АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження:11-кп/791/918/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2017 року грудня місяця 13 дня колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

Секретар: ОСОБА_6

За участю прокурора: ОСОБА_7

Захисника-адвоката: ОСОБА_8

Обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олешки (Цюрупинськ), Херсонської області, українця, громадянина України, не одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 18 травня 2015 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі, обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді шести років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2015 року, більш суворим, призначеним вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2017 року, остаточно до відбуття ОСОБА_9 призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбуття покарання з 12 вересня 2014 року. Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 вересня 2014 року по день набрання законної сили вироком суду, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою - до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Відповідно до вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2017 ОСОБА_10 05 вересня 2014 року, близько 13.10 год., знаходячись в приміщенні ліфту під`їзду №8 по вул. Карбишева, 34 в м.Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з погрозою застосування фізичного насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом ривку з шиї та руки потерпілої ОСОБА_11 відкрито викрав у останньої золотий ланцюжок вагою 18гр., 585 проби, вартістю 5283,72 грн., золотий браслет вагою 10 гр., 585 проби, вартістю 2935,40 грн., та золоту каблучку вагою 2,6 гр., 585 проби, вартістю 1613 грн., а всього на суму 9832,12 грн. чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на зазначену суму

Крім того, 08 вересня 2014 року, близько 12.30 год., ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку №4-А по вул. 28 Армії в м.Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, відкрито для потерпілої ОСОБА_12 , не реагуючи на зауваження останньої припинити протиправні дії, без застосування насильства, шляхом ривку заволодів золотими виробами потерпілої, а саме: золотим ланцюжком, плетіння «Бісмарк», 585 проби, вагою близько 1,5 гр., вартістю 750 грн.; золотим хрестиком, 585 проби, вагою близько 0,8 гр., вартістю 400 грн.; золотою каблучкою, 585 проби, вагою близько 1,3 гр., вартістю 650 грн.; золотою каблучкою, 585 проби, вагою близько 1,3 гр., вартістю 650 грн., а всього на суму 2450 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на зазначену суму

09 вересня 2014 року, близько 18.30 год., ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні ліфту під`їзду №1, корпусу 4 по вул. 200 років Херсона,38 в м.Херсоні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, з погрозою застосування фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_13 , відкрито викрав у неї грошові кошти в розмірі 100 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

10 вересня 2014 року, близько 14.10 год., ОСОБА_9 , знаходячись на тротуарній доріжці між вулицями Блюхера та Карбишева в м.Херсоні, біля КЗ «Херсонліфт», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел, направлений на відкрите викрадання чужого майна, з погрозою застосування фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_14 , відкрито викрав у неї грошові кошти в розмірі 50 грн., та золотий ланцюжок вагою 14 гр., вартістю 5371,66 грн., а всього на суму 5421,66 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилається на незаконність вироку місцевого суду внаслідок неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано епізод злочинної діяльності ОСОБА_9 від 05 вересня 2014 року за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя потерпілого, оскільки ОСОБА_9 18 травня 2015 року судимий Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.ч.1,2, ст.70 КК України за скоєння 19 серпня 2014 року крадіжки майна, у зв`язку із чим вказаний епізод від 05 вересня 2014 року слід кваліфікувати також за ознакою повторності.

Крім того, враховуючи, що повторність вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є його кваліфікуючою ознакою, місцевим судом безпідставно, в порушення вимог ст.67 КК України, визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати та постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за першим епізодом злочинної діяльності від 05 вересня 2014 року, за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а також виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність в діях обвинуваченого такої обставини, що обтяжує покарання як рецидив злочину.

Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 2ст. 186 КК України та призначене йому покарання є обґрунтованими та належно мотивованими, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_9 , раніше судимий вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 травня 2015 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1, 2 ст.70 КК України за скоєння 16 серпня 2014 року крадіжки майна, однак 05 вересня 2014 року вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, що і був, предметом розгляду суду першої інстанції 01 червня 2017 року.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно з приміткою до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189 191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього кодексу.

Таким чином, враховуючи вказані норми матеріального права та фактичні обставини справи, посилання прокурора на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за епізодом від 05 вересня 2014 року також за ознакою повторності колегія суддіввважає такими, що заслуговують на увагу.

Разом із цим, виходячи зі змісту положень розділу V КПК України, зазначені вимоги прокурора, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 за першим епізодом злочинної діяльності від 05 вересня 2014 року, є такими що не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ч.ч. 1,3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту , ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненеповторно, поєднане із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. При цьому перший епізод злочинної діяльності обвинуваченого, від 05 вересня 2014 року, органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаного із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого (а.п.91-93).

Обвинувачення ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення повторно не висувалось та не змінювалось.

Таким чином, виклавши фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 та кваліфікувавши їх у відповідності до пред`явленого обвинувачення, суд першої інстанції дотримався вимог ст.337 КПК України, а тому відсутні підстави вважати, що місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне зазначення судом першої інстанції рецидиву злочину, як ознаки що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Пункт 1 частини першої ст.67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 4ст. 67 КК України та роз`яснень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо будьяка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_9 за всіма епізодами за ч. 2ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Разом із цим, попри наявність у обвинуваченого непогашеної судимості за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області, суд першої інстанції помилково зазначив рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, таким чином допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Крім того, враховуючи, що ОСОБА_9 знаходиться під вартою з 12.09.2014 року, що складає 6 років 9 днів, з урахуванням ст. 72 ч.5 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), тому він підлягає звільненню з під варти за відбуттям строку покарання.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

В решті вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти за відбуттям строку покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і з цього часу може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_15
(підпис) ОСОБА_5 .
З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2