11/775/5/2018(м)
1-77/2011

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11/775/5/2018/(м)
Доповідач: ОСОБА_2 1-77/2011

іменем У к р а ї н и
11 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Арменії, громадянин Азербайджана, одружений, маючий вищу освіту, непрацюючий, раніше не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень та засуджений за ст. 115 ч.1 КК України до 14 років позбавлення волі, за ст. ст. 15 ч.3, 115 ч. 2, п. п. 1, 9, 13 КК України до 15 років позбавлення волі, за ст. 146 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.147 ч.2 КК України до 9 років позбавлення волі; за ст. 289 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, ст. 355 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі. Н підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 р. ОСОБА_8 визнаний винним за ст. ст. 15 ч.3 , 115 ч. 2, п. п. 1, 9, 13, ст. 146 ч.2, ст.147 ч.2, ст. 289 ч. 3 КК України за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.
Амірли ОСОБА_12 в один з днів початку червня 2010 року в готелі «Морський», розташованому в пров. Ковальському,2 м. Маріуполя уклав з ОСОБА_9 усний договір підряду, за яким зобов`язався виконати за місцем проживання замовника ( АДРЕСА_3 ) будівельно-оздоблювальні роботи, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити виконану роботу, яку ОСОБА_8 закінчив 09.07.2010 року, після чого зажадав негайно провести виплату належних йому від Бичіна 787 гривень, у зв`язку з чим приблизно в 16 годин 30 хвилин того ж дня, перебуваючи за вказаною адресою, звернувся до прийомної дочки замовника ОСОБА_13 , яка по телефону передала вимогу ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , який запропонував перенести остаточний розрахунок на більш пізній час, з чим категорично не погодився ОСОБА_8 , що призвело до виникнення міжособистісного конфлікту, наслідком якого стала сварка між підсудним і ОСОБА_13 , що почалася словесної суперечкою, яка переросла в сутичку, в процесі якої ОСОБА_8 став наносити потерпілій удари по різних частинах тіла. Обороняючись, ОСОБА_14 взяла в руку ніж, який ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу, вирвав у неї і тут же зв`язав їй руки за спиною за допомогою мотузки.
Незаконно позбавивши, таким чином, ОСОБА_14 свободи, ОСОБА_8 , утримував її в приміщенні нежитлової будівлі, розташованої у дворі вказаного будинку протягом кількох годин, заподіюючи страждання, зумовлені фізичним болем і тілесними ушкодженнями у вигляді смуг тиску в проекції променезап`ясткових суглобів на правому передпліччі по задній поверхні нижньої третини, на лівому передпліччя у нижній третині передньої поверхні, садна і рани на лобі праворуч, синця на верхньому столітті лівого ока, трьох садна на лобі зліва, двох саден у зовнішнього кута лівого ока, садна по нижньому краю підборіддя, синця на правому плечі, семи саден на правому ліктьовому суглобі, синці на лівому плечі, семи садна на лівому ліктьовому суглобі, синця в проекції 10-12 грудних хребців, крововиливи в м`які тканини голови в правій лобовій області, що відносяться до легких тілесних пошкоджень.
Виникла в результаті триваючого конфлікту особиста неприязнь стала спонукальним початком, що сформував у ОСОБА_8 бажання і рішучість вчинити вбивство ОСОБА_14 , протиправно позбавивши її життя. З цією метою ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_15 5 ударів ножем в область грудної клітини та шиї, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на соску лівої молочної залози в області ореолу на 5-ти годинах умовного циферблату годин, від якої йде рановий канал з пошкодженням залозистої тканини лівої молочної залози, міжреберних м`язів по нижньому краю 4-го ребра по середньо-ключичній лінії зліва, проникає в ліву плевральну порожнину, пошкоджує верхню частку лівої легені і сліпо закінчується в тканини верхньої частки лівої легені, трьох ран на передньо-лівої і лівій бічній поверхні шиї на межі середньої та нижньої третини, рана на лівій молочній залозі в нижнє-зовнішньому квадраті, а потім здавив органи шиї потерпілої петлею зі скотчу і фрагмента електричного проводу, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді мелкоточечной і мелкопятністой форми крововиливи на обличчі на всьому протязі, мілкоточечних, мілкоп`ятнистих і плямистих форм крововиливи на з`єднувальних оболонках очей і слизової оболонки нижніх повік, мілкоточечних крововиливів на слизовій губ і ясен, смуги тиску в середній третині шиї, розташованої в горизонтальному напрямку, замкнутою, рівномірно вираженою, масивних крововиливів в м`яких тканинах шиї по ходу смуги тиску на шиї, мілкоточечних крововиливів на поверхні легенів, мілкоточечних крововиливів на поверхні серця переважно в проекції стінки лівого шлуночка, що утворилися в результаті здавлення органів шиї, що призвело до розвитку механічної асфіксії, що стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_14 , труп якої ОСОБА_8 , сховав у колодязь з водою, розташований на території вказаного домоволодіння і залишився на місці злочину, очікуючи повернення сім`ї ОСОБА_16 .
Приблизно в 24 години 09.07.2010 року, зустрівши ОСОБА_16 в їх будинку, ОСОБА_8 напав на малолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приставив до його шиї кухонний ніж, дістав з кишені балон з газом нервовопаралітичного дії і, погрожуючи фізичною розправою, вбивством, став насильно утримувати ОСОБА_10 як заручника, примушуючи його батьків до передачі, належних йому за договором підряду грошових коштів.
Прибувши до будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_17 звільнив ОСОБА_11 , яка пішла до ОСОБА_18 за грошима. Отримавши від ОСОБА_16 800 гривень, ОСОБА_8 знову зв`язав скотчем руки і зав`язав очі ОСОБА_11 , після чого почав пересуватися на викраденому автомобілі по території міста, вишукуючи місце для вчинення умисного вбивства членів сім`ї ОСОБА_16 . Приблизно в 03 години 10.07.2010 року ОСОБА_8 привіз потерпілих на пустир, розташований навпроти будинку АДРЕСА_5 , де з метою приховування вчинених стосовно ОСОБА_16 і ОСОБА_13 злочинів, вирішив здійснити нове вбивство, протиправно спричинивши смерть ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 з використанням кухонного ножа, двох цеглин, електричного проводу, мотузки, які наперед приготував, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_16 . Першим вивів з автомобіля ОСОБА_9 , якого збив з ніг двома ударами цеглою в голову, але тут несподівано для ОСОБА_8 . ОСОБА_9 зміг звільнити руки від клейкої стрічки і вступив в активне протиборство з нападником. Тоді ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, дістав приготований для вчинення злочину-кухонний ніж, яким став наносити ОСОБА_9 множинні удари в область грудної клітини, де зосереджені життєво-важливі органи людини. Коли ж від одного з ударів зламався клинок ножа, ОСОБА_17 взяв з автомобіля викрутку, якою продовжив наносити удари ОСОБА_9 в області обличчя, передньої і задньої поверхонь грудної клітини, кінцівок, заподіявши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синця на передній поверхні грудної клітки праворуч в області 3-го міжребер`я по среднеключичной лінії, садна по задній поверхні правого передпліччя в нижній третині і нижнього краю лівої лопатки, відносяться за ступенем тяжкості до легких тілесних ушкоджень, рани правої привушної області, нижньої губи, щічної області зліва, по передній поверхні правого плеча, на передній черевній стінці, по задній поверхні лівого плеча, по тильній поверхні основної фаланги 2-го пальця лівої кисті, по задній поверхні грудної клітки в межлопаточной області.
Тим часом ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , скориставшись тим, що ОСОБА_8 , здійснюючи свій злочинний умисел, намагається вбити першу з трьох жертв, самостійно звільнилися від скотчу, який зв`язував їх руки, покинули салон автомобіля і втекли. Оцінивши ситуацію, ОСОБА_8 зрозумів, що втікачі можуть покликати на допомогу сторонніх осіб і, побоюючись затримання, втік з місця злочину на викраденому автомобілі, у зв`язку з чим, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, не залежних від його волі.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції при винесенні вироку не надав оцінку суперечностям, а саме, поясненням підсудного, які були ним надані під час судового розгляду та під час очної ставки від 11.07.2010 р. між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , в ході якої ОСОБА_8 пояснював, що скоїв вбивство ОСОБА_14 з метою приховування факту незаконного обмеження її свободи. Тому вважає, що суд прийшов до неправильного висновку про кваліфікацію дій останнього за ст. 115 ч.1 КК України, а не за ст. 115 ч.2 п.9 КК України. Крім того прокурор вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги протокол допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваного від 10.10.2010 р. та протокол відтворення обстановки та обставин події з застосуванням відеозапису, під час яких ОСОБА_8 детально розповідав про обставини вбивства ОСОБА_14 . Вказує, що постановою слідчого від 10.07.2010 р. до участі в справі у якості захисника ОСОБА_17 був залучений адвокат ОСОБА_19 . Допит підозрюваного, очні ставки були проведені за участю захисника, що свідчить про те, що право на захист підозрюваного порушено не було. Таким чином на думку прокурора, при винесенні вироку суду були допущенні суттєві порушення норм кримінально процесуального закону, що є підставою для його скасування.
В своїх апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просять вирок суду скасувати, винести новий вирок, яким засудити Амірлі за ст. 115 ч.2 п.9, ст. 15 ч.3, ст. 115 ч.2 пп.1,9,13, ст.146 ч.2, ст.147 ч.2, 289 ч.3, 355 ч.2 КК України та призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.
Потерпілі не згодні з висновками суду про те, що за період з 10 по 16.07.2010 р. при проведенні слідчих дій участь захисника не відповідала вимогам кримінально процесуального закону. Посилаються на те, що судом у вироку були взяті за основу лише з пояснення ОСОБА_8 , зацікавленого у визнанні доказів, зібраних досудовим слідством недопустимим, оскільки саме в той час він правдиво розповідав про обставини вчинених ним злочинів. Вважають, що суд, за наявності суперечливих доказів, які мають суттєве значення для висновків про доведеність вини ОСОБА_17 та правову кваліфікацію його дій не зазначив, чому взяв до уваги пояснення обвинуваченого в суді та не взяв до уваги його визнавальні пояснення на досудовому слідстві, зокрема при проведенні очних ставок 11.07.10 р. між ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , ОСОБА_10 що є підставою для скасування вироку.
В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження його за ст. ст. ст.15 ч.3, 115 ч.2 п.п.1,9,13, 146 ч.2, 147 ч.2 КК України скасувати, кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу цих злочинів. Покарання, призначене йому за ст.ст. 115 ч.1, 289 ч.3, 355 ч.2 КК України пом`якшити. Зарахувати в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення, рахуючи з 10.07.2010 р. по день набрання чинності вироком суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, без виключення періоду з 21.12.11 року по 19.11.13 року.
Вказує, що в нього не було умислу на вчинення вбивства сім`ї ОСОБА_16 , незаконного позбавлення волі двох осіб, в тому числі малолітнього, що супроводжувалося завданням фізичних страждань, у захвати та утриманні неповнолітнього у якості заручника з метою спонукання родичів до виконання цивільно-правових зобов`язань, у примусі до виконання цивільно правових зобов`язань під загрозою насилля над близькими родичами потерпілого, погрозою вбивства. Вважає, що суд у цій частині безпідставно не зважив на його свідчення під час судового слідства та не виправдав його за цими складами злочинів через те, що він обмовив себе не слідстві через застосування до нього недозволених заходів ведення слідства. Визнаючи його винним у замаху на вбивство родини ОСОБА_16 , суд не дав оцінки тому, що у ОСОБА_9 після його нападу з ножем та відкруткою залишилися лише легкі тілесні ушкодження, що на його думку, знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд призначив йому покарання без урахування обставин, що пом`якшують покарання, оскільки він раніше не судимий, визнав вину у трьох злочинах, у яких розкаюється. Суд не врахував його стан здоров`я, а саме емоційний розлад особистості, підтверджений висновком СПЕ, а також провокаційну поведінку потерпілих - ОСОБА_9 , який відмовився сплатити йому гроші за виконані роботи, які були йому вкрай необхідні на лікування сина та ОСОБА_14 , яка образила його національну гідність та перша накинулася на нього з ножем. Зауважує, що суд у порушення ст. 16 КПК України, ст. 62 Конституції України в частині рівності громадян перед законом та судом незалежно від расової та національної належності при призначенні покарання врахував вчинення ним злочину в Азербайджані без відповідного вироку суду, а також те, що він є громадянином іншої держави.
Вказує, що суд не додержався вимог ст. 374 КПК України, за якими для суду є обов`язковими вказівки суду вищої інстанції. Кваліфікуючи його дії за вбивством ОСОБА_14 за ст. 115 ч.1 КК України, суд помилково засудив його за позбавлення її волі з кваліфікуючої ознакою «завдання фізичних страждань», а виключивши з обвинувачення за ст. 146 ч.2 КК України корисну мету, суд взагалі не визначив мету позбавлення ним свободи потерпілої. Не спростував суд і його пояснення проте, що ОСОБА_14 принизив його гідність, перша накинулася на нього з ножем. Вважає, що суд в порушення вимог ст. 275,277 КПК України вийшов за межі висунутих йому слідством обвинувачень та засудив його за обвинуваченням від якого він не захищався. У доповненнях до апеляційної скарги наполягає на тому, що він умисно не наносив ножові поранення ОСОБА_14 та просить виключити ці обставини з мотивувальної частини вироку суду.
Зауважує, що суд не дав належної правової оцінки доказам здобутим слідством по справі. Зокрема, відкинувши його виправдувальні пояснення на слідстві, не оцінив пояснення потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_21 з яких виходить, що ОСОБА_11 у вечорі 09.07.10 року неодноразово спокійно спілкувалася з ОСОБА_14 за телефоном, що суперечить обвинуваченню, за яким він 09.07.10 року в 16 годин зв`язав руки ОСОБА_14 , позбавивши її волі.
Вважає сумнівними висновки суду про заподіяння ним ножем, долученим до справи у якості речового доказу вбивства ОСОБА_14 та тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать висновкам трасологічної, дактилоскопічної та імунологічної експертиз, проведених слідством, які беззаперечно не доводять версію слідства.
Ставить під сумнів та вважає не конкретним висновок медико-криміналістичної експертизи, проведеною експертом ОСОБА_22 з 29.07.10 року по 17.08.10 р. про можливість заподіяння ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ножем, наданим експерту, оскільки невизначеним є питання про дослідження експертом ножа, який у той час досліджувався іншими експертами. Посилається не неузгодженість у часі і експертних досліджень, зокрема судово-медичної експертизи, проведеної щодо тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_9 , спектрографічної експертизи з медико-криміналістичною експертизою, проведеною з 29.07.10 року по 17.08.10 року, покладеною в основу вироку суду. В цій частині посилається на порушення слідством його прав, передбачених ст. 197 КПК України, про ознайомлення з питаннями, поставленими експерту постфактум.
Вважає, що визнання ОСОБА_10 заручником у одній частині обвинувачення визнаної судом доведеною за ст. 147 ч.2 КК України суперечать правової кваліфікації його дій, визначеної у вироку, у замаху на вбивство трьох осіб, в тому числі і ОСОБА_10 без кваліфікуючої ознаки «умисне вбивство заручника або викраденої людини».
Зауважує, що кваліфікація його дій за ст. 146 ч.2 КК України є необґрунтованою, оскільки якщо в ході примушування до виконання цивільно - правових зобов`язань потерпілого позбавлено свободи, то такі дії охоплюються ст. 355 КК України, та не потребують додаткової кваліфікації за ст. 146 КК України.
Посилається на те, що суд у вироку припустився суперечностей та не навів беззаперечних доказів щодо наявності у нього прямого умислу на вбивство родини ОСОБА_16 та часу виникнення такого умислу. Зазначивши у вироку, що умисел на вбивство ОСОБА_16 у нього виник в 3 години ночі 10.07.10 року на пустирі, куди він вивіз потерпілих, суд визнав, що знаряддя вбивства ніж, цеглу, електричний дріт він приготував раніше, вивозячи потерпілих з будинку.
Заслухав доповідача, прокурора, який підтримав свої апеляційні доводи, а також апеляції потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та заперечував проти апеляційних вимог засудженого ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши апеляційні вимоги учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора і потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають та виходить з наступного.
Здійснюючи судовий розгляд кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 за правилами, передбаченими главами 25-28 КПК України (в редакції 1961р.), суд керувався положеннями ст. 374 ч.7, ст.399 КПК України, виходячи з яких вказівки суду, який розглянув справу в касаційному та апеляційному порядку є обов`язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Ухвалюючи судове рішення щодо ОСОБА_8 , оцінюючи докази винуватості, зібрані слідством з точки зору їх допустимості, достатності для постанови обвинувального вироку, враховуючи чи є вони належними, суд керувався вказівками, викладеними в ухвалах колегії суддів ВССУ від 19 листопада 2013 року (л / д - 78-81 т.4), а також Апеляційного суду Донецької області від 25 червня 2014 року, (л / д - 160 -163 т.4), прийнятими за результатами розгляду скарг на попередні судові рішення у даній кримінальній справі.
Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи прокурора і потерпілих ОСОБА_23 в частині того, що суд першої інстанції, не мотивувавши своїх висновків, незаконно віддав перевагу показам ОСОБА_8 в суді, не усунувши протиріччя між свідченнями ОСОБА_8 в ході досудового слідства за період з 11.07.10 р. по 10.10.10 р. в якості підозрюваного, при проведенні відтворення обстановки і обставин події злочину, при проведенні очних ставок з потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_11 11.07.10 р, в яких він пояснював, що скоїв убивство ОСОБА_14 після того як незаконно позбавив її волі, тобто з метою приховати раніше вчинений злочин. Посилання прокурора в апеляції на відсутність у вироку правового аналізу свідчень 10.10.10 р нібито даних ОСОБА_8 в якості обвинуваченого, а також при відтворенні обстановки та обставин події злочину з застосуванням відеозапису, колегія суддів вважає помилковою, оскільки виходячи з матеріалів справи 10.10.10 р ОСОБА_8 допитаний не був, а будучи допитаним 01.10.10 р. в якості обвинуваченого в присутності, запрошеного ним захисника ОСОБА_24 вину визнав частково, не конкретизуючи своїх показань, посилаючись на ст. 63 Конституції України (л/д - 199 т.2).
Виходячи зі змісту вироку, суд визнав недопустимими і не взяв до уваги при аналізі доказів у справі свідчення ОСОБА_8 в ході досудового слідства з 10 по 16 липня 2010 року, визнавши факт порушення права на захист підозрюваного в цей період, посилаючись на порушення слідством ст. 45 КПК України (в ред.1961 г) в частині порядку призначення слідчим захисника ОСОБА_19 . Колегія суддів погоджується з висновками суду в цій частині, оскільки даний захисник фактично був призначений слідчим на свій розсуд без звернення до адвокатського об`єднання, а ОСОБА_8 лише був поставлений перед фактом участі в справі певного захисника, обраного слідчим без його вільного волевиявлення, вибору. (а/с - 180 т.1). Беручи до уваги відсутність якісної складової при здійсненні захисту в період участі в справі захисника ОСОБА_19 , відсутність конфіденційних зустрічей ОСОБА_8 з захисником для визначення позиції захисту, будь-яких клопотань з боку захисту, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду про відсутність ефективного захисту підозрюваного, який носив формальний характер в період слідства з 10 по 16 липня 2010 року.
Колегія суддів також вважає вмотивованою і вичерпної правовою позицію, викладену у вироку, щодо застосування до ОСОБА_8 недозволених методів ведення слідства з боку працівників міліції в момент затримання при проведенні слідчих дій на початковому етапі слідства. В основу свого рішення в цій частині суд навів ст. 28 Конституції України, виходячи з якої ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню, ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основних свобод, відповідно до якої ніхто не може бути підданий катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», за якою суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права, практику ЄСПЛ - рішення у справі «Томазі проти Франції», «Коробов проти України », рішення у справі« Ассенов та інші проти Болгарії », рішення у справі «Танрікулу проти Туреччини » і ін.
Виходячи з наведених норм закону, зважаючи на практику ЄСПЛ, суд піддав обґрунтованій критиці постанову слідчого ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області від 28.11.2016 року (а/с - 218-227 т.5) про припинення кримінальної справи стосовно працівників міліції, під контролем яких перебував ОСОБА_8 в ході слідства, вказавши, що в його основу покладено лише заперечення поліцейських стосовно наведених заявником фактів побиття, незаконного фізичного і морального тиску на нього в ході слідства без об`єктивного аналізу висновків судово-медичної експертизи за № 1311 від 12.07.2010 року, про наявність у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень - синця по задній пахвовій лінії справа, синця в лівій поперековій ділянці, синця в проекції правого і лівого променезап`ясткових суглобів, що утворилися від дії тупих предметів, можливо в строк і за обставин, зазначених оглянутим (а.с.28 т.2), висновків подальшого судово-медичного дослідження № 1341 від 16.07.2010 року проведеного експертом ОСОБА_25 , що зафіксував тілесні ушкодження у ОСОБА_8 у вигляді садна в скроневої області, без оцінки показань свідка ОСОБА_26 , про те, що у ОСОБА_8 вранці 10 липня 2010 року тілесних ушкоджень на тілі та обличчі вона не бачила, пояснень свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 з яких вбачається, що 10.07.10 р., тобто після скоєння злочинів, інкримінованих ОСОБА_8 , він приїхав за місцем їх тимчасового проживання в м Горлівку без видимих тілесних ушкоджень.
З огляду на наведені обставини, як складові порушення права ОСОБА_8 на захист на певному етапі досудового слідства, права підозрюваного, обвинуваченого не свідчити проти себе, і навпаки обов`язки сторони обвинувачення довести версію участі обвинуваченого у вчиненні злочину без використання доказів, отриманих за допомогою методів примусу або тиску всупереч волі обвинуваченого, суд прийшов до правильного висновку про відсутності доказів, що підтверджують обвинувачення в частині здійснення ОСОБА_8 вбивства ОСОБА_14 з метою приховати інший злочин, пов`язаний з незаконним позбавленням волі потерпілої і кваліфікації його дій за ст. 115 ч.2 п.9 КК України, оскільки обвинувачення в цій частині ґрунтувалося лише на поясненнях ОСОБА_8 про його мотиви вбивства ОСОБА_14 і суб`єктивному ставленні до скоєного, зафіксованому в протоколах (л / д - 183-206, 208-220, 222- 251, 260 т.1).
На думку колегії суддів, у вироку суду, ґрунтуючись на показаннях підсудного під час судового розгляду, навів переконливі мотиви вбивства ОСОБА_8 . ОСОБА_14 як заключного етапу насильства над потерпілої, домінуючим мотивом якого стала особиста неприязнь. Приходячи до такого висновку, суд спирався на причини виникнення конфліктної ситуації між ними, дій і висловлювань ОСОБА_14 , яка 09.07.10 р діяла на стороні потерпілих ОСОБА_23 , бажаючи позбутися присутності в будинку ОСОБА_8 , який вимагав розрахунок за виконану роботу, розвитку конфлікту в ході лайки між ними, висловлювань з боку потерпілої, що викликали агресію і лють у ОСОБА_8 , фізичної сутички між ними, в ході якої ОСОБА_8 став наносити удари потерпілій, зламавши її протидію, відібравши ніж, позбавив ОСОБА_14 можливості рухатися, зв`язавши їй руки за спиною мотузкою і утримуючи в нежитловому приміщенні, виключив можливість її опору. На завершення конфлікту, діючи з прямим умислом, спрямованим на вбивство потерпілої, ОСОБА_29 завдав колоті і різані удари ножем потерпілій в життєво важливі органи, в область шиї та грудної клітини, однак, вважаючи цього недостатнім для доведення свого наміру до кінця, задушив потерпілу петлею зі скотчу та фрагмента електричного дроту, що узгоджується з висновками СМЕ від 29.09.10 р № 1044/88, про те, що причиною смерті ОСОБА_14 була механічна асфіксії від здавлення шиї петлею. Переконавшись, що ОСОБА_14 мертва, ОСОБА_8 кинув труп у колодязь. Такі висновки суду колегія суддів вважає логічними, такими що узгоджуються з послідовністю дій ОСОБА_8 як до вбивства ОСОБА_14 , так і після нього, а також з іншими доказами, дослідженими судом і наведеними у вироку, тому погоджується з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ст. 115 ч.1 КК України.
Беручи до уваги викладені висновки, колегія суддів вважає, апеляційні доводи прокурора і потерпілих про необґрунтоване визнання судом показань ОСОБА_8 на досудовому слідстві не допустимими доказами, такими, що не відповідають змісту вироку. Інших підстав для скасування вироку суду і повернення справи на новий судовий розгляд, передбачених ст. 370, 374 КПК України, апеляційна скарга прокурора не містить і колегія суддів не вбачає.
При судовому розгляді кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 судом було вжито всіх можливих заходів для виклику в судове засідання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , передбачені ст. 72, 290 КПК України (в ред. 1961 р) (а / с - 77-82 т.5). В результаті в судовому засіданні в порядку ст. 306 КПК України були досліджені свідчення потерпілих, зафіксовані під час досудового слідства, при відтворенні обстановки та обставин події злочину з їх участю, а також при проведенні очних ставок, що колегія суддів вважає виправданим, таким, що відповідає принципам дотримання прав і законних інтересів потерпілих, а також достатнім для встановлення обставин у справі, що підлягають доказуванню.
Аналізуючи апеляційні доводи сторони захисту в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи за епізодом вбивства ОСОБА_14 колегія суддів виходить з наступного. Апеляційні вимоги ОСОБА_8 про виключення з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки «заподіяння фізичних страждань» колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки при кваліфікації дій за ст. 115 ч.1 КК України така кваліфікуюча ознака не передбачена, а «заподіяння фізичних страждань» потерпілої при здійсненні з нею насильницьких дій, в результаті зв`язування рук мотузкою, заподіяння тілесних ушкоджень є обставинами вчинення злочину, встановленими судом, для виключення яких у колегії суддів підстав нема.
На думку колегії суддів, оцінюючи показання ОСОБА_8 в судовому засіданні, суд правильно встановив обставини заподіяння потерпілій ножових поранень, виключивши можливість їх заподіяння ОСОБА_8 в процесі необхідної оборони від дій потерпілої, яка напала на нього з ножем. Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що потерпіла ОСОБА_14 не могла сама собі завдати ножові поранення в процесі протиборства з ОСОБА_8 з урахуванням їх характеру і механізму утворення, оскільки судово-медичним експертом у своєму висновку описані 5 ножових поранень в різних анатомічних областях тіла, а саме на шиї і грудній клітці, вони мають різний механізм утворення - різані і колото-різана рани, а також наявність саден і синців на голові та обличчі, верхніх кінцівках, що повністю виключає можливість їх утворення діями власної руки. (а.с.18, 89 т.2)
Колегія суддів вважає безпідставними апеляційні вимоги засудженого про виключення з вироку обставин, встановлених судом, про умисне нанесення ним ножових поранень ОСОБА_14 , враховуючи при цьому, що протиборство між ОСОБА_14 - молодою дівчиною і ОСОБА_8 - фізично сильним чоловіком, який має досвід роботи в правоохоронних органах і військових діях, що випливає з встановлених судом обставин, об`єктивно не може бути рівноцінним навіть з урахуванням того, що ОСОБА_14 в процесі конфлікту взяла в руки ніж. Крім того ОСОБА_8 в своїх свідченнях навіть не посилається на застосування до нього фізичної сили потерпілою, а сам факт протиборства між ними, зіткнення потерпілої з ОСОБА_8 не знайшов свого підтвердження висновками цитологічної експертизи №525 від 20.07.10 р (а / с - 96-98 т 2), виходячи з якого в піднігтьовому вмісті рук трупа ОСОБА_13 чужорідних клітин епідермісу не виявлено.
Аналізуючи апеляційні вимоги ОСОБА_8 в цій частині колегія суддів також враховує, що подальші дії засудженого, спрямовані на придушення потерпілої, які спричинили її смерть, правильно розцінені судом в сукупності з попереднім нанесенням їй ножових поранень в грудну клітину та шию, тобто в життєво важливі органи, одне з яких є проникаючим в ліву плевральну порожнину з пошкодженням верхньої лівої частки легкого, є тяжким, небезпечним для життя в момент заподіяння, що безумовно свідчить, про те, що заподіяння всіх зазначених тілесних ушкоджень є умисним, спрямованим на вбивство потерпілої ОСОБА_14 . Всі наведені доводи в своїй сукупності, на думку колегії суддів, свідчать про те, що доводи засудженого про вбивство ОСОБА_14 в стані необхідної оборони продиктовані позицією захисту з метою пом`якшити відповідальність за скоєне.
Колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні твердження ОСОБА_8 про те, що судом було порушено його право на захист, він був засуджений по обвинуваченню, від якого не захищався. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що кримінальна справа відносно ОСОБА_8 була розглянута судом відповідно до ст.275 КПК України в межах обвинувачення, пред`явленого в обвинувальному висновку від 07.10.10 р., який з 2010 року прокурором змінений не був. З цим обвинуваченням ОСОБА_8 був ознайомлений, виходячи з нього будував свій захист в суді. За результатами судового розгляду, правова кваліфікація дій ОСОБА_8 по епізоду вбивства ОСОБА_14 була змінена судом на менш тяжкий злочин, передбачений ст. 115 ч.1 КК України, що є допустимим в межах положень КПК України (в ред. 1961 р) і не може розцінюватися як порушення права ОСОБА_8 на захист.
Доводи засудженого про те, що він скоїв вбивство ОСОБА_14 в стані сильного душевного хвилювання в результаті тяжкої образи з боку потерпілої, щодо його національності, враховуючи його травму голови, особливостей його психіки, участі у військових діях, судом були перевірені і обґрунтовано спростовані, висновком судово-психіатричної експертизи від 25.08.16 р № 167 (л / д - 187-196 т.5), за яким ОСОБА_8 виявляє емоційно - нестійкий розлад особистості, в досліджуваних кримінальних ситуаціях в стані фізіологічного афекту не перебув.
Доводи, наведені засудженим в апеляції про невідповідність обставин, встановлених судом, зокрема висновків, викладених в мотивувальній частині вироку про те , що 09.07.10 р. ввечері ОСОБА_14 неодноразово спілкувалася по телефону з ОСОБА_11 , в той час як виходячи з вироку суду о 16 годині він уже зв`язав потерпілу, не відповідають обставинам, встановленим судом.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що о 16.30 годині 09.07.10 р ОСОБА_8 закінчив роботу в будинку у Бичиних і зажадав оплати від ОСОБА_14 , яка передала його вимогу батьку, що і вбачається з показань потерпілих, досліджених судом. Подальші події, пов`язані з насильницькими діями ОСОБА_8 щодо потерпілої ОСОБА_14 і її вбивством розвивалися пізніше до 24 годин 09.07.10 р, тобто до його зустрічі в будинку з сім`єю ОСОБА_23 , що узгоджується з висновком СМЕ від 29.09.10 р № 1044/88, виходячи з якого смерть ОСОБА_14 настала за 8-10 годин до часу огляду трупа на місці скоєння злочину. Тому будь-яких протиріч в обставинах, які підлягають доведенню згідно ст. 64 КПК України (в ред. 1961 р) в цій частині колегія суддів не вбачає.
Інших суперечностей в описі об`єктивної сторони складу злочину скоєного ОСОБА_8 , передбаченого ст.15 ч.3 ст. 115 ч.2 п. 1,9,13 КК України за встановленими судом обставинами, колегія суддів теж не вбачає. Мотивувальна частина вироку містить дані про те, що незакінчений замах на вбивство трьох осіб ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 було скоєно ОСОБА_8 з прямим умислом з метою приховати інші злочини, особою яка раніше вчинила вбивство. Судом у вироку встановлено час вчинення цього злочину - 3 годині ночі 10.07.10 року, як час вчинення засудженим безпосередніх дій, спрямованих на позбавлення життя ОСОБА_23 , зокрема заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Разом з тим, виходячи з встановлених судом обставин, які відображені в мотивувальній частині вироку, умисел на вчинення даного злочину виник у ОСОБА_8 раніше, коли він, перебуваючи в будинку у потерпілих, заздалегідь приготував цеглу, мотузку, два дроти, склав їх в автомобіль, що належить потерпілому ОСОБА_9 , кухонний ніж, який демонстрував потерпілим в будинку і в автомобілі, загрожуючи життю малолітнього ОСОБА_10 , а також користуючись викраденим автомобілем, підшукував місце для скоєння вбивства сім`ї ОСОБА_23 , вибравши його на пустирі по вул. Червонофлотській. Тому доводи ОСОБА_8 про те, що суд не визначив час виникнення у нього умислу на вбивство сім`ї ОСОБА_23 , колегія суддів відкидає.
Аргументи ОСОБА_8 про те, що після його нападу на ОСОБА_9 з ножем і викруткою у потерпілого зафіксовані лише легкі тілесні ушкодження, що свідчить про відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого і знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, не мають під собою правового підґрунтя. Дані доводи ретельно перевірялися судом, у вироку наведені вичерпні мотиви на підтвердження правильності кваліфікації дій засудженого в частині замаху на вбивство сім`ї ОСОБА_23 з метою приховати попереднє вбивство ОСОБА_14 , приготування засобів вчинення злочину, вибір безлюдній місцевості, послідовність нападу на найсильнішого з сім`ї, нанесення ударів ОСОБА_9 цеглою в область голови, ножем і викруткою в грудну клітину, які на думку колегії суддів є переконливими і свідчить про правильність кваліфікації його дій.
Посилання ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на необґрунтованість кваліфікації його дій за ст.15 ч.3 ст. 115 ч.2 п. 1,9,13 КК України стосовно сім`ї ОСОБА_23 в зв`язку з тим, що в ній відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ст. 115 ч.2 п.3 КК України - замах на «вбивство заручника або викраденого людини», колегія суддів не вважає доводом захисту і виходить з положень ст.275 КПК України (в ред. 1961 г.) про те, що кримінальну справу у відношенні ОСОБА_8 розглянуто в межах обвинувачення, пред`явленого 07.10.10. р
Критика засудженим висновків трасологічної, дактилоскопічної, кріміналістічской, імунологічної експертиз, проведених слідством, в частині висновків про заподіяння ним тілесних ушкоджень ОСОБА_14 і ОСОБА_9 ножем, наданим на експертизу, на думку колегії суддів, носить формальний характер, оскільки ОСОБА_8 в суді не заперечував самого факту використання ним ножа при вчиненні інкримінованих йому злочинів, того факту, що під час нападу на ОСОБА_9 ніж зламався, не приводив у суді доказів на підтвердження того, що скоював злочини з використанням іншої зброї, не вказував принципово інших обставин, застосування ним зброї і не ставив в суді питань, які б підлягали додатковій перевірці експертами. Тому порушення слідством його прав, передбачених ст. 197 КПК України (в ред 1961р) про ознайомлення з питаннями, поставленими експерту постфактум, на думку колегії суддів, не впливають на правову оцінку даних висновків.
У колегії суддів не викликають сумнівів висновки судових криміналістичних експертиз, проведених у справі з 29.07.10 р. по 17.08.10 р. (а/с - 80-82, 87-89 т.2) судмедекспертом ОСОБА_30 , виходячи з яких експерт не виключає можливість утворення ушкоджень на сорочці ОСОБА_9 , на клапті шкіри трупа ОСОБА_14 і її плаття ножем, представленим на експертизу. З матеріалів справи вбачається, що експерту для проведення дослідження направлялися клинок і рукоять ножа, плаття, клапоть шкіри трупа ОСОБА_14 і сорочка ОСОБА_9 . Дослідницька частина висновків містить відомості про те, що ніж, вилучений 10.07.10 року по АДРЕСА_5 в цілісній упаковці, спрямований для роботи експерту 30.07.10 р, інші речові докази 23.07.10 р. Тому доводи засудженого щодо недостовірності, сумнівності висновків, проведених у справі експертиз, колегія суддів вважає надуманими.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту в частині зайвої кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 146 ч.2 КК України, колегія суддів виходить з такого. Злочини, скоєні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК України, пов`язані з незаконним позбавлення волі більше двох осіб, в тому числі малолітнього, що супроводжувалося заподіянням потерпілим фізичних страждань, та за ч. 2 ст. 355 КК України, яке полягає у примусі до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимоги виконати договір, цивільно-правове зобов`язання під загрозою насильства над близькими родичами потерпілого, погрозою вбивства утворюють ідеальну сукупність злочинів. В ході здійснення цих злочинів ОСОБА_8 з метою примусу ОСОБА_9 до виконання цивільно-правових зобов`язань, погрожуючи застосуванням насильства і вбивством малолітнього сина потерпілого ОСОБА_9 , незаконно позбавив родину Бичиних свободи, завдавши фізичного болю, страждання і тілесні ушкодження ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , що підтверджується дослідженими судом доказами, перш за все показаннями трьох потерпілих, правдивість яких не викликає сумнівів і письмовими доказами, наведеними у вироку.
Колегія суддів вважає, що вирішуючи цей аргумент захисту, суд правильно керувався положеннями ст.33 КК України, згідно з якими при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК України, обґрунтовано виключивши з обвинувачення, визнаного доведеним, надмірно інкриміновані кваліфікуючі ознаки незаконного позбавлення волі за ст.146 ч.2 КК України: 1) з корисливих мотивів, 2) протягом тривалого часу.
Як в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі ОСОБА_8 не приводить доводів на обґрунтування своєї невинуватості за ст. 147 ч.2 КК України, тому колегія суддів погоджується з висновками суду про такий спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєння особливо тяжкого злочину.
Приймаючи рішення по апеляційним вимогам ОСОБА_8 про пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 50,65 КК України, при призначенні покарання в повній мірі враховані тяжкість і суспільна небезпека скоєних ОСОБА_8 злочинів, частина з яких відноситься до особливо тяжких, їх кількість, Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 визнана повторність злочинів.
У якості даних, характеризуючих особу засудженого, суд обґрунтовано врахував його посередню характеристику за місцем проживання в Маріуполі, відсутність судимості і постійного працевлаштування.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами ОСОБА_8 про порушення ст. 16 КПК України в частині його дискримінації за національною ознакою як громадянина Азербайджану, обмеження його прав, передбачених ст. 62 Конституції України, за якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню поки його вину не буде доведено в установленому законом порядку обвинувальним вироком суду.
Відомості про особу ОСОБА_8 , зазначені у вироку суду, в частині того, що він є громадянином іншої держави, знаходиться в розшуку в Азербайджані за вчинення умисного вбивства, що підтверджується матеріалами кримінальної справи і не заперечувалося ОСОБА_8 , так само як і інші дані про його особу - відсутність працевлаштування на момент затримання, відсутність даних про обліках в спеціалізованих диспансерах, на думку колегії суддів носять інформативний характер, враховуються судом як дані про життя винної особи до вчиненого злочину, його поведінки, стану здоров`я, сімейного і матеріального стану.
Колегія суддів вважає, що дані про те, що ОСОБА_8 є громадянином Азербайджану не можна вважати його дискримінацією за національною ознакою, а відомості про те, що він знаходиться в розшуку в Азербайджані (л/д - 245-246 т.2) не порушують презумпцію невинуватості засудженого, закріплену в ст. 62 Конституції України, оскільки мова про його винність і покарання за інший злочин не йде, в цьому аспекті зазначені відомості судом не оцінюються.
Крім того, дані обставини, також як і емоційний розлад особистості ОСОБА_8 , встановлений висновком СПЕ 25.08.16 р № 167 (л / д - 187-196 т.5), на які ОСОБА_8 посилається в апеляції, на думку колегії суддів, на міру покарання не впливають і не є підставою для пом`якшення покарання. В судовому засіданні, наведеними у вироку доказами, не знайшли свого підтвердження і обставини провокаційної поведінки потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , як обставини, які на думку ОСОБА_8 слід враховувати як пом`якшуючі його покарання.
З огляду на викладене в сукупності, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі на певний строк є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційні вимоги ОСОБА_8 про застосування при обчисленні строку покарання щодо нього положень ст. 72 ч.5 КК України (в ред. 26.11.15 г.) без виключення періоду з моменту винесення ухвали Апеляційного суду Донецької області 21.12.11 року, виходячи з якої попередній вирок у даній справі набрав законної сили по день скасування судових рішень ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 19.11.13 року, так само не підлягають задоволенню, оскільки цей термін не можна вважати терміном попереднього ув`язнення.
Інших підстав, передбачених ст. 367 КПК України (в ред. 1961 р.) для зміни або скасування вироку суду апеляційні скарги учасників процесу не містять і колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (в ред. 1961 р) колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09 грудня 2016 року постановлений щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 10.07.2010 року по 21.12.2011 рік та з 19.11.2013 року по 20.06.17 рік за правилами ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення копії ухвали.

Судді: