Справа № 359/8072/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/172/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 23.04.2018

ВИРОК
Іменем України
23 квітня 2018 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бориспільського міськрайонноого суду Київської області від 06 грудня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 (зі слів обвинуваченого), без місця реєстрації; раніше засудженого вироком Центрально Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 29.02.2012 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.ст. 69, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, -
засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання:

- за ч.2 ст. 309 КК України (кримінальне провадження за № 0002062) у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 309 КК України (кримінальне провадження за № 000186) у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 рік, з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Іспитовий строк ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку.

Процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на рахунок Державного бюджету України.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчинені за наступних обставин.

ОСОБА_7 11.07.2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на автобусній зупинці «35-й кілометр» у м. Бориспіль, Київської області, знайшов на землі поліетиленовий пакунок, перемотаний синьою ізоляційною стрічкою, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, чим вчинив повторне незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Утримуючи вказаний канабіс при собі з метою власного вживання, помістивши його у кишеню шортів, ОСОБА_7 на невстановленому автомобілі таксі дістався до терміналу «Д» ДП «МА «Бориспіль», чим вчинив повторне незаконне зберігання і перевезення вказаного наркотичного засобу без мети збуту. Приблизно о 20 годині 45 хвилині ОСОБА_7 , знаходячись на 1-му поверсі терміналу «Д» ДП «МА «Бориспіль», розташованому за адресою: Київської області, м. Бориспіль-7, був помічений працівниками Управління протидії злочинності Головного управління Національної поліції в Київській області, та у зв`язку із підозрілою поведінкою поліцейськими було прийняте рішення провести перевірку останнього на предмет зберігання заборонених в цивільному обігу речей. У ході проведення слідчим огляду особистих речей ОСОБА_7 за участі двох понятих у лівій кишені шортів, в які останній був одягнений, виявлено та у подальшому вилучено 17 полімерних пакетів із блістерними застібками, всередині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору канабіс, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 10,38 г.
Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 11-2/4962 від 15.09.2017 «Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору (об`єкти 1-17), є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору (об`єкти 1-17), є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,58 г (об`єкт 1), 0,34 г
(об`єкт 2), 0,72 г (об`єкт 3), 0,70 г (об`єкт 4), 0,73 г (об`єкт 5), 0,65 г (об`єкт 6), 0,84 г (об`єкт 7), 0,45 г (об`єкт 8), 0,52 г (об`єкт 9), 0,76 г (об`єкт 10), 0,58 г (об`єкт 11), 0,75 г (об`єкт 12), 0,46 г (об`єкт 13), 0,55 г (об`єкт 14), 0,54 г (об`єкт 15), 0,56 г (об`єкт 16), 0,65 г (об`єкт 17). Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) складає 10,38 г (об`єкти 1-17)».
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились у повторному незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.
Крім цього, 16.09.2017 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час в останнього виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 цього ж дня зателефонував на невстановлений досудовим розслідуванням номер мобільного телефону, належний невстановленій досудовим розслідуванням особі та попросив у останньої продати йому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, на що невстановлена особа погодилась та повідомила місце, де потрібно залишити грошові кошти та де необхідно забрати наркотичний засіб.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, без мети збуту, ОСОБА_7 взяв із собою вказану невстановленою особою суму грошових коштів та направилася за визначеною нею адресою, а саме в м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 33.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , підійшовши до вказаного невстановленою особою місця, а саме до клумби, що знаходиться поряд із будинком, залишив грошові кошти та забрав металеву банку в якій знаходилось 40 полімерних пакетів із блістерними застібками з сухими подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, тим самим вчинив повторне незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс без мети збуту, після чого поклав вказану банку з пакетами правої кишені свої штанів в яки був одягнений та почав повторно незаконно без мети збуту для власного вживання зберігати вищевказаний наркотичний засіб. Після цього ОСОБА_7 направився до місця свого проживання.
16.09.2017 приблизно о 22 год. ОСОБА_7 був зупинений працівниками Бориспільського відділу поліції ГУ НП в Київській області з метою перевірки. В ході проведення слідчим огляду особистих речей ОСОБА_7 за участі двох понятих в правій кишені штанів в які останній був одягнений було виявлено та в подальшому вилучено у металевій банці 40 полімерних пакетів із блістерними застібками в середині яких знаходились сухі подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновку експерта №11-2/6736 від 27.09.2017 надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 27,3 г.
Правовою кваліфікацією даного кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , є також повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, без мети збуту, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що в порушення вимог закону, суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_7 покарання, два рази призначив покарання за ч.2 ст. 309 КК України, в той час коли за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Крім цього, апелянт посилається на те, що в порушення норм КПК України та роз`яснень Пленуму ВСУ, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не прийняв до уваги усіх даних, які характеризують його особу та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання.
Апелянт зазначає, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, за попереднім вироком відбув покарання реально, однак звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та повторно, через короткий проміжок часу, вчинив нові злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Крім цього, в апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що в порушення вимог ч.2 ст. 124 КПК України суд у вироку, врахувавши матеріальний стан обвинуваченого, процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення експертиз відніс на рахунок Держави Україна, що на думку апелянта є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В зв`язку з цим прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , засудити за ч.2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі. Процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 742 грн. та 2676,96 грн. стягнути з обвинуваченого на користь держави. В решті вирок суду залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні ним повторного незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Так, суд першої інстанції, дослідивши в порядку ст. 349 КПК України зібрані у справі докази, давши їм належну оцінку та врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває, офіційно не працевлаштований, має незначні соціальні зв`язки, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, сприяння органам досудового розслідування в розкритті злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов до висновку, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кожного злочину (епізоду) в межах санкції інкримінованої йому статті, а саме за ч.2 ст. 309 КК України (кримінальне провадження за № 0002062) у виді 2 років позбавлення волі і за ч.2 ст. 309 КК України (кримінальне провадження за № 000186) у виді 3 років позбавлення волі та при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України застосував спосіб поглинання менш суворого покарання більш суворим і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
За змістом ст. 32 КК України, в разі, якщо всі вчинені злочини є тотожними і передбачені однією й тією ж самою статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, то окрема кваліфікація кожного з них не потрібна. Таким чином, кваліфікація злочинних діянь ОСОБА_7 , які полягали у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, без мети збуту, вчинених повторно, 11 липня 2017 року та 16 вересня 2017 року, за кожним епізодом окремо є невірною.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.20 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені ст. 70 КК України правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України за окремими епізодами злочинної діяльності, суд першої інстанції допустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання.

Також, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений судом від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Згідно ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, суд послався на дані, що характеризують особу обвинуваченого та відсутність тяжких наслідків від вчинення злочинів.

Однак, зазначені обставини вже були враховані судом першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання. При цьому, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченої, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, за попереднім вироком відбув покарання реально, однак звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, належним чином не вмотивований, що призвело до необґрунтованого звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Також, на думку колегії суддів, є слушними посилання прокурора в апеляційній скарзі на порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при вирішені питання щодо розподілу процесуальних витрат.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває, офіційно не працевлаштований, має незначні соціальні зв`язки, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, сприяння органам досудового розслідування в розкритті злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до переконання про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, за якою ОСОБА_7 визнається винним, а саме у виді 3 років позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати вимогам кримінального закону і є необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, за попереднім вироком відбув покарання реально, однак звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку та неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та про відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України і звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.
Враховуючи, що процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз №11-2/6736 від 27.09.2017 року і №11-2/4962 від 15.09.2017 року склади 2676,96 грн. та 742,20 грн. відповідно, вони підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави.
Керуючись ст. ст. 124, 374, 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06 грудня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
Процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 742 (сімсот сорок два) грн. 20 коп. та 2676 (дві тисячі шістсот сімдесят шість) грн.. 96 коп. стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
СУДДІ /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_4