Справа №487/530/17 21.09.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/548/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має середню світу, неодруженого, непрацюючого, такого, що не має судимості, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (епізод від 22 вересня 2016 року) та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового сроку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи, періодично з`являтись в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації.
В рахунок відшкодування матеріальної шкоди ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Зазначає, що згідно матеріалів провадження та обвинувального акту, ОСОБА_7 , будучи не судимою особою в силу ст. 89 КК України, вчинив перший злочин без кваліфікуючих ознак 22 вересня 2016 року, а у подальшому - ще 4 злочини з кваліфікуючою ознакою повторно. Відтак дії обвинуваченого, на переконання апелянта, слід кваліфікувати, дотримуючись вищезазначених вимого закону, за ч. 1 ст.185 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України.
Стверджує, що суд першої інстанції, в порушення положень ст. 32, 33, примітки до ст. 185 КК України ст. 370 КПК України та рекомендацій, викладених в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», неправильно застосовуючи закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у тому числі епізод від 22 вересня 2016 року, тобто кваліфікував дії особи за статтею КК України, санкція якої передбачає більш суворе покарання (ч. 2 ст. 185 КК України), ніж та стаття за якою дії, на переконання апелянта, вірно кваліфіковано органом досудового розслідування ( ч. 1 ст. 185 КК України).
Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 22 вересня 2016 року приблизно о 01-00 годин, біля будинку 22 по проспекту Центральному в м. Миколаєві, він, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника та інших осіб, підійшов до автомобіля ВАЗ 2101 державний номер НОМЕР_1 , відкрив капот та таємно демонтував акумулятор марки UNO6CT-60А3.
В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 700 грн.
Крім того, 21 жовтня 2016 року приблизно о 18-00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 29 по вул. Погранична в м. Миколаєві, з корисливих мотивів, повторно, з автомобіля ВАЗ 2101 державний номер НОМЕР_2 , скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля та інших осіб, відкривши капот, таємно демонтував акумулятор марки SAOA6CT-60A3 «Rofiho».
Утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 1314 грн.
Крім того, 1 листопада 2016 року приблизно о 21-00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку №41 по вул. Декабристів в м. Миколаєві, з корисливих мотивів, повторно, з автомобіля ВАЗ 2103 державний номер НОМЕР_3 , скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля та інших осіб, відкривши капот, таємно демонтував акумулятор марки Ista.
В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 900 грн.
Крім того, 24 грудня 2016 року приблизно о 20-30 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи у дворі будинку № 30 по проспекту Миру в м. Миколаєві, з корисливих мотивів, повторно, з автомобіля ВАЗ 2101 державний номер НОМЕР_4 , скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля та інших осіб, відкривши капот, таємно демонтував акумулятор марки Forze 60.
Після чого ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 1000 грн.
Крім того, 24 грудня 2016 року приблизно о 23-00 годин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 14 по вул. Лазурній в м. Миколаєві, повторно, з корисливих мотивів, з автомобіля ВАЗ 2106 державний номер НОМЕР_5 , скориставшись відсутністю уваги з боку власника автомобіля та інших осіб, відкривши капот, таємно демонтував акумулятор марки Ista.
Утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 1000 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційні скарзі, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який погодився з позицією прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, за таких підстав.
Фактичні обставини кримінального правопорушення апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
Щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню щодо кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання, то доводи прокурора в апеляційній скарзі є слушними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Виходячи з положень примітки №1 до ст. 185 КК України, у ст. 185, 186 та ст. 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Як слідує з роз`яснень, які наведено у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за змістом частини другої статті 33 КК України злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій
кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа
вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які
утворюють повторність, але перший із них не має кваліфікуючих
ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною
першою відповідної статті Особливої частини КК України, а один
чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих
ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення
Вказаних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, визнавши, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою такою що не має судимості в силу ст. 89 КК України, вчинив перший злочин без кваліфікуючих ознак 22 вересня 2016 року не кваліфікував його за ч. 1 ст. 185 КК України.
Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував Закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закону, який підлягав застосуванню щодо кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання за цей злочин.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч. 1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.
У зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції зазначеного кримінального закону, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначенні йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України в бік погіршення становища обвинуваченого.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, обставину, яка пом`якшує покарання його щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, сукупність усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, корисливим, особистості обвинуваченого, який, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, його посередню характеристику, не перебування на обліку МОПЛ №1 та перебування на обліку МОНД з 12 червня 2015 року з діагнозом: зловживання кодеїном і вважає необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі.
При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70
КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні
покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, суд апеляційної інстанції враховує дані про особу обвинуваченої, його щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності, а також позицію з цього приводу прокурора і вважає необхідним застосувати принцип часткового складання призначених покарань, однак у меншому розмірі ніж у вказаному прокурором в апеляційній скарзі, так як апелянт, зазначивши принцип частково складання призначених покарань, фактично просив остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке відповідає повному складанню призначених покарань.
На підставі ст. 75 КК України, за наведених вище мотивів та позиції сторони обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та з визначенням іспитового строку терміном на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України,
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (епізод від 22 вересня 2016 року) та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Головуючий

Судді: