Провадження № 11-кп/792/570/17
Справа № 682/3376/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 152, Доповідач ОСОБА_2
ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2017 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000601 від 17 вересня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора Шепетівської місцевої прокуратури, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голики Славутського району Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою світою, не одруженого, не працюючого, інваліда III групи з дитинства, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 6 вересня 2001 року Славутським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 186 КК України (в редакції 1960 року) до виправних робіт на термін 1 рік із відрахуванням 15 % заробітку;
- 30 травня 2002 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 185 із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 6 квітня 2005 року;
- 6 травня 2016 року за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 70, ст. 72 КК України до 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК і призначено покарання в межах санкції статті у вигляді 3 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК і призначено покарання в межах санкції статті у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі; ч. 1 ст. 122 КК і призначено покарання в межах санкції статті у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70, п.п. «г» п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено до 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 850 грн., остаточно визначено покарання у виді 5 років 30 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.
Зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів цим вироком покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, та призначено ОСОБА_8 до відбуття 5 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід домашній арешт та заборонено залишати житло за місцем фактичного проживання в АДРЕСА_2 , цілодобово.
В задоволенні цивільного позову відмовлено.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, побачив престарілу ОСОБА_10 , яка впорядковувала могили своїх родичів, і вирішив її зґвалтувати.
Щоб не бути впізнаним, ОСОБА_8 приховав своє обличчя, одягнувши на голову гумову маску від протигазу чорного кольору, яку приніс із собою, і з метою зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , наблизився до неї підійшовши зі спини.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, застосовуючи насильство, яке виразилось в нанесенні ударів кулаками рук по спині та плечах потерпілої ОСОБА_10 , повалив її на землю між могилами, обличчям до землі, після чого ліг на неї. Долаючи опір потерпілої, яка почала кричати про допомогу, ОСОБА_8 наносив їй удари кулаками рук по голові та тулубу, при цьому намагався зняти її спідницю та нижню білизну, з метою проведення з потерпілою насильницького статевого акту природним способом, однак не довів свій злочинний намір щодо зґвалтування ОСОБА_10 до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із неспроможністю стягнути нижню білизну з потерпілої.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на зґвалтування, тобто на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої особи ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України.
Окрім цього, 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, після вчинення закінченого замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , який він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, вирішив насильницьким шляхом задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом з ОСОБА_10 .
З цією метою ОСОБА_8 , знаходячись поруч із потерпілою ОСОБА_10 , яка після невдалої спроби зґвалтування, перебувала на землі, оголивши свій статевий орган, погрожуючи застосуванням насильства, застосовуючи насильство у вигляді ударів по голові та тулубу, використовуючи безпорадний стан потерпілої, змушував ОСОБА_10 проти її волі задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом орально. Проте, потерпіла ОСОБА_10 чинила йому опір, з метою подолання якого ОСОБА_8 наніс їй декілька ударів кулаками рук по голові та тулубу, а також перешкоджав їй викликати допомогу, затуляючи її обличчя долонею руки.
Внаслідок опору потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не довів свій злочинний намір відносно потерпілої, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із затриманням перехожими, які почувши крики потерпілої про допомогу, підбігли до місця події.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений статтею 152 КК України, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України.
Також, 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, під час вчинення невдалого замаху на зґвалтування потерпілої та замаху на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом з потерпілою ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілої, умисно наніс декілька ударів кулаками рук по голові та тулубу, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: поверхневої рани на зовнішній поверхні лівої гомілки, крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи, струсу головного мозку, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, та тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки, перелому сьомого ребра зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 422 від 24.09.2015 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють тривалий розлад здоров`я.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, за яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України 3 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 122 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом часткового складання призначених покарань 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, п.п. «г» п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено до 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 850 грн., остаточно визначити покарання у виді 5 років 30 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.

Зарахувати до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, та призначити ОСОБА_8 до відбуття 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, викладених у мотивувальній частині вироку, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції, виклавши у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення за епізодом замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 152 КК України, та зазначивши частину 2 статті 153 КК України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні замаху на яке визнається ОСОБА_8 , у резолютивній частині вироку визнав ОСОБА_8 за даним епізодом винним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України.

А тому, апелянт зазначає, що резолютивна частина вироку не відповідає мотивувальній, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , що згідно з п. 4 ст. 409 КПК України є підставою для скасування цього вироку.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вирок вважає таким, що ухвалений з порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд не врахував показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який пояснював, що наміру на зґвалтування потерпілої, на задоволення з нею статевої пристрасті неприродним способом та заподіяння їй середньої тяжкості тілесного ушкодження у нього не було. Так, 17 вересня 2015 року він проходив через недіюче міське кладовище, розташоване по АДРЕСА_3 , де у недобудованій будівлі знайшов маску від противогазу. Побачивши потерпілу ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вирішив її налякати. Одягнув маску, підійшов до потерпілої та штовхнув її, від чого остання впала. Він був дуже п`яним та не втримався на ногах, впав на потерпілу та не міг піднятись, оскільки права рука паралізована. Потерпіла ОСОБА_10 злякалась та почала кричати. На її крик прибіг чоловік, який зняв з ОСОБА_8 ремень від штанів та зв`язав йому руки.

Окрім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 є інвалідом дитинства, в нього паралізована та неробоча права рука, а тому він не міг одночасно однією рукою: закривати рот потерпілій, наносити удари та знімати білизну.

Суперечливими, на думку апелянта, є показання свідків та потерпілої. Так, усі свідки зазначали, що в потерпілої ОСОБА_10 була спущена до колін нижня білизна, тоді як сама потерпіла це заперечувала, адже ОСОБА_8 не зміг її зняти. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснювали, що невідомий чоловік, який проїжджав на велосипеді, на їх прохання, зняв з потерпілої ОСОБА_8 та зв`язав ременем йому руки, коли останній це заперечував та зазначав в судовому засіданні, що він не знімав обвинуваченого з потерпілої, а наздогнав його, коли той намагався втекти.

Окрім того, жоден свідок не бачив, щоб ОСОБА_8 бив руками потерпілу, наносячи їй удари по голові, тулубу, ногах, або ж намагався задовольнити з нею статеву пристрасть неприродним способом.

Поза увагою суду залишилось те, що тілесні ушкодження потерпіла ОСОБА_10 отримала, коли ОСОБА_8 штовхнув її, в результаті чого вона впала і вдарилась об огорожу могили.

Апелянт зазначає, що висновок судово-медичної експертизи № 422 від 29 вересня 2015 року щодо перелому в потерпілої сьомого ребра викликає сумнів, адже після рентгенобстеження ребер справа, лікар рентгенолог лише припустив, що не виключний перелом 7 ребра зліва по середній підпахвинній лінії при наявності клініки.

Призначаючи покарання, суд помилково взяв до уваги негативну характеристику ОСОБА_8 за 2015 рік, тоді як в кримінальному провадженні є характеристика за 2016 рік, де він характеризується позитивно.

Окрім того, всупереч вимог ст. 88 КПК України, суд у вироку посилається на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , які стосуються його судимостей в минулому.

Заслухавши доводи апелянтів та обвинуваченого, їх заперечення на апеляційні скарги один одного, надавши їм право виступу у судових дебатах та обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та про відмову у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута Хмельницької області ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, побачив престарілу ОСОБА_10 , яка впорядковувала могили своїх родичів, і вирішив її зґвалтувати.
Щоб не бути впізнаним, ОСОБА_8 приховав своє обличчя, одягнувши на голову гумову маску від протигазу чорного кольору, яку приніс із собою, і з метою зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , наблизився до неї підійшовши зі спини.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 , розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, застосовуючи насильство, яке виразилось в нанесенні ударів кулаками рук по спині та плечах потерпілої ОСОБА_10 , повалив її на землю між могилами, обличчям до землі, після чого ліг на неї. Долаючи опір потерпілої, яка почала кричати про допомогу, ОСОБА_8 наносив їй удари кулаками рук по голові та тулубу, при цьому намагався зняти її спідницю та нижню білизну, з метою проведення з потерпілою насильницького статевого акту природним способом, однак не довів свій злочинний намір щодо зґвалтування ОСОБА_10 до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із неспроможністю стягнути нижню білизну з потерпілої.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на зґвалтування, тобто на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, з використанням безпорадного стану потерпілої особи ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України.
Окрім цього, 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, після вчинення закінченого замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , який він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, вирішив насильницьким шляхом задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом з ОСОБА_10 .
З цією метою ОСОБА_8 , знаходячись поруч із потерпілою ОСОБА_10 , яка після невдалої спроби зґвалтування, перебувала на землі, оголивши свій статевий орган, погрожуючи застосуванням насильства, застосовуючи насильство у вигляді ударів по голові та тулубу, використовуючи безпорадний стан потерпілої, змушував ОСОБА_10 проти її волі задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом орально. Проте, потерпіла ОСОБА_10 чинила йому опір, з метою подолання якого ОСОБА_8 наніс їй декілька ударів кулаками рук по голові та тулубу, а також перешкоджав їй викликати допомогу, затуляючи її обличчя долонею руки.
Внаслідок опору потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 не довів свій злочинний намір відносно потерпілої, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку із затриманням перехожими, які почувши крики потерпілої про допомогу, підбігли до місця події.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений статтею 152 КК України, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України.
Також, 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території недіючого міського кладовища, розташованого по вул. Монастирській, під час вчинення невдалого замаху на зґвалтування потерпілої та замаху на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом з потерпілою ОСОБА_10 , з метою подолання опору потерпілої, умисно наніс декілька ударів кулаками рук по голові та тулубу, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді: поверхневої рани на зовнішній поверхні лівої гомілки, крововиливу на слизовій оболонці верхньої губи, струсу головного мозку, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, та тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки, перелому сьомого ребра зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 422 від 24.09.2015 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють тривалий розлад здоров`я.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України.
При цьому, суд першої інстанції правильно обґрунтував своє рішення наявністю таких об`єктивних доказів вини обвинуваченого, як даних: заяви потерпілої ОСОБА_10 , адресованої до Славутського ВП ГУНП про вчинені щодо неї кримінальні правопорушення (Т. 1, а.п. 4, 5, 37, 181); медичної довідки, виданої Славутською ЦРЛ ОСОБА_8 про те, що 17.09.2015 року о 19 год. 40 хв. він знаходився в стані алкогольного сп`яніння з показником 2,1 ‰ (Т. 1, а.п. 61); протоколу огляду місця події від 17.09.2015 року та фототаблиць до нього, з яких вбачається, що місцем події було міське кладовище в м. Славута по вул. Монастирській, на якому вилучили маску від протигазу (Т. 1, а.п. 6-20); висновку судово-медичної експертизи № 421 від 18.09.2015 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження, які могли виникнути внаслідок падіння між огорожами могил на кладовищі, коли в нього були спущені штани, а саме: рана в лобній ділянці голови справа, садно в ділянці вуздечки статевого члена (Т. 1, а.п. 66, 67); висновку судово-медичної експертизи № 422 від 24.09.2015 року, відповідно до якої у потерпілої ОСОБА_10 виявлені такі тілесні ушкодження: закрита травма грудної клітки, перелом сьомого ребра зліва, які виникли від травмуючої дії тупого твердого предмету і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як таке, що спричиняє тривалий розлад здоров`я, а також поверхнева рана на зовнішній поверхні лівої гомілки, крововилив на слизовій оболонці верхньої губи, струс головного мозку, які виникли від травмуючої дії тупих твердих предметів і відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (Т. 1, а.п. 48, 49).
Окрім того, як видно з показань потерпілої ОСОБА_10 , які були оголошені в судовому засіданні у зв`язку з її смертю, 17 вересня 2015 року біля 12 год. 00 хв., коли вона перебувала на кладовищі в м. Славута Хмельницької області, до неї ззаду підійшов чоловік у протигазовій масці, який штовхнув її та повалив на землю між могилами обличчям донизу. Знаходячись позаду, останній задер догори їй спідницю та намагався зняти нижню білизну з метою вступити у статеві стосунки. Коли кричала, бив по голові, тулубу, ребрах і ногах. Оскільки на ній було багато нижнього вбрання, не зміг зняти білизну, тому почав душити її за шию, з метою припинення крику. В той же момент, оголив свій статевий орган та наказав задовольнити його статеву пристрасть неприроднім способом. Через те, що пручалась, знову наносив удари по тулубу і голові. У подальшому на її крик прибіг якийсь незнайомий чоловік, у зв`язку з чим нападник припинив свої дії (Т. 2, а.п. 79).

Такі її показання узгоджуються з показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Так, свідок ОСОБА_12 пояснила, що 17 вересня 2015 року приблизно о 12 год. 00 хв. в м. Славута Хмельницької області, прибігши на крик жінки з ОСОБА_16 на кладовище, побачила, що між могилами лежить бабуся, а на ній сидить в протигазовій масці чоловік. У жінки хустка на голові була перекручена, спідниця задерта, з-під неї виглядала нижня білизна і вона істерично кричала. Чоловік наносив жінці удари та тряс нею. Бачила, що його штани були розстебнуті. На даний крик прибіг невідомий чоловік, який зв`язав чоловіка, який сидів на бабусі, та сказав їм викликати працівників поліції. Після цього потерпіла розповідала, що обвинувачений прийшов на кладовище в масці, повалив її на землю та почав говорити непристойні речі. Коли сів на неї, то задер спідницю та хотів зняти нижню білизну. Оскільки не зміг цього зробити, примушував її задовольнити його пристрасть неприродним способом, на що вона злякалась та сильно кричала. Вважала, що, якщо б обвинувачений зміг зняти з неї білизну, то б згвалтував.
Свідок ОСОБА_15 повідомила, що є родичкою потерпілої. Зранку, 17 вересня 2015 року, коли вона заїжджала до бабусі, то вона була здоровою. Близько 13 год. цього ж дня до неї подзвонили з поліції та повідомили, що ОСОБА_10 знаходиться у них. Коли приїхала, побачила, що у бабусі були побиті ноги, голова, з губи текла кров. Після того як зробили експертизу, дізнались, що в неї ще й зломане ребро. Бабуся довго лікувалась, в легенях набиралась речовина і невдовзі вона померла. За життя розповідала, що коли прибирала могили, то хтось ззаду її штовхнув. Коли впала, почав її бити по голові, по ногах, в живіт та по всьому тілу. В цей же час задер їй спідницю та намагався зняти нижню білизну, але того дня вона надягнула на себе багато одягу і він не зміг цього зробити. Оскільки ж сильно кричала, почав душити та змушував задовольнити свою пристрасть неприродним способом.
Свідок ОСОБА_13 пояснила, що 17 вересня 2015 року близько 12 год. почула з кладовища крик жінки. Коли підбігла ближче, побачила, що між могилами лежить жінка і сильно кричить, а на ній сидить чоловік у чорній масці та рухами імітує статевий акт. Злякавшись побаченого, про вказане повідомила свою доньку ОСОБА_11 . Остання разом з свідком ОСОБА_17 побігли туди. Коли прийшла, то чоловік, який раніше сидів на жінці, перебував з боку могил із зав`язаними руками. Престаріла ж жінка розповіла, що останній бив її головою об огорожі могил, намагався згвалтувати, а коли не вийшло задовольнити пристрасть неприродним способом.
Свідок ОСОБА_11 пояснила, що 17 вересня 2015 року близько 12 год. разом із свідком ОСОБА_17 прибігли на кладовище на крик жінки. Бачила, що вона лежала на землі між могилами, на ній сидів чоловік у масці та імітував статевий акт. Білизна у жінки була приспущена, спідниця задерта, а в чоловіка, який на ній сидів, наполовину (до колін) спущені брюки. Чоловік, який їхав неподалік, побачивши це, кинув велосипеда та побіг туди. Останній зав`язав йому його ж ременем з штанів руки та сказав викликати працівників поліції. Фактично останній припинив протиправні дії обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що 17 вересня 2015 року близько 12 год. коли він на велосипеді повертався з базару, біля кладовища від жінок, які бігли по дорозі, почув крик про допомогу. Останні просили допомогти припинити протиправні дії якогось чоловіка, який гвалтує жінку. Під`їхавши ближче до кладовища, дійсно, з того боку почув стогін жінки. Тому, кинув велосипед та побіг на вказані звуки. В цей момент побачив, що на землі між могилами лежить на комусь чоловік у протигазі із спущеними штанами. Далі побачив під ним престарілу жінку із задертою спідницею та приспущеною нижньою білизною. Коли підбіг ближче, цей чоловік швидко піднявся з жінки, підтягнув штани та, тримаючи їх, почав, втікати. Він наздогнав його, зав`язав його ж ременем йому руки, порадив жінкам викликати працівників поліції та пішов. Звернув увагу суду на те, що останній перебував у сильному стані алкогольного спяніння, від нього було відчутний запах алкоголю.
Вказані докази узгоджуються між собою, є послідовними, не суперечать один одному, зібрані відповідно до вимог закону та об`єктивно доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні ним вищевказаних кримінальних правопорушень.

З урахуванням вказаних показів свідків та об`єктивних доказів, доводи апеляційної скарги про те, що 17 вересня 2015 року ОСОБА_8 , проходячи через недіюче міське кладовище та знайшовши у недобудованій будівлі маску від протигазу, побачивши потерпілу ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вирішив її лише налякати, надягнувши вказану маску, але не втримався на ногах і впав на останню, є такими що суперечать іншим матеріалам справи.
Твердження про те, що, суд першої інстанції не звернув увагу, що ОСОБА_8 є інвалідом дитинства, в нього паралізована та неробоча права рука, а тому він не міг одночасно однією рукою: закривати рот потерпілій, наносити удари та знімати білизну апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки незалежно від вказаного, зібрані по справі докази вказане спростовують, а пояснення свідків підтверджують протилежне.

Посилання в апеляційній скарзі на суперечливість у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з показаннями потерпілої апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки жоден з них не пояснював, що білизна в останньої була знята. Так, свідки показали, що вона була трохи приспущена, а потерпіла лише пояснювала, що ОСОБА_8 не зміг її зняти через велику кількість одягу.

Що стосується суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_14 про те, що коли він підбіг, то ОСОБА_8 , злякавшись його, сам встав з жінки, та показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що саме свідок ОСОБА_14 зняв ОСОБА_8 з жінки, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки, окрім того, що вказані свідки були трохи подалі свідка ОСОБА_14 , який прибіг першим до місця події, а отже цей момент могли сприйняти саме так як зазначають, вказане немає в даному конкретному випадку суттєвого значення та не спростовує факту вчинення обвинуваченим вищевказаних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги про те, що жоден свідок не бачив, щоб ОСОБА_8 бив руками потерпілу, наносячи їй удари по голові, тулубу, ногах, або ж намагався задовольнити з нею статеву пристрасть неприродним способом спростовуються вищевказаними поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Посилання на те, що висновок судово-медичної експертизи № 422 від 29 вересня 2015 року щодо перелому в потерпілої сьомого ребра викликає сумнів, адже після рентгенобстеження ребер справа, лікар рентгенолог лише припустив, що не виключний перелом 7 ребра зліва по середній підпахвинній лінії при наявності клініки, спростовується даними самого ж висновку, оскільки про вказане зазначене лише в описовій частині висновку. Однак, вона містить і інші його обґрунтування, а вказане є вирваним із контексту.

Що стосується характеризуючих даних ОСОБА_8 , то апеляційний суд дослідив їх і за 2016 рік.

З урахуванням зазначеного, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про невинність ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК України, є необґрунтованими.
За таких обставин, вирок суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого в його мотивувальній частині є законним та обґрунтованим.

Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалюючи вирок, суд, серед іншого, повинен вирішити питання: чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений (п. 2 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (абз. 1, 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).

Резолютивна частина вироку є заключною його частиною і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин. Невідповідність резолютивної частини мотивувальній частині вироку може призвести до його необґрунтованості.

Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у п. 18 постанови «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироків» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Вищезазначені норми закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, серед іншого, суд першої інстанції на основі зібраних та досліджених доказів, правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України як закінчений замах на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений статтею 152 КК України.
Разом з тим, всупереч мотивувальній частині вироку, суд у резолютивній частині визнав ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України.
Таким чином, резолютивна частина вироку не відповідає його мотивувальній частині, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, така кваліфікація дій обвинуваченого у резолютивній частині, яка суперечить мотивувальній частині, фактично призводить до зміни суті вироку та формулювання обвинувачення, що є неприпустимим.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині кваліфікації його дій за вказаним епізодом та призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).
З урахуванням правильно встановлених судом першої інстанції вищевикладених фактичних обставин справи, колегія суддів дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікує за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами та злочином середньої тяжкості, стадію вчинення останнім злочинів, передбачених ч.2 ст. 152 та ч.2 ст. 153 КК України, зокрема вчинення закінченого замаху на них, дані про його особу, який ніде не працює, є інвалідом ІІІ групи, посередню характеристику, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом РППВВ алкоголю.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення злочину щодо особи похилого віку та особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів, які посягають на здоров`я особи та її статеву свободу, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив злочин проти статевої недоторканості, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його випралення та попередження нових злочинів.

Беручи до ваги викладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 відхилити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 122 КК України та призначити йому покарання:
за ч.2 ст. 152 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 122 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, п.п. «г» п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Славутського міськрайонного суду від 6 травня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено до 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 850 грн., остаточно визначити покарання у виді 5 років 30 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.

Зарахувати до строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів цим вироком, покарання, відбуте повністю за вироком від 6 травня 2016 року, та призначити ОСОБА_8 до відбуття 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2