Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/104/18 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 186 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 03 липня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, що не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17 червня 1999 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст..140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст46-1 КК України виконання вироку відкладено на 1 рік, штраф 340 грн. Постановою Придніпровського районного суду м. Черкас від 21 червня 2000 року, ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання;

-24 червня 2005 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.186, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст..70 К України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Постановою Придніпровського районного суду м. Черкас від 26 липня 2008 року ОСОБА_7 звільнений на підставі ст..81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк 3 місяці 12 днів;

-09 лютого 2016 року Соснівським районним судом м. Черкаси зач.5 ст.186, ч.2 ст.289, ч.3 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.153 КК України, із застосуванням ст..70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 8 місяців 2 дні. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 , 09.02.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за: ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 19 червня 2016 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 3058 грн. 11 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_7 засуджено за те, що він 01 травня 2016 року близько 02.00 год., з метою крадіжки, умисно, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку потерпілої ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав портативні комп`ютери, а саме ноутбук «Асус», вартістю 7253,73 грн., планшет «Самсунг Гелексі», варістю 3519, 80 грн., та ультрабук «Соні» вартістю 14239, 66 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим у ОСОБА_9 майном розпорядився на власний розсуд, чим задав потерпілій матеріальної шкоди на суму 25013, 19 грн.

Крім того, 19 червня 2016 року приблизно 15.25 год., ОСОБА_7 на перехресті вулиць С.Амброса та Кобзарської ( Орджонікідзе та Вербовецького) що в м. Черкаси, біля прохідної дороги до внутрішнього двору, що знаходиться в м. Черкаси, по вул. Орджонікідзе, 137, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 наздогнав її та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я, шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_10 золотий ланцюжок вагою 13,37 г., вартістю 8045, 39 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення даного кримінального правопорушення зник, однак через деякий час був затриманий біля будинку № 50 по вул. Толстого в м. Черкаси.

В результаті протиправних дій ОСОБА_7 - потерпілій ОСОБА_10 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та садна попереку, садна та крововиливу правого ліктьового суглоба, травматичного набряку м`яких тканин нижньої щелепи справа.

У апеляційній скарзі прокурор, який приймай участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 , не оспорюючи обставин цієї справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні даних кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ст.70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор, з посиланням на ст.ст. 50, 65 КК України, а також п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, не врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних, корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, ніде не працює.

При таких обставинах та характеризуючи даних, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання, не відповідає вимогам ст. 65 КК України, є надто м`яким та несправедливим.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, вказуючи на порушення його права на захист, яке виразилось у тому, що не заважаючи на його чисельні клопотання про допит ряду свідків, понятих, які приймали участь у проведенні слідчих дій та слідчого, суд на думку ОСОБА_7 безпідставно та необґрунтовано відмовив у їх задоволенні, чим проявив упередженість та необ`єктивність.

Крім того, ОСОБА_7 зазначає про те, що після об`єднання кримінальних проваджень в одне та заміни складу суду ( судді ОСОБА_11 та суддю ОСОБА_12 ) він звернувся до суду з відповідним клопотанням про розгляд справи з початку, однак суд проігнорував його вимогу і продовжив слухання справи у новому складі без винесення ухвали, що є порушенням вимог ч.2 ст. 319 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 стверджує про те, що досудове розслідування проведено з істотними порушеннями вимог КПК, обвинувачення та висновки суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, а ухвалений вирок є незаконним та необґрунтованим.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , які повністю підтримали апеляційну скаргу і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо протии Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Проте, на думку колегії суддів апеляційного суду вказані вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження, судом першої інстанції були порушені.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 12 вересня 2016 року до Придніпровського районного суду м. Черкаси на розгляд надійшло кримінальне провадження № 0005386 від 19 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 по епізоду відкритого викрадення майна у ОСОБА_10 , тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

За результатами підготовчого провадження, ухвалою суду ( головуючий суддя ОСОБА_13 ) від 14 вересня 2016 року дана справа призначена до судового розгляду на 22 вересня 2016 року, вирішено питання про продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою ( т.1 а.с. 34 -39).

Згідно журналів, 25 жовтня та 03 листопада 2016 року відбувся судовий розгляд, вирішено питання про порядок та обсяг судового слідства, в судовому засіданні допитана потерпіла ОСОБА_10 , досліджені письмові докази, органу досудового розслідування доручено вилучити та провести судову товарознавчу експертизу золотого ланцюжка ОСОБА_10 , який був предметом злочинного посягання (т.1 а.с. 68-81)

Після цього, 27 жовтня 2016 року до Придніпровського районного суду м. Черкаси на розгляд надійшов ще один обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 000533 від 15 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 та ч.3 ст. 187 КК України.

Ухвалою колегії суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09 листопада 2016 року у складі головуючого судді ОСОБА_13 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , кримінальні провадження № 711/9315/16-к та № 711/7955/16-к стосовно ОСОБА_7 після вирішення відводів суддям та прокурору об`єднані в одне, справа призначена до розгляду на 15 листопада 2016 року ( т.1 а.с. 146-147).

За результатами повторного автоматичного авторозподілу від 01 грудня 2016 року, замість судді ОСОБА_11 визначеного суддю ОСОБА_12 , при цьому, судовий розгляд не зважаючи на заперечення підозрюваного ОСОБА_7 продовжено в іншому новому складі, потерпіла ОСОБА_10 судом не допитувалась, ухвала суду з цього приводу ( ч. 2 ст. 319 КПК) в матеріалах справи відсутня (т.1 а.с. 175- 200).

При таких обставинах, колегія суддів апеляційного суду констатує істотне порушення вимог КПК, а саме порушення незмінності складу суду під час розгляду даного кримінального провадження, оскільки за загальним правилом у разі заміни судді, який входить до складу суду, розгляд кримінальної справи повинен розпочатись з початку, за виключення випадків передбачених ч.2 ст. 319 КПК України, про що постановляється мотивована ухвала.

Далі, яку вбачається з журналів, після закінчення судового слідства, вже на стадії судових дебатів, прокурор ОСОБА_8 в судовому засіданні, яке відбулось 15 червня 2017 року заявив про зміну обвинувачення та представив суду змінений обвинувальний акт, згідно з яким з усього обсягу обвинувачення ОСОБА_7 , залишились епізод відкритого заволодіння майном ОСОБА_10 та епізод крадіжки майна з будинку ОСОБА_9 , після чого суд оголосив перерву до 27 червня 2017 року ( т.8 а.с. 208-227) .

Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Даних про наявність поважних та об`єктивних причин для неявки потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також про їх своєчасне та належне повідомлення про судові засідання, які відбулись 27, 29, 30 червня та 03 липня 2017 року, матеріали справи не містять, що є порушенням їх прав .

Фактично після змінення обвинувачення, судовий розгляд даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , відбувся за відсутністю потерпілих, даних про вручення зміненого обвинувального акту потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також про їх своєчасне та належне повідомлення про судові засідання, які відбулись 27, 29 та 30 червня 2017 року, матеріали справи не містять.

При таких обставинах, судом першої інстанції були порушені вимоги ст.135 КПК України, зокрема ч.8 вказаної статті, згідно якої особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом, а також вимоги ( ч.2 ст. 338 КПК України).

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , фактично були позбавлені можливості висловитись з приводу визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження, та позбавлені останнього права виступити у судових дебатах і висловити свою думку під час вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду відмічає, що прокурор після зміни обвинувачення, для забезпечення виконання вимог ст. 9 КПК України щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити всі обставини даного кримінального провадження, повинен був вирішити питання про відмову підтримувати обвинувачення, в порядку передбаченому ст. 340 КПК України, а суд зобов`язаний був роз`яснити іншим потерпілим їх право підтримувати обвинувачення в суді.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Придніпровським районним судом м. Черкас вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині його непричетності до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 410-412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 03 липня 2017 року в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 та ч.2 ст.186 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у Придніпровському районному суді м. Черкаси.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання його під вартою на 60 днів, тобто до 04 травня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: ( підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_1 .