Справа № 163/2904/16-к Провадження №11-кп/773/501/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 15 ст. 305 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 листопада 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 08 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - 6 (шість) місяців арешту, без конфіскації майна;

-за ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України - 5 (п`ять) місяців арешту, без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді 6 (шість) місяців арешту без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він 23 січня 2015 року, за невстановлених слідством обставин, в місті Ковель Волинської області, незаконно придбав, з метою власного споживання, у невстановленої слідством особи, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який, в подальшому, 27 січня 2016 року, з метою незаконного переміщення через митний кордон України, помістив у поліетиленовий пакет та приховав у правій кишені одягнутих на ньому штанів, а також приховав під переднім сидінням автомобіля марки «FIAT MULTIPLA», р.н. НОМЕР_1 , виготовлений за невстановлених слідством обставин, спеціальний пристрій для вживання наркотичних засобів - зігнуту полімерну пляшку.
Після вчинення вищевказаних дій, 27 січня 2016 року ОСОБА_8 автомобілем марки «FIAT MULTIPLA», р.н. НОМЕР_1 , спільно з громадянином ОСОБА_9 , який не був обізнаний з його злочинними діями, вирушив в напрямку пункту пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС, де під час виїзду з міста Ковеля орієнтовно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, на пропозицію ОСОБА_9 , незаконно безоплатно збув останньому, частину придбаного ним у невстановлений період особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу невстановленої слідством маси, який безпосередньо після передачі, був ними обопільно вжитий, шляхом вживання через спеціальний пристрій для вживання наркотичних засобів-зігнуту полімерну пляшку.
В подальшому, 27 січня 2016 року, о 22 год. 20 хв., ОСОБА_8 , слідуючи водієм автомобіля марки «FIAT MULTIPLA», р.н. НОМЕР_1 , з України в Республіку Польща через пункт пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС України, що знаходиться в селі Старовойтове Любомльського району Волинської області, діючи умисно, свідомо обравши смугу руху «зелений коридор», намагався незаконно, з приховуванням від митного контролю, способом, що утруднює виявлення, перемісити особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,543 г та спеціальний пристрій для вживання наркотичних засобів - зігнуту полімерну пляшку, на внутрішній поверхні якої містився особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,037 г через митний кордон України, про наявність якого не повідомив інспекторам Волинської митниці ДФС під час усного опитування й виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки в ході проведення прикордонно-митного контролю канабіс та пристрій для його вживання був виявлений інспектором Волинської митниці ДФС України та вилучений слідчим СБУ у Волинській області.
В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не враховано, що останній обвинувачується у скоєнні двох злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які є тяжкими та мають підвищену суспільну небезпеку. Врахування судом часткового визнання ОСОБА_8 своєї вини за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК України та щире каяття, як пом`якшуючі покарання обставини є необґрунтованим, оскільки обвинувачений не визнав своєї вини та не розкаявся у вчиненні іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не сприяв розкриттю інкримінованих йому злочинів, як на стадії досудового розслідування, так і в ході судового розгляду. Зважаючи на це, щирість каяття ОСОБА_8 , викликає обґрунтовані сумніви. При призначенні покарання не враховано судом і особу винного, тому положення ст.ст. 65, 69 КК України застосовано невірно, а призначене судом покарання не є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

-захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, порушення норм кримінального процесуального закону. Вказує про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, оскільки судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що останній не давав згоду на вживання наявної у нього наркотичної речовини, тоді як ОСОБА_9 зробив це самостійно, коли ОСОБА_8 поставив пристрій між передніми сидіннями у машині, бо закашлявся та відвернувся у вікно. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України визнати невинуватим, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді, кримінальне провадження щодо нього закрити, а за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 305 КК України призначити покарання із застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримав та заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію в повному обсязі та заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразились у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, а також закінченому замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу та екстракту канабісу, тобто спробі їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України як закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу та екстракту канабісу, тобто їх переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, способом, що утруднює виявлення є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюєються.
Не оспорюючи доведеність своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 вважають недоведеною вину останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу. Проте, такі доводи є непереконливими і спростовуються сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_9 показав, що по дорозі в напрямку митного посту «Ягодин» вони з ОСОБА_8 з`їхали на придорожню стоянку, де він вийшов з автомобіля та на смітнику знайшов пластикову пляшку, з якої спільно з ОСОБА_8 зробили пристрій для вживання канабісу. ОСОБА_8 заповнив пристрій коноплею та підкурив, після чого закашлявся та поставив пристрій між сидіннями. ОСОБА_9 , зважаючи на дозвільний помах руки останнього, самостійно її докурив та викинув пристрій через вікно.

Обвинувачений ОСОБА_8 давав аналогічні показання в судовому засіданні, лише заперечивши факт згоди на вживання ОСОБА_9 наркотичної речовини.

Консультативним висновком спеціаліста №317 від 28 січня 2016 року встановлено факт вживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , канабіоїдів, консультативним висновком спеціаліста №316 від 28 січня 2016 року встановлено факт вживання канабіоїдів і ОСОБА_8 .
Згідно з висновком експерта Волинського НДЕКЦ МВС України № 43/43 від 11 лютого 2016 року, вилучена у ОСОБА_8 та надана на дослідження подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,543 г.
Спеціальний пристрій для вживання наркотичних засобів-зігнута полімерна пляшка, була виявлена під переднім сидінням автомобіля під керуванням ОСОБА_8 .

Відповідно до висновку експерта Волинського НДЕКЦ МВС України № 42/42 від 22 березня 2016 року, на внутрішній поверхні наданої на дослідження пляшки з полімерного матеріалу та фрагменті фольги з отворами міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,037 г.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби ..." та «Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», факт незаконного вживання наркотичних засобів або психотропних речовин встановлюється на підставі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп`яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на вміст наркотичного засобу або психотропної речовини в організмі особи.

Таким чином, враховуючи обопільне вживання наркотичного засобу-канабісу, попередньо придбаного ОСОБА_8 , а також, знаючи про факти вживання ОСОБА_9 канабісу, обвинувачений не міг не усвідомлювати, що зупинившись на стоянці вони будуть вживати канабіс спільно.

Доводи ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про відсутність згоди останнього на вживання ОСОБА_10 наркотичного засобу є такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження та є нічим іншим, як способом захисту від пред`явленого обвинувачення.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли б перешкодити суду повно й всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законне й обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

З вищенаведених підстав апеляційна скарга ОСОБА_8 та його захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, індивідуалізації та законності, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню тяжкості скоєного та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. На вказаних обставинах наголошується і в роз`ясненнях до пунктів 1, 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначене покарання має співвідноситись зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, особою винного та обставинами, що впливають на визначення його виду і розміру, має на меті не тільки покарати, а й сприяти виправленню засудженого, а також запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Зазначені вимоги були, в повній мірі, дотримані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання. Місцевим судом враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, невизнання вини у вчиненні злочину пов`язаного з незаконним збутом наркотичних засобів.

Водночас, досліджуючи дані про особу винного, суд встановив, що ОСОБА_8 раніше не судимий, є особою молодого віку, посередньо характеризується за постійним місцем реєстрації та проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, стан його здоров`я, який є інвалідом III групи, факт наявності у нього батька, який є інвалідом І групи, у зв`язку із чим, потребує стороннього догляду та матері пенсійного віку.

До обставин, що пом`якшують покарання суд правильно відніс часткове визнання вини та щире каяття у вчиненому.

Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочинів в стані наркотичного сп`яніння.

Разом з тим, до обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів є обставини в сукупності з іншими обставинами, а саме - невеликий розмір виявленого на внутрішній поверхні полімерної пляшки екстракту канабісу - 0, 037 г та виявленого при поверхневому огляді ОСОБА_8 канабісу - 0, 543 г.

Враховуючи наведені обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахування даних про особу винного, відсутність корисливого мотиву, апеляційний суд вважає правильним застосування місцевим судом ст. 69 КК України, яке належним чином вмотивоване.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Апеляційний суд також враховує, що з часу вчинення ОСОБА_8 злочинів пройшов певний період і останній за цей час будь-яких правопорушень не вчиняв.

Тому з врахуванням вищезазначених даних, у суду були законні підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як в діях обвинуваченого корисливого мотиву не встановлено.

Доводи прокурора та захисника, які наведені в апеляційних скаргах, враховані і оцінені судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 08 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий
Судді: