Номер провадження: 11-кп/785/1128/18
Номер справи місцевого суду: 514/1336/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 02.07.2018 року стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тарутине Одеської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Тарутине Тарутинського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні зазначених злочинів з призначенням покарання:
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.
На підставі ст. 76 КК України, на нього покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 165 КВК України, іспитовий строк ОСОБА_7 обчислено з моменту проголошення вироку, тобто з 02 липня 2018 року.
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - три роки і один місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено три роки і один місяць позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік.
Згідно зі ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 165 КВК України, іспитовий строк ОСОБА_8 обчислено з моменту проголошення вироку, тобто з 02 липня 2018року.

З дня набранням вироком законної сили, скасований накладений на підставі ухвали слідчого судді Тарутинського райсуду Одеської області від 07 квітня 2017 року арешт майна.

Стягнуто в рівних частках з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 17000 грн.
Звільнено обвинувачених від сплати судових витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Запобіжний захід обвинуваченим до набрання вироком законної сили, не застосовано.

Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні злочинів за наступних обставин.
19 лютого 2017 року, в період часу з 01 год. по 02 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, шляхом зламу дверей, проникли у приміщення магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в будівлі АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 і таємно викрали монітор «Samsung 960 BG», вартістю 650 грн., монітор «Samsung», вартістю 500 грн., регістратор «Tecsar» модель «AHD TECSAR HDVR B44 2FHD2P - H», вартістю 1808 грн., пачку кави «Якобс» 200 гр., вартістю 146 грн. та грошові кошти в сумі 700 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3804 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Окрім того, 27 березня 2017 року, в період часу з 01 год. по 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, шляхом зламу дверей, проникли у приміщення магазину автозапчастин «Сільхоззапчастини», який розташований в будівлі АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 і таємно викрали грошові кошти в сумі 17000 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденими коштами розпорядились на власний розсуд.

Окрім того, 03 квітня 2017 року, в період часу з 21 год. 40 хв. по 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна, шляхом зламу дверей, проникли у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований в будівлі АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_13 і таємно викрали: цигарки: 14 пачок «Філіп Моріс Ред 25», загальною вартістю 294 грн.; 10 пачок «Кемел», загальною вартістю 242 грн.; 30 пачок «Прилуки 25», загальною вартістю 600 грн.; 20 пачок «Честерфілд», загальною вартістю 450 грн.; 12 пачок «Кент», загальною вартістю 510 грн.; 50 пачок «Прима Люкс», загальною вартістю 900 грн.; 30 пачок «ЛД Фіолет», загальною вартістю 525 грн.; 40 пачок «Столичні», загальною вартістю 800 грн.; 100 пачок «Ротманс Демі», загальною вартістю 1950 грн.; 200 пачок «Прилуки», загальною вартістю 3700 гривень; 20 пачок «ЛМ», загальною вартістю 420 грн.; 10 пачок «Бонд», загальною вартістю 190 грн.; 10 пачок «Вінстон», загальною вартістю 225 грн.; дві пачки кави «Якобс», загальною вартістю 292 грн.; дві пачки кави «Нескафе», загальною вартістю 120 грн.; грошові кошти в сумі 20000 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 31218 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденими коштами та майном розпорядились на власний розсуд.

Окрім того, в березні 2017 року, ОСОБА_8 , знаходячись на території колишнього аеродрому, який розташований у західному напрямку від с. Тарутине, Одеської області, знайшов корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5, яка є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини в металевому корпусі й відноситься до вибухових речовин, переніс та зберігав її за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 до 05 квітня 2017 року, коли вона була виявлена та вилучена співробітниками Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію дій обвинувачених зазначила, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з таких підстав.
1) призначаючи обвинуваченим покарання, суд порушив вимоги ст. 65 КК України, адже не врахував, що вони вчинили три епізоди крадіжок чужого майна, що свідчить про системний характер їх дій, не вжили заходів для відшкодування завданої потерпілим шкоди, тому звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого злочину, отже покарання є м`яким;
2) суд першої інстанції не врахував також, що обвинувачені перебувають на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість», а питання, щодо призначення судової психіатричної експертизи судом не вирішено, що свідчить про неповноту судового розгляду;
3) на порушення приписів п.п. 1, 3, 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, суд прийняв рішення про знищення частини речових доказів, замість їх конфіскації або передачі власникам чи відповідним установам.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та доповнила їх тим, що судом 1-ої інстанції були допущені істотні порушення вимог КПК України, які полягають у тому, що ухвала про призначення провадження до судового розгляду не підписана головуючим суддею по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілу ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частинами першою та другою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Перевіривши доводи прокурора ОСОБА_6 стосовно наявності в матеріалах кримінального провадження ухвали суду про призначення судового розгляду без підпису головуючого судді, апеляційний суд встановив наступні обставини.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Після отримання обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. У підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення, в тому числі, призначити судовий.

Відповідно до ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Крім того, ст. 343 КПК України встановлено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час підготового судового розгляду кримінального провадження було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, у матеріалах провадження наявний журнал та звукозапис судового засідання, яке відбулося 23.11.2017 року, на якому, було проголошено ухвалу про призначення до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 30.11.2017 року кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.п. 47-49).

Разом з тим, в матеріалах провадження наявна безпосередньо ухвала від 23.11.2017 року, яка постановлена головуючим суддею ОСОБА_1 , однак, яка не містить підпису головуючого судді (а.п. 50-51), що на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає, що постановлення ухвали про призначення кримінального провадження до судового розгляду, яка є проміжним судовим рішенням у кримінальному провадженні, з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, перешкоджала суду 1-ої інстанції ухвали законне та обґрунтоване судове рішення по справі.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку, з підстав не підписання головуючим по справі судового рішення, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст.7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

При цьому, ч. 2 ст. 415 КПК України, передбачає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи прокурора, щодо призначення надто м`якого покарання обвинуваченим, а також необхідності проведення психіатричної експертизи обвинувачених мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження ів суді 1-ої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 27, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 02.07.2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3