АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1193/17 Справа № 194/870/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000459 від 22 липня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Оскаржуваною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором ОСОБА_6 , про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 01 листопада 2017 року з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який є тяжким злочином, також встановлено наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, а також вчинити інші кримінальні правопорушення. Разом з тим, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є недоцільним з тих підстав, що заявлені ризики не виправдовують тримання особи під вартою та їх запобігання можливо шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, а тяжкість інкримінованих злочинів не може бути єдиною підставою для обрання такого виняткового запобіжного заходу, як тримання під вартою.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що слідчий суддя при ухваленні такого рішення, не врахував належним чином, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчинені чотирьох епізодів крадіжки з проникненням, які вчинив в період розгляду відносно нього обвинувального акту за ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 309 КК України, що на думку прокурора свідчить про наявність ризиків переховування та продовження вчинення злочинів, запобігти яким можливо тільки шляхом застосування до підозрюваного тримання під вартою. Вважає, що слідчим суддею не виконано належним чином вимог ст. 178 КПК України та не враховані обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу і, з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вважав ухвалу слідчого судді необґрунтованою і просив її скасувати з постановленням нової ухвали, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Підозрюваний ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги прокурора і просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого відомості свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначених злочинів, підтверджуються показаннями самого підозрюваного та іншими матеріалами, доданими до клопотання і не оскаржуються сторонами в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи прокурора, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості ухвали слідчого судді в частині обраного виду запобіжного заходу, підтверджуються матеріалами справи, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Як вбачається з клопотання слідчого та ухвали слідчого судді, органом досудового розслідування заявлені ризики, передбачені п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме підозрюваний має можливість переховуватись від органу досудового розслідування, суду та може вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється.
Згідно оскаржуваної ухвали слідчий суддя погодився зі стороною обвинувачення про існування ризиків, передбачених п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, у зв`язку з чим, слідчий суддя вважав, що обрання запобіжного заходу відносно підозрюваного є необхідним, проте, такі ризики, можуть бути мінімізовані за рахунок інших запобіжних заходів.
Апеляційний суд погоджується висновками слідчого судді щодо існування ризиків, про які слідчий та прокурор заявляли в клопотанні та в судовому і вважає, що доводи поданого клопотання в цій частині є обґрунтованими, а заявлені ризики об`єктивно існують у даному кримінальному провадженні і для їх запобігання, необхідно застосувати запобіжний захід.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді відносно того, що запобігти встановленим ризикам можливо, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, виходячи з наступного.
Слідчий суддя прийшов до висновку про необґрунтованість посилання сторони обвинувачення на неодноразове притягнення підозрюваного до кримінальної відповідальності, а також, що у провадженні місцевого суду знаходиться обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , оскільки такі обставини не є підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в силу того, що такий вирок не ухвалений, а судимості погашені.
Дійсно вказані обставини не є єдиною та достатньою підставою для застосування запобіжного заходу, проте такі обставини, відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються при його застосуванні та вирішенні питання про вид запобіжного заходу.
Встановлено, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні чотирьох епізодів крадіжок з проникненням та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі строком від трьох до шести років.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що в цьому ж місцевому суді перебуває на розгляді обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, який направлений до суду 31.05.2017 року. Проте, будучи обвинуваченим у вчиненні аналогічного кримінального правопорушення, ОСОБА_7 вчинив чотири епізоди заволодіння чужим майном з проникненням, тобто вчинив аналогічний, корисливий, умисний злочин, вину у скоєні яких визнає.
Згідно даних про особу підозрюваного, останній, хоча і не має статусу судимості в розумінні ст. 88 КК України, проте раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за злочини проти власності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте знову обґрунтовано підозрюється у вчиненні аналогічних злочинів.
Крім того, відповідно до ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про вид запобіжного заходу, апеляційний суд враховує вагомість наявних доказів, тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_7 , у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, дані про особу підозрюваного, який не працевлаштований, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, наявність повідомлення про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, вік та стан здоров`я, а саме відсутність відомостей про наявність хвороб, які б виключали застосування до підозрюваного такого запобіжного захожу як тримання під вартою та інші обставини.

При цьому, соціальні зв`язки підозрюваного враховуються апеляційним судом, проте з огляду на вказані вище обставини кримінального провадження, не можуть бути достатнім фактором для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобігання вказаним ризикам, зокрема запобігання вчинення інших кримінальних правопорушень.

Оцінюючи вищевказані обставини, апеляційний суд також приймає до уваги практику ЄСПЛ, зокрема у розумінні практики ЄСПЛ тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Вказані обставини не отримали належної оцінки слідчим суддею, що призвело до помилкових висновків, що для запобігання вказаним ризикам достатнім буде запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Таким чином, колегія суддів, з врахуванням того, що у даному провадженні існують ризики, передбачені п. п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а наведені вище обставини свідчать про неможливість запобігання вказаним ризикам, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, приходить до висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого та застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

З огляду на вищевикладене, колегія судді приходить до висновку про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та необхідності її задоволення.

Разом з тим, в апеляцій скарзі прокурор ставить питання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, без визначення розміру застави, що, в даному випадку, не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

За змістом ч. 5 ст. 176 КПК України запобіжні заходи виключно у вигляді тримання під вартою можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України.
Згідно ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Не визначення розміру застави відповідно до ч. 4 ст. 183 КПК України відноситься до дискреційних повноважень слідчого судді, суду і може бути ухвалене у виключних випадках, зазначених в пунктах 1-3 частини четвертої даної статті, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження. В той же час, інкримінований ОСОБА_7 злочин, не відноситься до категорій злочинів, передбачених ч. 5 ст. 176 та ч. 4 ст. 183 КПК України, тому в даному випадку не визначення застави, як альтернативного виду запобіжного заходу прямо суперечить вимогам процесуального закону.
Крім того, таке правозастосування узгоджується з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справ «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року п. 80 рішення, згідно якої при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Відповідно до ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Враховуючи, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, що підозрюваний має неповнолітню дитину, його майновий стан, що він не має постійного джерела доходу, а також враховуючи, що розмір застави не може бути завідомо непомірним для нього, колегія суддів приходить до висновку про визначення застави в розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб і такий розмір, у разі його внесення, буде достатнім для забезпечення досягнення мети запобіжних заходів.
При цьому колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 р., відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.
Таким чином, виходячи з положень ст. ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також ч. ч. 1, 3 ст. 197 КПК України, згідно якихстрок застосування запобіжних заходів, в тому числі і тримання під вартою або продовження тримання під вартою, може бути встановлений в межах строку досудового розслідування, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора слід задовольнити частково.
У відповідності до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 182, 183, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2017 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого Тернівського ВП ПВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором ОСОБА_6 , про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000459 від 22 липня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити.
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 04 листопада 2017 року.

Взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду.

Визначити, що у разі внесення підозрюваним або іншою фізичною або юридичною особою застави у розмірі двадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 32 000 (тридцять дві тисячі) гривень 00 копійок, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.

У разі внесення застави та звільнення підозрюваного з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою;
- не відлучатись із с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого мешкання.
У випадку внесення застави строк дії обов`язків встановити до 04 листопада 2017 року.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_7 , що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення ним обов`язків, покладених на нього у цій ухвалі, застава звертається у дохід держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4