Провадження № 11-кп/792/598/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/873/17-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.369-2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 02 серпня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн., на підставі п.3 ч.1 ст.96-2 КК України без спеціальної конфіскації.
На підставі абз.3 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 звільнено від відбування цього покарання.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді застави в сумі 75790 грн. скасовано.
Заставу в сумі 75790 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_11 .
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Загірне, Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн., на підставі п.3 ч.1 ст.96-2 КК України без спеціальної конфіскації.
На підставі абз.3 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 звільнено від відбування цього покарання.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у виді застави в сумі 75790 грн. скасовано.
Заставу в сумі 75790 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_12 .
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави по 3412 грн. 15 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів з кожного.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи узгоджено за попередньою змовою між собою, отримали від ОСОБА_13 для ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 1700 доларів США, що становить 44056 грн. 50 коп. за вплив останнім на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави головним інспектором будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами Управління Державної архітектурно будівельної інспекції рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 та про готовність цього об`єкту до експлуатації , а саме :
- 13 жовтня 2016 року біля 17 год. 25 хв. в салоні автомобіля, який знаходився по вул. Свободи в м. Хмельницькому, неподалік клубу «СВ» - 800 доларів США, що становить 20645 грн. 90 коп.;
- 16.11.2016 року біля 10 год. 46 хв. в офісі АДРЕСА_5 900 доларів США, що становить 23410 грн. 60 коп., за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , являючись фізичною особою-підприємцем, надаючи відповідно до укладеного 03.01.2016 року договору № 01 з представником ТОВ «Хмельницьке обласне земельне агентство» консультативні послуги та практичну допомогу в частині оформлення документів на об`єкти нерухомості, діючи за попередньою змовою з колишнім співробітником Управління Державної архітектурної-будівельної інспекції у Хмельницькій області ОСОБА_8 , 04.10.2016 року у першій половині дня, під час зустрічі із ОСОБА_13 поблизу будівлі по АДРЕСА_6 , висловив останньому пропозицію надання ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США за вплив останнім на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - головними інспекторами будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-ї категорії складності та про готовність цього об`єкту до експлуатації, та пообіцяв ОСОБА_13 здійснення впливу ОСОБА_8 на вказану особу за умови надання такої вигоди.
05.10.2016 року, близько 10-ї години ОСОБА_8 , виконуючи узгоджені з ОСОБА_7 дії, в ході зустрічі з ОСОБА_13 поблизу ресторану «Моцарт», що по вул. Водопровідній у м. Хмельницькому, виразив пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави головними інспекторами будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-ї категорії складності та про готовність цього об`єкту до експлуатації, за умови надання йому ОСОБА_13 неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США та пообіцяв здійснити такий вплив за умови надання такої вигоди.
11.10.2016 року близько 10 год. 33 хв. ОСОБА_7 , виконуючи узгоджені із ОСОБА_8 дії, під час зустрічі з ОСОБА_13 , котра відбулась у коридорі на першому поверсі офісного приміщення по АДРЕСА_7 , підтвердив обіцянку, що за умови надання неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США ОСОБА_8 , останній вплине на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - головними інспекторами будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області рішень про реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-ї категорії складності та про готовність цього об`єкту до експлуатації, а він - ОСОБА_7 , отримавши підтвердження ОСОБА_8 про одержання коштів, подасть в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області для реєстрації декларацію про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-ї категорії складності.
В подальшому, 13.10.2016 року близько 17 год. 25 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в салоні автомобіля, що знаходився по вул. Свободи у м. Хмельницькому, неподалік клубу «СВ», діючи з єдиним умислом та за попередньою змовою з ОСОБА_7 , одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у сумі 800 доларів США, що по офіційному курсу Національного банку України становило 20 645 грн. 90 коп., зателефонував ОСОБА_7 , повідомив йому, що частину неправомірної вигоди він одержав та вказав останньому подавати в Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області для реєстрації декларацію про початок виконання будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_4 2-ї категорії складності, що 17.10.2016 року ОСОБА_7 і зробив.
Надалі, 16.11.2016 року близько 10 год. 46 хв. у офісі АДРЕСА_5 ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , на виконання вказівки останнього, одержав від ОСОБА_13 для ОСОБА_8 решту неправомірної вигоди у сумі 900 доларів США, що по офіційному курсу Національного банку України становило 23 410 грн. 60 коп.
Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного обвинуваченим покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки кожному.
Свої вимоги аргументує тим, що судом не в повній мірі враховано суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, який відповідно до примітки ст.45 КК України є корупційним.
Наголошує, що судом призначено покарання, яке є вдвічі меншим від суми одержаної неправомірної вимоги.
Зазначає апелянт і про те, що на момент ухвалення вироку до КК України внесені зміни, якими абз. 3 ч.5 ст.72 КК України виключено, а тому посилання на нього судом призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 , вважає вирок суду законним та належним чином обґрунтованим, а апеляційну скаргу процесуального опонента безпідставною.

На переконання сторони захисту, судом при ухваленні вироку дотримано вимоги ст.374 КПК України, зокрема, належним чином сформульовано обвинувачення, яке визнано доведеним, об`єктивно та у повному обсязі досліджені всі докази, яким надана відповідна правова оцінка, враховано ступінь тяжкості вчинених діянь та особу винного та призначено йому покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Наголошує, що положення ст.72 КК України підлягають застосуванню саме в редакції, яка діяла на час вчинення обвинуваченими злочину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскарженого судового рішення з коротким викладом апеляційних вимог сторони обвинувачення, пояснення прокурора на підтримку доводів, наведених у поданій апеляційній скарзі, пояснення обвинувачених та їх захисників про законність та обґрунтованість судового рішення і безпідставність доводів процесуального опонента, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченим можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин зазначених у вироку та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.369-2 КК України в поданій апеляційній скарзі стороною обвинувачення не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Зібрані по справі докази досліджені судом безпосередньо, об`єктивно та з достатньою повнотою, оцінка їм в їх сукупності дана відповідно до вимог кримінального процесуального закону, правильно вирішено питання про їх належність й допустимість.

Згідно ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченим призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.65 КК України, та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину, характеристики винних осіб, а також обставин, передбачених змістом ст.ст.66, 67 КК України.

На спростування апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що місцевим судом належним чином враховано ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину, який відноситься до корупційних злочинів середньої тяжкості, особи обвинувачених, які до кримінальної відповідальності раніше не притягалися, виключно позитивно характеризуються, повністю визнали свою вину, щиро розкаялися у скоєному, здійснюють догляд за хворими, такими, що потребують стороннього догляду близькими родичами, займаються суспільно-корисною працею.
Поведінка обвинувачених після вчинення злочину, під час досудового розслідування та розгляду справи в суді, свідчить як про усвідомлення ними своїх протиправних дій, так і бажання стати на шлях виправлення.
З урахуванням наведеного, призначення обвинуваченим покарання в межах санкції статті інкримінованого їм злочину у виді штрафу в максимальному розмірі є доцільним, необхідним та достатнім заходом впливу, що зможе досягти визначеної законом мети покарання.
Такий вид і розмір покарання забезпечує співрозмірність діяння та кари, відповідає таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.
Посилання прокурора на необхідність призначення обвинуваченим покарання саме у виді позбавлення волі не ґрунтується на вимогах ч.2 ст.416 КПК України.
Так, оскаржуваний вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції іншого вироку.
Оскільки попередній вирок щодо обвинувачених був скасований з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то в силу вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому судовому розгляді обвинуваченим не могло бути призначено більш суворе покарання, ніж те, яке призначене попереднім вироком.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку за м`якістю призначеного судом покарання та ухвалення свого вироку, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Однією зі стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб.
Оскільки закон про кримінальну відповідальність, який просить застосувати прокурор у своїй апеляційній скарзі (положення ст.72 КК України у редакції від 18.05.2017 року), за своєю структурою є більш суворим, ніж той, який діяв на момент вчинення злочину обвинуваченими (положення ст.72 КК України у редакції від 26.11.2016 року), місцевий суд, в силу вимог ст.ст.4,5 КК України, правомірно не взяв його до уваги при призначенні покарання.
Жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок при перевірці судового рішення в апеляційному порядку не виявлено, тому в задоволенні вимог поданої апеляційної скарги слід відмовити.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .