Ухвала

Іменем України
15 березня 2018 р.

м. Київ

справа № 1-378/12

провадження № 51-366 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 29 липня 2016 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

виправданого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 146 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10 травня 2016 року ОСОБА_5 виправдано за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 176 КК України у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.
За ч. 2 ст. 345 КК України ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ст. 76 КК України. Відповідно до статей 49, 74 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 29 липня 2016 року зазначений вирок щодо ОСОБА_5 у частині засудження за ч. 2 ст. 345 КК України скасовано, а справу в цій частині направлено на новий судовий розгляд. У решті вирок залишено без зміни.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 146 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_5 , будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець, маючи дозвіл виконавчого комітету Житомирської міської ради на розміщення об`єкту №666 від 27 січня 2006 року, а саме на відділ приватного підприємця ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , на право здійснення діяльності з надання послуг, маючи найманих працівників і керуючи їх діяльністю, будучи службовою особою, у приміщенні інтернет-клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за вищевказаною адресою з використанням неліцензійного програмного забезпечення корпорацій «Microsoft», «Adobe Systems Inc.» і «Electronic Arts Inc.», в період часу з 27 січня 2006 року по 2011 рік, в порушення вимог статей 15, 18, 31-33 Закону України "Про авторське право і суміжні права", використовуючи своє службове становище, без наявності ліцензійних договорів, які б свідчили про законність придбання та використання програмного забезпечення, здійснював підприємницьку діяльність з надання послуг у сфері використання та надання в оренду відвідувачам комп`ютерного клубу програмних та ігрових продуктів, доступу до мережі Інтернет, пошуку інформації, збереження інформації, підготовки документів та їх друку, здачі комп`ютерних ігор в оренду відвідувачам клубу, тощо.
У не встановлений досудовим слідством час та у невстановленому досудовим слідством місці ОСОБА_5 шляхом виготовлення примірника незаконно відтворив комп`ютерні програми «FIFA 10», «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted», які є об`єктами авторських та суміжних прав, майнові права інтелектуальної власності на які належать компанії ««Electronic Arts Inc.». Після цього ОСОБА_5 у приміщенні інтернет-клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою з 01 січня 2002 року по 26 січня 2011 рік незаконно розповсюджував комп`ютерну програму «Microsoft Windows XP Professional», комп`ютерні програми «FIFA 10», «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted», із не встановленого часу по 26 січня 2011 рік, шляхом їх доведення до відома користувачів без згоди авторів.
ОСОБА_5 також повторно, незаконно відтворив комп`ютерні програми та ігри шляхом виготовлення їх примірників та незаконно її розповсюджував у клубі:
- на системних блоках №1 та №2, №19, № 22, № 36, № 42, № 44, № 50, № 52 - 14 квітня 2010 року, 06 грудня 2010 року, 01 січня 2002 року, 03 грудня 2010 року та у невстановлений досудовим слідством час, 18 листопада 2010 року, 01 червня 2010 року, 06 січня 2011 року та 25 січня 2011 року відповідно - операційні системи «Microsoft Windows XP Professional»;
- на системних блоках № 3, № 12, № 48, № 49 - 20 липня 2010 року, 05 грудня 2009 року 02 червня 2010 року, 08 квітня 2010 року відповідно - - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition»;
- на системному блоці № 4- 24 листопада 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 13 січня 2011 року - комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour» «NFS Underground 2», 16 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Most Wonted», 25 січня 2011 року комп`ютерну програму «FIFA 10»;
- на системному блоці № 6 - 20 грудня 2010 року операційну «Microsoft Windows XP Professional», 13 січня 2011 року - комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», «FIFA 10» та 16 січня 2011 року комп`ютерну програму «NFS Most Wonted»;
- на системному блоці №7 - 05 грудня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Homme Edition», 13 січня 2011 року комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», 14 січня 2011 року комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Most Wonted»
- на системному блоці № 8- 06 грудня 2010 року, на системному блоці №11- 19 вересня 2010 року, на системному блоці № 17- 24 листопада 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 13 січня 2011 року комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», 14 січня 2011 року комп`ютерну програму «FIFА 10», 16 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Most Wonted»;
- на системному блоці № 9 28 червня 2010 року та на системному блоці № 39- 06 січня 2011 року - операційні системи «Microsoft Windows XP Professional Service Pack 3»;
- на системному блоці № 10 23 грудня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 16 січня 2011 року -комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Most Wonted», 13 січня 2011 року - комп`ютерні програми «FIFА 10», «NFS Underground 2» ;
- на системному блоці №13 17 вересня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 13 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Underground 2», 14 січня 2011 року комп`ютерну програму «FIFА 10», 16 січня 2011 року- комп`ютерну програму «NFS Most Wonted»
- на системному блоці № 14 08 липня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «FIFА 10», «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted»
- на системному блоці № 15 - 14.01.2011 року - операційну «Microsoft Windows XP Professional», 15 січня 2011 року -комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», 16 січня 2011 року -комп`ютерні програми «FIFА 10» та «NFS Most Wonted» ;
- на системному блоці № 16- 04 вересня 2004 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Homme Edition», 26 лютого 2009 року - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 13 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Underground 2», 21.11.2010 року -комп`ютерну програму «FIFА 10», 16 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Most Wonted»;
- на системному блоці № 18- 13 квітня 2002 року - операційну систему «Microsoft Windows», 13 січня 2011 року -комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», «FIFА 10», 16 січня 2011 року комп`ютерну програму «NFS Most Wonted» ;
- на системному блоці № 20- 05.12.2009 року, на системному блоці № 21- 04.12.2009 року - операційні системи «Microsoft Windows XP Homme Edition», 13 січня 2011 року- комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», 14 січня 2011 року- комп`ютерну програму «FIFА 10», 16 січня 2011 року -комп`ютерну програму «NFS Most Wonted»;
- на системному блоці № 23- 17 лютого 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Homme Edition», комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», «FIFА 10», «NFS Most Wonted»
- на системному блоці № 24- 07 грудня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», та комп`ютерну програму «Adobe Photoshop CS3»;
- на системному блоці № 25- 05 грудня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP», комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», «FIFА 10»
- на системному блоці № 26- 06 жовтня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP»;
- на системному блоці № 27- 05 грудня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «Command & Conquer 3 Tiberium Wars». «NFS Underground 2»
- на системному блоці № 28- 02 січня 2002 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 28 грудня 2010 року - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour»;
- на системному блоці № 29 05 грудня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», комп`ютерну програму «Microsoft Office 2007», комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2»;
- на системному блоці № 30 06 грудня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», 10 серпня 2010 року- комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 15 грудня 2009 року - комп`ютерну програму «NFS Underground 2»;
- на системному блоці № 31 17 січня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», 20 січня 2010 року - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 09 січня 2011 року - комп`ютерну програму «FIFA 10»;
- на системному блоці № 32 24 квітня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», 27 жовтня 2010 року - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour»;
- на системному блоці № 33- 08 січня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», 01 грудня 2010 року -комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour»;
-на системному блоці № 34 22 грудня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», комп`ютерні «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «Command & Conquer: Generals 3 Tiberium Wars», «NFS Underground 2», «FIFA 10»;
- на системному блоці № 35- 01 грудня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», комп`ютерну програму «Microsoft Office профессиональный выпуск версии 2003», комп`ютерну програму «Adobe Photoshop Elements Version 6.0»;
- на системному блоці № 37- 08 червня 2010 року, на системному блоці № 38- 04 грудня 2009 року - операційні системи «Microsoft Windows XP Home Edition», 13 січня 2011 року та 22 січня 2011 року відповідно - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 14 січня 2011 року -комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року -комп`ютерні програми «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted»,
- на системному блоці № 40- 03 січня 2002 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», на у невстановлений досудовим слідством час - комп`ютерні програми «Command & Conquer: Generals Zero Hour», «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted», «FIFA 10»,.
-на системному блоці № 41 03 грудня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 13 січня 2011 року - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 14 січня 2011 року - комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року комп`ютерні програми «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted»;
- на системному блоці № 45- 26.04.2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», 13 січня 2011 року - комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 14 січня 2011 року - комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року комп`ютерні програми «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted», у не встановленой досудовим слідством час- комп`ютерну програму «NFS Carbon»;.
- на системному блоці № 46 02 грудня 2009 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Home Edition», 13 січня 2011 року комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 14.01.2011 року комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року комп`ютерні програми «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted»,
- на системному блоці № 47- 17 листопада 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», - 13 січня 2011 року комп`ютерну «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 14 січня 2011 року комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року -комп`ютерні програми «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted», 17 листопада 2010 року- комп`ютерну програму «Adobe Photoshop CS3»;
- на системному блоці № 51- 18 вересня 2010 року - операційну систему «Microsoft Windows XP Professional», 13 січня 2011 року- комп`ютерну програму «Command & Conquer: Generals Zero Hour», 14 січня 2011 року- комп`ютерну програму «FIFA 10», 16 січня 2011 року- комп`ютерні програми «NFS Underground 2», «NFS Most Wonted», «NFS ProStreet», 17 січня 2011 року - комп`ютерну програму «NFS Carbon», 20січня 2011 року -«Dragon Age Origins».
Діями, які полягали у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, які є об`єктами авторських та суміжних прав, майнові права інтелектуальної власності завдано: корпорації «Microsoft» великої шкоди на суму 134555,95 грн; корпорації «Adobe Systems Inc» значної шкоди на суму 13877 грн; корпорації «Electronic Art Inc» значної шкоди на суму 49444,5грн.

26 січня 2011 року помічник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 , старший оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_7 і старший оперуповноважений ВКМСД Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_8 із метою виконання завдання Генеральної прокуратури України про проведення перевірок додержання вимог Закону України «Про захист суспільної моралі» та Основ законодавства України про культуру, здійснювали перевірку суб`єктів підприємницької діяльності, які надають комп`ютерні послуги. Того ж дня вказані особи зайшли до інтернет-клубу «Клубок», який знаходиться за вищевказаною адресою, повідомивши адміністратору про необхідність проведення перевірки.
До приміщення клубу приїхав ОСОБА_5 та повідомив перевіряючим, що є власником даного клубу, надав їм копію переліку комп`ютерних програм, які використовуються. При цьому ОСОБА_5 вирішив перешкодити проведенню вказаної перевірки та з цією метою він наказав своєму працівнику ОСОБА_9 зачинити ролети на вхідних дверях приміщення даного інтернет-клубу, що той і зробив. Після цього ОСОБА_5 не відчиняв ролети на вхідних дверях та не звільняв вказаних осіб, а також ОСОБА_10 і неповнолітнього ОСОБА_11 , умисно утримував їх в приміщенні інтернет-клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 11:20 год. до 14:00 год.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, суд вказав на те, що за змістом показань допитаних під час досудового слідства та у суді ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також за даним протоколів огляду місця події від 26 січня 2011 року, обшуку від 27 січня 2011 року, вбачається, що при вилученні комп`ютерів вони не оглядалися, не вмикалися, перелік встановлених програм не перевірявся та не фіксувався, а диски на підтвердження ліцензійності програмного забезпечення не вилучалися.
Висновок експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів є недопустими доказом по справі, оскільки її проведення було доручено компанії ІТ «Колсантинг», яка не є експертною установою, і не проводить експертиз, ОСОБА_22 , який проводив експертизу, не був експертом і перебував у фінансово-економічних відносинах із ОСОБА_5 . При цьому ОСОБА_22 не проводив експертизу, а лише склав експертний висновок, який не відповідає вимогам закону.
У справі відсутня інформація про ідентифікацію вилучених комп`ютерів, носіїв інформації (жорстких дисків), які є складовою частиною системного блоку, ліцензійних сертифікатів автентичності операційних систем в ході перевірки, вилучення, огляду, проведення експертизи і приєднання в якості речових доказів. ОСОБА_5 згідно з матеріалами справи, програмне забезпечення не встановлював, вказівок на встановлення неліцензійного програмного забезпечення не давав, оскільки програмне забезпечення та операційні системи встановлювалися власником ОСОБА_16 та адміністраторами клубу. При цьому обов`язок та відповідальність за дотриманням авторського права в клубі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було покладено на системних адміністраторів.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, суд вказав на те, що відповідно до показань потерпілих, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 вбачається, що працівники правоохоронних органів ОСОБА_12 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 спроби залишити приміщення клубу особисто не робили, а знаходились там з метою перевірки та давали вказівки і розпорядження присутнім у клубі особам. При цьому потерпілий ОСОБА_11 і свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_15 були залишені в приміщенні клубу працівниками міліції, попри те, що ОСОБА_5 попросив усіх покинути заклад. У клубі був запасний вхід через який до клубу заходили особи, проте потерпілі не скористалися ним для виходу із приміщення, незважаючи на доступний ним для огляду план евакуації з позначенням всіх входів і виходів. Ролети на вхідних дверях приміщення даного інтернет-клубу з технічних причин не можна було підняти, а тому ОСОБА_5 для усунення несправності викликав ремонтника. Разом з тим, ролети були розрізані працівниками МНС.

З огляду на досліджені докази, суд встановив відсутність в діях ОСОБА_5 об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції та порушує питання про її скасування і направлення справи на новий апеляційний розгляд у частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 176, ч. 2 ст. 146 КК України. На обґрунтування своїх вимог зазначає про неповноту та однобічність розгляду справи судом апеляційної інстанції, внаслідок чого, цим судом належним чином не перевірено доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_5 і наявність в матеріалах справи доказів, які підтверджують винуватість останнього у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 176, ч. 2 ст. 146 КК України. Посилається на невідповідність ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 29 липня 2016 року вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

У запереченнях на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_5 , стверджуючи про відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 176 КК України, просив відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_4 просила касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Виправданий ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, наполягаючи на відсутності в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 176 КК України.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі і запереченні до неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Статтею 377 КПК України 1960 рокупередбачено, що зміст ухвали апеляційного суду повинен містити виклад суті апеляції, короткий зміст пояснень осіб, які брали участь у судовому засіданні, і докладні мотиви прийнятого судом рішення. У разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Як убачається зі справи, не погоджуючись із постановленим вироком, на нього були подані апеляції прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженим ОСОБА_5 .

На обґрунтування своїх доводів щодо незаконності постановленого відносно ОСОБА_5 вироку учасники процесу наводили відповідні мотиви, суть яких викладена в ухвалі суду апеляційної інстанції. При цьому в оскаржуваному судовому рішенні детально зазначено ті доводи учасників процесу, викладені в апеляціях, які на думку осіб, що їх подали, свідчили про неповноту, однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального та цивільного закону.

Спростовуючи твердження прокурора, суд апеляційної інстанції повно та всебічно перевіривши матеріали справи, навів мотиви прийнятого рішення, які доводять безпідставність посилань учасників процесу на незаконність вироку щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 176 КК України, у тому числі щодо невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи, неповноти та необ`єктивності розгляду справи місцевим судом, допустимості певних доказів.

Всі доводи поданої апеляції були перевірені належним чином, висновки суду апеляційної інстанції мотивовані, а зміст ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 29 липня 2016 року відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

У касаційній скарзі не наведені такі порушення, допущені судом апеляційної інстанції, які б були підставою для скасування оскаржуваного прокурором судового рішення і направлення справи щодо ОСОБА_5 на новий апеляційний розгляд.

З огляду на викладене, відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 394396 КПК України 1960 року п. 11, 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області - без задоволення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3