Постанова
Іменем України
30 січня 2018 р.

м. Київ
справа № 335/7853/15-к

провадження № 51-738км17
Верховний Суд у складі колегії суддів першої палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
розглянувши в судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження №0000107 та №0000438 щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця

АДРЕСА_1 ,
за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 185 КК України,
за касаційною скаргою з доповненням до неї заступника прокурора Запорізької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6

встановив:
у касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції не наведено переконливих мотивів щодо доводів апеляційної скарги прокурора. А саме, щодо обраної форми відбування засудженим покарання, принципу складання покарань, а також на підставі статті 29 КК України необхідності виключення посилання на частину 2 статті 27 КК України при кваліфікації дій засудженого, як зайвої, та необхідності кваліфікації дій засудженого за епізодом крадіжки у потерпілої ОСОБА_7 за частиною 4 статті 185 КК України.
У доповненнях до касаційної скарги від 03 листопада 2017 року прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Додатково прокурор вказує на те, що в порушення вимог частини 5 статті 27, частини 4 статті 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Вказане, на переконання прокурора, позбавляє можливості надати оцінку здобутим доказам та обґрунтованості постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених частинами 1, 2 статті 76 цього Кодексу.
Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у грудні 2014 року вступив в злочинну змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, направлену на викрадення грошових коштів з рахунків банківських карток.

Згідно зі злочинною домовленістю, ОСОБА_5 серед кола своїх знайомих повинен був знайти особу, яка погодиться передати йому у користування банківську платіжну картку банку ПАТ КБ «ПриватБанк», отримати вказану картку у користування і після цього повідомити номер картки та пін-код від неї невстановленій особі, з якою він знаходився у злочинній змові. У свою чергу, невстановлена особа повинна була забезпечити переведення грошових коштів з картки потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на рахунки банківських карток, які підшукає ОСОБА_5 , а після перерахування грошей, останній повинен був зняти готівку з карток, частину з яких, відповідно до злочинної домовленості, передати невстановленій особі, а решту залишити собі, в якості винагороди.
09 лютого 2014 року, ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, відповідно до злочинної домовленості з невстановленою слідством особою, володіючи інформацією про джерела походження коштів на платіжній картці № НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_8 зарахування пожертв на лікування сина ОСОБА_9 , за вказівками невстановленої особи, за допомогою ОСОБА_10 , п`ять разів скористався банкоматом, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 133 (ідентифікаційний код банкомату - CAZA9335), та зняв грошові кошти, які надійшли на платіжну картку № НОМЕР_2 , оформлену в ПАТ «А-Банк», частинами, а всього в загальній сумі 15 850 грн готівкою, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою таємно викрав вказані гроші, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_8 на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_5 , в період часу з 14 січня 2015 року по 17 січня 2015 року, перебуваючи біля банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», які розташовані за адресами: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 (CAZA5115) та вул. Сталеварів, 26 (CAZA3930), діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, володіючи інформацією про номер карткового рахунку № НОМЕР_3 , що належить потерпілій ОСОБА_7 зарахування пожертв на лікування чоловіка, та джерела походження коштів - переведені в період часу з 13 січня 2015 року по 17 січня 2015 року з карткового рахунку потерпілої № НОМЕР_4 грошові кошти на загальну суму 230 587 грн, враховуючи розмір комісії банку в сумі 4887 грн, сімдесят три рази за вказівками невстановленої особи скористався банкоматами та зняв грошові кошти, які надійшли на картки НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , частинами, а всього в загальній сумі 225 700 грн готівкою, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою таємно викрав вказані гроші, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_7 на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 14 вересня 2016 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 залишено без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, окрім доповнень до неї, обговоривши доводи касаційної скарги з доповненням до неї та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Перевіркою доводів касаційної скарги прокурора та доповнень до неї встановлено наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, де не погоджувався з обраними судом першої інстанції принципом складання покарань та формою відбування засудженим покарання, а також вбачав виключенню, як зайвої, кваліфікацію дій засудженого за частиною 2 статті 27 КК України.
За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо обраної форми відбування засудженим покарання та кваліфікацією його дій за частиною 2 статті 27 частиною 4 статті 185 КК України.
Проте, суд апеляційної інстанції будь-якого висновку щодо визначення судом першої інстанції остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не як просив прокурор шляхом часткового складання призначених покарань відповідно до статті 70 КК України, в ухвалі не навів.
Натомість, статтею 419 КПК України визначено, що ухвала суду апеляційної інстанції має містити, окрім іншого, короткий зміст вимог апеляційної скарги, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також висновки по суті вимог апеляційних скарг. Апеляційний суд має проаналізувати всі доводи, що містяться в апеляції і на кожен із них надати відповідь, а у резолютивній частині ухвали зазначити висновки по суті вимог апеляційної скарги.
У зв`язку з чим, суд вбачає, що такі доводи прокурора судом апеляційної інстанції не перевірялися та не оцінювалися, а тому є випадок порушення вимог статті 419 КПК України, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Що стосується доводів прокурора про кваліфікацію дій засудженого за статтею 27 КК України, то колегія суддів вказує на наступне.
Як убачається з вироку суду, відповідно до меж касаційної скарги прокурора, дії ОСОБА_5 суд кваліфікував за частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 185 КК України, як спів виконавство у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах. Тобто, погодився з кваліфікацією дій, що запропонована органом досудового розслідування.
У апеляційній скарзі, доводи в якій аналогічні зазначеним у касаційній скарзі, прокурор вважав, що відповідно до статті 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. У зв`язку з чим, на переконання прокурора, є зайвим посилання при кваліфікації дій ОСОБА_5 на частину 2 статті 27 КК України та підлягає виключенню.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважав такі доводи прокурора необґрунтованими з огляду на положення статті 337 КПК України, якою встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. А також, з огляду на те, що обвинувачення щодо ОСОБА_5 за частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 185 КК України під час судового розгляду прокурором не змінювалось.
Проте, колегія суддів вважає такі мотиви суду апеляційної інстанції передчасними та такими, що підлягали вирішенню під час апеляційного розгляду, оскільки злочинна домовленість та спосіб співучасті ОСОБА_5 викладена у обвинувальному акті, дії судом першої інстанції за таким обвинуваченням кваліфіковані за частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 185 КК України, а судом апеляційної інстанції її залишено незмінною.
Однак, вказане без виконання вимог статті 419 КПК України колегія суддів не може розцінити, як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, суд вважає спроможними і доводи прокурора щодо обраної форми відбування засудженим покарання, яку суд апеляційної інстанції залишив незмінною.
Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з частиною 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи засудженому ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які віднесені до середньої тяжкості та тяжких, дані про особу засудженого, котрий не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак вину у скоєному визнав повністю та розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, має на утриманні малолітню дитину, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Також, враховано думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні ОСОБА_5 , та його роль, як виконавця, при вчиненні злочинів.
Саме вказані обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку, що таке покарання для ОСОБА_5 буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Не викликала сумніву і у суду апеляційної інстанції обрана форма відбування засудженим покарання.
Зокрема, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції того, що засуджений вчинив два умисних тяжких корисливих злочини, раніше судимий, не відшкодував шкоду потерпілим, не працює, характеризується задовільно, оскільки ним вчинено злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, а судом враховувалося, що він раніше судимий, не працює, а потерпіла ОСОБА_7 у заяві вказала на відсутність матеріальних претензій до ОСОБА_5 та цивільний позов не підтримала.
Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає їх формальними, оскільки залишено без оцінки всі обставини, які впливають на визначення форми відбування покарання, у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.
Адже, ні судом першої інстанції, ані апеляційним судом під час перевірки вироку суду, не оцінено конкретних обставин вчинення злочинів, як того вимагають приписи статті 75 КК України при її застосуванні, характер та спосіб посягання на право власності осіб дистанційне переміщення коштів з карткових рахунків потерпілих, на які зараховувалися пожертви на лікування їх близьких, а разом з цим і ступеня тяжкості злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочинів, які аналогічні за своєю правовою природою, та мали відмінність у розмірі спричиненої матеріальної шкоди, а саме 15 850 грн та 225 700 грн. Крім того, формально враховані дані про особу засудженого, котрий засуджувався за однорідні злочини, що були направлені на охоронюване право власності осіб. Вказане негативно характеризує засудженого. Також, формально суди віднеслися і до того, що засуджений вчинив злочини за попередньою змовою групою осіб, що впливає на суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень.
Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтоване застосування статті 75 КК України, яке колегія суддів вважає м`яким та таким, що не підлягало застосуванню.
Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, а також перевірку доводів апеляційної скарги та надання відповіді на них, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Разом з цим, колегія суддів позбавлена можливості надати свій висновок щодо визначення принципу складання покарань відповідно до статті 70 КК України та щодо правової кваліфікації дій засудженого за частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 185 КК України, оскільки вони будуть передчасні. Адже, такі обставини залишилися неперевіреними та невирішеними під час перевірки судом апеляційної інстанції вироку за доводами апеляційної скарги прокурора.
Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню відповідно до вимог пунктів 1-3 частини 1 статті 438 КПК України через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Натомість, не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора, а саме доповнення до неї, щодо відсутності технічного носія інформації перебігу судового провадження в суді першої інстанції, порушення чого прокурор розцінив як такі, що позбавляють можливості надати оцінку здобутим доказам та обґрунтованості постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
Такі твердження прокурора колегія суддів вважає надуманими, оскільки докази у кримінальному провадженні досліджувалися у порядку статті 349 КПК України.
Разом з цим, якість перебігу судового провадження не може визнаватися як фактична відсутність такого технічного носія інформації, а відтак і не може розцінюватися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
На підставі наведеного та керуючись 433, 434, 436, 438 КПК України, суд

ухвалив:
касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 14 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3