АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/3695/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/543/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000847, №0000880 за яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі, громадянин України, раніше неодноразово судимий, останній раз:
-25.02.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.05.2015 року , остаточно призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
-10.06.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 25.02.2016 року, остаточно призначено 3 роки 2 місяця позбавлення волі, проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 ,
обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник, адвокат ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 27 березня 2017 року по день набрання чинності вироку суду, відповідно до положення ч.5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактично встановлених судом обставин і кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів остаточно покарання ОСОБА_10 визначити шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10.06.2016 призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10.06.2016 призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, повторно, на початку лютого 2016 року приблизно о 17.00 годині, приїхавши в Саксаганський район м. Кривого Рогу, зайшов у перший під`їзд, який розташований в будинку АДРЕСА_2 та піднявшись на дев`ятий поверх, увійшов до міжквартирної перегородки, в якій розташовані квартири АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав дитячу коляску, фірми "NeoNato", помаранчевого кольору.

Після чого, ОСОБА_6 вийшов з вищевказаного під`їзду, направився на ЗГТ "Балакіна" та поїхав до себе додому за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 . Наступного дня, ОСОБА_6 поїхав на 129-й квартал м. Кривого Рогу, де в ломбарді "Комод" заклав вищевказану дитячу коляску, обернувши викрадене на свою користь, грошові кошти витратив на власні потреби. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_11 був спричинений матеріальний збиток на суму 1000 гривень.

Також встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, повторно, 21.05.2016 приблизно о 17.00 годині, прийшовши в гості до свого знайомого ОСОБА_12 , додому за адресою: АДРЕСА_6 та почав розпивати разом з ОСОБА_12 пляшку горілки. Після чого, розпивши дану пляшку горілки, ОСОБА_12 приблизно о 20:00 годині ліг у себе в спальній кімнаті відпочити та заснув. Тоді ОСОБА_6 переконавшись в тому, що ОСОБА_12 заснув, реалізуючи виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав DVD-програвач, фірми "Samsung", чорного кольору, модель: № DVD-C350K, Model code: DVD-C350K/XER, S/N: D9856CCZ701559, після чого з викраденим пішов до себе додому за місцем мешкання АДРЕСА_1 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_12 був спричинений матеріальний збиток, який згідно висновку товарознавчої експертизи № 118 від 07.06.2016 становить 350 гривень.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995. незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів -це діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання. перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичню. засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.200Ї Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами), канабіс (таблиця І, список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно з Таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ від 01.08.2000 №188, зі змінами внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 №634, розмір наркотичного засобу канабіс від 5,0 г., тягне за собою кримінальну відповідальність.

Так, встановлено, що ОСОБА_6 , 15.05.2016 року приблизно о 11:00 годині знаходячись на м-н Східний - 1 у м. Кривому Розі, у невстановленої особи придбав для особистого вживання без мети збуту поліетиленовий пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі, пішки направився на м-н Сонячний.

В цей же день, 15.05.2016 року ОСОБА_6 на м-ні Сонячному придбав у магазині скотч для того, щоб запакувати поліетиленовий пакет з наркотичним засобом. Після чого зайшов за будівлю торгівельного комплексу, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, м-н Сонячний, 22-А та почав запаковувати вищевказаний поліетиленовий пакет, але був зупинений працівниками поліції, які викликали слідчо-оперативну групу, по приїзду якої слідчий в присутності двох понятих вилучив поліетиленовий пакет, в якому знаходились 275 штук маленьких поліетиленових пакетиків, в яких згідно висновку експерта № 2/8.6-292 від 15.06.2016 року знаходиться речовина, масою:

- 0,935 г; 0,870 г; 0,862 г; 0,810 г; 0,902 г; 0,942 г; 0,953 г; 0,973 г; 0,502 г; 0,852 г; 0,944 г; 0,873 г; 0,786 г; 0,861 г; 0,835 г; 0,864 г; 0,932 г; 0,572 г; 0,801 г; 0,803 г; 0,895 г; 0,936 г; 0,912 г; 0,896 г; 0,953 г; 0,923 г; 0,900 г; 0,921 г; 0,877 г; 0,923 г; 0,805 г; 0,893 г; 0,864 г; 0,873 г; 0,934 г; 0,887 г; 0,937 г; 0,912 г; 0,434 г; 0,895 г; 0,915 г; 0,904 г; 0,896 г; 0,443 г; 0,912 г; 0,918 г; 0,425 г; 0,893 г; 0,945г; 0,904 г; 0,918 г; 0,924 г; 0,936 г; 0,840 г; 0,893 г; 0,888 г; 0,899 г; 0,921 г; 0,896 г; 0,905 г; 0,993 г; 0,964 г; 0,421 г; 0,945 г; 0,886 г; 0,935 г; 0,904 г; 0,935 г; 0,893 г; 0,892 г; 0,443 г; 0,946 г; 0,910 г; 0,732 г; 0,961 г; 0,888 г; 0,922 г; 0,886 г; 0,903 г; 0,436 г; 0,861 г; 0,955 г; 0,881 г; 0,892 г; 0,470 г; 0,810 г; 0,448 г; 0,909 г; 0,892 г; 0,883 г; 0,896 г; 0,933 г; 0,912 г; 0,856 г; 0,944 г; 0,912 г; 0,965 г; 0,884 г; 0,836 г; 0,905 г; 0,912 г; 0,900 г; 0,908 г; 0,877 г; 0,895 г; 0,444 г; 0,955 г; 0,923 г; 0,912 г; 0,843 г; 0,904 г; 0,856 г; 0,844 г; 0,853 г; 0,443 г; 0,985 г; 0,910 г; 0,508 г; 0,877 г; 0,912 г; 0,471 г; 0,918 г; 0,871 г; 0,883 г; 0,866 г; 0,843 г; 0,911 г; 0,836 г; 0,876 г; 0,864 г; 0,912 г; 0,854 г; 0,857 г; 0,846 г; 0,895 г; 0,921 г; 0,900 г; 0,906 г; 0,435 г; 0,912 г; 0,812 г; 0,999 г; 0,438 г; 0,873 г; 0,889 г; 0,958 г; 0,896 г; 0,867 г; 0,922 г; 0,451 г; 0,893 г; 0,920 г; 0,901 г; 0,852 г; 0,890 г; 0,904 г; 0,883 г; 0,909 г; 0,943 г; 0,471 г; 0,874 г; 0,973 г; 0,873 г; 0,871 г; 0,944 г; 0,943 г; 0,854 г; 0,965 г; 0,851 г; 0,435 г; 0,853 г; 0,935 г; 0,936 г; 0,875 г; 0,851 г; 0,883 г; 0,445 г; 0,883 г; 0,461 г; 0,911 г; 0,895 г; 0,943 г; 0,878 г; 0,931 г; 0,918 г; 0,899 г; 0,403 г; 0,864 г; 0,968 г; 0,891 г; 0,954 г; 0,911 г; 0,484 г; 0,889 г; 0,903 г; 0,879 г; 0,922 г; 0,854 г; 0,905 г; 0,923 г; 0,496 г; 0,973 г; 0,999 г; 0,955 г; 0,953 г; 0,922 г; 0,884 г; 0,973 г; 0,513 г; 0,952 г; 0,868 г; 0,905 г; 0,937 г; 0,873 г; 0,494 г; 0,923 г; 0,913 г; 0,933 г; 0,904 г; 0,954 г; 0,935 г; 0,851 г; 0,962 г; 0,891 г; 0,911 г; 0,902 г; 0,894 г; 0,887 г; 0,892 г; 0,895 г; 0,977 г; 0,907 г; 0,879 г; 0,913 г; 0,906 г; 0,864 г; 0,916 г; 0,918 г; 0,465 г; 0,893 г; 0,909 г; 0,861 г; 0,878 г; 0,925 г; 0,951 г; 0,933 г; 0,923 г; 0,967 г; 0,935 г; 0,896 г; 0,861 г; 0,893 г; 0,462 г; 0,912 г; 0,873 г; 0,852 г; 0,934 г; 0,908 г; 0,943 г; 0,871 г; 0,918 г; 0,919 г; 0,875 г; 0,841 г; 0,888 г; 0,935 г; 0,893 г; 0,902 г; 0,883 г; 0,900 г; 0,854 г; 0,873 г; 0,912 г; 0,942 г; 0,903г, з кожного поліетиленового пакету, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить:

- 0,903, 0,840, 0,829 г; 0,779 г; 0,869 г; 0,906 г; 0,918; 0,936 г; 0,485 г; 0,823 г; 0,912 г; 0,843 г; 0,759 г; 0,831 г; 0,806 г; 0,834 г; 0,900 г; 0,552 г; 0,773 г; 0,775 г; 0,864 г; 0,904 г; 0,881 г; 0,866 г; 0,921 г; 0,892 г; 0,870 г; 0,890 г; 0,847 г; 0,891 г; 0,777 г; 0,862 г; 0,834 г; 0,843 г; 0,903 г; 0,859 г; 0,906 г; 0,883 г; 0,419 г; 0,864 г; 0,883 г; 0,872 г; 0,864 г; 0,428 г; 0,883 г; 0,889 г; 0,418 г; 0,865 г; 0,915 г; 0,874 г; 0,889 г; 0,895 г; 0,904 г; 0,811 г; 0,862 г; 0,857 г; 0,868 г; 0,889 г; 0,865 г; 0,874 г; 0,959 г; 0,931 г; 0,406 г; 0,911 г; 0,854 г; 0,901 г; 0,871 г; 0,901 г; 0,861 г; 0,860 г; 0,428 г; 0,914 г; 0,879 г; 0,707 г; 0,928 г; 0,857 г; 0,890 г; 0,855 г; 0,871 г; 0,421 г; 0,832 г; 0,923 г; 0,851 г; 0,862 г; 0,454 г; 0,783 г; 0,434 г; 0,880 г; 0,864 г; 0,855 г; 0,865 г; 0,901 г; 0,881 г; 0,827 г; 0,912 г; 0,880 г; 0,932 г; 0,854 г; 0,808 г; 0,875 г; 0,883 г; 0,870 г; 0,879 г; 0,849 г; 0,865 г; 0,429 г; 0,923 г; 0,892 г; 0,881 г; 0,814 г; 0,873 г; 0,827 г; 0,815 г; 0,824 г; 0,428 г; 0,952 г; 0,879 г; 0,492 г; 0,849 г; 0,883 г; 0,456 г; 0,887 г; 0,842 г; 0,855 г; 0,839 г; 0,817 г; 0,883 г; 0,810 г; 0,849 г; 0,837 г; 0,880 г; 0,824 г; 0,827 г; 0,816 г; 0,863 г; 0,888 г; 0,868 г; 0,874 г; 0,420 г; 0,881 г; 0,784 г; 0,965 г; 0,423 г; 0,843 г; 0,858 г; 0,925 г; 0,865 г; 0,837 г; 0,890 г; 0,435 г; 0,866 г; 0,892 г; 0,874 г; 0,826 г; 0,863 г; 0,877 г; 0,856 г; 0,881 г; 0,914 г; 0,455 г; 0,845 г; 0,942 г; 0,844 г; 0,842 г; 0,914 г; 0,913 г; 0,827 г; 0,933 г; 0,824 г; 0,420 г; 0,824 г; 0,903 г; 0,904 г; 0,845 г; 0,822 г; 0,853 г; 0,430 г; 0,855 г; 0,447 г; 0,880 г; 0,865 г; 0,911 г; 0,848 г; 0,899 г; 0,886 г; 0,868 г; 0,389 г; 0,834 г; 0,934 г; 0,861 г; 0,922 г; 0,880 г; 0,467 г; 0,858 г; 0,872 г; 0,849 г; 0,891 г; 0,825 г; 0,874 г; 0,891 г; 0,479 г; 0,943 г; 0,968 г; 0,925 г; 0,923 г; 0,893 г; 0,856 г; 0,942 г; 0,497 г; 0,922 г; 0,841 г; 0,877 г; 0,908 г; 0,846 г; 0,479 г; 0,895 г; 0,885 г; 0,904 г; 0,876 г; 0,920 г; 0,902 г; 0,821 г; 0,928 г; 0,860 г; 0,879 г; 0,870 г; 0,862 г; 0,855 г; 0,860 г; 0,863 г; 0,942 г; 0,875 г; 0,848 г; 0,881 г; 0,874 г; 0,833 г; 0,883 г; 0,885 г; 0,447 г; 0,866 г; 0,882 г; 0,835 г; 0,851 г; 0,897 г; 0,922 г; 0,905 г; 0,895 г; 0,938 г; 0,907 г; 0,869 г; 0,835 г; 0,866 г; 0,448 г; 0,884 г; 0,846 г; 0,826 г; 0,905 г; 0,880 г; 0,914 г; 0,840 г; 0,885 г; 0,886 г; 0,844 г; 0,811 г; 0,856 г; 0,901 г; 0,861 г; 0,870 г; 0,852 г; 0,868 г; 0,824 г; 0,842 г; 0,880 г; 0,909 г; 0,871 г з кожного поліетиленового пакету.

Також, діючи в порушення зазначених вимог Закону, ОСОБА_6 , повторно, 27.03.2017 близько 09:00 год., маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, без мети збуту. знаходячись поблизу торгівельного центру біля будинку №1 по вул. Сімонова на мікрорайоні Східний - 1 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи за 300 гривень, незаконно придбав два поліетиленових пакета із рослинною речовиною зеленого кольору масою відповідно: 6,308 г. та 0,830 г., яка відповідно до висновку експерта № 2/8.6-368 від 06.04.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами, затвердженими Постановою КМ України №796 від 27.07.2011), (таблиця І, список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, який ОСОБА_6 поклав до лівої внутрішньої кишені, одягненої на ньому куртки, та зберігав при собі для власного споживання, без мети збуту. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 5,529 г. та 0,774 г. Після чого, ОСОБА_6 пішки попрямував до місця свого мешкання у напрямку мікрорайону «Сонячний», що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу.

В цей же день, 27.03.2017 близько 11:50 год., біля будинку №51 на мкр. Сонячний в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, працівниками поліції ОСОБА_6 було затримано та доставлено до Саксаганського ВП КВП ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, за адресою: вул. П. Глазового, 2А, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де в приміщенні кабінету №424, о 12:15 год. під час складання протоколу затримання особи в порядку ст.208 КПК України у ОСОБА_6 виявлено та вилучено два поліетиленових пакета із рослинною речовиною зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №2/8.6-368 від 06.04.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в перерахунку на суху речовину складає 6,303 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 органами досудового слідства було кваліфіковано за ст. 185 ч. 2 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; за ст. 185 ч.3 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення; за ст. 309 ч.2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно з чим і погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

за ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ст. 309 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_13 визначити шляхом часткового складання призначених покарань, у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_6 обране відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання призначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10 червня 2016 року - у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено, що строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 27 березня 2017 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 період знаходження під вартою з 27 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обгрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції безпідставно було зараховано строк його попереднього ув`язнення за період з 27.03.2017 року по 20.06.2017 року до строку покарання, оскільки на думку апелянта, суд повинен був зарахувати йому у строк покарання весь період його попереднього ув`язнення саме з 27 березня 2017 року і по день набрання оскаржуваним вироком чинності відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на те, що під час призначення покарання, суд першої інстанції не застосував вимоги ст.71 КК України, на підставі якої обвинуваченому повинно бути призначене остаточне покарання, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 2 епізодів крадіжки, та 2 епізодів незаконного придбання наркотичних засобів 15.05.2016 та від 27.03.2017, тобто один з зазначених епізодів було скоєно після постановлення Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу вироку від 10.06.2016 відносно ОСОБА_6 .

Крім того, апелянт вважає, що розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2ст.309 КК України є занадто м`яким, та не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Так, поза увагою суду першої інстанції залишились ті обставини, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також кількість вилучених у нього поліетиленових пакетиків усього 275, з розфасованою наркотичною речовиною, яку обвинувачений незаконно зберігав для власного вживання, крім того той факт, що правопорушення ОСОБА_6 скоїв в період не відбутого покарання за попереднім вироком, на думку апелянта, виключають призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України ближче до мінімального його розміру, передбаченого санкцією цієї статті.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 , який діє в його інтересах, кожен окремо підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та просили її задовольнити. А в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити; прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області і просив її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши суддю-доповідача. учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 слід відмовити за наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.183, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження ні під час розгляду справи судом першої інстанції, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються учасниками розгляду кримінального провадження і в поданих апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Аналізуючи апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, оскільки викладені в ній доводи є обґрунтованими та законними.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Нормами ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В розумінні ст. 413 КПК України під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність слід розуміти незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зі змісту ст. 414 КПК України під невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого слід розуміти призначення такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, становленні відповідною статтею ( частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання. призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 останній раз був судимий 10 червня 2016 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 71 ч.1 КК України до вищезазначеного покарання було частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 25 лютого 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 2 епізодів крадіжки, один з яких поєднаний з проникнення у інше приміщення, вчинених повторно, та 2 епізодів незаконного придбання наркотичних засобів які мали місце 15 травня 2016 року та 27 березня 2017 року, тобто останній епізод незаконного придбання наркотичного засобу було вчинене ОСОБА_6 після постановлення вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2016 року.

Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті ( частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повинно бути обрано на підставі вимог ч.1 ст. 71 КК України, у зв`язку із чим скарга прокурора підлягає задоволенню.

Крім того, на думку колегії суддів заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі за наступних підстав.

Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, зазначених вимог закону не дотримався.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував наявність пом`якшувальних покарання обвинуваченому обставин - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин, особу обвинуваченого, який раніше судимий, наявність позитивної характеристики з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_6 ,. та на переконання колегії суддів, суд вірно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Але, на думку колегії суддів, при визначенні розміру покарання ОСОБА_6 поза увагою суду першої інстанції залишились обставини, які виключають призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією статей, за якими обвинувачується ОСОБА_6 . Зокрема, не враховано судом першої інстанції, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також кількість вилучених у ОСОБА_6 , а саме 275 розфасованих та упакованих окремо пакетиків наркотичного засобу загальною масою 6,303 г., які він зберігав для особистого вживання і крім того, злочин ОСОБА_6 було вчинено під час невідбутого покарання за попереднім вироком.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені законом України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром, навіть з врахуванням даних про особу обвинуваченого, наведених у вироку суду першої інстанції, є явно несправедливим через його м`якість та недостатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Отже, виходячи з викладеного та погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає необхідним ухвалити новий вирок, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів; відсутність обставин, що обтяжують покарання; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні одну дитину, раніше неодноразово судимий в тому числі і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, кількість вилучених у ОСОБА_6 , а саме 275 розфасованих та упакованих окремо пакетиків наркотичного засобу, а також вчинення злочину у період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, остаточно відповідно до вимог ст.71 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування строку його попереднього ув`язнення до строку покарання за період з 27 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили за наступних підстав.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року.

У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон саме про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_14 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 липня 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 ( двох) років позбавлення волі;

за ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 10 червня 2016 року призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Остаточне покарання призначити ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 червня 2016 року - у вигляді 4 ( чотирьох) років 6 ( шести) місяців років позбавлення волі.

В решті вирок - залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4