Дата документу Справа № 310/3764/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №333/5125/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/307/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
прокурор прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 18 вересня 2017 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, повернутий прокурору як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Своє рішення суд мотивував тим, що слідчий під час опису виникнення умислу ОСОБА_6 на вчинення злочину та у подальшому не вказав для кого саме останній мав умисел та одержував неправомірну вигоду, хоча це є обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Слідчим не конкретизовано саме формулювання обвинувачення ОСОБА_6 . Із диспозиції ст.368 КК України випливає тісний і нерозривний зв`язок між проханням надати неправомірну вигоду та одержанням неправомірної вигоди, з одного боку, і виконанням або невиконанням службовою особою дій з використанням свого службового становища. У формулюванні обвинувачення фактично не зазначено, у чому саме полягала бездіяльність ОСОБА_6 .

Також, на думку суду, не є конкретним формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_7 .

Слідчим дії останнього кваліфіковані за п.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, з зазначенням такої кваліфікуючої ознаки як «вчинене за попередньою змовою групою осіб». Водночас, кваліфікація злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за ознакою вчинення його за попередньою змовою групою осіб можлива лише в тому разі, коли дві або більше службові особи, діючи як співвиконавці й домовившись заздалегідь, одержують неправомірну вигоду за виконання чи невиконання дій з використанням службового становища. У формулюванні обвинувачення відсутня жодна інформація щодо службового становища ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказану ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що аналіз змісту обвинувального акту вказує на те, що при його складанні слідчим та прокурором було дотримано вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України у повному обсязі. Обвинувальний акт містить відомості про службові обов`язки ОСОБА_6 (арк. 19, абз.2, 3), який достеменно знаючи про недостовірність внесених ОСОБА_12 даних до митної декларації про митну вартість автомобіля, забезпечив безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчою ніж його реальна вартість та не вжив заходів щодо її коригування. Інші доводи суду щодо неконкретності обвинувачення підлягають встановленню та перевірці під час судового розгляду та не можуть бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні. Відсутність зазначеної судом інформації в обвинувальному акті не є такою, що свідчить про порушення вимог ст.291 КПК України.

Із зазначених судом в оскаржуваній ухвалі підстав для повернення прокурору обвинувального акту можна зробити висновок про те, що під час підготовчого судового засідання судом наперед надано оцінку предмету доказування у кримінальному провадженні, що є неприпустимим та не відповідає завданням, які постають перед учасниками судового провадження на стадії підготовки до судового розгляду. Також судом не зазначено, які саме недоліки має усунути прокурор, які слідчі або процесуальні дії можуть бути проведені з метою усунення встановлених судом недоліків та строк їх проведення.

Згідно з ухвалою, до Комунарського районного суду м.Запоріжжя надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, реєстр матеріалів досудового розслідування, розписки обвинувачених та їх захисників про отримання ними копій вказаних документів.

У підготовчому судовому засіданні прокурор просив суд призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, який провести у відкритому судовому засіданні суддею одноособово, за участю обвинувачених та їх захисників. Під час досудового розслідування, на думку прокурора, були дотримані усі вимоги КПК України, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акту не вбачається.

Захисники обвинувачених - адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у підготовчому судовому засіданні заперечували проти призначення кримінального провадження до судового розгляду. На їх думку, в обвинувальному акті відсутній причинно-наслідковий зв`язок та взагалі будь який зв`язок між виконанням обов`язків інспектора митного посту ОСОБА_13 та митним оформлення автомобіля іншим інспектором, відсутній спосіб вчинення злочину, що суперечить вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України. Крім того, в обвинувальному акті не міститься зміст службових повноважень, якими був наділений ОСОБА_6 .

Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали клопотання своїх захисників у повному обсязі та просили суд повернути обвинувальний акт, крім того обвинувачений ОСОБА_7 просив суд повернути обвинувальний акт прокурору, оскільки його провина не доведена взагалі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

За змістом п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у випадку, якщо цей акт не відповідає вимогам цього Кодексу.

У статті 291 цього Кодексу зазначені відомості, які має містити обвинувальний акт.

При перевірці в апеляційному порядку матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складений з дотриманням вказаних вимог.

Зокрема, обвинувачуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, орган досудового розслідування зазначив в обвинувальному акті, що наприкінці квітня 2017 року ОСОБА_7 під час розмови із директором ТОВ «Експорт Трейд Капітал» ОСОБА_12 дізнався про те, що останній планує придбати в Королівстві Нідерландів вантажний автомобіль та перевезти його на територію України. З метою з`ясування порядку та умов розмитнення автомобіля ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_12 пообіцяв останньому звернутися до працівників митниці з проханням надати відповідні роз`яснення. При цьому, ОСОБА_7 домовився із головним державним інспектором митного поста «Запоріжжя -центральний» Запорізької митниці ДФС ОСОБА_6 про те, що останній надасть відповідні роз`яснення ОСОБА_12 під час особистої зустрічі.

25 квітня 2017 року ОСОБА_12 , перебуваючи біля приміщення митного посту, що розташований за адресою місто Запоріжжя, вул.Привокзальна, 9а, під час особистої зустрічі із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повідомив останнього про те, що він планує придбати в Королівстві Нідерландів вантажний автомобіль ДАФ та перевезти його на територію України. У ході розмови ОСОБА_6 , отримавши від ОСОБА_12 копії документів щодо придбання автомобіля, пообіцяв останньому повідомити про суму митних платежів, які ОСОБА_12 мав сплатити в дохід держави. При цьому, ОСОБА_6 зазначив, що вказану інформацію про суму митних платежів він передасть ОСОБА_12 через ОСОБА_7 .

Після вказаної розмови у ОСОБА_6 виник протиправний, злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди за те, що він, використовуючи своє службове становище, забезпечить безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчої ніж його реальна митна вартість та не вживе заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_6 домовився із ОСОБА_7 про спільне вчинення злочину, направленого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 . При цьому останні, з метою укриття та забезпечення конспірації своєї злочинної діяльності дійшли згоди про те, що ОСОБА_6 передаватиме ОСОБА_12 інформацію про обставини передачі неправомірної вигоди, її розмір та іншу необхідну інформацію через ОСОБА_7 , який буде діяти від імені ОСОБА_6 .

Того ж дня, 25 квітня 2017 року ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у невстановленому слідством місці надав вказівку ОСОБА_7 повідомити ОСОБА_12 про те, що для зменшення митних платежів при розмитненні автомобіля ОСОБА_12 повинен зазначити у договорі купівлі-продажу автомобілю несправжню ціну товару, а саме ціну меншу ніж ту, за яку ОСОБА_12 мав придбати автомобіль, та зазначити вказану несправжню митну вартість, меншу за дійсну митну вартість, автомобіля у декларації. При цьому, ОСОБА_6 надав вказівку ОСОБА_7 повідомити ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_12 має передати йому неправомірну вигоду за те, що він забезпечить безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчою ніж його реальна митна вартість, не вживе заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля.

Того ж дня, 25 квітня 2017 року ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_6 злочинний намір, виконуючи свою роль у вчиненні злочину за попередньою домовленістю із останнім, діючи за вказівкою ОСОБА_6 та від його імені, повідомив ОСОБА_12 про те, що для зменшення митних платежів при розмитненні автомобіля останній повинен зазначити у договорі купівлі-продажу автомобілю несправжню ціну товару, а саме ціну меншу ніж ту, за яку ОСОБА_12 мав придбати автомобіль, та зазначити вказану несправжню митну вартість, меншу за дійсну митну вартість, автомобіля у декларації. При цьому, ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_6 злочинний намір, виконуючи свою роль у вчиненні злочину за попередньою домовленістю із останнім, діючи за вказівкою ОСОБА_6 та від його імені, повідомив ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_12 має передати йому та ОСОБА_6 неправомірну вигоду за те, що останній забезпечить безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчою ніж його реальна митна вартість, не вживе заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля.

16 травня 2017 року приблизно о 17-00 годині ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення митного посту, що розташований за адресою місто Запоріжжя, вул. Привокзальна, 9а, під час розмови із ОСОБА_7 та директором ТОВ «Експорт Трейд Капітал» ОСОБА_12 дізнався про те, що останній буде придбавати в Королівстві Нідерландів вантажний автомобіль ДАФ 2006 року за 9500 (дев`ять тисяч п`ятсот) Євро та буде перевозити вказаний автомобіль на територію України.

При цьому, ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, з метою обчислення мінімальної суми митних платежів, які мають бути сплачені за розмитнення указаного типу автомобіля, отримав від ОСОБА_12 копії документів на автомобіль, пообіцявши ОСОБА_12 розрахувати та повідомити останнього, яку саме ціну автомобіля ОСОБА_12 має зазначити у договорі купівлі-продажу та яку митну вартість автомобіля ОСОБА_12 має зазначити у митній декларації при розмитненні товару.

Продовжуючи реалізовувати спільний із ОСОБА_7 злочинний намір, направлений на отримання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, а саме особою, яка виконує обов`язки заступника начальника митного поста «Запоріжжя - центральний» Запорізької митниці ДФС, у період з 17-00 години 16 травня 2017 року по 18 годину 35 хвилин 17 травня 2017 року, більш точна дата та час досудовим розслідування не встановлена, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у невстановленому слідством місці надав вказівку ОСОБА_7 повідомити ОСОБА_12 про те, що сума митних платежів за розмитнення автомобіля ДАФ при його реальній ціні 9500 Євро складає 88296 гривень. При цьому, для зменшення суми митних платежів за розмитнення автомобіля ДАФ ОСОБА_12 у договорі купівлі-продажу автомобіля має зазначити його несправжню ціну, а саме - 4000 Євро, і вказану недостовірну інформацію про митну вартість автомобіля ОСОБА_12 має зазначити у митній декларації. За таких умов, сума митних платежів, які ОСОБА_12 має сплатити у дохід держави складе 37177 гривень замість 88296 гривень. При цьому, ОСОБА_6 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, а саме особою, яка виконує обов`язки заступника начальника митного поста «Запоріжжя - центральний» Запорізької митниці ДФС, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення надав вказівку ОСОБА_7 повідомити ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_12 має передати йому неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за те, що він забезпечить безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчою ніж його реальна митна вартість, не вживе заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля.

17 травня 2017 року приблизно 18 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Запорізької обласної ради, яке розташоване за адресою місто Запоріжжя, пр.Соборний, 164, реалізовуючи спільний із ОСОБА_6 злочинний намір, виконуючи свою роль у вчиненні злочину за попередньою домовленістю із останнім, діючи за вказівкою ОСОБА_6 та від його імені, повідомив ОСОБА_12 про те, що для зменшення суми митних платежів за розмитнення автомобіля ДАФ ОСОБА_12 у договорі купівлі-продажу автомобіля має зазначити його несправжню ціну, а саме - 4000 Євро, і вказану недостовірну інформацію про митну вартість автомобіля ОСОБА_12 має зазначити у митній декларації. За таких умов, сума митних платежів, які ОСОБА_12 має сплатити у дохід держави, складе 37177 гривень замість 88296 гривень. При цьому, ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний із ОСОБА_6 злочинний намір, виконуючи свою роль у вчиненні злочину за попередньою домовленістю із останнім, діючи за вказівкою ОСОБА_6 та від його імені, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_12 має передати ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за те, що ОСОБА_6 забезпечить безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчою ніж його реальна митна вартість, не вживе заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля. При цьому, ОСОБА_7 мав намір передати ОСОБА_6 лише частину від указаного ним ОСОБА_12 розміру неправомірної вигоди, а саме: 500 доларів США. Решту суми у розмірі 500 доларів США ОСОБА_7 мав намір обернути на свою користь.

26 травня 2017 року ОСОБА_12 , на виконання отриманих раніше від ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказівок вніс до митної декларації ІІА112080/2017/010943 недостовірні відомості щодо справжньої ціни автомобіля ДАФ, зазначивши ціну товару 4000 Євро, та визначивши розмір митних платежів у сумі 37717 грн, які було сплачено ОСОБА_12 01 червня 2017 року. Зазначена декларація була визнана митним постом, рішення про її коригування не приймалося.

01 червня 2017 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні митного посту, що розташований за адресою: місто Запоріжжя, вул. Привокзальна, 9а, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США (що станом на 01 червня 2017 року згідно з офіційним курсом НБУ складає 13155 гривень 16 копійок), які він мав передати ОСОБА_6 , але які ОСОБА_7 . ОСОБА_6 не передав, а обернув на свою користь. При цьому, ОСОБА_7 , виконуючи свою роль у вчиненні спільного із ОСОБА_6 злочину, повідомив останньому про те, що ОСОБА_12 погодився передати ОСОБА_6 неправомірну вигоду за те, що останній забезпечив безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчої ніж його реальна митна вартість та не вжив заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля.

07 червня 2017 року приблизно о 8-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 63 по вулиці Республіканській в м.Запоріжжя, виконуючи вказівки ОСОБА_6 , та на виконання спільного із ОСОБА_6 злочинного наміру, направленого на одержання, від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, діючи умисно, одержав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США (що станом на 07 червня 2017 року згідно офіційного курсу НБУ складає 13123 гривні 29 копійок), яку він згідно із попередньою домовленістю мав передати ОСОБА_6

07 червня 2017 року приблизно о 10 годині 55 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення митного посту, що розташований за адресою: місто Запоріжжя, вул. Привокзальна, 9а, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США (що станом на 07 червня 2017 року згідно з офіційним курсом НБУ складає 13123 гривні 29 копійок), яку йому раніше передав ОСОБА_12 за те, що ОСОБА_6 , достеменно знаючи про недостовірність внесених ОСОБА_12 до митної декларації даних про митну вартість автомобіля ДАФ, забезпечив безперешкодне розмитнення автомобіля за митною вартістю, нижчої ніж його реальна митна вартість та не вжив заходів щодо коригування митної вартості вказаного автомобіля.

ОСОБА_6 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб. ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачений п.5 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України, а саме пособництво в проханні службовою особою, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду для себе за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 містить, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в ньому зазначена правова кваліфікація з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, та сформульоване обвинувачення, а також містяться інші необхідні відомості, передбачені ст.291 КПК України.

З врахуванням викладеного висновки суду першої інстанції про невідповідність обвинувального акту відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимогам вказаної статті, є помилковими і суперечать матеріалам провадження.

Обставини, на які послався суд в оскаржувані ухвалі, не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Вирішення питання щодо наявності або відсутності в діях обвинувачених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення, та щодо кваліфікації дій обвинувачених на стадії підготовчого провадження до компетенції суду не відносяться і мають перевірятися при судовому розгляді.

Крім того, як вбачається з пояснень обвинувачених при апеляційному розгляді, їм зрозуміло, в чому їх обвинувачує орган досудового розслідування, але вони наполягають на тому, що будь-якого злочину вони не вчиняли.

Проте, з підстав, викладених вище, доводи сторони захисту про фабрикування справи та фальсифікацію доказів також підлягають перевірці при розгляді провадження по сутті.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку про те, що вищевказаний обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повернутий прокурору судом першої інстанції без передбачених на те законом підстав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

З врахуванням викладеного, відповідно до положень ст.409 КПК України, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.

Оскільки вирішення питань, передбачених ст.314 КПК України, відноситься до компетенції місцевого суду, скасовуючи оскаржувану ухвалу, виходячи з засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В ході нового розгляду необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, дотриматись вимог гл.27 цього Кодексу, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.7-9, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 задовольнити.

Ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 вересня 2017 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України, повернутий прокурору як такий, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4