АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/519/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/83/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянула 6 березня 2018р. у відкритому засіданні, в м.Кривому Розі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 грудня 2017р., по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000159 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у в м.Кривому Розі
Дніпропетровської області, зареєстрованої та мешкаючої
за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
1)24.07.2006р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 1р., на підставі ст.75 КК України звільненої від
відбування покарання з строком 1 рік;
2)25.04.2007р. Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу
за ст.190 ч.2, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 1р.6міс.;
3)30.03.2009р. Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу
за ст.185 ч.2 КК України до покарання у виді обмеження вол
строком на 1р., на підставі ст.75 КК України звільненої від
відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
4)11.08.2009р. Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу
за ст.185 ч.2, ст.190 ч.2, ст.307 ч.2, ст.309 ч.2, ст.321, ч.1ст.70,
ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком
на 5р. 3міс. з конфіскацією майна.
16.07.2014р. звільненої із Збаражської ВК №63 Тернопільської
області на підставі ухвали Збаражського районного суду
Тернопільської області від 08.07.2014р., згідно ст.7 Закону
України «Про амністію у 2014 році»;
5)15.06.2016р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 1р.6міс., звільненої від відбування
покарання на підставі cт.75 КК України строком на 1 рік;
6)01.09.2016р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на2р., на підставі cт.75 КК
України звільненої від відбування покарання з випробуванням
строком на 1р.;
7)21.02.2017р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, 70 ч.4 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р. 1 міс., на підставі cт.75 КК
України звільненої від відбування покарання з випробуванням
строком на1 рік;
8)25.04.2017р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 2р., на підставі ст.70 ч.4 КК України вирок
Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 21.02.2017р.
виконувати самостійно,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України і у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.04.2017р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 2міс., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2017р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
В решті вирок суду залишити без змін.
За вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 грудня 2017р. ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1р. , на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.04.2017р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 2міс.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 21.02.2017р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 1 вересня 2016р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс., та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., з покладенням обов`язків встановлених ч.1 ст.76 КК України - виконувати самостійно.
Вирішено питання по речовим доказам.
Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 грудня 2017р. ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , повторно, 23 березня 2017р. о 14.00 год., знаходячись на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, для подальшого отримання матеріальної вигоди, керуючись злочинним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги потерпілої ОСОБА_8 та свідків-очевидців, шляхом вільного доступу з вказаного будинку, таємно викрала мобільний телефон марки Samsung SGH-C140, імеі: НОМЕР_1 вартістю 238,33 грн., в якому знаходилася сим-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», та мобільний телефон марки «Prestigio 5501» вартістю 1266,67 грн., в якому знаходилася сим-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» та флеш-карта марки «Kingston» об`ємом пам`яті 32 Gb клас пам`яті 10, вартістю 290 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1795 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.
При цьому прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначені покарання не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинила крадіжку майна потерпілої ОСОБА_8 в період іспитового строку, встановленого їй вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2017р., тому покарання їй необхідно було призначати з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України.
Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати обвинувачену винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.04.2017р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 2міс., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2017р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
В решті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК України, доведеність її вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, виходячи з вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Колегія суддів розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора, встановила що доводи прокурора стосовно порушень закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання обвинуваченій є законними та обґрунтованими тому підлягають задоволенню.
Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1ч.1ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування закону України, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, встановила, що суд першої інстанції, всупереч норм матеріального права призначив обвинуваченій покарання за ч.2 ст.185 КК України, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком визнана винуватою за ч.2 ст.185 КК України за те, що 23 березня 2017р. вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка), потерпілої ОСОБА_8 , повторно.
Окрім того, встановлено, що за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2017р. обвинувачена ОСОБА_6 була засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 1міс., та на підставі ст..75 КК України була звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 1р. Вирок набрав законної сили 23.03.2017р. (ар.пр.84).
Враховуючи те, що обвинувачена ОСОБА_6 скоїла злочин за оскаржуваним вироком, в період іспитового строку, призначеного вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2017р., остаточне покарання щодо неї необхідно призначати за сукупністю вироків, з урахуванням вимог з ч.3 ст.78 КК України та ст..ст.71, 72 КК України.
Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», теж зазначено, що за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Не відбутою частиною покарання за попереднім вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 21.02.2017р., у даному випадку треба вважати покарання, від відбування, якого ОСОБА_6 звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, цей строк становить 2р. 1міс. позбавлення волі.
З огляду на те що суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій покарання, із ухваленням у цій частині свого вироку.
При призначенні покарання, колегія суддів виходить з вимог ст.50, 65 КК України де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обговорюючи питання про призначення виду і розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, її особу, а саме, що вона на обліку у лікаря психіатра не перебувала і не перебуває, з липня 2014р. перебуває під профілактичним наглядом лікаря-нарколога з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (ар.пр.55,56), негативно характеризується за місцем мешкання (ар.пр.57), не працює, не заміжня, має малолітню дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ар.пр.58), яка на підставі рішення Центрально-Міської районної у місті Кривому Розі ради від 10.01.2017 за №1, була відібрана від матері та влаштована до КЗ «Криворізький спеціалізований будинок дитини» ДОР» на повне державне забезпечення (ар.пр.59), неодноразово судима (ар.пр.78-79).
Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
Ураховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1р., із застосуванням вимог зазначених уст.71 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 4 грудня 2017р., щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.04.2017р., призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 2міс.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2017р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_6 відраховувати з 6 березня 2018р.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженій та прокурору.
Вирок набирає законної сили після його проголошення і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3