АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/512/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу директора ТОВ «Корк-Стайл і К» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на майно ТОВ «Корк-Стайл і К» (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 643), № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_1 (код валюти 978), відкриті в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), м. Київ, вул. Жилянська, 43, із забороною розпоряджатися цими грошовими коштами, за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів та зупинено видаткові операції з грошовими коштами на внутрішньобанківські рахунки та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на вказані рахунки та вже знаходяться на них, окрім сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів.

Цією ж ухвалою зобов`язано службових осіб АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528) надати старшому слідчому з ОВС 1-го ВРКГ1 Офісу ВГІП ДФС майору податкової міліції ОСОБА_7 , слідчим слідчої групи та/або за дорученням оперативним працівникам міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, які оголошуватимуть вказану ухвалу суду, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Корк-Стайл і К» () при накладенні арешту.
Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував те, що майно, на яке слідчий просить накласти арешт, використовуються для фінансування кримінального правопорушення та як винагорода за його вчинення, те, що майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання та накладення арешту на майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, директор ТОВ «Корк-Стайл і К» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на її незаконність та необгрунтованість, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що слідчим, у порушення вимог КПК України, не прийнято відповідного процесуального рішення про визнання майна, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у даному кримінальному провадженні та вказує на відсутність відомостей того, що грошові кошти товариства відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України і можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Також апелянт вказує на те, що слідчим не надано суду даних про те, що грошові кошти товариства були об`єктом кримінально-протиправних дій, набуті кримінально-протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, як і не надано доказів того, що арештовані кошти підлягають спеціальній конфіскації чи конфіскації як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, а також, що ці грошові кошти можуть бути забезпеченням відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що у даному кримінальному провадженні службовим особам ТОВ «Корк-Стайл і К» не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Далі в апеляційній скарзі директор товариства зазначає, що як до ТОВ «Корк-Стайл і К», так і до його працівників, не заявлено жодних позовів, у зв`язку із чим, товариство та його працівники не є особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Додає, що слідчим не доведено, що кошти, які надходили на рахунок товариства є предметом злочинної діяльності, а товариство має ознаки «ризикованості».
Апелянт вказує, що товариство «Корк-Стайл і К» здійснює свою господарську діяльність відповідно до чинного законодавства України та вказує, що стороною обвинувачення не встановлено коли саме та кому ТОВ «Корк-Стайл і К» надавало та надає послуги з мінімізації податкових зобов`язань, та які суми податків не сплачено внаслідок таких дій, як і не зазначено з якими конкретно підприємствами співпрацювало дане товариство та не конкретизовано, які саме неіснуючі фінансово-господарські взаємовідносини мали місце зі сторони ТОВ «Корк-Стайл і К» і з ким із суб`єктів господарювання ці угоди укладено та в подальшому відображено в бухгалтерській звітності та на яку суму та кому товариство відобразило податковий кредит. Крім того, апелянт зазначає, що ТОВ «Корк- Стайл і К» не визнано фіктивним. Додає, що після накладення арешту слідчим не доведено існування підстав для заборони або обмеження користування, розпорядження грошовими коштами ТОВ «Корк-Стайл і К».
Далі автор апеляційної скарги вказує, що в оскаржуваній ухвалі суду мова йде про цілий ряд підприємств з якими товариство ТОВ «Корк-Стайл і К» не веде жодної господарської діяльності, а грошові кошти товариства не містять на собі слідів злочину, що, на думку директора товариства, свідчить про відсутність необхідності накладення арешту на майно. Додає, що арешт грошових коштів товариства призвів до ускладнення в діяльності підприємства та створило перешкоди у здійсненні підприємницької діяльності товариства.
Одночасно автор апеляційної скарги вказує, що оскаржувану ухвалу постановлено слідчим суддею без виклику у судове засідання власника майна,копію ухвали отримано 02.11.2017р., апеляційна скарга подана до суду 07.11.2017 року, а отже, у строки визначені ст. 395 КК України.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що власник майна та його представник участі у судовому засіданні не приймали, копію оскаржуваної ухвали апелянтом отримано 02.11.2017р., апеляційна скарга подана до суду 07.11.2017 року, п`ятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді апелянтом не порушено, а тому і не підлягає поновленню.
Судове засідання по розгляду згаданої апеляційної скарги призначено слуханням в апеляційній інстанції на 14 годину 10 хвилин 28.02.2018 року, про що надіслано повідомлення прокурору 08.02.2018 року, проте в судове засідання прокурор не прибув, про причини своєї неявки суду не повідомив.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СУ ФР Офісу ВПП ДФС перебувають матеріали кримінального провадження № 0000012, відомості про яке 04 лютого 2017 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Старший слідчий з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно ТОВ «Корк-Стайл і К» (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 643), № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_1 (код валюти 978), відкриті в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), м. Київ, вул. Жилянська, 43, яке ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року частково задоволено, проте зтаким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів, відшкодування нанесених державі збитків, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації, з посиланням на те, що грошові кошти використовуються для фінансування кримінального правопорушення та/або як винагорода за його вчинення.

Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Виходячи з положень наведених норм права, майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак наведених в ст. 98 КПК України може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови.
Аналізуючи наведені вимоги закону, колегія суддів переконана, що висновок органу досудового розслідування щодо відповідності майна тим чи іншим ознакам ст. 98 КПК України може бути зроблений лише в тексті постанови, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема містити мотиви прийнятого рішення.
Відсутність постанови про визнання майна речовим доказом, як окремого процесуального документа, який фіксує висновок слідчого про набуття майном статусу речового доказу та мотиви з яких він дійшов такої думки, позбавляє слідчого суддю можливості провести аналіз та зробити висновок про відповідність цього майна положенням ст. 98 КПК України та наявність чи відсутність підстав для арешту майна саме з метою його збереження як речового доказу, оскільки слідчий суддя не наділений правом самостійного визначення підстав, передбачених ст. 98 КПК України та має здійснювати контроль правильності прийнятого слідчим рішення.
Наведені слідчим у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатнім для висновку, що це майно є речовим доказом, оскільки, згідно положень ст. 171 КПК України, наведені слідчим у клопотанні обставини мають бути доведені доказами, доданими до клопотання, тоді як само клопотання не є доказом будь-яких обставин.
Таким чином, слідчий, прокурор, який вважає за потрібне звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу, першочергово мав би визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій зазначити підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.
Розглядаючи клопотання органу досудового розслідування, слідчий суддя на відсутність постанови про визнання майна речовим доказом уваги не звернув.
Крім того, представленими в апеляційний суд матеріалами встановлено, що у даному кримінальному провадженні жодній особі, в тому числі і посадовим особам ТОВ «Корк- Стайл і К» про підозру не повідомлялось, а в матеріалах доданих до клопотання відсутні докази існування у даному кримінальному провадженні цивільного позову, що є необхідним, з урахуванням мети арешту, оскільки положення ст. 170 КПК України не містять підстав для накладення арешту з метою забезпечення майбутнього цивільного позову, передбачаючи лише право звертатись з таким клопотанням у разі необхідності забезпечення цивільного позову, який вже подано у кримінальному провадженні.

Накладення арешту з метою забезпечення цивільного позову, який буде поданий у майбутньому, унеможливлює з`ясування питання співмірності вартості майна, на яке слідчий просить накласти арешт та ціни позову, оскільки він ще не поданий зацікавленою особою. Крім цього, положення ст. 128 КПК України передбачають право пред`явлення цивільного позову лише до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, тоді як відсутність цивільного позову позбавляє слідчого суддю можливості перевірити чи підлягає арешту майно особи, про яку йдеться у клопотанні слідчого.
Враховуючи вищевикладене і мотивування клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що в розумінні вимог ст. 132 КПК України прокурор не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які він послався у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
В свою чергу, колегія суддів наявності таких доказів не вбачає.
Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведеного, є передчасними.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчогояк такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Корк-Стайл і К» ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 та накладеноарешт на майно ТОВ «Корк-Стайл і К» (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 643), № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_1 (код валюти 978), відкриті в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), м. Київ, вул. Жилянська, 43, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , по накладенню арешту на майно ТОВ «Корк-Стайл і К» (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 (код валюти 643), № НОМЕР_1 (код валюти 840), № НОМЕР_1 (код валюти 978), відкриті в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), м. Київ, вул. Жилянська, 43.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4