Справа № 153/217/16-к
Провадження №11-кп/772/110/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув «14 » грудня 2017 року у відкритому судовому засіданні у місті Вінниці кримінальне провадження №0000512 від 21.12.2015 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Ямпіль Вінницької області, громадянина України, непрацюючого, одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-18.03.2013 року Ямпільський районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 15,ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
-07.10.2014 року Вінницьким районним судом Вінницької області звільнений на підставі ст. 81 КПК України умовно достроково на 6 місяців 16 днів;
-24.06.2015 року Ямпільським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 162 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
-09.12.2015 року Ямпільським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185,ст.ст. 71,72 КК України на 6 місяців 20 днів позбавлення з самостійним виконанням вироку Ямпільського районного суду від 24.06.2015 року, яким призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення призначених вироком від 09.12.2015 покарань у виді шести місяців двадцяти днів позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень призначеним за цим вироком покаранням у виді шість років позбавлення волі.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у виді шести років позбавлення волі.
Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 29 лютого 2016 року включно.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 460 (чотириста шістдесят) гривень 80 копійок процесуальних витрат
Вирішено питання з речовими доказами.
ВСТАНОВИВ :
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 20.12.2015 близько 23 години маючи умисел спрямований на таємне викрадення будь-якого майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , та маючи у своєму розпорядженні металевий лом, підійшов до вхідних дверей зазначеного магазину. Після цього, з метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, за допомогою вказаного лома розбив ліхтар над вхідними дверима магазину та користуючись темною порою доби, впевнившись, що він діє таємно та за його діями ніхто не спостерігає, ломом зламав навісний замок металевої решітки перед вхідними дверима магазину та замок вхідних дверей, відчинив двері магазину та проник всередину. В приміщенні вказаного магазину ОСОБА_7 знайшов та викрав гроші у сумі 2 420 грн. та продукти харчування.
Помістивши викрадене до полімерних пакетів ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, привласнивши викрадене та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 4785 гривень 25 копійок.
Крім цього, ОСОБА_7 02.02.2016 близько 16 години, проходячи повз належного ОСОБА_10 житлового будинку по АДРЕСА_3 , помітив, що у вказаному будинку виламане одне з вікон. Після цього у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна з вказаного будинку.
Реалізовуючи свій намір ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, впевнившись, що він діє таємно та за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння та через отвір пошкодженого вікна, проник всередину будинку. Оглянувши кімнати вказаного будинку, ОСОБА_7 знайшов та викрав:
1. Скатерку із рослинним візерунком червоного, жовтого, чорного кольорів, вартістю 40 гривень;
2. Плед коричневого кольору в клітинку зеленого, червоного та білого кольорів, вартістю 100 гривень;
3. Скатерку із рослинним візерунком оранжевого, жовтого, чорного кольорів, вартістю 40 гривень;
4. Дві подушки поролонові у матерчатій оболонці фіолетового кольору, з візерунком у вигляді крил білого кольору та листя зеленого кольору, вартістю 50 гривень кожна, на загальну суму 100 гривень;
5. Ковдру ватну світло-зеленого кольору, вартістю 120 гривень, в підодіяльнику білого кольору, з візерунком синього кольору, у вигляді крапок та листя, вартістю 50 гривень;
6. Шерстяну ковдру сірого кольору, зі смугами чорного, білого, зеленого, оранжевого, жовтого, фіолетового кольору, вартістю 70 гривень;
7. Дитяча сукня коричневого кольору, із візерунком на грудях у вигляді мавпи, вартістю 75 гривень;
8. Підодіяльник білого кольору із візерунком синього кольору, у вигляді крапок та рослин, вартістю 50 гривень;
9. Спортивні штани чорного кольору зі смугами червоного кольору з боків, біля карманів, біля кишень, резинкою червоного кольору, вартістю 100 гривень;
10. Спортивну кофту червоного кольору із застібкою-блискавкою синього кольору, написом «Adidass» чорного кольору з лівого боку грудей, вартістю 100 гривень;
11. Килим із рослинним візерунком оранжевого, коричневого, зеленого та жовтого кольору, вартістю 30 гривень;
12. Емальоване відро чорного кольору з зовнішнього боку та білого кольору всередині, вартістю 130 гривень;
Після цього ОСОБА_7 помістив усе викрадене із будинку майно до металевої тачки, вартістю 350 гривень, яку виявив біля будинку, та з місця вчинення злочину зник, привласнивши викрадене та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1355 гривень.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185,ст. 71 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України визначено йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ямпільського районного суду від 09.12.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Ямпільського районного суду від 24.06.2015 року за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно. Початок строку відбування покарання рахувати з 09.08.2016. На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 мотивована тим, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за знову вчинений злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, у виді 6 років позбавлення волі, що не є максимальним для цього виду покарання, а тому засуджуючи ОСОБА_7 та призначаючи йому покарання за сукупністю вироків(ст. 71 КК України), суд мав застосувати принцип повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попередніми вироками.
У разі обрання судом першої інстанції правильного принципу призначення покарання за сукупністю вироків(повне або часткове приєднання), покарання за вироком Ямпільського районного суду від 24.06.2015 у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., належало б виконувати самостійно(ч.3 ст. 72 КК України).
Також апелянт зазначає, що Ямпільський районний суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 09.08.2016 не точно визначив невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком та неправильно визначив початок строку відбування йому покарання з 29.02.2016, тобто з дня затримання на виконання попереднього вироку суду від 09.12.2005, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, при ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України, які підлягали до застосування.
В апеляційній скарзі з доповненнями засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 року в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Також обвинувачений просить ухвалити новий вирок, яким засудити його до мінімальної міри покарання.
Апеляційна скарга з доповненнями ОСОБА_7 мотивована тим, що судом першої інстанції при призначенні міри покарання не було враховано обставин, які пом`якшують покарання, а саме те, що у ОСОБА_7 на у триманні 5 неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_3 померла дружина, яка тривалий час перебувала на лікуванні у м.Вінниці.
Також обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що злочини вчинив після того як усі кошти пішли на лікування дружини, та не було за що придбати продукти харчування дітям.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями, просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна крадіжка поєднана з проникненням у приміщення та у житло, вчинена повторно, є обґрунтованим і ніким не оспорюється.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення по даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, вирок суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга заступника прокурора ОСОБА_8 до часткового задоволення.
Прокурор в своїй апеляційній, не оспорюючи фактичних обставин справи, та кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 злочину, зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Як вірно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу, які пов`язані з призначенням покарання.
Згідно ст. 71 КК України та роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного суду №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.
Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання за знову вчинений злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, у виді 6 років позбавлення волі, що не є максимальним для цього виду покарання, а тому засуджуючи ОСОБА_7 та призначаючи йому покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції повинен був застосувати принцип повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частинами покарання за попередніми вироками.
Крім цього, на підставі ч.3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до роз`яснень п.26 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати невідбуту засудженим частину будь якого основного покарання і зазначити їх вид та розмір у вироку.
Так, при вчиненні нового злочину особою, яка відбула покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у даному провадженні запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався, а на виконання вироку Ямпільського районного суду від 09.12.2015 його затримано 29.02.2016 та направлено для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.
Отже, Ямпільський районний суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 від 09.08.2016 не точно визначив невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком та неправильно визначив початок строку відбування йому покарання з 29.02.2016, тобто з дня затримання на виконання попереднього вироку суду від 09.12.2015, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями, що судом першої інстанції враховано обставини, які обтяжують покарання, та не в повній мірі судом враховано обставини, що пом`якшують покарання не відповідають обставинам справи.
Так, з вироку Ямпільського районного суду Вінницької області вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання відповідно до ст.66 КК України враховані обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є щире каяття, що виразилося у критичній оцінці обвинуваченим своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність та активне сприяння розкриттю злочину - добровільне надання обвинуваченим органу досудового розслідування та суду допомоги в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття (розповів про час, місце та спосіб вчиненого кримінального правопорушення, в ході досудового розслідування показав місце події ).
Однак судом першої інстанції також враховано те, що відповідно до ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , є рецидив злочину, оскільки обвинувачений раніше судимий вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.06.2015 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.
Крім того, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи судимим за скоєння кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став, і знову вчинив умисний злочин проти власності, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 може бути виправлений та перевихований лише в умовах тимчасової ізоляції його від суспільства.
Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Зокрема, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на виконання вироку Ямпільського районного суду від 09.12.2015 року ОСОБА_7 затримано та направлено для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі до Стрижавської виправної колонії УВП УДС України у Вінницькій області(№81), а 16.05.2016 року ОСОБА_7 доставлено до слідчого ізолятора Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області(№1), де він утримувався для розгляду даного кримінального провадження за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.
В подальшому 16.09.2016 року ОСОБА_7 звільнено з Вінницької установи виконання покарань УДПТтС України у Вінницькій області(№1) по відбуттю покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.12.2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ст. 185 ч.2,81 ч.4,71,72 КК України до 6 місяців 20 днів позбавлення волі(а.с.112).
13.11.2017 року ОСОБА_7 затримано на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 26 жовтня 2017 року, якою останньому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 на даний час повністю відбув покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.12.2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ст. 185 ч.2, 81 ч.4, 71, 72 КК України до 6 місяців 20 днів позбавлення волі, тому дане покарання відповідно до ст. 71 КК України не підлягає частковому складанню при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.06.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. підлягає самостійному виконанню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд ,-
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України скасувати.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.06.2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.
Початок строку відбування покарання рахувати з 09.08.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.05.2016 по 16.09.2016, з 13.11.2017 року по 14.12.2017.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом:
Суддя: