АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/96/18 Справа № 172/317/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000420 від 01 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року ухваленого відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хуторо-Чаплине Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11 листопада 2016 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік;

- 18 січня 2017 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;

- 18 липня 2017 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК про призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років судом вирішено виконувати окремо.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , близько 08:30 години 01 вересня 2016 року перебував по вул. Центральній с. Таранове Васильківського району Дніпропетровської області. В цей момент він побачив як з будинку по АДРЕСА_2 разом зі своєю сім`єю виїхав в невідомому напрямку ОСОБА_9 . У ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення майна з будинку ОСОБА_9 . Після чого останній переліз через паркан, що розташований на задньому дворі домоволодіння та проник до території домоволодіння ОСОБА_9 . Так, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер та залишаються таємними, шляхом розбиття вікна в будинок проник до однієї з кімнат. Після чого ОСОБА_7 потрапив до вітальної кімнати де побачив на дерев`яному серванті коричневий, глиняний горщик в якому знаходилися гроші у виді копійок та банкнот в загальній сумі 500 грн. Потім ОСОБА_7 висипав гроші в пакет, який заздалегідь взяв з собою та з місця злочину зник. Після чого вище викраденими грошима останній розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 500 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням житло, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на умисне таємне викрадення чужого майна близько 09:00 годин 01 вересня 2016 року, впевнившись, що за ним ніхто спостерігає, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер залишаються таємними, пішов до території домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 та проник до території домоволодіння через дерев`яний паркан. Після того підійшов до будинку та шляхом проникнення через вікно, яке було відчинене на провітрювання, потрапив до однієї з кімнат будинку. Після чого, в спальній кімнаті будинку знайшов ноутбук Compag CQ58, та достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер ОСОБА_7 поклав вищевказаний ноутбук до синьої картатої сумки та з місця злочину зник. Вартість ноутбука Compag СQ58, згідно висновку товарознавчої експерти № 61/01 від 08 лютого 2017 року складає 2170 грн. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 2170 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням житло, вчинене повторно.

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що місцевий суд в порушення вимог ст. 70 КК України, а також роз`яснень, наведених в ППВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, дійшов висновку про необхідність окремого виконання попереднього вироку, за яким було засуджено обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав думку заступника прокурора Дніпропетровської області, думку обвинуваченого, залишив питання вирішення апеляції на розсуд суду, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років, покарання за яким ним невідбуте.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 01 вересня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Покровським районним судом Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З огляду на вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність окремому виконанню вироки в даному випадку не підлягають.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду на те, що застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.

Таким чином, враховуючи те, що як за попереднім вироком обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, яке належить відбувати реально, підстави для призначення окремого виконання вироків у суду першої інстанції не було.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, на думку колегії суддів, судом правильно враховано тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, однак не надано належної оцінки даним про його особу, пом`якшуючій покарання обставині, зокрема, щирому каяттю ОСОБА_7 , а також відсутності тих, що його обтяжують.

Колегія суддів вважає, що суд мав достатні підстави призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавлення волі на менш тривалий строк.

За таких обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та вважає за необхідне його пом`якшити.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити й з цих підстав, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, та застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року в частині призначеного покарання змінити.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за даним вироком більш суворим у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, призначеним вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 20 травня 2017 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: