Постанова
Іменем України
22 березня 2018 року

м. Київ
справа № 207/4103/14-к

провадження № 51-1037 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001285, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 06 серпня 2014 року, будучи військовозобов`язаним, прийнятим на тимчасовий облік запасу Збройних сил України за ВОС № 849669А за спеціальністю слюсар, перебуваючи на військовому обліку, прибув за викликом до ІНФОРМАЦІЯ_2 для призову на військову службу за мобілізацією і проходження медичного огляду та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову за мобілізацією, з метою уникнення військової служби відмовився від проходження медичного огляду та подальшого призову, про що письмово повідомив працівників Дніпродзержинського ОМВК Дніпропетровської області.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2016 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, прокурори, які брали участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилаються, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. При цьому вказують, на порушення вимог ст. 404 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції скасовуючи вирок місцевого суду та закриваючи кримінальне провадження вдався до дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційні скарги прокурорів захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить залишити їх без задоволення як безпідставні.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні скарги, вказавши, що рішення суду апеляційної інстанції суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

Згідно до ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засіданні або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до змісту оскаржуваної ухвали апеляційний суд прийняв рішення про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України. При цьому, апеляційний суд дослідив та поклав в основу свого рішення докази, які не були досліджені судом першої інстанції, про дослідження яких в місцевому суді клопотань не заявлялося. Зокрема, суд допитав свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , яких не було допитано місцевим судом, дослідив медичні документи, які були долучені до матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду.

Крім того, апеляційний суд дослідивши зазначені докази, не дослідив безпосередньо інших доказів, покладених судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, а саме: заяву ОСОБА_6 від 6 серпня 2014 року комісару ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 , тимчасове посвідченням № НОМЕР_1 , облікову картку до військового квитка серії НОМЕР_2 .
Отже, апеляційний суд всупереч вимог закону вдався до дослідження доказів, які не були досліджені судом першої інстанції та про дослідження яких в місцевому суді клопотань не заявлялося та дав іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх.
Таким чином, на думку колегії суддів, рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку місцевого суду із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 336 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у цьому суді.

Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувати їх, зважаючи також на правові позиції, викладені у висновках Верховного Суду України, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурорів, які брали участь у розгляді кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3