АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2165/17 Справа № 175/462/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002911 від 05 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курахове Маріїнського району Донецької області, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 31.05.2012 Красноармійським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13.06.2014 умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 1 місяць 10 днів;
- 13.09.2017 року Кіровським райсудом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України від 13 вересня 2017 року, та остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, судом зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в межах вказаного кримінального провадження. Крім того, судом вирішено цивільний позов та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 на початку грудня 2016 року, більш точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, у нічний час знаходився разом із своїм знайомим встановленою слідством особою матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у м. Дніпро, де останній маючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна запропонував цієї особі вчинити крадіжку майна з будинків розташованих у м. Підгородне. На пропозицію ОСОБА_7 особа, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, дав свою згоду, тим самим вступив у попередню змову з першим, спрямовану на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 03.12.2016 близько 22.00 години, ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину - встановленою слідством особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, прибули до домоволодіння, розташованого у АДРЕСА_3 , та переконавшись що їх злочинні дії залишаються непоміченими для сторонніх осіб, відчинили хвіртку та потрапили на подвір`я вказаного домоволодіння, де ОСОБА_7 , діючи узгоджено із співучасником злочину особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, згідно відведеної йому ролі у вчиненні злочину, підійшов до будинку, розташованого у дворі домоволодіння АДРЕСА_3 , та переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, із корисливих мотивів, повторно шляхом віджиму метало пластикового вікна вказаного будинку відчинив його.

Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, спільно з співучасником злочину - встановленою слідством особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, діючи узгоджено у групі, через вікно проникли до будинку потерпілого ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , звідки спільно з співучасником злочину, діючи узгоджено у групі з встановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і, таємно, повторно з корисливих мотивів, викрали чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме:

- газовий котел ТМ «Navien Delux Coaxial», вартістю 13924 грн.;

- варильну поверхню ТМ «Piramida PF6647 Sandlux», вартістю 6133 грн.;

- колекторну групу на 5 входів та 5 виходів із відсічками та термоклапанами та циркулярним електронасосом ТМ «Sprut», вартістю 5383 грн.;

- зварювальний апарат ТМ «Start 250», вартістю 4097 грн.;

- машину кутову шліфувальну ТМ «Інтерскол» діаметром круга 230 мм., вартістю 2944грн.;

- машину кутову шліфувальну ТМ «Bosh», вартістю, 1577 грн.;

- дриль-шуруповерт ТМ «Інтерскол», вартістю 1739 грн.;

- шуруповерт акумуляторний ТМ «Ferm», вартістю 941 грн.;

- перфоратор ТМ «Bosh», вартістю 4469 грн.;

- кабель мідний ПВС 2х2,5 довжиною 100 м., вартістю 1150 грн.;

- комплект вентиляційного каналу довжиною 120 м. з комплектуючими, вартістю 16200 грн.;

- дриль ударну 1 шт. вартість якої визначити не представляється можливим, оскільки не встановлені повні товарні характеристики об`єкту;

- набір інструментів (свердла, розвертки, викрутки) у пластиковому чемодані визначити вартість не представляється можливим, оскільки не встановлені повні товарні характеристики об`єкту;

- набір ріжкових ключів, визначити вартість яких не представляється можливим, оскільки не встановлені повні товарні характеристики об`єкту.

Після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину покинули місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим спричинивши, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №22 від 02.02.2017 потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 58557 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, - рецидив злочину. Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, визнання рецидиву як обтяжуючої покарання обставини в даному випадку суперечить вимогам ст. 34 КК України та роз`ясненням ППВСУ № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», оскільки рецидив злочинів, який в даному випадку утворює повторність, вже передбачений Особливою частиною КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , як кваліфікуюча ознака злочину.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляцію заступника прокурора області, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції врахував, зокрема, щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину під час досудового розслідування, як обставини, що пом`якшують покарання, та визнав рецидив злочинів такою, що його обтяжує.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення у сукупності з даними про його особу та обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк. Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для визнання рецидиву, як обставини, що обтяжує покарання.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, останній раз вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2017 року за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, у межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

Згідно зі ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

При цьому рецидивом злочинів відповідно до вимог ст. 34 КК України визначається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з тим, частиною четвертою вказаної статті встановлено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин. Отже, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на викладене, беручи до уваги те, що рецидив злочинів, вчинених обвинуваченим, в даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у вчиненні якого й обвинувачується ОСОБА_7 , підстави визнати вказану обставину такою, що обтяжує покарання відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, керуючись вимогами ст. 409 КПК України, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в цій частині.

При цьому, визнавши необґрунтованим посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в цілому та вважає, що попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. На переконання колегії суддів, призначене судом покарання слід вважати справедливим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Повний текст ухвали буде оголошено учасникам судового провадження 15 грудня 2017 року о 10.00 годині.

Судді: