Справа № 484/2767/170 09.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/170/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0001978 апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, освіта 10 класів, неодруженого, непрацюючого, студента ДНЗ Первомайський професійний промисловий ліцей, уродженця м. Помічна, Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , засудженого 04.08.2017 року вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_9
законний представник: ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки; за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.08.2017 року та остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Прокурор в апеляційній скарзі просить суду скасувати з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту - за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду від 04.08.2017 року та даного вироку, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.104, 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, ОСОБА_7 , прокурор вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
При цьому, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд безпідставно щодо епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 виключив ознаку повторності, мотивуючи тим, що така ознака не передбачена ч.3 ст.185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в січні 2017 року, точна дата слідством не встановлена, неповнолітній ОСОБА_7 перебував в будинку, що належить ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_3 , де разом із знайомим розпивав алкогольні напої. Близько 06:00 год. того ж дня ОСОБА_7 , виходив з даного будинку та у вітальні на тумбочці побачив шуруповерт марки «Bosh» моделі «РSR 1080 LI» зеленого кольору, належний потерпілому ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_7 виник корисливий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, а саме, шуруповертом. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не може чинити перешкоди, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу таємно викрав вказаний вартістю 2781 грн та розпорядився викраденим на власний розсуд.
19.07.2017 року близько 10:00 год., ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , яка проживає по АДРЕСА_4 , відсутня за місцем свого мешкання, вирішив вчинити крадіжку майна з її квартири. Виконуючи задумане, ОСОБА_7 умисно, таємно по газовій трубі виліз до третього поверху будинку, в якому проживає потерпіла, та проник на балкон її квартири. За допомогою викрутки ОСОБА_7 відчинив металопластикові двері та проник з балкону до квартири. Перебуваючи в квартирі ОСОБА_7 , втілюючи свій злочинний намір у реальність, умисно, таємно викрав ноутбук марки «Lenovo» моделі «G550», вартістю 1000 грн. У подальшому ОСОБА_7 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при винесенні вироку, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, його захисника та законного представника, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України апелянтом не оспорюється.

Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Ухвалюючи вирок суд не дотримався зазначених вимог закону.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо ОСОБА_7 в межах висунутого останньому обвинувачення.

При цьому, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд безпідставно щодо епізоду викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 виключив ознаку повторності, мотивуючи тим, що така ознака не передбачена ч.3 ст.185 КК України.

Згідно з п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до п. 1 примітки до ст. 185 КК України повторним у ст.ст. 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачене у відповідних статтях ( частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Як вбачається із матеріалів провадження в січні 2017 року, неповнолітній ОСОБА_7 вчинив крадіжку шуруповерта марки «Bosh» моделі «РSR 1080 LI», який належить потерпілому ОСОБА_12 , а після цього вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_11 , а тому його дії за цим епізодом мають ознаки повторності.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд визнає доведеним, що ОСОБА_7 19.07.2017 року близько 10:00 год., достовірно знаючи, що ОСОБА_11 , яка проживає по АДРЕСА_4 , відсутня за місцем свого мешкання, вирішив вчинити крадіжку майна з її квартири. Виконуючи задумане, ОСОБА_7 умисно, таємно по газовій трубі виліз до третього поверху будинку, в якому проживає потерпіла, та проник на балкон її квартири. За допомогою викрутки ОСОБА_7 відчинив металопластикові двері та проник з балкону до квартири. Перебуваючи в квартирі ОСОБА_7 , втілюючи свій злочинний намір у реальність, умисно, таємно викрав ноутбук марки «Lenovo» моделі «G550», вартістю 1000 грн. У подальшому ОСОБА_7 з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.
Вказані дії апеляційний суд кваліфікує за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Враховуючи викладене та відповідно п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за висунутим йому обвинуваченням відповідно до обвинувального акту - за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за цим вироком та за ч. 1 ст. 289 КК України за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.08.2017 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.104, 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: