Справа № 484/661/17
Провадження: № 1-кп/484/121/17р
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2017р. Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області

у складі: головуючого судді: - ОСОБА_1

секретар судового засідання: - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Первомайську кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000050 та №0000583, по обвинуваченню:

- ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полтавка Первомайського району Миколаївської області, громадянина України, що має неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:

- 08.09.2009р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 15.06.2010р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- 27.05.2015р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України;

за участю учасників судового провадження

прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

06.03.2016 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_3 , з метою скоєння крадіжки, з корисливих мотивів, через хвіртку, проник у подвір`я домоволодіння своєї бабусі ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав металеві предмети у вигляді: непридатних для цільового призначення дисків для автомобіля в кількості трьох штук, саморобної тачки, автомобільної ресори та частини стогомета, загальною вагою 91 кілограм по ціні 5 гривень 20 копійок за 1 кілограм брухту чорного металу на загальну суму 473,20 гривень.В подальшому викраденим ОСОБА_3 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, 05.01.2017 року, близько 12.00 годин, ОСОБА_3 , перебуваючи в гостях у ОСОБА_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , разом з останнім, своїм батьком, ОСОБА_9 та знайомим ОСОБА_10 ,, розпивав спиртні напої. Після сумісного розпивання спиртних напоїв, ОСОБА_6 ліг відпочивати в сусідній кімнаті. Далі, в ході подальшого розпивання спиртних напоїв ОСОБА_3 , достовірно знаючи про те, що у ОСОБА_6 наявний транспортний засіб (мопед), але його власник спить, спитав дозволу у ОСОБА_10 , який тривалий час винаймає у ОСОБА_6 частину будинку, про поїздку за цигарками на мопеді останнього. Після чого, погодившись на пропозицію ОСОБА_3 , ОСОБА_10 надав обвинуваченому ключі від мопеду марки «Suzuki Lets 4». В подальшому, ОСОБА_3 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вийшли з будинку та направились до господарського приміщення в якому перебував вищевказаний мопед. Викотивши його з господарського приміщення, ОСОБА_3 , перебуваючи за кермом, а його батько позаду нього, виїхав з подвір`я та поїхав до магазину, який розташований по АДРЕСА_5 , де придбали цигарки. Після цього, ОСОБА_3 запропонував своєму батьку з`їздити до спільних знайомих, які мешкають в с. Станіславчик Первомайського району Миколаївської області, а потім повернутись. Отримавши згоду останнього, ОСОБА_3 сів за кермо мопеду і вони поїхали у вказане село. Того ж дня, близько 15.00 годин, ОСОБА_3 залишивши свого батька в с. Станіславчик, повернувся до м. Первомайська Миколаївської області.
05.01.2017 року, близько 18.00 годин, на мобільний телефон ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_6 та повідомив останньому про те, що йому необхідно повернути мопед. В свою чергу, ОСОБА_3 сказав, що найближчим часом він приїде. Після чого, зловживаючи довірою ОСОБА_6 , маючи можливість переміщення на мопеді всупереч та поза волею власника, при цьому не маючи на нього ані дійсного, ані передбачуваного права, з метою тимчасового використання транспортного засобу, як засіб пересування, а також подальшої реалізації (продажу) транспортного засобу, ОСОБА_3 незаконно заволодівши мопедом марки «Suzuki Lets 4», діючи умисно, на протязі всієї ночі з 05.01.17р. по 06.01.17р. протиправно розпоряджався вказаним мопедом, при цьому не маючи наміру на повернення його власнику.
06.01.2017 року, близько 11.00 годин, ОСОБА_3 виконуючи задумане та переслідуючи прямий умисел, направлений на отримання грошових коштів за незаконно вилучений ним транспортний засіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, відправився на Центральний ринок у м. Первомайськ Миколаївської області, де зустрів раніше не відомого йому чоловіка на ім`я ОСОБА_11 з яким домовився про реалізацію мопеду. Цього ж дня, близько 14.00 годин, ОСОБА_3 на мопеді марки «Suzuki Lets 4», належному ОСОБА_6 , приїхав до ОСОБА_11 , який мешкає по АДРЕСА_6 та продав останньому не належний йому мопед. Таким чином, ОСОБА_12 своїми протиправними діями спричинив ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 13000 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчинені кримінального правопорушення, щодо таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 , визнав повністю та пояснив, що 06.03.2016 року, приблизно о 13.00 годині, він, через хвіртку, проник у подвір`я домоволодіння своєї бабусі ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав металеві предмети у вигляді: непридатних для цільового призначення дисків для автомобіля в кількості трьох штук, саморобної тачки, автомобільної ресори та частини стогомета, загальною вагою 91 кілограм по ціні 5 гривень 20 копійок за 1 кілограм брухту чорного металу які в подальшому продав. У вчиненому розкаявся.

Потерпіла ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилась, надала суду заяву, в якій вказала, що відмовляється від обвинувачення ОСОБА_3 та просила кримінальне провадження по обвинуваченню останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України закрити та справу слухати без її участі.

Фактичні обставини свідчать про те, що 06.03.2016 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_3 , через хвіртку, проник у подвір`я домоволодіння своєї бабусі ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав металеві предмети загальною вагою 91 кілограм, по ціні 5 гривень 20 копійок за 1 кілограм брухту чорного металу, які в подальшому продав.

Таким чином, суд вважає, що дії обвинуваченого, щодо заволодіння металевими предметами у вигляді: непридатних для цільового призначення дисків для автомобіля в кількості трьох штук, саморобної тачки, автомобільної ресори та частини стогомета, загальною вагою 91 кілограм, вірно кваліфіковані органами досудового слідства за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Пунктом 7 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо: потерпілий, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, ст. 185 КК України.

Згідно ч.4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Враховуючи вище викладене, суд вважає за необхідне закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, у зв`язку із відмовою потерпілої від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчинені кримінального правопорушення, щодо незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 , визнав частково, пояснивши, що він дійсно 05.01.2017 року, близько 12.00 годин, перебуваючи в гостях у ОСОБА_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , разом з останнім, своїм батьком, ОСОБА_9 та знайомим ОСОБА_10 ,, розпивав спиртні напої. Після сумісного розпивання спиртних напоїв, ОСОБА_6 ліг відпочивати в сусідній кімнаті. В цей час у них закінчилися цигарки і він з батьком вирішили поїхати до магазину. З цією метою вони вийшли на вулицю, де ОСОБА_10 викотив мопед марки «Suzuki Lets 4» та запропонував їм поїхати на ньому до магазину. Вважаючи, що мопед належить останньому, вони з батьком, взявши ключі та мопед, поїхали до магазину. Придбавши цигарки, він запропонував своєму батьку з`їздити до спільних знайомих, які мешкають в с. Станіславчик Первомайського району Миколаївської області, а потім повернутись. Сівши за кермо мопеду, вони поїхали у вказане село. Того ж дня, близько 15.00 годин, він залишив свого батька в с. Станіславчик, а сам повернувся до м. Первомайська Миколаївської області.
05.01.2017 року, близько 18.00 годин, йому зателефонував ОСОБА_6 та попросив повернути мопед. Однак, він мопед не повернув, а продав його ОСОБА_11 за 13 000грн., а гроші витратив на власні потреби.
Вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 192 КК України, як заподіяння значної шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.
Не зважаючи на вище викладену позицію обвинуваченого його вина в інкримінованому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується іншими доказами по справі, які були досліджені судом.

Так, Потерпілий ОСОБА_6 , в судовому засіданні пояснив, що 05.01.2017 року до нього прийшли ОСОБА_3 разом зі своїм батьком. Обвинуваченого він на той момент не знав. В цей час у нього вдома був ОСОБА_10 , який винаймав в нього зимою житло. В будинку, він разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_3 та його батьком розпивали спиртні напої. Через деякий час, він сказав, щоб вони сиділи відпочивали, а сам пішов спати. Прокинувшись ввечері, він пішов до сараю та побачив, що його мопеду немає. Він спитав у ОСОБА_10 , куди дівся мопед, на що останній відповів, що його взяв ОСОБА_3 і разом з батьком поїхали за цигарками та зараз приїдуть, однак вони не повернулись. Після цього, він пішов до них додому. Мати ОСОБА_3 , яка була вдома, подзвонила останньому, щоб він зміг з ним поговорити. По телефону він попросив ОСОБА_3 , повернути мопед. Останній відповів йому, що зараз приїде, проте так і не з`явився.
Вина обвинуваченого також підтверджується показами свідка ОСОБА_9 , який пояснив суду, що взимку 2017 року, він разом з обвинуваченим, який є його сином, проходили повз будинок ОСОБА_6 та вирішили зайти до останнього в гості. Вони постукали в хвіртку, з будинку вийшов ОСОБА_6 та запросив їх в середину і вони пішли на кухню. Після цього вони разом з останнім, ОСОБА_10 , та ОСОБА_3 розпивали спиртні напої. Потім ОСОБА_6 пішов спати. В цей час у них закінчилися цигарки і він з ОСОБА_3 вирішили піти до магазину, однак ОСОБА_10 сказав їм, що є мопед, який належить ОСОБА_6 , та щоб вони на ньому поїхали до магазину. Сівши з ОСОБА_3 на мопед вони поїхали до автовокзалу за цигарками, а потім в с. Станіславчик Первомайського району Миколаївської області, де останній його залишив і поїхав. На наступний день ОСОБА_6 повідомив йому, що заявив в поліцію про крадіжку мопеду.
Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що 05.01.2017 року, близько11.00год., він перебував в гостях у ОСОБА_6 . В цей час до останнього прийшли обвинувачений зі своїм батьком. Потім вони разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_3 та його батьком вживали спиртні напої. В цей час у них закінчилися цигарки і ОСОБА_3 вирішив піти до магазину. Коли вони вийшли на вулицю, останній сказав, що у ОСОБА_6 є мопед і можна на ньому поїхати до магазину, на що він відповів, щоб спитали дозволу у його власника. Що було далі він не знає, а вранці, коли прокинувся, мопеду не було.
Крім того, на підтвердження винуватості обвинуваченого прокурором надано такі докази.
Протокол прийняття заяви про вичинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого, 06.01.2017 року, старший оперуповноважений Первомайського ВП ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_13 прийняв усну заяву від ОСОБА_6 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , згідно якої, 05.01.2017 року, близько 13.00год., зовнішньо відомий йому чоловік на ім`я ОСОБА_14 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом шахрайства та зловживання довірою, заволодів його мопедом марки «Suzuki Lets 4» чорного кольору.
Копія талону № 20 на мопед марки «Suzuki Lets 4» чорного кольору, № шасі (рами) НОМЕР_1 , об`єм двигуна 49 см3 , потужність 5,8 к/с.,власником якого є ОСОБА_15 .
Твердження захисника обвинуваченого, ОСОБА_7 , стосовно того, що ОСОБА_6 помилково визнаний потерпілим в даній справі, оскільки власником мопеду марки «Suzuki Lets 4» є ОСОБА_15 , не заслуговують на увагу, оскільки з прийняттям Закону України № 3565-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення надмірного державного регулювання у сфері автомобільних перевезень» від 05.07.2011 року, який набрав чинності, 12.08.2011 року, для правомірного користування і володіння транспортним засобом достатньо мати при собі лише свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а в даному випадку талон, та посвідчення водія відповідної категорії. Жодних інших документів, що підтверджують право користування чи розпорядження транспортним засобом не потрібно.
Тобто, враховуючи вищевикладене, потерпілий ОСОБА_6 , правомірно володів та користувався мопедом марки «Suzuki Lets 4» чорного кольору

В судовому засіданні ОСОБА_3 та його захисник, ОСОБА_7 , вказували, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 192 КК України, як заподіяння значної шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, оскільки ключі від мопеду марки «Suzuki Lets 4», останньому дали добровільно, а ОСОБА_3 пообіцяв його повернути, однак цього не зробив і в подальшому продав. Крім того, захисник зазначає, що мопед не є транспортним засобом, а тому не може бути об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України.

Однак, вищевказані твердження обвинуваченого та його захисника не можна визнати прийнятними виходячи з наступного.
Відповідно до статті 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Крім цього, відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові № 5-365кс15 від 21.01.2016 року, норми, передбачені статтями 289 та 192 КК, у разі встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як спеціальна і загальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх. Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.
Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону - статтю 289 КК України, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону - статтею 192 КК України, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.

Також, відповідно до п. 1.10. Правил дорожнього руху, транспортним засобом є пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів; мопед - це двоколісний транспортний засіб із робочим об`ємом двигуна до 50 куб. см або електродвигун потужністю до 4 кВт. Примітка до ст. 286 КК України не містить виключення мопедів із переліку транспортних засобів у розумінні ст. 289 цього Кодексу. Тому посилання захисника обвинуваченого, ОСОБА_7 , на протилежне не ґрунтується на вимогах закону.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин діїобвинуваченого, щодо заволодіння мопедом марки «Suzuki Lets 4», вірно кваліфікованіорганами досудового слідства за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Обираючи міру покарання суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин, як особа за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд вважає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 був засуджений, 27.05.2015р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, а відтак остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ст.71 КК України, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2015р.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003р., у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі та була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Характеристика особи обвинуваченого, обставини скоєного ним злочину, переконують суд в тому, що його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, застосувавши положення ст. 71 КК України.

Речові докази металеві предмети у вигляді: непридатних для цільового призначення дисків для автомобіля в кількості трьох штук, саморобної тачки, автомобільної ресори та частини стогомета,передані на зберігання ОСОБА_16 , суд вважає за необхідне передати у власність ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд
УХВАЛИВ:

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,- закрити у зв`язку із відмовою потерпілої ОСОБА_8 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.05.2015р. та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишити обраний раніше у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченим рахувати з 28.04.2017 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції чинній станом на 20.06.2017р., зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 28.04.2017 року до набрання чинності Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», а саме до 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Речові докази металеві предмети у вигляді: непридатних для цільового призначення дисків для автомобіля в кількості трьох штук, саморобної тачки, автомобільної ресори та частини стогомета,передані на зберігання ОСОБА_16 , передати у власність ОСОБА_8 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Уразі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

На вирок може бути подана апеляційна скарга в Апеляційний суд Миколаївської області протягом 30 днів через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

СУДДЯ: