АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3739/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/286/17 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 17 жовтня 2017 року,-

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду обвинувальні акти у кримінальному провадженні № 0000053 від 14 квітня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч.ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212. ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366. та ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України та кримінальному провадженні, внесеному Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000005 від 24 листопада 2012 року щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, які судом об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000053, повернуто прокурору Тернопільського району.

Суд, розглянувши кримінальне провадження, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у підготовчому судовому засіданні повернув обвинувальні акти з додатками прокурору, мотивуючи тим, що у кримінальному провадженні № 0000053 від 14 квітня 2015 року, ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному заволодінні коштами ВАТ «Тернопільобленерго» на загальну суму 395 911,1 грн., тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КПК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах. Однак, в обвинувальному акті не зазначено потерпілого від кримінального правопорушення ВАТ «Тернопільобленерго». Тобто, в порушення норм закону, даний обвинувальний акт не містить відомостей про ВАТ «Тернопільобленерго» або не зазначено його представника.

Крім цього, у кримінальному провадженні №0000005 від 24 листопада 2012 року, у провадженні під час досудового розслідуванні було призначено ряд експертиз п.п 70-74, 204 р. II реєстру. Водночас обвинувальний акт в провадженні №0000005 від 24 листопада 2012 року не містить даних про розмір витрат проведених таких експертиз.

Також згідно п. 4 ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту додається розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного. Судом встановлено, що до обвинувального акта в провадженні № 0000053 від 14 квітня 2015 року додано цивільний позов прокурора на суму 7 419 734,1 грн., пред`явлений під час досудового розслідування у тому числі і до ПП «Енергоконструкція». Однак, розписку або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем ПП «Енергоконструкція» копії зазначеного цивільного позову до обвинувального акту не додано, що не відповідає вимогам п. 4 ч. 4 ст. 291 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Тернопільської області просить ухвалу суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Мотивує тим, що суд безпідставно повернув обвинувальні акти прокурору, оскільки у ньому в повному обсязі виконанні вимоги п.3,4,5 ч.2 ст. 291 КПК України.

Зокрема, у матеріалах кримінального провадження за № 0000053 від 14.04.2015 року відсутні будь-які документи про визнання ВАТ «Тернопільобенерго» потерпілим у кримінальному провадженні.

Висновки суду щодо відсутності розписки чи іншого документу, що підтверджує отримання відповідачем ПП «Енергоконсрукція» копії цивільного позову у згаданому провадженні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником та кінцевим бенефіціаром власником ПП «Енергоконструкція» є обвинувачений ОСОБА_9 , який водночас є керівником та підписантом, тобто уповноваженим представником, вказаного суб`єкта господарювання.

До обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000053 додано відповідну розписку ОСОБА_9 про отримання копій обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову, а тому висновок суду про невідповідність обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000053 через відсутність відомостей про потерпілого та розписки чи іншого документу, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, які не дали змогу ухвалити обґрунтоване судове рішення у кримінальному провадженні.

Єдиним процесуальним документом, що підлягає дослідженню судом під час підготовчого судового засідання, є обвинувальний акт. Додатки до обвинувального акта, визначені ч.4 ст. 291 КПК України, не є і не можуть бути предметом судового контролю під час підготовчого судового засідання. Кримінальний процесуальний кодекс не визначає наявність недоліків у реєстрі матеріалів досудового розслідування та невідповідність такого реєстру відомостям, що містяться в обвинувальному акті, як підставу для повернення обвинувального акта прокурору, а тому твердження суду, про те що обвинувальний акт у провадженні за №0000005 від 24.11.2012 не відповідає вимогам КПК України через невідповідність відомостей, що містяться в обвинувальному акті у цьому провадженні, та доданому до нього реєстру матеріалів досудового розслідування безпідставні. Також, судом першої інстанції не враховано те, що кримінальне провадження №0000005 від 24.11.2012 раніше слухалося Тернопільським міськрайоним судом у іншому складі суду та перебувало вже на стадії судового розгляду, а під час підготовчого судового засідання до зміни складу суду будь-яких зауважень сторін чи суду до обвинувального акта не виникало.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просять з наведених у ній підстав ухвалу суду скасувати з призначенням нового судового розгляду у Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду,

захисника ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які просять ухвалу суду залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Суд безпідставно повернув обвинувальні акти, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 прокурору, оскільки у підготовчому судовому засіданні не встановив таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню кримінального провадження до судового розгляду.

Зазначені в ухвалі суду порушення вимог ч.2 ст. 291 КПК України при складанні обвинувальних актів не відповідають дійсності.

Так, частиною першою ст.7 КПК України визначено, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і поняття розумних строків, яке відповідно до ч.5 ст.28 КПК України передбачає, що кожен має право, щоб обвинувачення відносно нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ухвала суду постановлена без урахування вказаних положень кримінального процесуального закону.

Кримінальне провадження за №0000005 від 24.11.2012 року з обвинувальним актом щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України раніше слухалося Тернопільським міськрайоним судом у іншому складі суду та перебувало вже на стадії судового розгляду. У даному кримінальному провадженні уже проводився судовий розгляд.

Зокрема, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 22 квітня 2014 року, за результатами проведеного підготовчого судового засідання матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України було призначено до судового розгляду і проводився судовий розгляд.

На переконання колегії суддів за вказаних обставин обвинувальний акт у кримінальному провадженні за №0000005 від 24.11.2012 року щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України не підлягає поверненню прокурору оскільки він уже оцінений судом на предмет відповідності вимогам ст.291 КПК України та призначений до судового розгляду і проводились судові засідання по суті обвинувачення.

Відповідно до ст.409 КПК України однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в наявності таких порушень вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду

Згідно ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості, зокрема, про анкетні дані кожного потерпілого. Проте вказане положення стосується лише тих випадків, коли відповідний учасник є у кримінальному провадженні.

Згідно з ч.1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Частиною 2 цієї статті передбачено, що права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

У ч.3 ст.55 КПК України вказано, що потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою, що передбачено ч.7 ст.55 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000053 від 14.04.2015 відсутні будь-які відомості про визнання ВАТ «Тернопільобенерго» потерпілим у кримінальному провадженні.

Помилковими є висновки суду щодо відсутності розписки чи іншого документу, що підтверджує отримання відповідачем ПП «Енергоконсрукція» копії цивільного позову у згаданому провадженні.

Так, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником та кінцевим бенефіціарним власником ПП «Енергоконструкція» (повна назва -приватне підприємство «Енергоконструкція») є ОСОБА_9 , який є обвинуваченим у вказаному провадженні. Крім того, ОСОБА_9 водночас є керівником та підписантом, тобто уповноваженим представником, вказаного суб`єкта господарювання.

До обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000053 додано відповідну розписку ОСОБА_9 про отримання копій обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову.

Висновок суду про невідповідність обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000053 через відсутність відомостей про вручення розписки чи іншого документу, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, не відповідає фактичним обставинам провадження.

Враховуючи наведене, суд, неповно та поверхово вивчивши зміст обвинувальних актів, допустив невідповідність своїх висновків в ухвалі від 17 жовтня 2017 року фактичним обставинам кримінального провадження та допустив порушення вимог кримінально процесуального закону.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З обвинувального акту щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається, що у ньому викладено фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень з посиланням на норму закону про кримінальну відповідальність.

Колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду про повернення обвинувальних актів об`єднаних в одне кримінальне провадження № 0000053, щодо обвинувачених ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч.ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_11 - за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212. ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366. та ОСОБА_12 - за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України та у кримінальному провадженні, внесеному Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000005 від 24 листопада 2012 року, щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України прокурору підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.409, 411, 415 КПК України , колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 17 жовтня 2017 року задовольнити.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 17 жовтня 2017 року про повернення обвинувальних актів об`єднаних в одне кримінальне провадження № 0000053, щодо обвинувачених ОСОБА_9 за ч.ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч.ч. 2, 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, ОСОБА_11 - за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212. ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366. та ОСОБА_12 - за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 212, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України та у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000005 від 24 листопада 2012 року, щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати з призначенням нового судового розгляду у Тернопільському міськрайонному суді в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2