У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2017 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 16.05.2016 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року, визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішено долю речового доказу.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , 16.06.2016 приблизно о 09:20 год., знаходячись на першому поверсі поряд з ліфтом в будинку АДРЕСА_2 , помітив ОСОБА_8 та у нього виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. Для цього ОСОБА_6 застосував фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, заштовхнув раніше невідому йому ОСОБА_8 в ліфтову кабіну, притиснув однією рукою до стіни, а іншою зірвав золотий ланцюжок, вартістю 8.000 грн. з золотим хрестиком, вартістю 2.000 грн., які знаходились на шиї потерпілої, чим завдав їй фізичного болю.
В подальшому, ОСОБА_6 з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_8 на суму 10.000 грн.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок, ухвалений Голосіївським районним судом м. Києва 10.03.2017 відносно ОСОБА_6 змінити, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майната, на підставі ч. 2 ст. 84 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі у зв`язку із тяжкою хворобою.
При цьому захисник вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як-то щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання через тяжку хворобу та не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого у зв`язку із суворістю.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що суд першої інстанції при визначенні покарання за сукупністю вироків не врахував таких пом`якшуючих покарання обставин, як: щире каяття обвинуваченого, публічне вибачення перед потерпілою, позитивні характеризуючі дані за місцем проживання, міцні соціальні зв`язки, наявність тяжких невиліковних хвороб, постійне місце проживання, відсутність у потерпілої претензій до обвинуваченого.
Також захисник послалася на те, що у рішенні суду першої інстанції відсутня мотивація щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання у зв`язку із хворобою, оскільки захистом була надані всі необхідні відомості про тяжкість перебігу наявних у обвинуваченого хвороб та те, що за своїм характером ці хвороби перешкоджають відбуттю покарання ОСОБА_6 , у той час як в рішенні зазначено про відсутність правових підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 84 КК України, що не відповідає дійсності.
Оскільки ОСОБА_6 , після вчинення ним інкримінованого злочину діагнозували: ВІЛ-інфекцію, 4 клінічна стадія та саркома нижньої долі правової легені, ДН-І-ІІ, а, відповідно до листа Державної установи Київський слідчий ізолятор, обвинуваченому рекомендовано специфічне лікування в умовах спеціалізованого онкологічного стаціонару МОЗ України, що в умовах слідчого ізолятора не передбачено, оскільки медична частина відноситься до лікувально-профілактичних закладів, тому, все в сукупності, дає право на звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до приписів ч. 2 ст. 84 КК України.
Від захисника ОСОБА_5 25.09.2017 надійшло клопотання про застосування до ОСОБА_6 Закону України Про амістію у 2016 році.
Після ознайомлення в суді апеляційної інстанції з ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.06.2017, якою скасована ухвала Апеляційного суду міста Києва від 07.12.2016, якою залишено без змін вирок Голосіївского районного суду м. Києва від 16.05.2016 щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, захисник ОСОБА_5 відмовилася від клопотання про застосування до ОСОБА_6 акта амністії та змінила апеляційні вимоги, виклавши їх наступним чином: вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10.03.2017 змінити, виключити з вироку посилання на застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, перерахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 та на підставі ч. 2 ст. 84 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, з обґрунтуванням апеляційних вимог.
Зміни до апеляційної скарги та відмову від клопотання про застосування акту амністії підтримав ОСОБА_6 .
Потерпіла ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлена належним чином, її неявка в судове засідання не перешкоджає його розгляду.
Заслухавши доповідь головуючої судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги зі змінами в повному обсязі, пояснення прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і захисник в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.
Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, на виконання вказаних вимог закону, суд першої інстанції правильно врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься законом до тяжких злочинів, обставини вчинення злочину , відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 суд визнав - щире каяття.
Обставин, що обтяжують його покарання - судом не встановлено.
За наведеним та виходячи з стану здоров`я обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі у мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 186 КК України, що стороною захисту фактично не оспорюється.
При цьому, заслуговують на увагу зміни до апеляційної скарги, висловлені захисником ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції, які підтримані обвинуваченим, щодо зміни вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 10.03.2017 та виключення з вироку посилання на застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України, оскільки ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.06.2017 скасована ухвала Апеляційного суду міста Києва від 07.12.2016, якою залишено без змін вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16.05.2016 щодо засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, а отже останній не набрав чинності щоб стати підставою для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України на час перегляду судом апеляційної інстанції вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 10.03.2017, що не погіршує становища останнього.
Колегія суддів вважає за необхідне і зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 - з 16.06.2016 по 20.06.2017 включно.
Доводи захисника ОСОБА_5 про те, що до строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , що підлягає перерахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - підлягає і строк з 21.06.2017 по 28.09.2017, коли вирок суду першої інстанції набирає чинності при ухваленні рішення судом апеляційної інстанції - на увагу не заслуговують, оскільки Законом України № 2046-VІІ від 18.05.2017, що набрав чинності 21.06.2017 - ч. 5 ст. 72 КК України викладена в наступній редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування, - що фактично з 21.06.2017 присікає застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, що не суперечить ст. 5 КК України.
Водночас, на переконання колегії суддів, під час апеляційного провадження по перегляду вироку суду не підлягає задоволенню апеляційна вимога про застосування до ОСОБА_6 положень ч. 2 ст. 84 КК України та звільнення його від відбування покарання, оскільки факт наявності у ОСОБА_6 тяжких захворювань на підставі довідки Державної установи Київський слідчий ізолятор сам по собі не тягне обов`язковість звільнення його від відбування покарання, а може бути тільки підставою для звернення про звільнення від покарання за хворобою на стадії виконання вироку в порядку ст. 537 КПК України.
Майно, яким заволодів ОСОБА_6 , при вирішенні його долі як речового доказу - залишено потерпілій ОСОБА_8 .
Колегія суддів не вбачає підстав для розгляду клопотання про застосування до ОСОБА_6 акта амністії, оскільки від даного клопотання сторона захисту відмовилася.
За наведеним апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 10 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити: виключити з вироку посилання про застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16.06.2016 по 20.06.2017 включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3