АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/300/18 Справа № 202/5014/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001631, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній сказі захисник просить оскаржуваний вирок суду за ч. 3 ст. 307 КК України скасувати та постановити новий вирок за ч. 3 ст. 309 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання вирішено обчислювати з 08.06.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у сумі 1980,72 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, у невстановлений час, діючи повторно, з метою незаконного збуту, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину в особливо великому розмірі у кількості не менше ніж 27,8056 г., 0,0711 г., 0,0501 г., котру в подальшому став зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

17 травня 2017 року, в проміжок часу з 19:45 години до 20:55 години, за вищевказаним місцем мешкання ОСОБА_8 співробітниками УПН ДВП ГУНП в Дніпропетровській області в установленому законом порядку проведено обшук. Під час обшуку було виявлено та вилучено: пакет з полімерного матеріалу з «фіксатором», в якому знаходилась волога кристалічна речовина кольору, наближеного до «жовтувато-коричневого» 20.1-2/2, масою 27,8056 г., два пакети з полімерного матеріалу з «фіксатором», в яких знаходились вологі кристалічні речовини білого кольору, масами 0,0711 г., 0,0501 г.

Відповідно до висновку експерта №1/8.6/1583 від 31.05.2017 року, надана речовина білого кольору масою 27, 8056 г. містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,1513 г. Вологі кристалічні речовини білого кольору, масами 0,0711 г. та 0,0501 г. містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін маса якого складає відповідно 0,0514 г. та 0,0341 г. Загальна маса «метамфетаміну» складає 20,2725 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000 року і становить особливо великий розмір.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання в особливо великих розмірах з метою збуту психотропної речовини, вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 307 КК України, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання належним чином не було враховано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та Постанову Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" .

Вказує, що судом не надано належної оцінки тому, що протиправні дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України, є злочином підвищеної небезпеки та сприяли розповсюдженню наркоманії серед населення, впливали на життя та здоров`я людей.

Апелянт також вказує, що судом залишено поза увагою факт зберігання за місцем свого проживання з метою подальшого збуту в особливо великих розмірах психотропної речовини, так само належним чином не враховано, що ОСОБА_8 , будучи засудженим за злочин, пов`язаний з обігом психотропних речовин, через 1 місяць після винесення щодо нього вироку знову вчиняє особливо тяжкий злочин, що свідчить про наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву, а також відсутність розкаяння у вчиненні злочинів.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим.

Вказує, що судом було допущено однобічність, неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом не було повною мірою досліджено письмові докази та показання свідків, зокрема протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_8 від 17.05.2017 року, у якому наявна різниця між почерком на початку тексту та в кінці, проте судом такі зауваження сторони захисту не взяті до уваги та було відхилене клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, яка могла б підтвердити чи спростувати показання свідка ОСОБА_10 , яка стверджувала, що слідчий ОСОБА_11 був відсутній під час проведення обшуку. Не дістали належної оцінки і показання свідка ОСОБА_12 , що брав участь в проведенні обшуку як понятий, якій не зміг дати відповідь, чи дійсно при цьому був присутній слідчий.

Також вказує, що даний протокол не було вручено обвинуваченому, що є грубим процесуальним порушенням, становить порушення права на захист, та свідчить про те, що даний протокол може бути сфальсифікованим.

На думку захисника, наведені обставини свідчать про те, що протокол обшуку від 17.05.2017 р. є недопустимим доказом.

Одночасно апелянт вказує, що незважаючи на задоволення його клопотання про дослідження речових доказів, фактично вони досліджені не були, як не були вони і відкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування, що тягне їх недопустимість.

Крім того апелянт зазначає, що судом не взято до уваги довідку КЗ"Дніпропетровський наркологічний диспансер" ДОР 34726 від 19.07.2017 року, згідно якої ОСОБА_13 перебуває під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря нарколога з діагнозом "Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання кількох наркотичних речовин та інших психотропних речовин. Синдром залежності".

Суд, формулюючи свій висновок стосовно мети збуту наркотиків ОСОБА_8 , спирався на показання сусідки ОСОБА_14 яка стверджувала, що ОСОБА_13 раніше вживав наркотичні засоби, а зараз не вживає, але до нього приходить багато людей, проте судом не враховано, що остання вказувала також, що дані люди не були схожі на наркозалежних осіб. Суд передчасно та неправомірно прийшов із вказаних показань до висновку про невживання ОСОБА_8 наркотиків, оскільки для встановлення такого факту суд мав би призначити експертизу.

Апелянт також вказує, що відповідно до п. 4 абз. 2 Постанови Пленуму ВСУ №4 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, може свідчити особливо великий розмір психотропних речовин, спосіб упакування та розфасування, тобто зазначається про припущення щодо наявності мети збуту.

Під час обшуку у домоволодінні ОСОБА_8 було вилучено психотропну речовину в особливо великих розмірах, а також знайдено порожні сліп - пакети та ваги, проте це не підтверджує факту самого збуту чи умислу на збут, оскільки обвинувачений розфасував психотропну речовину для щоденного власного вживання, про що свідчать сліп - пакети з дозою, які були знайдені при ньому та у гаманці, а решта сліп - пакетів були порожніми, що підтверджує, що ОСОБА_8 зберігав психотропну речовину в особливо великих розмірах для власного вживання без мети збуту, оскільки придбання наркотиків оптом набагато вигідніше ніж у роздріб.

На думку захисника, вчинене ОСОБА_8 діяння має кваліфікуватися за ч. 3 ст. 309 КК України, а не за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки відсутні будь - які докази, що підтверджують збут обвинуваченим психотропної речовини або наявність в обвинуваченого мети її збуту.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; захисника та обвинуваченого, які на задоволенні апеляційної скарги захисника наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, суд апеляційної інстанції вважає висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за встановлених у вироку фактичних обставин, - ґрунтовним і таким, що підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого.

Аналізуючи апеляційну скаргу захисника, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Так, доводи цього апелянта щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку, проведеного 17.05.2017 р. за місцем проживання обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_2 , були предметом розгляду суду першої інстанції, який ґрунтовно відкинув їх як неспроможні. Колегія суддів з правильністю цього висновку погоджується та не вбачає, що при проведенні вказаного обшуку були допущені порушення, достатньо істотні для визнання його протоколу недопустимим доказом.

Посилання захисника на те, що рукописний текст у протоколі обшуку викладений одним почерком, втім посада та прізвище слідчого наприкінці протоколу зазначені іншим почерком, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки встановлену ст. 106 КПК України вимогу щодо складання протоколу слідчим або прокурором, який проводить відповідну процесуальну дію, не можна розуміти як безумовний обов`язок вказаних осіб власноручно викласти повний текст протоколу від руки, в тому числі без використання відповідного бланку, друкувальної техніки тощо.

У той же час обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2017 р. уповноваженою особою - слідчим ОСОБА_15 , за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , в присутності самого ОСОБА_8 , який отримав під розпис копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку (а.с. 54), про що було зазначено у протоколі обшуку, втім після завершення даної слідчої дії відмовився підписати останній.

Відсутні достатні підстави для висновку, що обшук було проведено за відсутності слідчого, оскільки ця обставина не має об`єктивного підтвердження та спростовується протоколом обшуку, який був підписаний як самим слідчим ОСОБА_15 , так і понятими ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , та показаннями понятого ОСОБА_12 , допитаного судом першої інстанції у статусі свідка.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо неспроможності даного свідка дати точну відповідь, чи дійсно при обшуку був присутній слідчий, не відповідають дійсному змісту показань ОСОБА_12 . Так, згідно технічному запису судового розгляду в суді першої інстанції питання про те, чи був присутній при обшуку слідчий ОСОБА_15 , цьому свідку не ставилося. Натомість ОСОБА_12 на запитання прокурора підтвердив, що за наслідками обшуку слідчим було складено та підписано протокол, в якому правильно викладено обставини проведення даної слідчої дії, і який він у свою чергу підписав як понятий.

Посилання апелянта на показання свідка ОСОБА_10 про відсутність слідчого ОСОБА_15 при проведенні обшуку колегія суддів вважає непереконливими, оскільки згідно технічному запису судового розгляду в суді першої інстанції питання цей свідок є цивільною дружиною обвинуваченого, що впливає на об`єктивність її показань, і вказаний висновок зробила у зв`язку з тим, що співробітники поліції при проведенні обшуку не представили особисто їй свої службові посвідчення.

Згідно протоколу обшуку від 17.05.2017 р., його копія дійсно не була вручена ОСОБА_8 , втім дана обставина, як це правильно встановив суд першої інстанції, сама по собі не є достатньою підставою для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом або для ґрунтовних сумнівів в правильності викладених у ньому відомостей.

Посилання захисника на те, що судом не було досліджено речові докази, колегія суддів вважає неспроможними зважаючи на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку на ці докази не посилається та ними свої висновки не обгрунтовує. При цьому іншими дослідженими судом доказами винність ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення підтверджується поза розумним сумнівом.

Також колегія суддів приймає до уваги, що сторона захисту, оспорюючи допустимість окремих доказів у справі, одночасно як в суді першої інстанції, так і на етапі апеляційного оскарження не оспорювала факт придбання та зберігання ОСОБА_8 психотропної речовини, заперечуючи лише наявність в нього мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про помилковість висновку суду про незаконне придбання та зберігання ОСОБА_8 психотропної речовини з метою збуту, то з ними не можна погодитись.

Так, відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Як було правильно встановлено та взято до уваги судом першої інстанції, ОСОБА_8 була незаконно придбана та зберігалася кількість психотропної речовини "метамфетамін", що відповідає особливо великим її розмірам та очевидно перевищує розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання.

Дана речовина не тільки зберігалася обвинуваченим, але й розфасовувалася ним мірними дозами, про що свідчить виявлення в нього: пакету з речовиною масою 27,8056 г, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - "метамфетамін", масою у перерахунку на суху речовину 20,1513 г, та двох окремих пакетів з фіксаторами, в яких знаходилися речовини масами, відповідно, 0,0711 г, 0,0501 г, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - "метамфетамін", масами у перерахунку на суху речовину, відповідно, 0,0514 г та 0,0341 г.; дев`яти прозорих сліп-пакетів, всередині яких знаходилася велика кількість порожніх сліп-пакетів, заздалегідь заготовлених для розфасування психотропної речовини; електронних ваг в робочому стані, із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - "метамфетамін", що свідчить про використання даних ваг для точного вимірювання психотропної речовини при розфасуванні її в окремі сліп-пакети. Крім того, згідно показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , сусідів обвинуваченого, до останнього додому приходило багато різних незнайомих людей, в тому числі таких, що мали зовнішні ознаки наркозалежності, що узгоджується з обвинуваченням.

Аналізуючи наведені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеним поза розумним сумнівом факт вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання та зберігання психотропної речовини саме з метою збуту, з чим колегія суддів погоджується.

У зв`язку з цим не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги захисника щодо помилковості висновків суду у цій частині, оскільки зазначені доводи полягають у переоцінці обставин справи та доказів, із наданням їм тенденційної оцінки, ігноруючи їх дійсний зміст та системність.

Посилання захисника на те, що сам ОСОБА_8 є наркозалежною особою і особисто вживає "метамфетамін", колегія суддів вважає такими, що не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо мети придбання та зберігання психотропної речовини цим обвинуваченим, оскільки обставини справи, зокрема загальний обсяг виявленої в нього речовини "метамфетамін", наявність вже розфасованої речовини у двох окремих сліп-пакетах, кількість заздалегідь заготовлених для цього пустих сліп-пакетів, використання при розфасуванні точних засобів вимірювання, - поза розумним сумнівом свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого саме на збут психотропної речовини.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів не знаходить їх достатньою мірою обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; відсутність обставин, що як обтяжують, так і пом`якшують покарання обвинуваченого; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та новий злочин вчинив через один місяць після ухвалення щодо нього попереднього вироку суду, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, має двох малолітніх дітей, за результатами медичного обстеження в нього встановлено захворювання легенів.

Взявши до уваги та належним оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк відповідно до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, - у виді позбавлення волі строком на дев`ять років, - з конфіскацією всього належного йому майна, а також про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання цьому обвинуваченому положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів з правильністю цих висновків погоджується та вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Апеляційна скарга вказаних висновків суду першої інстанції не спростовує, оскільки прокурор не наводить достатніх доводів, що свідчать про незаконність або несправедливість призначеного обвинуваченому покарання, та посилається на обставини, які були відомі суду та дістали належну оцінку, - загальну суспільну небезпечність злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, ступень тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, відомості про його особу та ставлення до скоєного, а також наводить міркування загального характеру з приводу недостатності призначеного цьому обвинуваченому покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання її копії.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4