АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1962/17 Справа № 204/5288/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000417 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2017 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, незаміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, яка проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 18 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдана у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Рішення щодо речових доказів судом не приймалося у зв`язку з встановленим під час судового слідства фактом відсутності речових доказів у камері зберігання речових доказів за квитанцією № 000546. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не застосовувався.
З вироку місцевого суду вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи неодноразово засудженою, останній раз 12.09.2014 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки, у період іспитового строку, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила, вчинила кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, за невстановлену суму коштів, у невстановленої слідством особи, придбала невстановлену кількість рідини, яка містить у своєму складі наркотичний засіб концентрат із макової соломи «опій екстракційний», однак не менше 4,6480 г, та невстановлену кількість наркотичного засобу «канабіс», однак не менше 57, 519 г, який почала незаконно зберігати при собі без мети збуту до 06.06.2016.
06.06.2016 приблизно о 18:00 годині, працівниками ВКП ДВП (м.Дніпропетровськ) ГУНП в Дніпропетровській області при проведенні профілактичних заходів, на перехресті вул. Робочої та вул. Б.Клюєва м. Дніпро, була зупинена ОСОБА_6 , яка вживала алкогольні напої в громадському місці, про що був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 178 КУпАП. Після чого 06.06.2016 в період часу з 18:30 до 19:00 години, старшим слідчим СВ ДВП (м. Дніпропетровськ) ГУНП в Дніпропетровській області був проведений огляд речей, належних ОСОБА_6 , в ході якого у жіночій сумці чорно-коричневого кольору, було виявлено та вилучено: 2 пакета з полімерного матеріалу, які містять 25,209 г, 23,125 г подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, пакет з полімерного матеріалу, обмотаний липкою стрічкою, який містить 9,185 г подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору, шприц ємністю 5,0 мл з фрагментом поршня, який містить 4,4680 г рідини темно-коричневого кольору. Згідно висновку експерта №1/8.6/1428 від 16.06.2016 речовини масами: 25,209 г, 23,125 г, 9,185 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно: 23,192 г, 21,275 г, 8,450 г. Рідина масою 4,6480 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний). Маса концентрату із макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 1,6547 г.
Умисні дії ОСОБА_6 , які виразились у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 , місцевий суд прийшов до висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено факт вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувалась.
Не погоджуючись з рішення суду, прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу, в якій вона просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду м.Дніропетровська від 18.09.2017 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням процесуального закону.
Зокрема, прокурор зазначив, що ОСОБА_6 під час допиту у якості обвинуваченої зазначила, що нею не оскаржувався протокол про адміністративне правопорушення, складений щодо неї за ч.1 ст.178 КУпАП, також що спиртні напої вона в той день не вживала, прибула до СІЗО з метою передання посилки з продуктами харчування знайомому. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на переконання суду, не підтвердили факт вживання ОСОБА_6 алкогольних напоїв, судом поставлена під сумнів правомірність зупинення ОСОБА_6 та складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП, не підтвердили факт вчинення ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння, але суд при цьому не дав оцінки факту того, що зазначені свідки не є фахівцями в області медицини, тому не могли засвідчити факт вживання ОСОБА_6 алкогольних напоїв. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначили, що саме було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 під час огляду речей, при цьому, свідки не пам`ятали, де саме перебувала жіноча сумка ОСОБА_6 та чи ставили вони підписи на бірках при вилученні та опечатуванні предметів.
Прокурором в апеляційній скарзі також звернуто увагу на те, що оперуповноважений ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , який складав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 , у судовому засіданні під час допиту пояснив, що він не пам`ятає обставин складення протоколу, але судом першої інстанції такі показання ОСОБА_12 не прийнято до уваги, тому протокол огляду речей безпідставно визнано неналежним та недопустимим доказом через те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про те, що особистий огляд ОСОБА_6 проводився в порядку ст.264 КУпАП, а складено окремий протокол огляду в рамках кримінального провадження на підставі ст.237 КПК України.
