Справа № 161/4947/17 Провадження №11-кп/773/135/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 лютого 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000497 від 02 лютого 2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Спас-Деменськ Калузької області, українця, громадянина України, з професійною-технічною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2011 року за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 12 лютого 2016 року на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 04 лютого 2016 року звільненого умовно-достроково на невідбутий термін покарання 2 роки 1 місяць 24 дні:

засуджено:

-за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2011 року, призначивши остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироку законної сили, залишено без зміни.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 03 лютого 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, а саме: з 03 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи раніше судимим за скоєння розбою, за що має не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову вчинив нове кримінальне правопорушення проти власності з застосуванням насильства.
Так, біля 18-ої години 00 хвилин 01 лютого 2017 року, ОСОБА_7 , знаходячись на сходинковому майданчику 9-го поверху 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з умислом на незаконне заволодіння чужим майном, тримаючи в правій руці предмет, схожий на пістолет, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_9 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанісши останньому один удар рукояткою даного предмету по голові, внаслідок чого ОСОБА_9 втратив свідомість.
Окрім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне заволодіння чужого майна, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_9 прийшов до свідомості, наніс останньому три удари рукояткою предмета схожого на пістолет та численні удари руками та ногами в область голови, тулуба, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців навколо обох очей, в лівій навколо вушній ділянці, на тильній поверхні правої кисті з переходом на променево-зап`ясний суглоб; ран прямокутної форми в лобній ділянці голови справа, в тім`яній ділянці голови справа, в центрі тім`яної ділянки голови та на межі тім`яної та потиличної ділянки голови; дрібних саден на нижній повіці правого ока та на тильній поверхні правої кисті, які відносяться за ступенем тяжкості до легких тілесних ушкоджень, а рани за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, оскільки для їх загоєння необхідний час більше 6 діб.
Використовуючи безпорадний стан потерпілого, ОСОБА_10 заволодів чужим майном, а саме вийняв із задньої правої кишені штанів ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4450 гривень та мобільний телефон марки «Doogee», вартістю 1200 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Vodafone» № НОМЕР_1 , вартістю 10 гривень, на рахунку якої було 10 гривень та карткою пам`яті об`ємом 16 Гб, вартістю 200 гривень, а всього майна на загальну суму 5870 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в зазначеному розмірі.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок даний вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість. Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких, в період умовно-дострокового звільнення від відбування аналогічного покарання, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення та покаятись у вчиненому. Крім того, вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_7 до вироку від 28.11.2017 року неправильно приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 03.10.2011 року. Зокрема ухвалою Рівненського районного суду від 04.02.2016 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання терміном на 2 роки 1 місяць 24 дні. Однак, попри вчинення злочину ОСОБА_7 по завершенню лише 1 року умовно дострокового звільнення від відбування покарання, останньому частково приєднано лише 6 місяців. Просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 03.11.2011 року, призначивши ОСОБА_7 остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Волинської області вважає, що суд І інстанції в резолютивній та мотивувальній частинах вироку при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання різних видів покарань, не керувався положеннями ст.72 КК України. В решті повністю підтримав подану процесуальним керівником апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що обвинувачення ґрунтується лише на показах потерпілого, які є суперечливими. Допитані свідки у судовому засіданні дали покази лише зі слів потерпілого, оскільки очевидцями події не були, запевнили, що потерпілий сам розповідав їм, що обвинувачений викрав у нього 450 гривень та мобільний телефон. Зазначає, що для правильної кваліфікації дій обвинуваченого необхідно було повторно допитати потерпілого, або провести перехресний допит потерпілого та свідків для з`ясування причини суттєвої розбіжності у показах, зокрема і стосовно розміру «викраденої суми». Вважає, що у судовому засіданні не було доведено умислу обвинуваченого на вчинення розбою стосовно потерпілого, а саме здійснення нападу на нього з метою заволодіння його майном поєднаного із насильством небезпечним для життя і здоров`я особи. Просить вирок Луцького міськрайонного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями просили відхилити, прокурора, який апеляційну скаргу процесуального керівника та доповнення заступника прокурора області підтримав, просив їх задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_11 у напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_12 про те, що дійсно за вказаних обставин місця та часу ОСОБА_7 наніс йому тілесні ушкодження і при цьому заволодів його грошима та мобільним телефоном.
Дані показання є чіткими та послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколом огляду місця події, висновком експерта №121 від 07.02.2017 року, який є науково-обгрунтованим, показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими доказами, яких піддавати сумніву в суду підстав немає.
Окрім того, свідок ОСОБА_13 будучи безпосередньо допитаною в судовому засіданні пояснила, що була свідком побиття потерпілого та дала чіткі та послідовні показання щодо обставин його побиття ОСОБА_7 , а саме, що почувши звуки з коридору, вийшла та побачила сусідку ОСОБА_16 , і лежачого на підлозі ОСОБА_17 , де була калюжа крові, та ОСОБА_18 , який бив ОСОБА_17 та тримав в руках пістолета, і побачивши її, наставив на неї пістолет після чого вона зайшла в квартиру та викликала поліцію.
Крім того, свідки на стороні захисту ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що їм від потерпілого стало відомо, що останній був побитий ОСОБА_7 , також свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що потерпілий розповідав, що ОСОБА_7 викрав у нього мобільний телефон та грошові кошти.
Немає в суду підстав і вважати, що потерпілий або свідки оговорюють обвинуваченого.
Таким чином, доводи скарги захисника ОСОБА_8 про суперечність показів свідків та їх походження зі слів обвинуваченого є безпідставними.
Сукупність досліджених доказів дала суду можливість поза розумним сумнівом як прийти до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, так і спростовувати його версію про те, що він не наносив потерпілому удари ногами та ніяких коштів у нього при цьому не брав, а перед тим, як штовхнути ОСОБА_9 , він вдарив запальничкою в область носа, і після цього потерпілий покотився, а він сівши у ліфт поїхав додому.
Правильно поклавши в основу обвинувального вироку показання потерпілого та свідків, які узгоджуються і підтверджуються сукупністю інших доказів по справі, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив версію обвинуваченого щодо відсутності умислу та непричетності до вчинення ним по відношенню до ОСОБА_9 розбою.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до законного висновку, що ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій., а тому його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України.
Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких.
Обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано наявність у ОСОБА_7 на утриманні малолітньої дитини, а обставиною, що обтяжує його покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на тяжкість вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, відбував покарання в місцях позбавлення волі, злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення, його задовільні характеристики, суд першої інстанції прийшов вірного висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самими обвинуваченими, так і іншими особами, а тому підстав для скасування чи зміни судового рішення за доводами, які викладені в апеляційних скаргах, немає.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення:одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
З вироку вбачається, що суд І інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2011 року, у виді обмеження волі до покарання у виді позбавлення волі і в порушення вимог ст.72 КК України у резолютивній частині не перевів обмеження волі в позбавлення волі та у вироку не послався на ст. 72 КК України.
За таких обставин апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок в частині покарання підлягає зміні з зазначенням у вироку про переведення обмеження волі в позбавлення волі у відповідності до вимог ст.72 КК України з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі п.1 ч.1 ст.72 КК України перевести невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2011 року у виді обмеження волі строком два роки один місяць двадцять чотири дні перевести у один рік двадцять сім днів позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 жовтня 2011 року, призначивши остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.

В решті вирок Луцького міськрайонного суду від 28 листопада 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту оголошення та може бути оскаржена безпосередньою до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий:
Судді: