АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/5715/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/653/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 грудня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2017 року якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в ЄРДР за №0001841 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області для усунення виявлених недоліків.

Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_12
Обвинувачені - ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .
Захисники обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_9 , ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суду зі стадії підготовчого судового засідання.
В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просять скасувати ухвалу колегії суддів в частині відмови в задоволенні клопотань адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про повернення обвинувального акту прокурору.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить скасувати ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору для усунення виявлених недоліків скасувати частково ( в частині відмови в задоволенні клопотань сторони захисту про повернення обвинувального акту з інших підстав) та ухвалити нову ухвалу, якою в повному обсязі задовольнити клопотання сторони захисту обвинувачених, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржувану ухвалу скасувати як незаконну, постановлену з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону .

Ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2017 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні відомості про яке внесені в ЄРДР за №0001841 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.п. 6,12, ч.2 ст. 115 КК України повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області для усунення виявлених недоліків.

Свої доводи суд мотивував тим, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, прокурор не роз`яснив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_11 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних та до обвинувального акту не додано письмового роз`яснення прокурора обвинуваченим про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних. Таким чином, невиконання прокурором вимог ст.384 КПК України, а саме не роз`яснення обвинуваченим їх права на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження, в силу вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акту прокуророві.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на те, що ухвала суду є незаконно, постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а судове рішення є завідомо неправосудним, ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору постановлено незаконним складом суду у непередбачений кримінальним процесуальним законом спосіб. Відповідно до вимог ст.384 КПК України, обов`язок, щодо роз`яснення права на розгляд кримінального провадження судом присяжних покладено як на орган досудового розслідування, так і на суд, який зобов`язаний виконати його під час підготовчого судового засідання та в разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор під час досудового розслідування та після направлення обвинувального акту до суду не роз`яснив обвинуваченим можливість та особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних. Так., судом першої інстанції 30.10.2017 року було роз`яснено таке право обвинуваченим та їх захисникам на розгляд справи судом присяжних та обвинувачені заявили письмові клопотання , які підтримали їх захисники , про здійснення стосовно них судом присяжних. Однак, не зважаючи на це, судом було відмовлено в цьому та без призначення кримінального провадження судом присяжних, колегією суддів була постановлена ухвала про повернення обвинувального акту прокурору для усунення виявлених недоліків. Такі дії суду є незаконними, а прийняті судові рішення є завідомо неправосудними, оскільки відмова в задоволенні клопотання на розгляд справи судом присяжних, як-то не призначення кримінального провадження до розгляду саме таким складом суду , якщо обвинувачений заявить таке клопотання нормами кримінального процесуального законодавства України не передбачено. Судом були грубо порушені вимоги ст.ст.31 та 384 КПК України, а тому ухвалення судового рішення про повернення обвинувального акту прокурору, після письмового волевиявлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 про здійснення кримінального провадження стосовно них судом присяжних та відмові ним у суді присяжних, визначає безумовну незаконність колегії суддів як складу суду та завідому неправосудність ухвалених цим складом суду судових рішень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисники ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 зазначають про те , що не заперечуючи доводів суду стосовно порушення прокурором вимог ст.384 КПК України , захисники не погоджуються з висновком суду про відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України та відмовою в задоволенні клопотань адвокатів про повернення обвинувального акту з наведених захисниками в клопотанні підстав. На думку захисників викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не узгоджуються з формулюванням обвинувачення і свідчать про неконкретність обвинувачення, та обвинувальний акт містить лише зміст підозри і правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, в яких обвинувачені підозрювались. За таких обставин, захисники вважають, що ОСОБА_11 та ОСОБА_8 мають статус не обвинувачених, а підозрюваних. Крім того, обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення відповідно кожного обвинуваченого, що унеможливлює якісно та в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення. Більш того, обвинувальний акт є незрозумілим , містить протиріччя та неоднозначне тлумачення фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими. На думку захисників, зазначені істотні порушення норм кримінального процесуального закону неможливо усунути під час судового розгляду, оскільки вони є очевидними на стадії підготовчого провадження і потребують проведення відповідних процесуальних, які можуть виконати лише слідчий і прокурор.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на те, що в підготовчому судовому засіданні стороною захисту було заявлене клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав, які унеможливлюють призначення обвинувального акту до судового розгляду, однак всупереч обґрунтованих клопотань стороні захисту, судовою колегією повернуто прокурору лише з підстав невиконання прокурором вимог ст.384 КПК України щодо роз`яснення обвинуваченим особливостей розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачених судом присяжних. Ухвалу колегії суддів захисник вважає незаконною, протиправною, яка винесена без законних на те підстав, зважаючи на те, що обвинувальний акт не містить посилання на мотив вчинення кримінального правопорушення, без зазначення способу вчинення, не зазначено ознаки спрямованості умислу, що є обов`язковими елементами складу злочину. Також в обвинувальному акті не вказано суб`єктивне ставлення обвинувачених до вчинюваного злочину та наслідків їх дій. Згідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, відсутня експертиза визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням обвинуваченими. В обвинувальному акті зазначено правову кваліфікацію інкримінованого злочину, яка не узгоджується із викладеними фактичними обставинами кримінального провадження. Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, що порушує право обвинувачених на захист. В обвинувальному акті також відсутні відомості про місце складання та затвердження обвинувального акту, а також скріплення підпису прокурора гербовою печаткою на обвинувальному акті. Крім того, наданий реєстр матеріалів досудового розслідування не відповідає вимогам ст.109 КПК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 звертає увагу на те, що судом були порушені вимоги ст.384 КПК України , оскільки суд роз`яснив їм право на судовий розгляд кримінального провадження судом присяжних, та після того як вони заявили клопотання про розгляд справи судом присяжних, відмовив обвинуваченим в цьому, натомість повернув обвинувальний акт прокурору для усунення порушення органом досудового слідства вимог ст.384 КПК України, чим суд грубо порушив його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, а поверненням обвинувального акту прокурору суд намагається прикрити завідомо незаконні дії.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 зазначає про те, що ухвала суду є незаконною, оскільки судом було порушено гарантовано йому ст.384 КПК України право на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Так, суд роз`яснив обвинуваченим право на судовий розгляд кримінального провадження судом присяжних, та після того як вони заявили клопотання про розгляд справи судом присяжних, відмовив в цьому. Вважає, що ухвала суду винесена незаконним складом суду, так як після того як обвинувачені заявили клопотання про розгляд справи судом присяжних, подальший судовий розгляд необхідно було здійснювати судом присяжних, а поверненням обвинувального акту прокурору суд намагається прикрити завідомо незаконні дії.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що ухвалюючи рішення про повернення обвинувального акту прокурору, судом першої інстанції не було враховано, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні неодноразово повертався прокурору із зазначених в ухвалі підстав, однак судом апеляційної інстанції ухвали суду скасовувались, чим було порушено вимоги ч.3 ст.415 КПК України, відповідно до якої висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення апеляційним судом, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Крім того, судом не було прийнято до уваги, що відповідно до вимог ст.384 КПК України, обов`язок, щодо роз`яснення права на розгляд кримінального провадження судом присяжних покладено як на орган досудового розслідування, так і на суд, який зобов`язаний виконати його під час підготовчого судового засідання.
При розгляді кримінального провадження ще Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу судом першої інстанції було роз`яснено обвинуваченим, а також їх захисникам право на особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних. Крім того, під час підготовчого судового засідання у Саксаганському та Дзержинському районному суді м. Кривого Рогу жоден з обвинувачених та їх захисників не заявляли клопотань щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних, таким чином неможливо казати про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, як з боку досудового розслідування так і суду. Крім того, прокурор звертає увагу суду, що з 27 червня 2014 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 до органу досудового розслідування не поверталися і суд самостійно, без повернення обвинувального акту може роз`яснити обвинуваченим право на розгляд кримінального провадження судом присяжних. Крім того, під час проведення підготовчого судового засідання 30.10.2017 року обвинуваченим та їх захисникам судом було письмо роз`яснено про право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, після чого обвинуваченими та їх захисниками було заявлене клопотання щодо бажання слухати справу судом присяжних. На думку прокурора, обвинувальний акт складено відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу України та підстав для його повернення прокурору не вбачається.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі; обвинувачені та їх захисники просили задовольнити подані ними апеляційні скарги в повному обсязі, з наведених в апеляційних скаргах підстав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Відповідно до ст. 402 КПК України, захисником ОСОБА_6 були внесені заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Підставами для повернення обвинувального акту прокурору судом зазначено невиконання прокурором вимог ст.384 КПК України, а саме не роз`яснення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_11 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних, зважаючи на те, що до обвинувального акту не додано письмового роз`яснення прокурора обвинуваченим про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних.
Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він суперечить матеріалам кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 03 липня 2014 року колегією суддів Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, головуючим по справі ОСОБА_14 у складі колегії суддів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України було проведено підготовче судове засідання ,за результатами якого за вищезазначеним кримінальним провадженням було призначено судовий розгляд, за результатами якого було винесено вирок 12 липня 2016 року, якими ОСОБА_8 та ОСОБА_11 було визнано винними та засуджено за п.п.6, 12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України.
Колегія суддів звертає увагу про те , що під час підготовчого судового засідання 3 липня 2014 року ,судом було роз`яснено обвинуваченим , а також їх захисникам право на особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних ( т.1 а.к.п. 26). Однак , під час проведення підготовчих судових засідань як у Саксаганському районному суді, так і у Дзержинському районному суді м. Кривого Рогу жоден з обвинувачених та їх захисників не заявляли клопотань щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних, таким чином неможливо казати про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Зазначений вирок було скасовано ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Крім того, 30.10.2017 року під час підготовчого судового засідання судом колегією суддів Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг письмово було роз`яснено обвинуваченим, а також їх захисникам право на особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних ( т.9 а.к.п. 164-165) та обвинувачені заявили клопотання про проведення судового розгляду судом присяжних.
Таким чином, під час проведення підготовчого судового засідання Саксаганським районним судом 3 липня 2014 року та Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу 30 жовтня 2017 року , були виправлені зазначені недоліки досудового слідства, передбачені ч.2 ст.384 КПК України, які були зазначені в ухвалі судом як підстави для повернення обвинувального акту прокурору та було неодноразово роз`яснено обвинуваченим їх право на розгляд кримінального провадження судом присяжних та особливості такого провадження.
Посилання захисників в апеляційних скаргах на невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України , яка полягає в тому, що викладені в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не узгоджуються з формулюванням обвинувачення і свідчать про неконкретність обвинувачення, та обвинувальний акт містить лише зміст підозри і правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, в яких обвинувачені підозрювались, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_8 мають статус не обвинувачених, а підозрюваних, обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення відповідно кожного обвинуваченого, і тому саме з цих підстав обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства.
За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Суд відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Аналізуючи зміст ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що як вбачається з обвинувального акту він містить відомості, які передбачені пунктами 1-9 ч.2 ст.291 КПК України, а саме: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Так, з обвинувального акту щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вбачається, що прокурором викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які він вважав встановленими, дана відповідна правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на норми закону про кримінальну відповідальність та викладено формулювання обвинувачення. В обвинувальному акті зазначені всі елементи складу злочину по кожному з епізодів, у тому числі: дата, час, місце, спосіб вчинення злочину, обставини вчинення, мотив обвинуваченого у вчиненні кожного інкримінованого йому діяння.
Виходячи зі змісту ст. ст. 314, 315 КПК України, суд лише перевіряє матеріали кримінального провадження, з`ясовує достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч.3 ст. 314 КПК України, вирішує питання, пов`язані з процесуальним та організаційним забезпеченням проведення судового розгляду, та жодним чином не вирішує питання про доведеність вини обвинуваченого та допустимості доказів, не надає їм оцінки, що є прерогативою суду під час судового розгляду, про що правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, також не може прийняти до уваги доводи захисників , викладені в апеляційних скаргах, про те, що обвинувальний акт не містить сформульованого обвинувачення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , та вони за цим процесуальним рішенням, фактично мають статус підозрюваних, а прокурором всупереч вимогам кримінального процесуального закону обвинуваченим не висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки вони суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства. У п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України зазначено, що обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 неодноразово повертався прокурору з зазначених в апеляційних скаргах захисників підстав .
Так, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 09 лютого 2017 року обвинувальний акт у вищезазначеному кримінальному провадженні було повернуто прокуророві для усунення недоліків ( а.кп.103-106 т.7), і зазначена ухвала про повернення обвинувального акту після розгляду кримінального провадження по суті, була скасована Апеляційним судом Дніпропетровської області 16 березня 2017 року ( а.кп.156-158 т.7).
Ухвалою Дзержинського суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року ( а.кп.26-28 т.8) суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні повторно повертає обвинувальний акт прокуророві для усунення недоліків, з підстав зазначених судом в ухвалі Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 09 лютого 2017 року. Зазначена ухвала також була скасована Апеляційним судом Дніпропетровської області 13 червня 2017 року ( а.кп.76-77 т.8).
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги вимоги ч.3 ст.415 КПК України, яка передбачає, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції.
Посилання в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на те, що обвинувальний акт є незрозумілим, містить протиріччя та неоднозначне тлумачення фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, з яких вбачається, що після оголошення в судовому засіданні Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу 25.02.2015 року прокурором обвинувального акту, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , в присутності захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили зрозумілість пред`явленого їм обвинувачення ( а.кп.135 т.5 ).
Крім того, висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання захисників про повернення обвинувального акту прокурору , з підстав невідповідності обвинувального акту щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вимогам ст.291 КПК України повністю відповідає правовому висновку, викладеному Верховним Судом України у своїй постанові від 12.10.2017 року про те , що в обвинувальному акті повинні бути наведені фактичні дані , що в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, а також можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, а відсутність в обвинувальному акті вказівки про те, що особа обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і не є підставою для скасування судового рішення.
З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Розглядаючи питання про запобіжний захід, який був обраний обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, колегія суддів виходить з того, що згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у виді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Такий запобіжний захід не може продовжуватись за відсутності обставин, що виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.
На думку колегії суддів, подальше тримання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 під вартою є виправданим, а підстави для заміни цього запобіжного заходу менш обтяжливим відсутні, зважаючи на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких кримінальних правопорушень, які пов`язанні з умисним вбивством, з корисливих мотивів, потерпілої ОСОБА_17 , яка є особою похилого віку, 1927 року народження, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку інкримінованих обвинуваченим злочинів.
Також, суд приймає до уваги рішення Європейського суду з прав людини «Летельє проти Франції», у п.3.5 якого йдеться про обов`язок національних судових органів стежити за тим, щоб в кожному конкретному випадку строк попереднього ув`язнення не перевищував розумних меж. З цією метою вони повинні приймати до уваги обставини, що мають значення для з`ясування наявності громадських інтересів, які з належним врахуванням презумпції невинуватості, виправдовують відступ від принципу поваги до особистої свободи, та враховувати це в своїх рішеннях .
Відповідно до правової позиції, викладеної у п.80 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Харченко проти України», при вирішенні питання про обрання, зміну або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Разом з тим, заявлені ризики, які були підставою для застосування щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 запобіжного заходу та його продовження, не зменшились й продовжують існувати та виправдовують обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Розглядаючи можливість застосування щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 альтернативних запобіжних заходів, суд, враховуючи наведене , вважає їх такими, що не здатні забезпечити належну процесуальну поведінку обвинувачених та запобігти ризикам у кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів враховує правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 9 жовтня 2017 року в тій частині, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, зважаючи на те, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
З огляду на вказане та зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи та не суперечить практиці Європейського суду з прав людини і вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд, виходячи з усіх обставин провадження, вважає, що у кримінальному провадженні відсутні підстави для зміни обвинуваченим запобіжного заходу вигляді тримання під вартою на більш м`який.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407,412, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2017 року якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в ЄРДР за №0001841 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України повернуто прокурору Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області для усунення виявлених недоліків - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинуваченим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , кожному, запобіжний захід залишити у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж до 18 січня 2018 року.
Ухвала набирає чинності негайно і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2