Крім того, судом не дано оцінку роз`ясненню висновку експерта ОСОБА_13 , який підтвердив в повному обсязі результати експертизи №1/8.6/1428 від 16.06.2016, який пояснив, що при отриманні об`єкту на дослідження цілісність упаковки порушено не було, на ній стояли підписи слідчого, ОСОБА_6 та двох понятих. Ним підтверджено наявність в пакетах речовини рослинного походження та шприців з речовинами різного кольору. Після закінчення дослідження речовини було покладено в пакет, опечатано біркою та печаткою експерта, після чого передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів.
Прокурор також посилається на невірну оцінку судом першої інстанції протоколу огляду від 06.06.2016 та висновку експерта від 04.11.2016, чим порушено ч.ч.1,2,4 ст. 370 КПК України, а саме, що рішення винесено з порушенням норм матеріального права без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, є необґрунтованим та невмотивованим, з порушенням ст.94 КПК України, оскільки судом однобічно та упереджено, на користь виправданої досліджено обставини кримінального провадження, не оцінено докази сторони обвинувачення, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так в апеляційній скарзі йдеться про те, що суд в мотивувальній частині вироку зазначає, що органом досудового розслідування суттєво порушено норми КПК України стосовно надання доручення про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_14 лише 07.06.2016, тому протокол огляду речей від 06.06.2016 та фототаблиця до нього визнано судом недопустимим доказом, оскільки він отриманий з істотним порушенням КПК України та Конституції України. Отже, в рішенні судом допущено істотне порушення норм КПК України, оскільки в рішенні припускається протиріччя, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення. Крім того, не враховано фактичні данні з матеріалів провадження щодо проведеного огляду, доводи суду щодо недотримання належної процедури огляду не підтверджено доказами, не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Зазначено також, що судом не враховано факт того, що зволікання з оглядом речей ОСОБА_6 могло привести до негативних наслідків кримінального провадження зникненню слідів кримінального правопорушення, об`єктів, які стали речовими доказами.
Також йдеться про порушення судом ст.89 КПК України, відповідно до якої у разі встановлення очевидної недопустимості доказів під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, у той час як суд оцінив докази лише у нарадчій кімнаті. Крім того, прокурор не погоджується з загальним висновком суду стосовно визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими. При цьому прокурор звертає увагу на рішення ЄСПЛ «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 та інших, в яких зазначено, що навіть якщо головний доказ отримано з порушенням процесуального закону, то за наявності інших доказів, в сукупності, головний доказ може бути використаний в суді у якості доказу, оскільки визнання доказу недопустимим за такими обставинами є надмірним формалізмом, так як у сукупності зібрані докази є похідними один від одного.
Стосовно неповноти судового розгляду зазначено, що судом першої інстанції відмовлено у допиті слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , яка проводила досудове розслідування стосовно підстав та порядку проведення нею огляду речей ОСОБА_6 , що завадило суду належним чином встановити фактичні обставини кримінального провадження та встановити істину у справі.
Іншими учасниками процесу вирок суду першої інстанції не оскаржувався.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу з наведених підстав, обвинувачену та її захисника, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, проте суд першої інстанції визнав її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.
Під час судового провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Дотримався суд першої інстанції і вимог ст.ст. 23, 94 КПК України, відповідно до яких суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Так, виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд проаналізував докази в сукупності, а саме: протокол про адміністративне правопорушення, постанову про адміністративне правопорушення від 06.06.2016, протокол огляду речей та висновок експерта, а також безпосередні показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , та, надавши їм належну оцінку, прийшов до висновку, що ОСОБА_6 була зупинена працівниками поліції без наявних на те підстав, так як відповідно до показів допитаного в судовому засіданні о/у ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , який складав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 , його запросили для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 за розпивання спиртних напоїв. При складанні протоколу були присутні працівники поліції та ОСОБА_6 . Про те, що ОСОБА_6 вживала алкогольні напої, йому сказали працівники поліції, сам він цього не бачив. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення начебто був проведений огляд особистих речей обвинуваченої, але при проведенні даної слідчої дії він присутній не був, а відомості у своєму рапорті стосовно вилучених речей вказував відповідно до протоколу огляду, складеного працівниками поліції. Факт вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 не підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутні при складанні протоколу огляду речей ОСОБА_6 , які пояснили, що будь-яких пляшок із алкогольними напоями на місці проведення огляду не бачили, крім того, відповідно до показань свідка ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 не було наявних ознак алкогольного сп`яніння.
Таким чином, судом першої інстанції правильно зроблений висновок про те, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не підтвердили суду факт вживання ОСОБА_6 алкогольних напоїв, а отже і правомірність зупинення ОСОБА_6 та складання відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення. Так само вірно зроблено висновок про те, що факт незазначення про вчинення ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння відповідно до ст.67 КК України в обвинувальному акті також свідчить про невживання ОСОБА_6 алкогольних напоїв, що, за обвинувальним актом, стало приводом для її зупинення та складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП.
При цьому той факт, що ОСОБА_6 не оскаржувала зазначений протокол про адміністративне правопорушення, не впливає на правильність висновків суду першої інстанції, яким докази досліджено безпосередньо, оцінено за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Перевіряючи доводи прокурора про те, що допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зазначили, що саме було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 під час огляду речей, при цьому свідки не пам`ятали, де саме перебувала жіноча сумка ОСОБА_6 та чи ставили вони підписи на бірках при вилученні та опечатуванні предметів, колегія суддів звертає увагу на той факт, що свідок ОСОБА_10 згідно аудіозапису судового засідання пояснила, що її з ОСОБА_11 запросили працівники поліції для огляду якогось згортка з жіночої сумки, вони погодились, прийшовши на місце, побачила, як чоловік тримав в руках невелику сумку чорного кольору, та сказав, що сумка належить жінці - ОСОБА_6 , відкрив та витягнув з неї згорток чорного кольору, який не проглядався, був міцно замотаний скотчем. Коли працівники поліції розкрили згорток, виявили: 2 шприца з рідиною, маленькі темні кульки (декілька штук), в яких була речовина, подібна на траву, темно-зеленого кольору. Зазначила, що їй невідомо, чи були упаковані та опечатані виявлені та вилучені речі, на будь-яких бірках вона не розписувалась, розписувалась лише у протоколі. Тобто, свідок показала, в кого саме перебувала жіноча сумка та що чоловік сказав про те, що сумка належить ОСОБА_6 , та що їй невідомо, чи були упаковані виявлені та вилучені речі, а також той факт, що вона не розписувалась на бірках.
Показами свідка ОСОБА_11 під час допиту в суді першої інстанції не підтверджено, чи зав`язували пакет та чи клеїли на ньому бірки, так як вона не пам`ятає. Зазначила, що сумка спочатку була у жінки, потім стояла на землі, що з сумки дістали чорний скручений пакет, обмотаний скотчем, в пакеті було два шприца - один з темною, а другий - зі світлою речовиною, а також кульки, в яких знаходилась перемелена рослинна субстанція.
При цьому, судом першої інстанції правильно зроблено висновок про те, що зазначені показання свідків є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються між собою, та що вони містять лише дані про наявність скрученого скотчем згортку (пакету), з якого було вилучено шприци та речовину рослинного походження, при цьому, підтверджують показання обвинуваченої в тій частині, що вона не вживала алкогольні напої, не була за це зупинена, як вказано в обвинувальному акті, тобто, зупинена була з невідомих причин. Довід прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував, що свідки не є фахівцями в області медицини, тому не могли засвідчити факт вживання ОСОБА_6 алкогольних напоїв, є також хибним, оскільки судом надано оцінку лише тому факту, що свідки не бачили, що ОСОБА_6 вживала алкогольні напої, що алкогольних напоїв у неї не було, ознак алкогольного сп`яніння також не було, на підставі чого суд дав оцінку показанням свідків в цій частині та зазначив, що вони підтверджують показання обвинуваченої в тій частині, що вона не вживала алкогольні напої, та була за це зупинена, як вказано в обвинувальному акті, тобто, зупинена була з невідомих причин.
Перевіряючи доводи прокурора про те, що оперуповноважений ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , який складав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 , у судовому засіданні під час допиту пояснив, що він не пам`ятає обставин складення протоколу, але судом першої інстанції такі показання ОСОБА_12 не прийнято до уваги, тому протокол огляду речей безпідставно визнано неналежним та недопустимим доказом через те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про те, що особистий огляд ОСОБА_6 проводився в порядку ст.264 КУпАП, а складено окремий протокол огляду в рамках кримінального провадження на підставі ст.237 КПК України, колегія суддів вважає такий довід хибним з огляду на наступне.
Показами допитаного судом першої інстанції ОСОБА_12 зазначено, що останній в межах досудового розслідування за цим кримінальним провадженням будь-яких процесуальних дій не проводив, його було запрошено для складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 за розпивання спиртних напоїв на вул.Робочій, при цьому про те, що ОСОБА_6 вживала алкогольні напої, йому сказали працівники поліції, сам він цього факту не бачив. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення був проведений огляд особистих речей обвинуваченої, під час якого він присутній не був. Відомості у своєму рапорті стосовно вилучених речей вказував відповідно до протоколу огляду, складеного працівниками поліції, під час складення якого він був відсутній.
Такі показання свідка ОСОБА_12 підтверджені звукозаписом судового засідання та судом першої інстанції його показанням дано належну оцінку.
Суд першої інстанції також вірно зауважив, що у рапорті від 06.06.2016 (а.п.108) о/у ВКП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 вказав, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 було проведено огляд її речей, в ході якого було виявлено: два фрагмента медичного шприца, об`ємом 2 мл, фрагмент одноразового медичного шприца об`ємом 5 мл, 3 поліетиленові пакети з речовиною рослинного походження, однак відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та пояснень свідка ОСОБА_12 , особистий огляд та огляд речей ОСОБА_6 не проводився, а відповідно до матеріалів провадження 06.06.2016 старшим слідчим СВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_14 було проведено огляд речей ОСОБА_6 , після чого складено відповідний протокол, який є одним з доказів, які надано стороною обвинувачення в обґрунтування вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
При цьому, суд першої інстанції надав показанням свідка ОСОБА_12 належну оцінку, оцінивши їх також у сукупності з показаннями інших свідків - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і з чим погоджується колегія суддів.
Позицію прокурора, викладену в апеляційній скарзі з приводу ненадання судом першої інстанції оцінки роз`ясненню висновку експерта ОСОБА_13 колегія суддів не вважає слушною, оскільки суд першої інстанції зазначив, що показання експерта є такими, що відповідають висновкам, викладеним в експертизі, що він проводив, але не вказують на наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, що інкримінується ОСОБА_6 та з такою оцінкою судом першої інстанції показань не можна не погодитись.
Колегією суддів також перевірено посилання прокурора на невірну оцінку судом першої інстанції протоколу огляду від 06.06.2016 та висновку експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016. При цьому, колегія суддів вважає, що зазначені докази судом оцінені правильно, з огляду на наступне.
Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі це, насамперед, предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема, спосіб отримання доказів, було справедливим.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, уповноважена в межах компетенції, передбаченої КПК, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 39 КПК України керівник орану досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.
Відповідно до Наказу № 1107 від 20.10.2014 Про затвердження інструкції про порядок створення та організації діяльності слідчих груп та слідчо-оперативних груп слідча група - передбачена Кримінальним процесуальним кодексом України організаційна форма здійснення двома чи більше слідчими досудового розслідування в кримінальному провадженні.
Слідчі групи утворюються постановою керівника органу досудового розслідування, про що протягом доби повідомляється прокурор, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Таким чином, огляд це слідча дія, що полягає у безпосередньому сприйнятті зовнішніх ознак матеріальних об`єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд є слідчою дією, яка може бути проведена виключно після внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що з витягу з кримінального провадження № 0000417 вбачається, що відомості про вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, були внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 07.07.2016, тобто лише на наступний день після проведення слідчої дії огляду речей. При цьому, відповідно до копії з журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (а.п.207) під номером 1860 06.06.2016 о 21-35 год. на підставі рапорта о/у ВКП ОСОБА_12 внесено повідомлення про виявлення у ОСОБА_6 на перехресті вул. Робочої та вул. Б.Клюєва м. Дніпро рідини, схожої на наркотичні речовини «первитин», «опій», прекурсор ангідрид», та речовину схожу на марихуану (а.п.108), що не могло бути відомо о/у ВКП ОСОБА_12 до 16.06.2016р., тобто до проведення експертизи і що викликає обґрунтований сумнів у сукупності з іншими обставинами походження вилученого згортка та належність ОСОБА_6 .
Наказом МВС України від 06.11.2015 №1377 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події» затверджено Інструкцію, в п.2 розділу II якої зазначено, що уповноважений працівник чергової частини органу поліції, отримавши заяву (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, відразу реєструє її (його) в журналі ЄО та направляє на місце події слідчо-оперативну групу чи групу реагування.
Суд першої інстанції зазначив, що з дослідженого протоколу огляду речей від 06.06.2016 (а.п. 76-80) встановлено, що огляд проводився з 18-30 год по 19-00 год. слідчим ОСОБА_14 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що огляд проводився до отримання уповноваженим працівником чергової частини органу поліції заяви (повідомлення) про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію, до реєстрації її в журналі ЄО та до направлення ним на місце події слідчо-оперативної групи чи групи реагування та про те, що 06.06.2016, тобто в день проведення огляду речей ОСОБА_6 не тільки не було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, а й, відповідно, не було визначено групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування у кримінальному провадженні, а тому старший слідчий СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 не мала підстав та повноважень для проведення огляду речей ОСОБА_6 , так як не були внесені відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення, а керівником органу досудового розслідування, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, доручення про проведення досудового розслідування було надано 07.06.2016.
Судом першої інстанції протокол огляду речей ОСОБА_6 від 06.06.2016 та фототаблицю до нього, як вважає колегія суддів, правомірно визнано недопустимим доказом, оскільки даний доказ дійсно отриманий з істотним порушенням КПК України та Конституції України. Також колегія суддів не вбачає істотного порушення норм КПК України, зазначеного прокурором в апеляційній скарзі, які полягають у протиріччі висновків суду першої інстанції, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого рішення, неврахуванні фактичних даних з матеріалів провадження щодо проведеного огляду, оскільки у вироку суду першої інстанції судом повно та обґрунтовано зазначено, з яких саме підстав відкинуто зазначені докази сторони обвинувачення.
Посилання прокурора на те, що судом не враховано того факту, що зволікання з оглядом речей ОСОБА_6 могло привести до негативних наслідків кримінального провадження зникненню слідів кримінального правопорушення, об`єктів, які стали речовими доказами, колегія суддів не вважає слушним, оскільки, такий довід є лише припущенням прокурора, який нічим не підтверджено, а також таким, що суперечить вимогам КПК України та вищевказаних нормативних актів, якими чітко визначено процедуру такої слідчої дії, як проведення огляду речей.
Судом не вбачається істотного порушення процесуального закону в тому, що суд першої інстанції надав оцінку та визнав недопустимими доказами протокол огляду від 06.06.2016 та висновок експерта, перебуваючи у нарадчій кімнаті для ухвалення вироку у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Лише в разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду, суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Колегія суддів звертає увагу на те, що поняття «очевидності» недопустимості зазначених доказів, є критерієм, який залежить від певних факторів. Враховуючи той факт, що під час дослідження доказів на відповідній стадії процесу суду першої інстанції від сторін кримінального провадження не надходило клопотань про визнання доказів недопустимими, а докази та документи, зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування, долучались до матеріалів кримінального провадження не відразу, а кількома етапами відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому зазначену оцінку судом проведено саме у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.
Перевіряючи доводи прокурора в частині того, що навіть якщо головний доказ отримано з порушенням процесуального закону, то за наявності інших доказів, в сукупності, головний доказ може бути використаний в суді у якості доказу, оскільки визнання доказу недопустимим за такими обставинами є надмірним формалізмом, так як у сукупності зібрані докази є похідними один від одного, про що, зокрема, зазначено в низці рішень ЄСПЛ (в рішеннях «Хан проти Сполученого Королівства» від 12.05.2000 та «Биков проти Росії» від 10.03.2009), колегія суддів звертає увагу на той факт, що судом першої інстанція наведено обґрунтування такого висновку. Так судом першої інстанції зазначено, що висновок експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016 не може бути прийнятий судом як належний доказ та не може бути покладений в основу обвинувального вироку, так як при наданні висновку експерт досліджував об`єкти, які були отримані з порушенням норм КПК України, а саме, під час огляду речей ОСОБА_6 06.06.2016, тобто даний доказ ґрунтується на доказі, який визнаний судом недопустимим.
Даний висновок суду першої інстанції узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, а саме з рішеннями у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», згідно яких визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що суд першої інстанції визнав висновок експерта № 1/8.6/1428 від 16.06.2016 недопустимим доказом не виключно з тієї підстави, що він ґрунтується на доказі, який визнаний судом недопустимим, на протоколі огляду речей від 06.06.2016, але й з інших обставин, що, само по собі, виключає «надмірний формалізм», про який йдеться в рішеннях «Хан проти Сполученого Королівства» від 12.05.2000 та «Биков проти Росії» від 10.03.2009. Так, при визнанні доказу недопустимим надано оцінку тій обставині, що відповідно до показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосовно предметів, вилучених з жіночої сумки, жоден зі свідків не підтвердив, що ці предмети були опечатані, що є порушенням вимог п. 9 Наказу від 27.08.2010 №51/401/649/471/23/125 «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» (в новій редакції), відповідно до якого усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Таким чином, неналежне упакування вилучених під час огляду речей ОСОБА_6 предметів, цілком закономірно викликало у суду першої інстанції обґрунтовані сумніви у тому, що саме ці речовини були виявлені у зазначеній кількості та вазі, та саме виявлені у ОСОБА_6 речовини були надані для проведення експертизи. Той факт, що речові докази для огляду в судове засідання надані не були, а відповідно до повідомлення СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області речові докази за квитанцією № 000546 в камері зберігання речових доказів відсутні, позбавив суд можливості оглянути речові докази, що не тільки порушило права сторін (зокрема, захисту), на ознайомлення з речовими доказами, але й додатково породило сумніви та цілком обґрунтовано було враховано місцевим судом на користь обвинуваченої.
Колегією суддів перевірено доводи прокурора про неповноту судового розгляду щодо відмови у допиті слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , яка проводила досудове розслідування стосовно підстав та порядку проведення нею огляду речей ОСОБА_6 і що, на думку прокурора, завадило суду належним чином встановити фактичні обставини кримінального провадження та встановити істину у справі.
Так, судом першої інстанції розглянуто клопотання прокурора під час судового розгляду про допит слідчого ОСОБА_14 з підстав встановлення фактичних обставин кримінального провадження та встановлення істини у справі та у його задоволенні відмовлено з підстав зацікавленості зазначеної особи в результатах розгляду кримінального провадження, як наслідок здійснення нею професійної діяльності, і такий допит буде порушувати принцип змагальності сторін, оскільки вказана особа відповідно до параграфу другого глави третьої та п.19 ч.1 ст.3 КПК України є учасником кримінального провадження з боку сторони обвинувачення, з чим погоджується колегія суддів і не вбачає неповноти судового розгляду з цього приводу.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом у разі визнання особи виправданою, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини, зокрема, з зазначенням формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 і визнане судом недоведеним, а також підстав для виправдання обвинуваченої з наведенням належних і достатніх мотивів, з яких суд першої інстанції відкидає докази обвинувачення, та підстав для ухвалення виправдувального вироку, а саме недоведення вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, із комплексним вирішенням при цьому питань, зазначених у п. п. 1, 2, 3, 12, 13, 14 ч. 1 ст. 368 КПК України.
При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 , на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2017 року залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4