АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/1662/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/300/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.151 КК України

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2017 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/300/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.152 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Як встановив суд, 07 лютого 2016 року близько 16 год. ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на вул.Довгалівського у м.Харкові, де за попередньою домовленістю зустрівся із раніше знайомою ОСОБА_8 , яка планувала зустрітися зі своїм малолітнім сином, ОСОБА_9 , що тимчасово мешкав зі своїм батьком, ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 прийшов до будинку за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 .
Зайшовши до житлового будинку, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на вчинення зґвалтування ОСОБА_8 , зачинив вхідні двері на замок та утримував ключ від нього при собі, перешкоджаючи її виходу з будинку, відібрав у неї мобільний телефон «Lenovo C898N+» та викинув у вікно її ключі.
Після цього, приблизно о 00 год. 30 хв. 08 лютого 2016 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, з метою пригнічення волі до опору ОСОБА_8 , незважаючи на присутність в будинку малолітньої дитини, рукою наніс їй один удар в область голови, взяв у приміщенні кухні кухонний ніж, та, почав погрожувати їй фізичною розправою, яку ОСОБА_8 сприйняла як реальну, злякавшись, що погроза буде негайно реалізована.
Продовжуючи погрожувати ножем, ОСОБА_7 змусив ОСОБА_8 зняти брюки та труси та вступив з нею у статеві відносини природнім способом проти її волі.
Після цього ОСОБА_7 , схвативши ОСОБА_8 за руки, відтягнув її з приміщення кухні у кімнату, де знову, погрожуючи застосуванням фізичного насилля, проти її волі вступив з нею у статеві відносини.
На благання ОСОБА_8 відпустити її та відчинити вхідні двері, на прохання малолітнього сина не чіпати матір, ОСОБА_7 не реагував та запевняв, що вона ніколи не залишить його домоволодіння.
08 лютого 2016 близько 09 год. ОСОБА_8 вдалось умовити ОСОБА_7 відчинити вхідні двері, та останній повірив її обіцянці повернутися ввечері, після чого відчинив вхідні двері будинку та випустив її на вулицю, залишивши при цьому зачиненому будинку малолітнього сина, ОСОБА_9 .
У результаті дій ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи №793-Ая/16 від 11 лютого 2016 року ОСОБА_8 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді садна в проекції 1-го остистого відростка поперекового хребця, саден на малих статевих губах, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з призначеням покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Указав, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості і вчинене обвинуваченим за обтяжуючої покарання обставини у стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий, офіційно не працює, не одружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків в суспільстві обвинуваченого, а також невизнання обвинуваченим своєї вини. Зазначив, що судом помилково зазначено про відсутність у потерпілої претензій, оскільки остання в судовому засіданні зазначала про свої претензії до обвинуваченого. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.152 КК України - 4 роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості і безпідставно звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Як убачається з вироку, приймаючи таке рішення, суд послався на те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України не має судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, антигромадський спосіб життя не підтримує, громадський порядок не порушує, приймає участь у вихованні та спілкуванні з дитиною, як рідний батько, син проживав деякий час з ним, відсутність претензій будь-якого характеру з боку потерпілої.

Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Крім цього, суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, яке згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, вчинене проти статевої свободи та статевої недоторканості особи за обтяжуючої покарання обставини - у стані алкогольного сп`яніння, відсутність у обвинуваченого щирого каяття та наслідків, які настали в результаті злочинних дій обвинуваченого спричинення тілесних ушкоджень потерпілій.

Посилання суду на відсутність будь-яких претензій з боку потерпілої, як на одну із підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є безпідставними, оскільки суперечать позиції потерпілої у судовому засіданні.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції потерпілою ОСОБА_8 було повністю підтримано запропоноване прокурором покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, і ці обставини та дані про особу останнього унеможливлюють застосування положень ст.75 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання; невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та відповідно до вимог, передбачених п.п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.152 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді домашнього арешту змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 13 жовтня 2017 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: