Справа № 461/2729/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/849/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2018 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0001179 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.01.2012 року за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Галицького районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначивши йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_6 домашній арешт після набрання вироком законної сили скасовано.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 19000 гривень матеріальної та 2000 гривень моральної шкоди, а всього 21 000 (двадцять одну тисячу) гривень.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 29.01.2017 в період часу з 13.00 год. до 14.00 год., маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом пошкодження вікна проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 золоті вироби, а саме: каблучку вагою 5,66 грама, вартістю 5000 грн., каблучку вагою 2,24 грама вартістю 3000 грн., каблучку вагою 3,2 грама вартістю 4000 грн., пару сережок вагою 2,6 грама вартістю 5000 грн., підвіску вагою 1,28 грама вартістю 2000 грн., які в подальшому здав у ломбард ПТ «ЛОМБАРД ПАРТНЕР» ВІВЕНКО І КОМПАНІЯ», що по вул.Театральній, 23 у м.Львові, за 6565,00 грн., спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 19000,00 гривень.
Також, ОСОБА_6 21.03.2017 приблизно о 13.00 год., маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, через відкрите вікно проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «BRAVIS RAY», що належить ОСОБА_11 спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 400,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 22.03.2017 близько 14 години 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Золотар», що по вул.Шпитальна, 9/1 в м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом ривка, відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Майкрософт» ІМЕІ-1: НОМЕР_1 та ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 2000 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі; згідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування покликається на те, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Апелянт вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання, прийняв необґрунтоване рішення про застосування ст. 75 КК України, безпідставно звільнивши обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку. Звертає увагу, що судом першої інстанції не взято до уваги та неналежно оцінено те, що ОСОБА_6 будучи особою молодого віку, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, востаннє за вчинення тяжкого злочину проти власності, повторно вчинив тяжкі злочини.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти поданої апеляційної скарги, думку потерпілої ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи із наступного.
Висновок суду про вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України за обставин, описаних у вироку є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і навів у вироку.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 учасниками кримінального провадження не оспорюється.
Апеляційний суд вважає доведеним винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України за таких обставин.
29 січня 2017 року ОСОБА_6 в період часу з 13.00 год. до 14.00 год., маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом пошкодження вікна проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_11 золоті вироби на загальну суму 19000,00 гривень.
Також, ОСОБА_6 21.03.2017 приблизно о 13.00 год., маючи умисел на викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, через відкрите вікно проник у квартиру АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «BRAVIS RAY», що належить ОСОБА_11 спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 400,00 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 22.03.2017 близько 14 години 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Золотар», що по вул.Шпитальна, 9/1 в м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом ривка, відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Майкрософт» вартістю 2000 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із звільненням від відбування покарання на підставі статті 75 КК України та поклав обов`язки за ст. 76 КК України, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції визнаючи винним обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначаючи покарання із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки своє рішення мотивував тим, що враховуючи тяжкість злочинів, особу винного, необхідність відшкодування збитків потерпілій, виправлення засудженого можливе без відбування покарання, і тому його слід звільнити від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до статті 75 КК України, суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Також згідно із п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Злочини, вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 , зокрема злочини, передбачені ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими.
На думку колегії суддів, враховуючи тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який будучи неодноразово судимим за вчинення корисних злочинів проти власності, останній раз вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.01.2012 року за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливі злочини, а саме 29 січня, 21 та 22 березня 2017 року, виключає можливість застосування до нього ст. 75 КК України.
Виходячи з наведеного, колегія вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному звільненні обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання.
Призначаючи покарання, суд має дотримуватись вимог ст. 65 КК України, а саме враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Дотримання цих вимог з приводу застосування загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізовується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за вчинення корисних злочинів проти власності, не працюючого, не одруженого, перебуває на обліку в лікаря психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо, заподіяну шкоду потерпілій ОСОБА_11 не відшкодував, пом`якшуючі обставини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, оскільки таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 , попередження нових злочинів та буде досягнута мета покарання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Виходячи з викладеного, вирок Галицького районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року в частині призначеного покарання із звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, а в решті оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, оскільки такий відповідає вимогам глави 29 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити.
Вирок Галицького районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75, 76 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 27 лютого 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4