Справа № 369/2832/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1144/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 23.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
23 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Лисичанськ Луганської області, з вищою освітою, одружену, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей 2002 та 2013 р. н., не працюючу, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_8 вчинила заволодіння чужим майном шляхом обману, за наступних обставин.
Наказом начальника ДПІ у Києво-Святошинському районі №1-0 від 01.12.2014 «Про переведення працівників» ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області.
У червні 2015 року ОСОБА_10 , який зареєстрований як фізична особа-підприємець у ДПІ Києво-Святошинського ГУ ДФС у Київській області з 2003 року та займається, згідно класифікації видів економічної діяльності, виробництвом меблів, зателефонували невстановлені слідством співробітники ДПІ Києво-Святошинського ГУ ДФС у Київській області, які повідомили, що останньому необхідно з`явитися до відділу погашення податкового боргу.
По прибуттю до ДПІ Києво-Святошинського ГУ ДФС у Київській області за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Ломоносова, 34, ОСОБА_10 зустрівся з начальником відділу погашення заборгованостей ОСОБА_8 , яка повідомила останньому, що він, як фізична особа-підприємець, має податковий борг у зв`язку із несплатою протягом 2 років податків.
Крім того, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 , що в разі несплати ним боргу, вона буде змушена звернутись до суду з позовом про реалізацію майна, яке належить йому на праві власності та, у разі задоволення позову, майно останнього буде реалізовано з метою погашення податкового боргу.
При цьому, ОСОБА_8 умисно не повідомляла (замовчувала відомості) ОСОБА_10 про неможливість звернення до суду по його справі у зв`язку з відсутністю в ній підтвердження про отримання ним відповідного повідомлення рішення щодо стягнення з нього штрафних санкцій.

У подальшому ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на одержання коштів від ОСОБА_10 нагадувала йому про необхідність сплати податкового боргу.
Під час чергової зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_8 , яка відбулась 30.11.2015 в приміщенні ДПІ у Києво-Святошинському районі за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Ломоносова, 34, остання повідомила ОСОБА_10 , що він має до кінця тижня, тобто до 04.12.2015 надати їй 10 000 гривень за невжиття заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою, шляхом реалізації його рухомого та нерухомого майна, яке знаходиться у податковій заставі.
07.12.2015 близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 та домовився з нею про зустріч. Прибувши до приміщення ДПІ у Києво-Святошинському районі ДФС у Київській області за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Ломоносова, 34, ГорбатовВ.В. зустрівся з ОСОБА_8 в її службовому кабінеті, яка повідомила останньому порядок погашення податкової заборгованості та у подальшому, 07.12.2015 близько 15 год. 30 хв. біля адміністративної будівлі ДПІ у Києво-Святошинському районі ДФС у Київській області за вказаною адресою, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень нібито за невжиття нею заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою, шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , яке знаходиться у податковій заставі, а саме: за нездійснення передачі зібраних матеріалів, пов`язаних із заборгованістю ОСОБА_10 до юридичного відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі, який, в свою чергу, мав подати цивільний позов до суду про стягнення заборгованості з ОСОБА_10 , хоча в дійсності такі дії не могли б бути вчиненими.
У відповідності до висунутого обвинувачення, ОСОБА_8 інкриміновано те, що вона у липні 2015р. в телефонній розмові викликала ОСОБА_10 до ДПІ у Києво-Святошинському районі і повідомила йому, що для невжиття заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою шляхом реалізації його рухомого і нерухомого майна, яке знаходиться у податковій заставі, останній має сплатити їй 25 000 грн. Пізніше, з періодичністю один раз у місяць вона телефонувала ОСОБА_10 та нагадувала йому про необхідність сплати податкового боргу, а також на її користь частини неправомірної вигоди у сумі 10 000 грн. Під час чергової зустрічі 30.11.2015р. у приміщенні ДПІ у Києво-Святошинського районі ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 про необхідність до 04.12.2015р. надати їй 10 000 грн., а 07.12.2015р. близько 15 год. 30 хв. отримала від останнього поблизу адміністративної будівлі ДПІ у Києво-Святошинському районі зазначену суму за невжиття нею заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою, шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , яке знаходиться у податковій заставі, а саме: за нездійснення передачі зібраних матеріалів, пов`язаних із заборгованістю, до юридичного відділу ДПІ у Києво-Святошинського району, який, у свою чергу, мав подати цивільний позов до суду про стягнення заборгованості з ОСОБА_10 .
Органом досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого їй службового становища.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, суд мотивував своє рішення тим, що обвинувачена, достовірно знаючи про неможливість вжиття нею заходів, пов`язаних із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , яке знаходиться у податковій заставі, ввела в оману останнього, зазначивши, що це питання вирішується нею і потребує оплати її послуг, та шляхом обману заволоділа його коштами у сумі 10 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки із конфіскацією усього майна. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам закону, не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильної кваліфікації діяння винної, а висновки суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченої з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України ґрунтуються на припущеннях і суперечать показам свідка ОСОБА_10 , та стверджує про те, що суд першої інстанції не в повній мірі оцінив і проаналізував досліджені в судовому засіданні докази та не дав оцінки тій обставині, що повноваження ОСОБА_8 давали їй можливість вжити заходи, спрямовані на забезпечення стягнення простроченої заборгованості перед державою шляхом реалізації рухомого та нерухомого майна ОСОБА_10 , що знаходиться у податковій заставі, а також у вироку допустив суперечність при аналізі показань свідків обвинувачення. Крім того, судом не дана оцінка вагомості посади ОСОБА_8 , завдяки якій у ОСОБА_10 виникла уява про спроможність обвинуваченої вирішити питання про уникнення стягнення з нього податкової заборгованості.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2017 року без змін. Вважає вирок суду законним,обґрунтованим та винесеним відповідно до вимог чинного законодавства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як випливає з вироку, винуватість ОСОБА_8 у заволодінні коштами ОСОБА_10 шляхом обману, стверджується показаннями обвинуваченої про те, що надавала консультації ОСОБА_10 та отримала за це конверт з грошима, хоча вона і не знала про його наповненість, показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_8 отримала обумовлені раніше з ним кошти за відтягування часу сплати податкового боргу, свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що у неї, як у головного державного ревізора-інспектора відділу стягнення заборгованості та роботи з безхазяйним майном Києво-Святошинської ОДПІ, знаходиться справа про стягнення з СПД ОСОБА_10 заборгованості, по якій не був зібрано всіх необхідних документів для передачі до суду, і ОСОБА_8 ніяким чином не могла вплинути на прискорення чи призупинення цього процесу, письмовими матеріалами справи, якими зафіксований факт негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів.

З обвинувального акту випливає, що ОСОБА_8 отримала неправомірну вигоду за нездійснення передачі зібраних матеріалів, пов`язаних із заборгованістю СПД ОСОБА_10 , до юридичного відділу ДПІ у Києво-Святошинському районі, який, в свою чергу, мав подати цивільний позов до суду про стягнення заборгованості з ОСОБА_10 .

З пояснень обвинуваченої при розгляді апеляційної скарги випливає, що вона не мала можливості передати матеріали щодо ОСОБА_10 до юридичного відділу, оскільки справа перебувала у іншого інспектора, у справі було відсутнє копія рішення повідомлення та у ОДПІ були відсутні кошти на оплату судового збору. На даний час справа ОСОБА_10 з тих же підстав не передана до юридичного відділу ОДПІ.

Вiдповiдальнiсть за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї органiзацiйно-розпорядчих чи адмiнiстративно-господарських обов`язків, або таких, якi вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Доказів того, що ОСОБА_8 могла передати матеріали по податковій заборгованості СПД ОСОБА_10 до юридичного відділу, але не виконувала їх з причин, пов`язаних з отриманням неправомірної вигоди, стороною державного обвинувачення, як випливає із змісту вироку, не надано.

Також, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про дослідження будь-яких доказів на виконання приписів ст.ст.23,403 КПК України, клопотання про дослідження доказів не заявлялось і при апеляційному розгляді, незважаючи на створення судом необхідних умов для реалізації прокурором його процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції у даному кримінальному провадженні позбавлений можливості із власної ініціативи безпосередньо досліджувати докази по справі , які надані сторонами в суді першої інстанції, оскільки апеляційні вимоги прокурора спрямовані на погіршення становища обвинуваченої, і ініціатива суду про дослідження доказів по справі суперечить принципу безсторонності та неупередженості суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.368 на ч.1 ст.190 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.

Покарання обвинуваченій визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням того, що вчинений злочин є злочином невеликої тяжкості, ОСОБА_8 позитивно характеризується за останнім місцем роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Порушень кримінального процесуального права, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Суддя: Суддя: Суддя: