УХВАЛА
01листопада 2017року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина
України, проживаючого адресою:

визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправданого за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у органах Національної поліції України строком на три роки.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 08 вересня 2016 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується.

В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду про недоведеність вчинення злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_5 , є необґрунтованими, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам злочину.
Апелянт звертає увагу на те, що суд при визнанні ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_5 злочину, в якому він обвинувачується, а саме: одержання ним як службовою особою неправомірної вигоди для себе від фізичної особи підприємця ОСОБА_8 за не вчинення в інтересах останнього дій, пов`язаних з перешкоджанням функціонування належних йому атракціонів та автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, на території Деснянського району міста Києва.
Прокурор зазначає, що вказане твердження суду в повному обсязі спростовується доказами, зокрема: заявою ОСОБА_8 про вчинення злочину, показаннями свідків. Апелянт також зазначає, що вищевказані докази судом при ухваленні вироку були безпідставно відкинуті без зазначення мотивів прийнятого рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України тягне визнання судового рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_5 в суді першої інстанції свою вину не визнав та надав показання, які, на думку апелянта, спростовуються показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та результатами проведених негласних (розшукових) слідчих дій.
Прокурор зазначає, що суд дійшов помилкового висновку при визнанні протоколів про наслідки проведення негласних слідчих дій та додатків до них дій неналежними та допустимими, оскільки вони отримані за результатами негласних слідчих дій та прямо підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та узгоджуються з показаннями свідків.
Апелянт також не погоджується з твердженням суду щодо неповідомлення ОСОБА_5 про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих дій, оскільки у матеріалах провадження міститься письмове повідомлення слідчого до підозрюваного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 щодо проведення негласних слідчих дій. Крім того, прокурор звертає увагу на те, що дане повідомлення містить підписи обвинуваченого та його захисника.
Прокурор зазначає, що при визнанні протоколів про наслідки проведення негласних слідчих дій та додатків до них неналежними та недопустимими, суд посилається на формальну підставу, зокрема, невідповідність додатків до вказаних протоколів, де розміщено інформацію, їх фактичному змісту. На думку прокурора, таке неузгодження не може свідчити про порушення порядку отримання доказів.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що суд при ухваленні вироку порушив п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, оскільки вступна частина вироку не містить відомостей щодо найменування (номеру) кримінального провадження.
З огляду на викладене, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому відповідно до ст. 409 КПК України підлягає скасуванню.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 10 травня 2015 року в денний час, знаходячись в парку імені Ватутіна на перехресті вул. Закревського та проспекту Ватутіна в м. Києві, будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду заступника начальника відділу дільничних інспекторів міліції Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві та маючи спеціальне звання підполковника міліції, будучи службовою особою, проводив перевірку діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 щодо функціонування атракціонів у вказаному парку, під час якої в нього виник умисел на систематичне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 для себе за невчинення в інтересах останнього дій з використанням наданого службового становища, пов`язаних з перешкоджанням функціонуванню атракціонів та інших об`єктів стихійної торгівлі на території Деснянського району міста Києва, для реалізації якого ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про наявність у останнього неповного пакету дозвільних документів для здійснення такого виду підприємницької діяльності, у зв`язку з чим ОСОБА_8 зобов`язаний сплачувати йому особисто грошові кошти в розмірі 4000 грн. за безперешкодне функціонування атракціонів, а саме батутів, щомісячно, а також під час вказаної розмови ОСОБА_5 наголосив ОСОБА_8 , що у випадку несплати грошових коштів він буде вимушений вжити заходів задля припинення функціонування зазначених атракціонів, які належать ОСОБА_8 та конфіскує їх, на що ОСОБА_8 вимушений був погодитися на вказану вимогу для усунення можливихшкідливих наслідків для себе внаслідок дій ОСОБА_5 .

Крім того, 16 червня 2015 року приблизно в 15 год. 40 хв. під час зустрічі ОСОБА_5 та Школьного за місцем розташування належних останньому атракціонів в парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та проспекту Ватутіна в м. Києві, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_5 про свій намір розміщення за вказаною адресою автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, з приводу чого останній повідомив, що у разі встановлення вказаного автомобіля ОСОБА_8 повинен додатково сплачувати йому щомісячно грошові кошти в розмірі 3000 грн. за невтручання у таку діяльність через відсутність відповідної дозвільної документації.
В подальшому, 25 червня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час в ході телефонної розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_5 вони домовились про зустріч 26 червня 2015 року, під час якої ОСОБА_8 повинен передати ОСОБА_5 грошові кошти за функціонування вказаного автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, в раніше обумовленому розмірі, після чого 26 червня 2015 року приблизно в 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 за місцем розташування належних йому атракціонів в парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та проспекту Ватутіна в м. Києві зустрівся з ОСОБА_5 та передав останньому грошові кошти в розмірі 3000 грн. за безперешкодне функціонування автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави за період з 26 червня 2015 року по 26 липня 2015 року. Крім того, під час цієї зустрічі ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_5 про дату наступної зустрічі орієнтовно 02-03 липня 2015 року, під час якої він повинен буде передати останньому грошові кошти в розмірі 11 000 грн. за функціонування батутів та автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, за період з липня до вересня 2015 року включно (4000грн. за функціонування батутів з 16 липня 2015 року до 16 серпня 2015 року, 4000грн. за функціонування батутів з 16 серпня 2015 року до 16 вересня 2015 року та 3000 грн. за функціонування автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, з 26 липня 2015 року до 26 серпня 2015 року).

03 липня 2015 року приблизно в 09 год. 20 хв. ОСОБА_5 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою невикриття своїх протиправних дій, знаходячись по АДРЕСА_2 , скориставшись дружніми відносинами зі своїм знайомим ОСОБА_9 , повідомив останньому заздалегідь вигадану неправдиву інформацію про наявність у ОСОБА_8 перед ним боргу в розмірі 11 000 грн. та попросив його цей борг забрати через особисту недовіру до ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_9 , не усвідомлюючи наявність у діях ОСОБА_5 злочинного умислу, погодився на зазначене прохання, при цьому ОСОБА_5 домовився з ОСОБА_9 про те, що останній, після отримання грошових коштів від ОСОБА_8 , повідомить його про це телефонним викликом та домовиться про подальшу зустріч для передачі грошових коштів.
03 липня 2015 року приблизно в 10 год. 40 хв. ОСОБА_8 , знаходячись на автомобільній стоянці неподалік парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та проспекту Ватутіна в м. Києві, передав ОСОБА_9 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_5 , грошові кошті в розмірі 10000 грн., попередньо погодивши зменшення суми грошей на 1000 грн. з ОСОБА_5 під час телефонної розмови, за функціонування батутів та автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, для подальшої передачі останньому.

Суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України, а саме у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

На думку суду, сторона обвинувачення не надала переконливих доказів одержання ОСОБА_5 неправомірної вигоди для себе за невчинення ним як службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, в чому обвинувачується ОСОБА_5 .

Належних та допустимих доказів в одержанні ОСОБА_5 як службовою особою 26 червня 2015 року від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 3000 грн. за безперешкодне функціонування автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, та намагання одержання 03 липня 2015 року від ОСОБА_8 через ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. за функціонування батутів та автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано. Крім того, в обвинуваченні взагалі не зазначено, які дії ОСОБА_5 як службова особа з використанням наданого йому службового становища повинен був не вчиняти в інтересах ОСОБА_8 , який надає неправомірну вигоду.
Крім того, суд першої інстанції ставить під сумнів дані, які зазначені в заяві ОСОБА_8 до СБУ, яка надрукована, не містить дати, проте містить резолюцію від 20 травня 2015 року.
На думку суду першої інстанції, досліджені протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів та протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій за кримінальним провадженням № 0000657 із застосуванням технічних засобів, є неналежними та недопустимими доказами, оскільки в порушення вимог ст. 253 КПК України, ОСОБА_5 не був письмово повідомлений прокурором або за його дорученням слідчим про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, про що свідчить відсутність в наданих суду прокурором матеріалах такого письмового повідомлення. У зв`язку з чим, суд вважає, що протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів та протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також долучені до них матеріальні носії інформації, які постановою слідчого від 08 жовтня 2015 року визнані речовими доказами, отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, а також отримані внаслідок провокації, тому вказані докази не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення.

З урахуванням відсутності предмету хабара - грошових коштів в сумі 3000 гривень, які не вилучались у ОСОБА_5 та не приєднувались до кримінального провадження як речовий доказ та за відсутності вилучення у ОСОБА_5 предмету хабара - грошових коштів в сумі 10000 грн., суд першої інстанції вважає, що самі по собі показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без підтвердження сукупністю інших належних та допустимих доказів, не є достатніми та не можуть бути належними доказами для доведеності отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди 26 червня 2015 року та 03 липня 2015 року, в чому він обвинувачується.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвалюючи вирок про визнання ОСОБА_5 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, на думку колегії суддів, суд першої інстанції виконав ці приписи закону.
Оцінивши докази, надані сторонами кримінального провадження на предмет належності, допустимості та достовірності, суд дійшов висновку, що наданих стороною обвинувачення доказів недостатньо для визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину.
Колегія суддів звертає увагу на те, що кожному доказу, наданому стороною обвинувачення, суд дав належну оцінку.
З метою перевірки дотримання судом положень ст. 94 КПК України, колегією суддів, у відповідності до ст. 404 КПК України, досліджені докази, на підставі яких прокурор просив ухвалити обвинувальний вирок судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів звертає увагу, що за результатами аналізу доказів, висновок суду про винуватість особи у вчиненні злочину може бути зроблений поза розумним сумнівом.
Перевіривши докази, оцінка яких викладена в оскаржуваному рішенні, колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні такий висновок зробити неможливо.
Так, стороною обвинувачення були надані протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій за кримінальним провадженням № 0000657 із застосуванням технічних засобів контролю від 17 серпня 2015 року, під час проведення яких зафіксовані розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 16 червня 2015 року, 25 червня 2015 року; між ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 02 липня 2015 року; ОСОБА_5 і ОСОБА_9 03 липня 2015 року. До протоколів були надані електронні накопичувачі інформації, проведеної аудіо-, відеоконтроль.
Також, стороною обвинувачення був наданий протокол про наслідки негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000657 на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_5 , де зафіксовані телефонні розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_5 , які відбулися 16 червня 2015 року, 26 червня 2015 року, 02 липня 2015 року та 03 липня 2015 року.

Під час дослідження вказаних доказів судом першої інстанції встановлені численні порушення приписів кримінального процесуального закону, лише суворе дотримання яких дає можливість визнати їх допустимими. Тому судом зроблений правильний висновок про неможливість їх використання для ухвалення обвинувального вироку.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії передбачені ст.ст. 260, 261, 262, 263, 264 ( в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), ст. ст. 267, 269, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводять виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Між тим, відповідно до витягу з кримінального провадження № 0000657, 29 травня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) внесені відомості за фактом неправомірної вигоди і визначена правова кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України.
В той же час, до суду скерований обвинувальний акт, яким ОСОБА_5 висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України, тобто за злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, не є тяжким, що виключає можливість проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відтак отримані в такий спосіб дані, не можуть бути використані як докази.
Оскільки, вказані докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, вони, відповідно до ст. 87 КПК України, є недопустимими.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 16 березня 2017 року (№ 5 364кс16) та від 12 жовтня 2017 року (№ 5- 237кс15), невідкриття матеріалів стороні в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами.
Водночас відкриттю, окрім протоколів, в яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28 жовтня 2015 року (т. 1 а.с. 147), стороні захисту відкривались протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конверт з матеріалами носіїв інформації, проте ухвали слідчого судді, якими давався дозвіл на їх проведення стороні захисту не відкриті.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що і з цих підстав ці докази є недопустимими.
Стосовно інших доказів, наданих стороною обвинувачення, то колегія суддів вважає, що їх недостатньо для того, щоб поза розумним сумнівом зробити висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Так, відповідно до витягу з кримінального провадження (т. 1 а.с. 1), підставою для внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
В той же час, матеріали проведення містять надрукований текст заяви ОСОБА_8 до СБУ про вчинення ОСОБА_5 злочину, без зазначення дати.
Як в суді першої інстанції, так і під час допиту в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 показав, що таку заяву він писав власноруч в кабінеті співробітника СБУ.
В своїх показаннях стосовно передачі ОСОБА_5 коштів ОСОБА_8 зазначає, що перший раз він передав ОСОБА_5 4000 грн. купюрами по 100 грн. та 200 грн., а останній раз він передав ОСОБА_5 гроші в сумі 10000 грн. через ОСОБА_9 .
В той же час, відповідно до протоколу про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 26 червня 2015 року ОСОБА_8 було вручено 2800 грн., які належали ФВ ГУ СБУ в м. Києві та Київської області, хоча ОСОБА_8 стверджує, що ці кошти належали йому, а 11000 грн. ФВ ГУ СБУ в м. Києві та Київської області.
З огляду на це, суд правильно не прийняв показання ОСОБА_8 як доказ винуватості ОСОБА_5 , оскільки вони не узгоджуються з іншими доказами.
Колегією суддів були досліджені показання ОСОБА_9 , які він давав в суді першої інстанції про те, що за домовленістю з ОСОБА_11 він отримав від ОСОБА_8 10000 грн., які мав передати ОСОБА_9 . Проте був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Також колегією суддів був допитаний свідок ОСОБА_10 , який дав показання, які відповідають тим, які він давав в суді першої інстанції. Відповідно до них, ОСОБА_5 не проводив перевірки законності діяльності ОСОБА_8 . Отже, його показання ніяк не підтверджують висунуте ОСОБА_5 обвинувачення.
Оскільки вказані у вироку докази, а саме протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів та протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з порушенням процедури їх отримання та оформлення обґрунтовано судом визнані недопустимими доказами, колегія суддів вважає, що лише показань ОСОБА_8 , в яких існують протиріччя та показань ОСОБА_9 недостатньо для ухвалення обвинувального вироку.
Тому доводи прокурора про неналежну оцінку судом доказів, які були надані стороною обвинувачення є необґрунтованими. Крім того, не є підставою для скасування вироку відсутність в ньому номера кримінального провадження.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 08 вересня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ККст. 368 України та виправдано за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3