБА_7 мало бути визначено за сукупністю вироків, відповідно до положень ч. 3 та ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, яке є максимальним строком для даного виду покарання, встановленого у Загальній частині Кримінального кодексу України.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, в порушення вимог кримінального закону, призначив йому покарання на підставі ст. 71 КК України, лише частково приєднавши невідбуту частину додаткового покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2012 року у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, внаслідок чого остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік 6 місяців, тобто призначив покарання, яке є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком,чим неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку наявні всі підстави для скасування вироку районного суду в частині призначеного покарання з ухваленням у цій частині нового вироку на підставі ст. 420 КПК України і відповідно - задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:

апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 389 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.05.2012 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3