Постанова
Іменем України
22 лютого 2018 року
м. Київ
справа № 682/1673/16-к
провадження № 51-390 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000623 за зміненим 16 листопада 2016 року обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Вачів Славутського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 червня 2009 року за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, звільнений з місць позбавлення волі 5 червня 2014 року на підставі ст. 7 Закону України « Про амністію у 2014 році», -
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України;
ОСОБА_8 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с.Волиця Славутського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
У строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зараховано період їх попереднього ув`язнення з 19 лютого 2016 року по 21 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
Прийняте рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 1 жовтня 2015 року близько 00 год. 50хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в місті Славута поблизу автобусної станції, що розташована на площі Шевченка,13, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного заволодіння чужим майном, здійснили напад на ОСОБА_10 із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, в ході якого штовхнули за плечі останнього, внаслідок чого він впав на бетонне покриття та вдарився головою, що призвело до втрати свідомості, нанесли потерпілому ногами удари, в результаті чого він отримав тілесні ушкодження середнього та легкого ступенів тяжкості, а також заволоділи його мобільним телефоном марки «Nokia» моделі С1-02 та грошовими коштами, заподіявши майнову шкоду на загальну суму 402грн. 47коп.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 4 квітня 2017 року вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2016 року залишено без зміни.
В порядку ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженим у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 28 листопада 2016 року по 4 квітня 2017 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції при новому судовому розгляді безпідставно застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилив покарання, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого дії засуджених кваліфіковані неправильно. Суд апеляційної інстанції в ухвалі не зазначив мотиви, з яких виходив при залишенні апеляційних скарг сторони захисту без задоволення. Крім того, стверджує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення при дослідженні доказів.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування вимог посилається на обставини, аналогічні викладеним у касаційній скарзі захисника. Крім того, зазначає, що суди не врахували доказів, що підтверджують його непричетність до вчинення злочину.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження через відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України. Вважає, що в основу судових рішень покладено недопустимі докази, яким не надано належної оцінки. Стверджує, що під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування попереднього вироку не виконано вказівки суду апеляційної інстанції щодо перевірки доводів засуджених про порушення їх права на захист під час досудового розслідування, а крім того, суд безпідставно застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, неправильно кваліфікував його дії та призначив йому надто суворе покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що судові рішення є законними, а касаційні скарги захисника та засуджених необґрунтовані.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження надійшло до суду за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.122, ч.1 ст.185 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.296, ч.2 ст.122 КК України. За результатами судового розгляду Славутський міськрайонний суд Хмельницької області обвинувальним вироком від 19 лютого 2016 року визнав винними та засудив ОСОБА_6 , ОСОБА_8 за вказаними злочинами.
Зазначений вирок був переглянутий за апеляційними скаргами засуджених та ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 29 червня 2016 року скасований лише з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме у зв`язку з неконкретним формулюванням об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду прокурор на підставі ст.338 КПК України змінив обвинувачення та склав обвинувальний акт, в якому поставив питання про кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.
Суд першої інстанції вимоги ч.2 ст.416 КПК України не взяв до уваги та 28 листопада 2016 року ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , яким визнав доведеним обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність за більш тяжке кримінальне правопорушення. З вказаними висновками погодився і апеляційний суд в ухвалі від 4 квітня 2017 року, не усунувши допущені судом першої інстанції порушення.
Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне судові рішення по кримінальному провадженню скасувати у зв`язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати викладене у даній постанові, перевірити доводи засуджених, на які вони посилаються в апеляційних та касаційних скаргах, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Відповідно до вироку Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обрано запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у вигляді тримання під вартою та взято їх під варту у залі суду. У зв`язку зі скасуванням зазначеного вироку та ухвали суду апеляційної інстанції, правові підстави для тримання під вартою ОСОБА_6 та ОСОБА_8 відпали, а тому їх слід звільнити з-під варти, що в подальшому не позбавить суд можливості під час нового розгляду за наявності передбачених законом підстав вирішити питання про необхідність застосування щодо них запобіжного заходу.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 4 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звільнити з-під варти в залі суду негайно.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з-під варти звільнити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3