печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 березня 2018 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність щодо неповернення тимчасово вилученого майна,

В С Т А Н О В И В :

Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді в інтересах ОСОБА_4 із скаргою щодо неповернення тимчасово вилученого майна, вказуючи наступне. Старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 проводив обшук у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , посилаючись на Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 16.11.2017 справа № 757/68924/17-к суддя ОСОБА_6 , (далі за текстом - Ухвала) у кримінальному проваджені № 0002197 від 07.07.2017 року. За результатами проведеного обшуку з вказаної квартири було вилучено:

1) Ноутбук Dell vostro153559(van 15sk11701_UBU)

2) Ноутбук Dell vostro 153559(van 15sk11701_008_UBU)

3) Ноутбук Dell vostro 153568(NO34VN3568EMEA01_U) Black

4) Ноутбук Dell vostro 153559(VAN15SKL1701_008UBU)

5) Телефон Grandstream GXP2130

6) Телефон Grandstream GXP2000

7) ПрийомопередавачUSB ( у протоколі описано як USB флеш накопичувач чорний з маркуванням х942527-002

8) Жорсткий диск пам яті DDR3

Вказана Ухвала Печерського суду стосується приміщень за адресою: АДРЕСА_2 , що фактично не відповідає реальним обставинам проведення обшуку. Оскільки за даною адресою знаходиться ціле парадне будинку АДРЕСА_2 , натомість обшук був проведений лише в квартирі АДРЕСА_3 , що є безпідставними діями.

Пунктом 4, 5, 6 ч. 2 ст. 235 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи, які мають бути піддані обшуку; речі, документи, для виявлення яких проводиться обшук.

21.11.2017 року старшим слідчим Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 був проведений обшук у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке на даний момент перебуває у платному користуванні фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі за текстом - ФОП ОСОБА_4 ), за договором від 03.07.2017 року. Під час проведення обшуку були вилучена комп`юрна техніка, які належать ФОП ОСОБА_4 , перелік зазначений в Протоколі обшуку від 21.11.2017 року .

Таким чином, майно, вилучене 21.11.2017 під час проведення обшуку за адресою:, АДРЕСА_1 ,є тимчасово вилученим.

Виходячи з викладеного, керуючись вимогами ч. 5 ст. 171 КПК України, слідчий повинен був звернутись із клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на майно не пізніше наступного робочого дня, тобто 22.11.2017 року, однак слідчий не звернувся із клопотанням до слідчого судді.

Все майно, вилучене в ході проведення обшуку має статус тимчасово вилученого майна.

Це також підтверджується ч. 9 ст. 236 КПК України, якою передбачено внесення до опису вилучених речей виключно документів та тимчасово вилучених речей.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; повага до людської гідності; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою ст. 171, частиною шостою ст. 173 цього Кодексу.

Частиною п`ятою ст. 171 КПК України зазначено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченого статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено (ч. 6 ст. 173 КПК України).

Згідно ст. 174 КПК України, арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необгрунтовано.

Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно.

У відповідності до п. 3. ч. 1. ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» (далі за текстом - ЗУ «Про прокуратуру») до її функцій належить нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. З ЗУ «Про прокуратуру» діяльні ст ь прокуратури грунтується на засадах верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю.

У відповідності до ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення. дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій. які він зобов 'язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Враховуючи вищевикладене кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності, а посадові особи зобов`язані діяти лише в межах повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Ухвалою слідчого судді надано дозвіл на відшукання та вилучення документів та майна, які пов`язані з кримінальним провадженням № 0002197, отже вищезазначені документи та предмети взагалі не підлягали відшуканню та вилученню.

В Ухвалі суду не зазначено, майно та документи що перебувають у власності ФОП ОСОБА_4 .

Відповідно до ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, під час обшуку були вилучені документи та предмети, які не вказані в Ухвалі.

Відповідно до ч. 3. ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним; Отже, відповідно до вищевикладеного, старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 згідно з протоколом обшуку від 21.11.2017р. були вилучені, документи та комп`ютери які належать ФОП ОСОБА_4 , що підтверджується відповідними документами таким чином порушено ч. З ст. 41 Конституції України, та ч. 1ст. 16 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

В Ухвалі суду не зазначено, що електронні інформаційні системи або їх частини підлягають відшуканню та вилученню.

Отже, в порушенні ч. 2 ст. 168 КПК України, було вилучено комп`ютери на яких знаходилась електронна інформаційна система 1С та її частини, вилучення яких здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Також, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Згідно з ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до ст. 169 КПКУ Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу. На даний час, арешт на майно не накладено та майно не повернуто.

Частиною 2 ст. 170 КПК України передбачено, що якщо у визначений цією частиною термін прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.

Отже, оскільки клопотання слідчого прокурора про арешт тимчасово вилученого майна не було подано у відповідні строки, а тому вилучене майно має бути негайно повернуто ФОП ОСОБА_7 , у якої його було вилучено.

Також, в наданих слідчому судді матеріалах відсутні дані про наявність у кримінальному провадженні особи із статусом потерпілого, цивільного позивача та відсутній цивільний позов.

Аналізуючи вищевикладене стає чітко зрозумілим, що вилучені під час обшуку документи та майно не мають відношення до кримінального провадження № 0002197 від 07.07.2017 року, а Ухвалою не передбачено вилучення документів та майна, які належать ФОП ОСОБА_4 .

Отже, враховуючи все вищевикладене, та судову практику в вирішенні подібних справ, тимчасово вилучене під час обшуку майно має бути арештовано судом або повернуто володільцю.

Адвокат ОСОБА_3 під час розгляду скарги вимоги підтримав, просив їх задовольнити.

Генеральна прокуратура України своїх пояснень по суті поданої скарги не подала.

Вивчивши подані матеріали, слід дійти наступного висновку.

Системний аналіз змісту ухвали слідчого судді від 16.11.2017 та протоколу обшуку від 21.11.2017 беззаперечно вказує на те, що вилучене майно не міститься в переліку предметів та документів, які зазначені до відшукання в ухвалі слідчого судді про обшук.

Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право серед іншого, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Більше того, сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей та документів, предметів і грошових коштів ще не вказують на те, що вилучені речі, предмети та документи відповідають критеріям, визначеним ч. 2 ст. 167, ст. 98 КПК України. Зазначене також обґрунтовується тим, що у випадку вилучення майна, яке, за переконанням органу досудового розслідування, містить відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи здобуте злочинним шляхом, тощо, він не пізніше наступного робочого дня зобов`язаний звернутись до слідчого судді з клопотанням в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ст. 98, ч. 2 ст. 167, ст. 170 КПК України.

З доводів скарги слідує, і зазначені обставини не спростовані, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням в порядку ст. ст. 170-172 КПК України про арешт вилучено під час обшуку майна, а відтак останнє має режим тимчасово вилученого майна.

Відповідно до ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, зокрема, за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Водночас, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Отже, за відсутності судового рішення про арешт майна в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України, воно вважається тимчасово вилученим та підлягає негайному поверненню володільцю, у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 3, 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-
У Х В А Л И В :
зобов`язати старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 або іншо слідчого, що здійсює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002179 повернути на користь ФОП ОСОБА_4 тимчасово вилучені під час обшуку предмети а саме :

1) Ноутбук Dell vostro153559(van 15sk11701_UBU)

2) Ноутбук Dell vostro 153559(van 15sk11701_008_UBU)

3) Ноутбук Dell vostro 153568(NO34VN3568EMEA01_U) Black

4) Ноутбук Dell vostro 153559(VAN15SKL1701_008UBU)

5) Телефон Grandstream GXP2130

6) Телефон Grandstream GXP2000

7) ПрийомопередавачUSB ( у протоколі описано як USB флеш накопичувач чорний з маркуванням х942527-002

8) Жорсткий диск пам яті DDR3 за протоколом обшуку від 21.11.2017р.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1