АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001128, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Мінського районного суду м. Києва від 22 грудня 1998 року за ч. 2 ст. 143, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2002 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільненого 17 червня 2004 року з не відбутим терміном 10 місяців 28 днів; вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 серпня 2006 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільненого 14 червня 2008 року по відбуттю строку покарання; вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 травня 2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 січня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 29 липня 2014 року на підставі рішення Ірпінського міського суду Київської області від 21 липня 2014 року, з не відбутим терміном 1 рік 5 місяців 23 дні,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 16 березня 2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін у виді тримання під вартою.
Вироком суду у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 16 березня 2017 року, приблизно в 18 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 громадським транспортом приїхав на територію Подільського району у м. Києві. Перебуваючи біля станції метро Контрактова площа, а саме поруч з приміщенням кіоску цигарок, який розташований на кінцевій зупинці трамваїв за адресою: м. Київ, вул. Спаська, 5, ОСОБА_6 стояв в черзі з метою придбання цигарок. Побачивши попереду себе дівчину, в якої в лівій кишені куртки було помітно телефон, у ОСОБА_6 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 скориставшись тим, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, підійшовши до вказаної дівчини ближче, лівою рукою від`єднав від телефону навушники та таємно викрав мобільний телефон марки «Iphone7» чорного кольору, НОМЕР_1 , вартість якого, згідно висновку експерта, становила 18937, 50 гривень.
Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 18937, 50 гривень.
Не погодившись з вищевказаним вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше судимий за аналогічні злочини проти власності, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення, унаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, не навівши у вироку мотивів такого рішення.
Від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначав про необгрунтованість апеляційної скарги.
У судовому засіданні під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 просив зарахувати йому у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення, та застосувати щодо нього Закон України "Про амністію у 2016 році".
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 , вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , що приймав участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення за наведених у ній обставин; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції як загалом, так і в частині призначеного покарання законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за обставин, установлених судом та послідовно викладених у вироку, відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до правил ч. 1 ст. 404 КПК України зазначені фактичні обставини кримінального провадження не перевіряються колегією суддів апеляційного суду, оскільки вони не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом першої інстанції недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учинених кримінальних правопорушень, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає правильною.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно призначення судом першої інстанції обвинуваченому занадто м`якого покарання, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставини справи та характер вчиненого кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання, якою судом першої інстанції визнано щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно характеристики за місцем проживання, скарг на обвинуваченого від сусідів та мешканців не надходило, та у відповідності до вимог закону призначив йому покарання в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Врахувавши наведені обставини в їх сукупності, оцінивши дані про особу обвинуваченого, дослідивши під час апеляційного розгляду надані захисником обвинуваченого документи, які свідчать про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, обумовлений наявністю ряду хронічних хвороб, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами. При цьому судом першої інстанції були фактично враховані усі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі прокурора.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора, висновків суду не спростовують.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування щодо нього Закону України "Про амністію у 2016 році" задоволенню не підлягає, оскільки, відповідно до пункту "в" ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Із даних наявної у матеріалах кримінального провадження вимоги про судимість ОСОБА_6 №1401/03/125/53-17 від 20 березня 2017 року убачається, що ОСОБА_6 має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, зокрема обвинувачений засуджений вироком Оболонського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2002 року за ч. 3 ст. 185 КК України (тяжкий злочин) до покарання у виді 3 років позбавлення волі, та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України ( ч. 2 ст. 186 КК України - тяжкий злочин) до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, у зв`язку з чим, колегія суддів не убачає підстав для застосування до обвинуваченого Закону України "Про амністію у 2016 році".

За відсутності апеляційної скарги обвинуваченого щодо зміни вироку суду в частині неправильного зарахування судом заліку досудового тримання під вартою, питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), може бути вирішене під час виконання вироку місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, за відповідним клопотанням обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України " Про амністію у 2016 році " відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ___________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3