Справа №592/3972/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/573/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/3972/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 11 травня 2017 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Костянтинівка Донецької області, мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.129 і ч.1 ст.263 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

захисника адвоката ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить змінити вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення долі речових доказів, а саме, частину з них передати у розпорядження УСБУ в Сумській області, частину повернути обвинуваченому, а іншу знищити;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_15 просить змінити вирок суду зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого та пом`якшити ОСОБА_12 покарання, призначивши таке за ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі на строк один рік два місяці та за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців. Свої вимоги обгрунтовує тим, що за наявності ряду пом`якшуючих покарання обставин та які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме, повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і, що обвинувачений вибачився перед потерпілою, суд повинен був застосувати відносно ОСОБА_12 ст.69 КК України, при цьому не було визнано пом`якшуючими покарання обставини те, що ОСОБА_16 відшкодував майнову шкоду та частково моральну, а також приймав участь в організації лікування потерпілої та доглядав її. Крім того, ОСОБА_12 має постійне місце проживання, передпенсійний вік, ряд тяжких захворювань, знаходиться на обліку у лікаря невролога, має позитивні характеристики, грамоти, відзнаки, надавав волонтерську допомогу. Обтяжуючі покарання обставини відсутні. Також захисник вказує на позицію прокурора в суді першої інстанції, який просив призначити ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк один рік два місяці;

? потерпіла ОСОБА_8 просить змінити вирок суду через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, пом`якшити ОСОБА_12 покарання, застосувавши ст.69 КК України, і призначити йому остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців, оскільки суд першої інстанції не врахував ту обставину, що ОСОБА_12 після завдання їй тілесних ушкоджень доставив її до лікарні, надавав допомогу та піклувався, не було враховано і вік обвинуваченого та стан його здоров`я, а також, що він вибачився перед потерпілою і вона його пробачила, тому за наявності обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен би був перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст.263 КК України у виді обмеження волі.

За вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 11.05.2017 ОСОБА_12 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.129 і ч.1 ст.263 КК України і йому призначено покарання у виді: позбавлення волі на строк два роки; арешту на строк шість місяців та позбавлення волі на строк три роки відповідно. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_12 було зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 18.02.2017 по 11.05.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 24800 грн. моральної шкоди.

Відповідно до вироку суду 18.10.2016 близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_12 , знаходячись у кв. АДРЕСА_2 , у ході сварки із колишньою дружиною ОСОБА_12 , яка виникла на побутовому ґрунті, стоячи навпроти потерпілої з силою штовхнув останню в грудну клітину, від чого вона впала спиною на підлогу. Після цього ОСОБА_12 схопив колишню дружину правою рукою за волосся, підняв з підлоги, штовхнув її на крісло обличчям до спинки та почав наносити удари кулаком правої руки по голові (у скроневу частину), спині, боковій частині ребер, в район хребта. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_11 були завдані тілесні ушкодження середньої тяжкості.

17.02.2017 близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_12 , знаходячись у кв. АДРЕСА_2 вчинив сварку зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_11 , під час якої висловлював погрозу вчинити відносно неї вбивство. Достовірно знаючи, що за місцем проживання у сейфі ОСОБА_12 зберігає вогнепальну зброю і він може її застосувати, а також у зв`язку з заподіянням їй тілесних ушкоджень, у ОСОБА_11 були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

У невстановлений час та дату, у лісовому масиві, що знаходиться на околиці м. Суми поблизу с. Токарі Сумського району Сумської області, біля лижної бази «Динамо», ОСОБА_12 незаконно придбав вогнепальну зброю, а саме автомат АКС-74 № НОМЕР_1 та бойові припаси: патрони калібру 5,45 мм у кількості 727 шт.; патрони калібру 7,62 мм у кількості 354 шт.; патрони калібру 9 мм у кількості 367 шт.; гранату марки Ф-1 (маркування 10741-77Т) з запалом до неї (маркування УЗРГМ-40-77 583). Придбану вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_12 почав зберігати за місцем проживання у кв. АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання, і які були виявлені 18.02.2017 під час проведення обшуку за вказаною адресою.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно ч.2 цієї норми закону суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження старшим слідчим в ОВС СВ Управління СБУ України в Сумській області був складений обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.129 і ч.1 ст.263 КК України, який 10.04.2017 був затверджений прокурором у кримінальному провадженні.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування рішення про внесення 18.02.2017 відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань були прийняті старшим слідчим СВ ГУНП в Сумській області.

Із вказаним обвинувальним актом прокурор звернувся до суду першої інстанції та за наслідками здійснення судового провадження був ухвалений обвинувальний вирок, яким ОСОБА_12 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.129 і ч.1 ст.263 КК України.

Разом з тим, порядок кримінального провадження визначений законодавцем у ст.1 КПК України, згідно якої на території України цей порядок визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ч.1 ст.215 КПК України досудове розслідування злочинів здійснюється у формі досудового слідства в порядку, передбаченому цим Кодексом, а ст.216 КПК України визначено підслідність злочинів відповідному органу досудового розслідування, яким здійснюється досудове слідство.

Так, ч.1 ст.216 КПК України встановлено підслідність слідчих органів Національної поліції, які здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування, а ч.ч.2-6 цієї норми закону визначено підслідність інших органів досудового розслідування, таких як слідчі органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів державного бюро розслідувань, державної кримінально-виконавчої служби України, а також детективів Національного антикорупційного бюро України).

Тобто законодавець чітко розмежував підслідність органів досудового розслідування та визначив коло злочинів, у яких вони є компетентними при здійсненні досудового слідства.

З огляду на викладене, досудове розслідування інкримінованих ОСОБА_12 злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.129 і ч.1 ст.263 КК України, у відповідності до вимог ст.216 КПК України віднесено до повноважень слідчих органів Національної поліції і не віднесено до повноважень слідчих органів СБУ.

Таким чином, слідчий в ОВС СВ УСБУ України в Сумській області, здійснивши досудове розслідування з порушенням вимог ст.216 КПК України, діяв не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, визначений законом, вийшов за межі своїх дискреційних повноважень, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Вимогу чіткого визначення меж дискреційних повноважень ЄСПЛ сформулював таким чином: «Закон, який надає дискрецію, не є сам по собі несумісним з вимогою передбачуваності у тому випадку, коли обсяг дискреції та спосіб її застосування зазначені з достатньою чіткістю та при цьому враховується легітимна мета того чи іншого вживаного заходу в тій чи іншій ситуації, щоб надати індивіду адекватний захист від свавільного втручання». Людині дозволено вчиняти будь-які дії, якщо вони не заборонені законом, натомість органи державної влади діють у режимі «дозволено лише те, що прямо передбачено законом», що узгоджується з приписами ст.19 Конституції України.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, викладених у ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати, крім іншого, таким загальним засадам кримінального провадження як верховенство права (п.1), законність (п.2) та диспозитивність (п.19), згідно яких кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1 і ч.2 ст.8 КПК). Під час кримінального провадження слідчий, прокурор, суд зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу (ч.1 і ч.ч.3-6 ст.9 КПК).

Виходячи із системного аналізу вказаного вище кримінального процесуального законодавства України, враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права, та який знайшов своє закріплення у практиці Конституційного Суду України і рішеннях Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що досудове слідство у даному кримінальному провадженні було здійснено не уповноваженим органом досудового розслідування, оскільки злочини, у вчиненні яких ОСОБА_12 був визнаний винуватим, відносяться до підслідності органів Національної поліції, в той час як в даному випадку воно було здійснено слідчим СБУ, що у свою чергу впливає на порядок збирання та отримання доказів, а також має суттєве значення при вирішенні питання їх допустимості та відповідно прийняття у даному кримінальному провадженні законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, а тому колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційних скарг, незалежно від їх доводів, оскільки цим не тільки не погіршується становище ОСОБА_12 , а й навпаки є на його користь.

Крім того, відповідно до положень ч.ч.2 і 4 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються рішення щодо речових доказів.

З вироку вбачається, що визнавши ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочинів та призначивши йому остаточне покарання, суд першої інстанції також вирішив і долю речових доказів, а саме прийняв рішення повернути одну частину майна обвинуваченому та знищити іншу частину.

Однак, приймаючи рішення в цій частині суд не вмотивував жодним чином чому предмети злочину (автомат, бойові припаси) слід саме знищити, а не передати на зберігання відповідним установам. Крім того, суд не обґрунтував свого рішення і в частині знищення ножа з резиновою ручкою в шкіряному чохлі «Cold Steel Magnum Tango II VG-I SanMai», двох штик-ножів в чохлі коричневого та чорного кольору, гвинтівки пневматичної ІЖ-22 та револьверу № С3429 з барабаном до нього, оскільки вказані речі не є предметами жодного із злочинів, в яких ОСОБА_12 був визнаний винуватим, а також не вилучені законом із обігу. При цьому, кримінальним законом не передбачено відповідальності за зберігання холодної зброї.

З огляду на вказані вище обставини колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду будь-яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а апеляційний суд позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою, внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційних скаргах істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг, то колегія суддів не може прийняти їх до уваги, оскільки порушені цими учасниками судового провадження питання спочатку підлягають ретельній перевірці та безпосередньому дослідженню в судовому засіданні при новому судовому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, враховуючи вищевикладене, під час апеляційного розгляду не було встановлено підстав для залишення ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому колегія суддів вважає за необхідне його скасувати, звільнивши обвинуваченого з-під варти із зали суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 11 травня 2017 року відносно ОСОБА_17 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_18 скасувати, звільнивши його з-під варти із зали суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4