АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1819/17 Справа № 205/553/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, за його апеляційною скаргою на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2017 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку тримання в місцях попереднього ув`язнення до строку відбування покарання відмовлено.

Мотивуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції посилався на те, що питання щодо застосування до засудженого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», за період з 30 серпня по 01 грудня 2016 року вирішено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2016 року. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що зарахування інших термінів, на які вказує засуджений, законом не передбачено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив переглянути ухвалу суду першої інстанції. Засуджений зазначає, що в період з 20 квітня по 23 жовтня 2014 року він перебував під вартою. 23 жовтня 2014 року його було звільнено Апеляційним судом Дніпропетровської області на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році». Разом з тим, вказане рішення було скасовано та 26 травня 2016 року судом апеляційної інстанції було винесено вирок та призначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі з урахуванням перерахунку тримання під вартою з 20 квітня по 23 жовтня 2014 року. Вказані обставини відбувалися в той час, коли його тримали під вартою з 19 лютого 2016 року по іншій кримінальній справі. Після цього відбувся суд в Бабушкінському районному суді, яким йому було призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі з урахуванням тримання під вартою від попереднього вироку. Після цього, 30 серпня 2016 року відбувся суд в Красногвардійському районному суді, під час якого не було взято до уваги перерахунок тримання під вартою з 20 квітня по 23 жовтня 2014 року, та було призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з перерахунком тримання під вартою з 19 лютого по 30 серпня 2016 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення в апеляційній інстанції, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого та просив залишити ухвалу суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 539 КПК України, з метою вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.

Матеріалами провадження встановлено, що всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону, виклик засудженого у судове засідання з метою вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, за клопотанням останнього, судом не здійснювався.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом першої інстанції права засудженого на захист.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Виходячи з того, що засуджений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому постановлена ним ухвала з викладених вище мотивів підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказана ухвала відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, скасовуючи оскаржуване рішення з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів звертає увагу суду на те, що при новому розгляді слід ретельно дослідити обставини зарахування строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 з 29 квітня 2014 року по 23 жовтня 2014 року після застосування судами положень ст.70 КК України у вироках суду відносно нього, про що йдеться в його клопотанні та апеляційній скарзі, враховуючи те, що ухала суду таких даних не містить.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання, призначеного судом, строку попереднього ув`язнення, задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: