Номер производства: 11/785/209/14
Номер дела местного суда: 1/1522/2021/11
Председательствующий в 1-й инстанции ОСОБА_1
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
29.03.2014 года м. Одесса
Председательствующего-судьи: ОСОБА_3 .

Судей: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

С участием прокурора: ОСОБА_6
Адвокатов: ОСОБА_7 и ОСОБА_8 .
Осужденной: ОСОБА_9 .

Рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденной ОСОБА_9 на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 13.11.2013 года.
Этим приговором ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженка
г. Одессы, гражданка Украины,
Украинка, разведена, работающая
менеджером фирмы ФЛП Богушевич,
зарегистрирована и проживающая по
по адресу:
ранее не судима,

осуждена по ст. 191 ч.4 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать материально-ответственные должности сроком на 3 года.
Взыскано с осужденной ОСОБА_9 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Одесской области судебные расходы за проведение экспертизы ФО» КПК 1001050 в сумме 928 грн. 80 копеек.
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 признана виновной и осуждена за то, что работая менеджером по продажам салона-магазина « ІНФОРМАЦІЯ_2 », расположенного: АДРЕСА_2 , будучи материально-ответственным лицом, действуя умышленно, из корыстных побуждений, преследуя цель личного обогащения, нарушая должностные обязанности, воспользовавшись отсутствием надлежащего контроля со стороны дирекции магазина « ІНФОРМАЦІЯ_2 », присвоила вверенные ей денежные средства в сумме 116 249, 70 гривен путем присвоения получаемых ею денег от клиентов за заказы на изготовление и установку металлопластиковых оконных и дверных конструкций.
Так, в период времени с 01 августа по 29 декабря 2010 года ОСОБА_9 , осуществляя в силу договорных отношений, полномочия по распоряжению и хранению вверенных ей денежных средств, принадлежащих ФЛП ОСОБА_10 , заключила 27 заявок-соглашений с клиентами на изготовление металлопластиковых оконных и дверных конструкций на общую сумму 178 860, 70 грн, получив при этом от клиентов за выполненные заказы денежные средства в сумме 46 616 грн, однако в журнале регистрации заявок-соглашений и книге учета доходов и расходов ФЛП ОСОБА_10 отразила лишь 14 заявок-соглашений с поступлением денежных средств в сумме 37 371 гривен, что, согласно заключениям судебно-экономической экспертизы № 58 от 16.09.2011 года и дополнительной судебно-экономической экспертизы № 63 от 19.10.2011 года, на 9 345 гривен меньше, чем зарегистрировано в журнале регистрации заявок-соглашений ФЛП ОСОБА_10 , всего по указанным 5-ти из 14-ти заявок-соглашений ОСОБА_9 , .., ? 9 345 .
В период времени с 1 августа по 29 декабря 2010 года ОСОБА_9 , продолжая реализовывать свой преступный умысел на присвоение денежных средств ФЛП ОСОБА_10 , заключила еще 13 заявок-соглашений с клиентами на изготовление металлопластиковых оконных и дверных конструкций на общую сумму 131 874, 70 грн., которые не отразила в документах финансово-хозяйственной деятельности ФЛП ОСОБА_10 , таким образом, за период времени с 01 августа 2010 года по 29 декабря 2010 года ОСОБА_9 из корыстных побуждений ? ? ? ? 116 249, 70 , принадлежащие СПД ОСОБА_11 .
В своей апелляции осужденная ОСОБА_9 , просит изменить приговор, переквалифицировать ее действия с ч.4 ст. 191 УК Украины на ч.2 ст. 190 УК Украины и назначить наказание не связанное с лишением свободы, с применением ст. 75 УК Украины. Считает, что из приговора суда первой инстанции не усматривается, каким именно образом суд сделал вывод о наличии в моих действиях именно этого состава преступления и какие конкретные квалифицирующие признаки нашли подтверждения в ходе судебного следствия, т.е. суд первой инстанции не установил объективную и субъективную стороны преступления и не дал обоснования как он пришел к таким выводам. Однако, при этом, суд не учел, что трудовой договор с ОСОБА_9 и СПД ОСОБА_12 , а после него и письменный договор о полной материальной ответственности были подписаны лишь 01.11.2010 года, т.е. после совершения незаконных действий и подписания вышеуказанных заявок-соглашений, что в свою очередь исключает возможность квалифицировать действия ОСОБА_9 по указанным обстоятельствам по ст. 191 УК Украины.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, полагавшего оставить апелляцию без удовлетворения, а приговор без изменения, мнение осуждённой и адвоката, поддержавших доводы апелляции, исследовав доводы апелляции и материалы уголовного дела, судебная палата приходит к выводу, что апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
При встрече со следователем ОСОБА_17 последняя ей объяснила, что может квалифицировать ее действия по ч.2 ст.190 УК Украины и прекратить уголовное дело в отношении нее на основании акта амнистии, так как на момент возбуждения уголовного дела на ее иждивении находилась несовершеннолетняя дочь 1993 года рождения. При этом следователь ОСОБА_17 объяснила, что для этого ей необходимо заключить соглашение с адвокатом ОСОБА_18 , заплатить 3000 долларов США и подписать составленные ею показания. В этот же день она подписала показания, которые составила и распечатала следователь ОСОБА_17 .. Однако позже она снова встретилась со следователем ОСОБА_17 и объяснила, что отказывается от заключения соглашения с предложенным ею адвокатом, так как не располагает указанной суммой денег, а если бы располагала - выплатила бы возмещение потерпевшей. После того, как следователь ОСОБА_17 узнала, что она заключила соглашение с адвокатом ОСОБА_19 , то разозлилась и сказала, что сделает всё, чтобы ей назначили реальное наказание в виде лишения свободы.
Кроме частичного признания своей вины, вина ОСОБА_9 подтверждается собранными по делу доказательствами:
- заявлением доверенного лица потерпевшей ОСОБА_20 . ОСОБА_21 в Шевченковское ОМ Приморского РО ОГУ ГУМВД Украины в Одесской области о завладении ОСОБА_9 имуществом потерпевшей;
- договором о полной материальной ответственности между ОСОБА_10 и ОСОБА_9 , заключенным 01 августа 2010 года;
- договором о полной материальной ответственности между ОСОБА_10 и ОСОБА_9 , заключенным 01 ноября 2010 года;
- журналом регистрации заявок-соглашений СПД ОСОБА_10 с приведенной в нем таблицей;
- заявками-соглашениями на изготовление металлопластиковых оконных и дверных конструкций с приложениями и приходными кассовыми ордерами за период с августа 2010 г. по ноябрь 2010 года;
- отчетами подсудимой ОСОБА_9 о принятии заказов за период с августа 2010 г. по ноябрь 2010 года;
- показаниями потерпевшей ОСОБА_10 , допрошенной в судебном заседании, которая показала, что с конца мая 2009 года она, являясь физическим лицом-предпринимателем, осуществляла финансово-хозяйственную деятельность по розничной торговле металлопластиковыми оконными и дверными изделиями в магазине - салоне « ІНФОРМАЦІЯ_2 », расположенном по адресу: АДРЕСА_2 и была дилером завода АДРЕСА_3 , занимающимся непосредственным изготовлением металлопластиковых оконных и дверных конструкций. 01.08.2010 года между ею и ОСОБА_9 был заключен и подписан договор о полной материальной ответственности, согласно которого ОСОБА_9 стала выполнять работу менеджера по продажам, включающую оформление договоров с клиентами, обработку заказов, принятие денежных средств за заказы от клиентов и ежедневную передачу выручки администрации, с возложением на нее полной материальной ответственности за обеспечение целостности доверенных ей материальных ценностей и бережного к ним отношения. 01 ноября 2010 года между ею и ОСОБА_9 был заключен и подписан трудовой договор, а также договор о полной материальной ответственности, с последующей его регистрацией 03.11.2010 года в Белгород-Днестровском горрайонном центре занятости.
Кроме того, тогда же, ОСОБА_9 также присвоила деньги по другим 5 заявкам-соглашениям в сумме 9 345 грн.
Так, 16.09.2010 г. ОСОБА_9 заключила соглашение с клиентом ОСОБА_35 об изготовлении продукции, на общую стоимость - 9 729 грн., предоплата составила - 7 500 грн., остаток стоимости по заказу составил - 2 229 грн При этом ОСОБА_9 в соответствующем отчете о принятии заказа от 16.10.2010 года, отразила данные о получении от клиента за заказ только 7500 грн. Кроме того, ОСОБА_9 заполнила и подписала приходный кассовый ордер № 30 от 16.10.2010 г. также в сумме только 7500 грн. Таким образом, ОСОБА_9 не отразила в отчете о принятии заказов и приходном кассовом ордере, внесенный клиентом ОСОБА_35 остаток стоимости по заказу в сумме 2 229 гривен, тем самым, присвоив эти денежные средства.
07.10.2010 г. ОСОБА_9 заключила соглашение с клиентом ОСОБА_36 об изготовлении продукции на общую стоимость - 7059 грн., которая внесла сразу всю оплату в сумме 7 059 грн. При этом ОСОБА_9 в соответствующем отчете о принятии заказа от 07.10.2010 года, отразила данные о получении от клиента за заказ только 3600 грн. Кроме того, ОСОБА_9 заполнила и подписала приходный кассовый ордер № 28 от 07.10.2010 г. также лишь в сумме 3600 грн. Таким образом, ОСОБА_9 не отразила в отчете о принятии заказа и приходном кассовом ордере полностью внесенную клиентом сумму в размере 7059 гривен, а только 3600 грн., тем самым, присвоив денежные средства в сумме 3459 грн.
07.10.2010 г. ОСОБА_9 заключила соглашение с клиентом ОСОБА_37 об изготовлении продукции на общую стоимость - 2 618 грн., предоплата составила -2000 грн., остаток стоимости по заказу составил - 618 грн. О том, что ОСОБА_9 заключила соглашение с ОСОБА_37 на изготовление металлопластиковой продукции, она отразила в соответствующем отчете о принятии заказа от 07.10.2010 года, внеся в него данные о получении от клиента за заказ только 2000 грн. Кроме того, ОСОБА_9 заполнила и подписала приходный кассовый ордер № 29 от 07.10.2010 г. также в сумме только 2000 грн. Таким образом, ОСОБА_9 не отразила в отчете о принятии заказа и приходном кассовом ордере внесенный клиентом остаток стоимости по заказу в сумме 618 грн., присвоив эти денежные средства.
04.11.2010 г. ОСОБА_9 заключила соглашение с клиентом ОСОБА_38 об изготовлении продукции на общую стоимость - 2 994 грн., предоплата составила - 1600 грн., остаток стоимости по заказу составил - 1394 грн. О том, что ОСОБА_9 заключила соглашение с ОСОБА_38 на изготовление металлопластиковой продукции, она отразила в соответствующем отчете о принятии заказа от 04.11.2010 года, внеся в него данные о получении от клиента за заказ только 1600 грн. Кроме того, ОСОБА_9 заполнила и подписала приходный кассовый ордер № 32 от 04.11.2010 г. также в сумме только 1600 грн. Таким образом, ОСОБА_9 не отразила в отчете о принятии заказа и приходном кассовом ордере внесенный клиентом остаток стоимости по заказу в сумме 1394 грн., тем самым, присвоив эти денежные средства.
10.11.2010 г. ОСОБА_9 заключила соглашение с клиентом ОСОБА_39 об изготовлении продукции на общую стоимость - 2 945 грн., предоплата составила - 1300 грн., остаток стоимости по заказу составил - 1645 грн. О том, что ОСОБА_9 заключила соглашение со ОСОБА_39 , она отразила в соответствующем отчете о принятии заказа от 10.11.2010 года, внеся в него данные о получении от клиента за заказ только 1300 грн. Кроме того, ОСОБА_9 заполнила и подписала приходный кассовый ордер № 33 от 10.11.2010 г. также в сумме только 1300 грн. Таким образом, ОСОБА_9 не отразила в отчете о принятии заказа и приходном кассовом ордере внесенный клиентом остаток стоимости по заказу в сумме 1645 грн., тем самым, присвоив эти денежные средства. Всего, таким образом, ОСОБА_9 присвоила денежные средства в общей сумме 116 249, 70 гривен. 29.12.2010 года ОСОБА_9 перестала работать в салоне-магазине « ІНФОРМАЦІЯ_2 », долгое время не выходила на связь и не возвращала сумму причиненного ущерба. В связи с этим ОСОБА_13 по ее просьбе обратился в милицию с заявлением по факту хищения ОСОБА_9 вверенных ей денежных средств. В связи с понесенным убытком она закрыла свою деятельность СПД в государственных органах.
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_13 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_14 ;
- показаниями свидетеля ОСОБА_34 , которая показала, что 29.10.2010 года она в магазине-салоне « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оформила заказ на изготовление и установку по месту ее проживания металлопластиковых окон в количестве двух штук. При этом менеджер по продажам ОСОБА_9 составила и заполнила заявку-соглашение на изготовление металлопластиковых оконных изделий с приложениями к ней. Согласно составленным ОСОБА_9 документам, между ней и ФЛП ОСОБА_10 было заключено соглашение об изготовлении продукции на общую стоимость 9 290 гривен. В заявке-соглашении, приложении к ней и прайс-листе она поставила свои подписи. Также в заявке-соглашении расписалась ОСОБА_9 . После этого она сразу внесла предоплату в сумме 7 970 гривен и остаток стоимости по ее заказу составил 1 320 гривен. Предоплату в сумме 7 970 она передала лично в руки ОСОБА_9 , которая о факте внесенного ею аванса, какой-либо квитанции ей не предоставила. ОСОБА_9 сообщила ей, что окончательный платеж в сумме еще 1 320 гривен она может произвести после установления по месту ее проживания металлопластиковых окон, на что она согласилась. По результатам оформления всех документов ОСОБА_9 выдала ей на руки второй экземпляр заявки-соглашения с печатью ФЛП ОСОБА_10 , а также приложения к ней. Однако, заказ выполнен не был, ОСОБА_9 сначала неоднократно обещала ей выполнение заказа, а в дальнейшем на ее телефонные звонки не отвечала, всячески избегала встреч. После чего она вынуждена была обратиться к заводу-изготовителю ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », работники которого сообщили ей, что ее заказ на изготовление металлопластиковых окон на завод не поступал, и посоветовали обратиться к ОСОБА_13 для урегулирования произошедшего инцидента, с помощью которого ее заказ и был выполнен.
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_28 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_26 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_32 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_33 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_29 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_30 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_40 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_31 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_27 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_22 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_38 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_39 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_35 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_25 ;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_37 ;
- заключениями судебно-экономической экспертизы № 58 от 16.09.2011 года и дополнительной судебно-экономической экспертизы № 63 от 19.10.2011 года, согласно которого ОСОБА_9 присвоила денежные средства СПД ОСОБА_10 в размере 116 249,70 гривен;
- показаниями эксперта ОСОБА_41 , допрошенной в судебном заседании, которая подтвердила выводы вышеуказанных экспертиз и показала, что право на занятие экспертной деятельностью она имеет на основании свидетельства № 216, выданного МЮ Украины от 28.04 2000 года, обладает всеми необходимыми полномочиями, а также соответствующими познаниями, стажем работы с 2000 года. В сентябре-октябре 2011 года ею по постановлению следователя ОСОБА_17 была проведена первичная и дополнительная судебно-экономическая экспертизы, которые проводились согласно методики, утвержденной Министерством юстиции Украины и в соответствии с ЗУ «О судебной экспертизе». В результате проведенных ею экспертных исследований было установлено, что сумма присвоенных менеджером по продажам ОСОБА_9 денежных средств за реализацию металлопластиковой продукции составляет 116 249, 70 грн.
- протоколом выемки документов финансово-хозяйственной деятельности СПД ОСОБА_10 ;
- протоколом осмотра вещественных доказательств;
- протоколом выемки книги учета доходов и расходов (форма № 10) ФЛП ОСОБА_10 из Белгород -Днестровской ГНИ;
- протоколом осмотра вещественных доказательств от 11.10.2011 года и постановлением о приобщении их к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств вышеупомянутой книги учета доходов и расходов ФЛП ОСОБА_10 , изъятой из Белгород - Днестровской ГНИ;
- собственноручной явкой с повинной ОСОБА_9 , в которой подсудимая добровольно созналась в совершенном преступлении и изложила обстоятельства его совершения.

Действия осужденной ОСОБА_9 по мнению суда первой инстанции и обвинения по ст.191 ч.4 УК Украины квалифицированы правильно.

Давая оценку показаниям подсудимой ОСОБА_9 , частично признавшей свою вину в инкриминированном ей преступлении, предусмотренном ст. 191 ч.4 УК Украины и утверждавшей, что она присвоила и растратила не 116.249, 70 грн., принадлежащих СПД Юриной, как это указано в обвинительном заключении, а только 106904,70 грн., суд исходит из того, что исследованные доказательства по делу полностью подтверждают ее вину в содеяном, оснований не доверять показаниям допрошенных судом потерпевших и свидетелей по делу у суда не имеется.
Исследованные доказательства по делу не противоречат друг другу, показания допрошенных судом потерпевших, свидетелей, частично самой подсудимой согласуются между собой и соответствуют другим доказательствам указаным в настоящем приговоре.
Коллегия судей, давая оценку доводам, изложенным в апелляции, частично согласилась с ними и пришла к выводу, что суд первой инстанции исследуя доказательства по делу и проверяя правильность квалификации действий осужденной допустил нарушение ст. 22 УПК Украины ( в редакции 1960 г.) не проверив в достаточной степени доводы осужденной о правильности квалификации, в связи с чем коллегия судей не смогла прийти к выводу о законности и обоснованности приговора.
Так в ходе предварительного и судебного следствия осужденная ОСОБА_9 неоднократно давала пояснения о том, что она осуществляла свои трудовые обязанности без официального оформления на работу и договор о полной материальной ответственности с ней не заключался. Оформили её на работу и дали подписать договор о полной материальной ответственности задним числом только после того, как были выявлены факты пропажи денежных средств, и потерпевшая обратилась в милицию.
Ссылка на это обстоятельство имеет существенное значение для правильности квалификации и назначения наказания.
Суд первой инстанции, проверяя данное обстоятельство, должен был запросить органы социального страхования и пенсионного фонда о реальном времени трудоустройства ОСОБА_9 , но не сделал этого, в связи с чем, возникло сомнение в правильности данной квалификации.
В ходе апелляционного рассмотрения дела коллегия лишена возможности проверить доводы апелляции о официальном трудоустройстве осужденной, в связи с чем не может и высказаться о правильности квалификации. Кроме того, выяснение данного обстоятельства связано и с возможными последствиями применения амнистии от 2011 года.
При назначении наказания ОСОБА_9 суд не учел всех обстоятельств которые смягчают вину осужденной, её желание погашать причиненный вред её действиями , то что на момент совершения преступления у неё на иждивении находился несовершеннолетний ребенок и характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновной, ее положительную характеристику, ранее не судима, частичное возмещение причиненного ущерба, признание вины и не обсудил возможность применения наказания не связанного с лишением свободы.
При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое судебное следствие.
В ходе нового судебного следствия необходимо тщательно проверить доводы подсудимой по условиям её трудовых взаимоотношений с потерпевшей, время заключения письменного трудового договора и договора о полной материальной ответственности истребовав надлежащие документы из соответствующих органов.
Также подлежат дополнительной проверке сумма причиненного ущерба и возможность его погашения, а также другие доводы, связанные с избранной защитной позицией.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365, 367 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию осужденной ОСОБА_9 - удовлетворить частично.
Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 13.11.2014 года в отношении ОСОБА_9 по ст.191 ч.4 УК Украины отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд. но в ином составе со стадии судебного следствия.
Меру пресечения оставить прежней - подписку о невыезде.
Судьи: