АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 530/1162/17 Номер провадження 11-кп/786/232/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000356, за апеляційною скаргою прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 08 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зіньків, Полтавської області, ніде не зареєстрованого, проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, розлученого, непрацюючого, раніше судимого: 31.07.2017 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, засуджено:
-за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 31.07.2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 9 місяців позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, в кінці червня 2017 року в один із днів близько 09 години, ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , повторно, шляхом вільного доступу, з території господарства таємно викрав дві акумуляторні батареї потужністю 60 ампер кожна, що належать потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив йому майнової шкоди на суму 757 гривень 64 копійки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 через декілька днів після вчинення ним крадіжки акумуляторів у ОСОБА_9 , після 22 год. ночі, точно час та дату не встановлено, таємно проник на огороджену територію майданчику ТОВ «УкрМет», розташованого в м.Зіньків, вул.Тютюнника, 4 Полтавської області, звідки повторно, таємно викрав дві акумуляторні батареї потужністю 60 ампер кожна, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив йому майнової шкоди на суму 815 гривень 92 копійки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період з 14 по 25 липня 2017 року в один із днів близько 23 години, точно час та дату не встановлено, ОСОБА_7 , таємно проник на огороджену територію майданчику ТОВ «УкрМет», розташованого в м.Зіньків, вул.Тютюнника, 4 Полтавської області, звідки повторно таємно викрав дві акумуляторні батареї потужністю 60 Ампер кожна, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив йому майнової шкоди на суму 815 гривень 92 копійки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в ніч з 24.07.2017 року на 25.07.2017 року, таємно проник на огороджену територію майданчику ТОВ «УкрМет», розташованого в м.Зіньків, вул.Тютюнника, 4 Полтавської області, звідки повторно таємно викрав акумуляторну батарею «Plazma Expert 60Ah 510А» потужністю 60 ампер, вартість якої згідно висновку експерта № 96 від 10.08.2017 року становить 405 гривень 00 копійок та акумуляторну батарею «Rocket» потужністю 100 Ампер, вартість якої згідно висновку експерта № 95 від 17.08.2017 року становить 523 гривні 20 копійок, що належать потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив йому майнової шкоди на загальну суму 928 гривень 20 копійок.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років, вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 31.07.2017 року виконувати окремо.

Вказує, що обвинувачений вчинив злочин передбачений ч. 2 ст.185 КК України в кінці червня 2017 року, а 3 злочини передбачені ч. 3 ст.185 КК України, вчинені ним в період із кінця червня 2017 року по 25 липня 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку стосовно нього від 31.07.2017 року, який вступив у законну силу 31.08.2017 року.

Крім того, вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 31.07.2017 року, було враховано вирок Зіньківського районного суду від 03.04.2017 року, згідно з яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1, 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки. Остаточне покарання ОСОБА_7 за вироком від 31.07.2017 року визначено у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки.

Посилаючись на постанову пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року вважає, що судом за наявності сукупності злочинів, безпідставно не застосовано вимоги ч. 1 ст.70 КК України, водночас всупереч п. 23 цією постанови, безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, оскільки згідно з вищезазначеною постановою, складання покарань які належить відбувати реально із покараннями від яких особа звільнена з випробуванням, не допускається.

Крім цього, суд при обранні міри покарання ОСОБА_7 , недостатньо врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів і тому призначив м`яке покарання.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 негативно характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, вчинив декілька злочинів проти власності інших громадян, не вжив будь-яких заходів, щодо відшкодування майнової шкоди, яка була завдана потерпілим.

В доповненнях до апеляційної скарги, перший заступник прокурора Полтавської області ОСОБА_11 ставить питання про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, посилання на юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого відповідно до висунутої підозри.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, що в апеляційній скарзі і не оскаржується.

Всупереч доводам прокурора, відповідає вимогам ст. 65 КК України і призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який вчинив злочини під час іспитового строку, ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та обставин, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, майновий стан, та обтяжують покарання рецидив злочину.

Проте, є слушними доводи прокурора щодо не додержання судом, при наявності сукупності злочинів, приписів ч. 1 ст. 70 КК України, відповідно до якої, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Так, судом визначено покарання ОСОБА_7 за кожний злочин окремо, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, однак не застосовано вимоги ч. 1 ст. 70 КК України.
При цьому, судом безпідставно застосовано ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 , за попереднім вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 31 липня 2017 року, був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а покарання за оскаржуваним вироком, за злочини, які були вчинені ним до постановлення попереднього вироку, належить відбувати реально, тому призначені покарання, за вироками Зіньківського районного суду Полтавської області від 31 липня 2017 року та 08 вересня 2017 року, складанню не підлягають та повинні виконуватися самостійно.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Погоджується колегія суддів і з внесеними доповненням до апеляційної скарги прокурора, та вважає помилковим посилання суду першої інстанції, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, на юридичну кваліфікацію окремо за кожний з чотирьох епізодів обвинувачення з посиланням на висунення підозри, що на думку колегії підлягає виключенню.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, зокрема, у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Враховуючи викладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Зіньківського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 08 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2, ч.3 ст.185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції, а саме за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 31.07.2017 року відносно ОСОБА_7 виконувати окремо.

Виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, посилання на юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого відповідно до висунутої підозри.

В іншій частині вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 08.09.2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4