АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/1750/13-к
Номер провадження : 11-кп/791/115/18 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого судді : ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000630 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 (із доповненнями), захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.06.2012 Керченським міським судом АР Крим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- 27.04.2016 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання (за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 27.04.2016 року) більш суворим (за даним вироком), призначено покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання, призначене вироком Керченського міського суду АР Крим від 20.06.2012 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з 11.03.2016 року. На підставі ч.5 ст. 72 КК України (з урахуванням положень в редакції до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за період з 11.03.2016 року по 20.06.2017 року включно у строк відбування покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення - відповідає двом дня позбавлення волі. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 тримання під вартою залишено до набрання вироком чинності.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 14.05.2013 близько 11.00 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, вчинив крадіжку 3-х металевих ґрат, вартістю 100 грн., за 1 шт., на загальну суму 300 грн., які належать ОСОБА_10 . Після чого, з місця злочину зник та розпорядився ними на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду у сумі 300 грн.
Крім того, 14.05.2013 о 18.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в гаражному приміщенні, розташованого на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , умисно, повторно, вчинив крадіжку грошей у сумі 650 грн., які належать ОСОБА_11 . Після чого, з викраденими грошима з місця злочину зник та в послідуючому розпорядився ними на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , матеріальну шкоду у сумі 650 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити, зарахувати в строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 15.06.2013 по 22.10.2015 року (2 роки 4 місяці 7 днів), посилаючись на те, що суд призначив ОСОБА_7 покарання на підставі положень ст. 71 КК, тому в строк відбування покарання йому мало бути зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Керченського міського суду АР Крим від 24.01.2014 року.
В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 наводить аналогічні апеляційні вимоги та доводи.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки вказана обставина врахована як кваліфікуюча ознака вчинення злочинів.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та прокурора, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Колегією суддів встановлено, що правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, за який його засуджено, в апеляційній скарзі не оспорюються.
Дії ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, кваліфіковані вірно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_7 раніше судимий 20.06.2012 року за ст. 185 ч. 3 КК та 27.04.2016 року за ст. 185 ч. 2 КК України та вчинив новий злочин - крадіжку за ознаками повторності, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину, тому на підставі ч. 4 ст. 67 КК України з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч.1 ст. 408 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про необхідність зарахування в строк призначеного покарання періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 15.06.2013 року по 22.10.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 , будучи засудженим 24.01.2014 року Керченським міським судом АР Крим за ст. 185 ч. 3 КК України до 6 років позбавлення волі з застосуванням положень ст. 71 КК (шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Керченського міського суду АР Крим від 20.06.2012 року) перебував в місцях попереднього ув`язнення з 15.06.2013 по 22.10.2015 року (том 1 а.п. 95), а тому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-ІУУУ від 26.11.2015 року цей строк має бути зарахований в строк відбування покарання, відповідно - апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню.

Керуючись ст.404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 26.10.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 15.06.2013 по 22.10.2015 та з 11.03.2016 по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_7 з під варти з зали суду в зв`язку з відбуттям строку покарання.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2