Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

01 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010294 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого: 19.10.2010 року Апеляційним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна; 18.02.2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до позбавлення волі строком на 6 років; звільненого 30.05.2014 року з Літинської виправної колонії № 123 згідно з ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 22.05.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 10.09.2016 близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна проник на територію складських приміщень ТОВ «Паллатрейд», що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, 27, де, впевнившись та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до дерев`яної віконної рами вікна одного із приміщень, яка не була щільно закрита, та за допомогою пальців рук відтиснув вікно, тим самим його відчинив, та в подальшому за допомогою предмета який підібрав на території даної ділянки ТОВ «Паллатрейд», просунув через металеву решітку якою було оснащене вікно, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_6 , а саме: тканинну сумку, яка матеріальної вартості не має, в якій знаходились грошові кошти в сумі 9350 грн., банківські картки: «УкрСиб Банк», «Платінум Банк», а також дисконтні картки мережі супермаркетів, дисконтну картку гормональної аптеки «Оранж Картка», паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_6 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_6 , які матеріальної вартості не мають, мобільний телефон марки «XamerS» виробник «Китай», вартістю 1394 грн., вимірювач тиску «Танометр-LD», вартістю 455 грн. Крім цього, ОСОБА_8 , скористався однією із зазначених вище викрадених банківських карток, знявши з неї грошові кошти в сумі 40 грн., а всього ОСОБА_8 таємно викрав чужого майна на загальну суму 11239 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_8 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисники обвинуваченого ОСОБА_8 адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просять вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
При цьому, в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 ставиться питання про встановлення обвинуваченому ОСОБА_8 іспитового строку тривалістю один рік, а в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 три роки.
В обґрунтування поданої скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 посилається на те, що після вчинення даного злочину, ОСОБА_8 різко змінив свою поведінку, а саме: припинив вживати наркотичні засоби, пройшов курс лікування від наркозалежності та працевлаштувався до Центру реабілітації наркозалежних ВО «Асоціація по боротьбі з наркоманією та незаконним обігом наркотичних речовин», де він допомагає іншим людям справитись зі своєю залежністю; з моменту вчинення даного злочину, ОСОБА_8 не вчиняв будь-яких інших правопорушень та сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки підозрюваного та обвинуваченого; має міцні соціальні зв`язки, сім`ю та утриманців; потерпілим не заявлено ніяких претензій до нього у зв`язку з чим, як зазначає захисник, можна зробити висновок, що обвинувачений ОСОБА_8 став на шлях виправлення та приносить користь суспільству, а його ізоляція від суспільства може призвести до негативних наслідків, оскільки відбуваючи покарання у вигляді позбавлення волі він буде утримуватись разом із особами засудженими до більш тяжких злочинів, які будуть негативно впливати на його свідомість та поведінку.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що незважаючи на наявність ряду пом`якшуючих обставин, суд першої інстанції при винесенні зазначеного вироку не врахував думку сторони захисту щодо виду та розміру покарання, та призначив покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, яке хоча і не виходить за межі, встановлені санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, проте, за своїм видом явно не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також судом першої інстанції не було застосовано ст. 75 КПК України та не звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, що з огляду на обставини вчинення злочину та особу обвинуваченого підлягала застосуванню.

На думку апелянта, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року, винесений з порушенням норм процесуального та матеріального права та є незаконним, оскільки не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому має бути змінений з підстав зазначених у ст. ст. 409, 413, 414 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом ст. 75 КК України та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У свою чергу, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , обґрунтовуючи свою скаргу, посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, адже є занадто суворим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як зазначає захисник, висновок суду першої інстанції про те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, не підтверджується жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

При призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не було належним чином враховано те, що ОСОБА_8 з 16.08.2014 перебуває у шлюбі з ОСОБА_10 , з якою разом проживає, та яка страждає на тяжкі хвороби опорно-рухової системи, що підтверджується медичною документацією, є інвалідом другої групи з дитинства та відповідно до довідки, наданої Лисянською центральною районною лікарнею 01.09.2017, за станом здоров`я, потребує постійного догляду та залежна від сторонніх осіб, у зв`язку з чим у разі відбування обвинуваченим покарання його дружина фактично буде позбавлена допомоги та підтримки.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений почав докладати зусиль для пошуку стабільної роботи, дохід від якої надав би можливість йому забезпечувати своє життя та підтримувати хвору дружину. Після постановлення оскаржуваного вироку йому вдалось працевлаштуватись, відповідно до наказу ТОВ «УКРЮГТУР» № 12 від 11.08.2017 ОСОБА_8 прийнято на посаду водія і відповідно до характеристики від 04.09.2017 за час роботи він позитивно себе зарекомендував. Також ще одним підтвердженням перебування обвинуваченого на шляху виправлення, як зазначає захисник, є те, що 28.10.2016 він звернувся до Всеукраїнського об`єднання «Асоціація по боротьбі з наркоманією та незаконним обігом наркотичних речовин», на базі якої працює Центр реабілітації для нарко - та алкозалежних чоловіків «Дає життя» і в якому прошов реабілітацію, де зарекомендував себе, як людину, що стала на шлях виправлення, а також в якому ОСОБА_8 займається волонтерською діяльністю, що підтверджується відповідною довідкою та характеристикою.

На думку захисника, висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а призначене ОСОБА_8 покарання за оскаржуваним вироком за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, адже є занадто суворим.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги, захисник звертає увагу на те, що після постановлення оскаржуваного вироку, обвинуваченим було повністю відшкодовано майнову та моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_6 , що підтверджується відповідною розпискою, що стало можливим завдяки наявності у обвинуваченого стабільної роботи на посаді водія в ТОВ «УКРЮГТУР» і вищезазначена обставина, як зазначає апелянт, вкотре підтверджує його повне виправлення без ізоляції від суспільства, тобто без відбування призначеного йому покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та частково апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 ; пояснення потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у інше приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, згідно вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проходить курс реабілітації від наркозалежності в реабілітаційному центрі для наркозалежних «ВО «Асоціація по боротьбі з наркоманією та незаконним обігом наркотичних речовин».
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання факт вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Крім цього, при призначенні покарання, суд врахував те, що хоча потерпілий і не має матеріальних претензій до обвинуваченого, останній не виконав дій, спрямованих на відшкодування потерпілому завданих злочином збитків.
Таким чином, враховуючи особу обвинуваченого, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, розмір матеріальної шкоди, спричиненої злочином, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що мірою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути кримінальне покарання у вигляді позбавлення волі. При цьому підстав для застосування положень ст. 75 КК України, як зазначено у вироку, судом не встановлено.
Перевіряючи оскаржуване судове рішення в межах доводів апеляційних скарг захисників, колегія суддів погоджується з тим, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував усі обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.
Зокрема, незважаючи на те, що призначене судом ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і розміром, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України, з огляду на таке.
По-перше, окрім даних про особу обвинуваченого, які наведені у вироку, судом першої інстанції не були враховані деякі інші дані про його особу, які стали відомі лише під час апеляційного розгляду, а саме про те, що обвинувачений ОСОБА_8 успішно пройшов повний курс духовно-психологічної реабілітації від наркозалежності у Центрі реабілітації «ВО «Асоціація по боротьбі з наркоманією та незаконним обігом наркотичних речовин», де характеризувався виключно позитивно та продовжив активну участь у роботі Центру, займаючись волонтерською діяльністю; його дружина, з якою він перебуває в офіційному шлюбі, є інвалідом другої групи з дитинства та відповідно до наданих суду апеляційної інстанції копій медичних документів, за станом здоров`я потребує сторонньої допомоги та залежна від сторонніх осіб; з 12 серпня 2017 року ОСОБА_8 офіційно працює на посаді водія в ТОВ «УКРЮГТУР», що також підтверджується копіями відповідних документів та позитивною характеристикою з місця роботи.
По-друге, окрім щирого каяття, судом апеляційної інстанції встановлена ще одна пом`якшуюча покарання обставина, а саме повне відшкодування потерпілому як матеріальних, так і моральних збитків, заподіяних злочином, що підтверджується відповідною розпискою потерпілогоОСОБА_6 та його поясненнями в суді апеляційної інстанції.
Більш того, як зазначив потерпілий він повністю підтримує думку захисників обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що останній став на шлях виправлення, а тому до нього слід застосувати ст. 75 КК України.

Приймаючи до уваги ці та інші, наведені у вироку, обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують його покарання, а також тяжкість злочину та інші обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому він може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне встановити обвинуваченому ОСОБА_8 іспитовий строк тривалістю три роки, у зв`язку з чим апеляційна скарга його захисника адвоката ОСОБА_7 підлягає повному задоволенню, а апеляційна скарга його захисника адвоката ОСОБА_9 частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 зміні, в частині призначеного йому судом покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обовязки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1869/2017

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1