АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/286/18 Справа № 203/698/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000312 від 13.02.2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого;
Обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України;
за участю учасників судового провадження:

обвинуваченого: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинення кримінальних правопорушень та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 358 КК України один рік обмеження волі;

- за ч.4 ст. 358 КК України два роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи - 2641 гривні 20 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 26.01.2017 року, у денний час доби, ОСОБА_7 , рухаючись пішим ходом по пл. Європейській у м. Дніпро, знайшов на асфальті паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_1 виданий Чегеринським РВ УМВС України в Черкаській області, та керуючись раптово виниклим умислом, направленим на заволодіння паспортом, привласнив його та у подальшому став зберігати за місцем свого мешкання.
Після цього, 26.01.2017, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на підробку офіційного документа, який видається установою і надає права, з метою його подальшого використання для засвідчення своєї особи, вніс в первинний зміст паспорту громадянки України зміни, а саме на першій сторінці замінив фотокартку: первинну картку видалив, після чого вклеїв у знайдений паспорт свою фотокартку, та вніс зміну в первинний зміст реквізитів паспорта , а саме треті цифри року народження на 1-й , 2-й, 7-й сторінках, та на 11-й сторінці вніс зміну в останніх двох цифрах року прописки.
Таким чином, ОСОБА_7 , підробив документ, який видається установою і надає права, з метою подальшого використання цього документа для засвідчення своєї особи.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 27.01.2017 року, у вечірній час доби, попрямував до парку імені Глоби у м. Дніпро де, намагаючись отримати у приміщенні центру прокату «Азпірін» за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, 58, на прокат велосипед, надав, тобто використав вищевказаний підроблений паспорт, однак був затриманий співробітниками поліції на місці скоєння злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, не врахувавши вимоги ст. 69-1 та роз`яснення які містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, змінивши вирок суду, застосувавши при призначенні покарання ст. 69-1 КК України, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогами п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі можна визнати обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції визнав відповідно до ст. 66 КК України пом`якшуючою обставиною щире каяття, та вказав про відсутність обтяжуючої покарання обставини.

За наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз приписів наведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

У пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК передбачені такі обставини: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди тобто такі види обставин, які пом`якшують покарання і певним (позитивним) чином характеризують після злочинну (посткримінальну) поведінку особи.

У різних кримінальних провадженнях не всі одразу ознаки, передбачені у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК, можуть бути наявними. Як випливає із матеріалів справи щодо ОСОБА_7 , вчиненням злочину він нікому не завдав збитків та не заподіяв шкоду.

Згідно до санкції ч. 4 ст. 358 КК України яка передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років, тобто максимальне покарання за ч. 4 ст. 358 КК України не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі враховуючи положення ст. 69-1 КК України.
Відносно санкції ч.1 ст. 358 КК України, вимоги ст. 69-1 КК України не можуть бути застосовані, оскільки максимальне покарання за даний злочин, передбачає мінімальний строк для даного виду покарання.

У правовому висновку Верховного Суду України зазначено, що при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (постанова ВСУ від 14.04.2016 № 5-23 кс 16).

Так суд першої інстанції не взяв до уваги висновок Верховного Суду України, який згідно зі ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх судів України та в порушення вимоги кримінального закону, в якому закріплено принцип призначення покарання, призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, тоді як вирок суду зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України змінити.
На підставі ст. 69-1 КК України знизити ОСОБА_7 строк покарання у виді позбавлення волі за ч.4 ст. 358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України,а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, у той же строк, з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4