11-кп/775/348/2018(м)
241/467/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000076 від 18.02.2017 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Мангушського відділу Маріупольської прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Першотравневий районний суд Донецької області від 24 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-08.12.1998 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст. 81 ч.3, 44, 46-1 КК УССР до 3-х років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

-24.01.2002 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.286, ч.1 ст.289, ч.2 ст.357 КК України до 6 років позбавлення волі. 29.07.2002 року вирок змінено, засуджено за ч.3 ст.186, ч.3 ст.15, ч.3 ст.186, ч.2 ст.42 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі;

-24.11.2008 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Приєднано покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29.07.2002 року;

-24.05.2012 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 22.02.2016 року звільнився з Селидівської виправної колонії по відбуттю строку покарання;

)-16.03.2017 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-30.05.2017 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ст.185 ч.3, 71 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі,

-10.08.2017 року Приморським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2ст.185, ч.3ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяці позбавлення волі;

-19.09.2017 року Володарським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за даним вироком у вигляді 4 років позбавлення волі, частково, у вигляді 1 місяці, приєднати покарання призначене за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року, у вигляді 1 місяці, приєднано покарання, призначене за вироком Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України зараховано в строк призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 частково відбуте ним покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

Судом обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викрадені чужого майна, вчинене повторно.

Як встановив суд, ОСОБА_6 15 лютого 2017 року, приблизно о 16 годині, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, рушив по АДРЕСА_2 , знаходячись біля будинку №36, де у нього виник злочинний намір направлений на скоєння таємного викрадення чужого майна.

В цей час, реалізуючи злочинний намір ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на території домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: вісім металевих труб довжиною 180 см, у діаметрі 10 см, вагою сто кілограмів, вартістю по 4 грн за кілограм, вартістю 400 грн.

Після чого ОСОБА_6 , з місця події зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.

Крім того, 05.03.2017 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_6 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, рушив по АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний намір направлений на скоєння таємного викрадення чужого майна.

В цей час, реалізуючи злочинний намір ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи на території домоволодіння будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: трансформатор ТСЗ-1,5/1 у корпусі сірого кольору, потужністю 1,5 кВт, на три фази~50 Hz, 380/220 В, вартістю 1500 грн.

Після чого ОСОБА_6 , з місця події зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 1500 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинувачем ОСОБА_6 та прокурором Мангушського відділу Маріупольської прокуратури №1 ОСОБА_7 подані апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання щодо нього змінити та пом`якшити призначене покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі

Вважає, що суд при призначенні покарання не прийняв до уваги обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: визнання вини, щире каяття.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за даним вироком у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та вироками Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року та Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В строк остаточно призначеного покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироками Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року та Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017 року за період часу з 28 квітня 2017р. по день, що передує дню набрання вироку законної сили, включно.

З резолютивної частини вироку виключити рішення суду щодо зарахування у строк відбування покарання період з 28 липня 2017р. по день, що передує дню набрання вироком законної сили, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, як зайве.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції пр. и ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 неправильно застосовував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, просив постановити ухвалу, оскільки апеляційні вимоги прокурора не погіршують становища обвинуваченого, а навпаки покращують, що не є підставою для ухвалення вироку апеляційним судом; заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , стверджуючи, що обвинуваченому за розміром призначено справедливе покарання, з урахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Події кримінального правопорушення, доведеність винуватості обвинуваченого у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь останнього за ч.2 ст.185 КК України в апеляційному порядку не оскаржені.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно з ч.4 ст.70 КПК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 10.08. 2017р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 , ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Крім того, вироком Володарського районного суду від 19.09.2017р. ОСОБА_6 засудженого за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено вироком Першотравневого районного суду від 24.04.2018р., він скоїв у лютому 2017р., тобто до засудження за попередніми вироком, судом при призначенні остаточного покарання вірно застосовані вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Але, суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України невірно застосував принцип складання призначених покарань, приєднавши покарання, призначені за попередніми вироком, тобто фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, що передбаченого ч.1 ст.71 КК України.

Також, враховуючи, що у кримінальному провадженні, яке розглядалось судом стосовно обвинуваченого не обирався жодний запобіжний захід, суд помилково застосував вимоги ч.5 ст.72 КК України зарахувавши у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28.07.2017р. по день набрання вироком законної сили.

Крім того, вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 30.05.2017р. вказаний період вже враховано за ч.5 ст.72 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, оскільки цей строк був попереднім ув`язненням у кримінальному провадженні № 0000430.

Також, у резолютивній частині вироку при зарахуванні ОСОБА_6 в строк призначеного покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково відбутого покарання за попередніми вироками не визначено, який саме період підлягає зарахуванню.

Як вбачається з вироків Приморського районного суду м. Маріуполя від 10.08.2017р. та Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017р. стосовно ОСОБА_6 строк відбування покарання обвинуваченому необхідно обчислювати з 28.04.2017р. по день набрання вироком законної сили.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційній інстанції

Колегія суддів не находить підстав для ухвалення нового вироку, як це в апеляційній скарзі зазначає прокурор, оскільки за наявністю підстав, передбачених ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції, зміна вироку не погіршує ставища обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції не були додержані правила щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 , то вони задоволенню не підлягають .

Згідно зі статтями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При визначенні міри покарання суд врахував ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Відповідно до ст.67 КК України обставинами, що обтяжують покарання суд визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи, що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, характеризується за місцем проживання посередньо, раніше неодноразово судимий, визнав себе винним, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливим призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Суд прийняв до уваги, що ОСОБА_6 вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року визнаний винним за ст.ст.185 ч.2, 3 КК України та на підставі ст.70 ч.1, ч.4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; вироком Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017 року визнаний винним за ст.185 ч 3 КК України, у зв`язку з чим обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.408,409,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Мангушського відділу Маріупольської прокуратури №1 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневий районний суд Донецької області від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за даним вироком у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та вироками Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року та Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В строк остаточно призначеного покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироками Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 року та Володарського районного суду Донецької області від 19.09.2017 року за період часу з 28 квітня 2017р. по день, що передує дню набрання вироку законної сили, включно.

З резолютивної частини вироку виключити рішення суду щодо зарахування у строк відбування покарання період з 28 липня 2017р. по день, що передує дню набрання вироком законної сили, включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, як зайве.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10