АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1166/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №636/1077/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121, ч.4 ст.187,
ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора відділу прокуратури Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст.121, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Ізюм Харківської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не
працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимий 09 червня 2011 року Ізюмським
міськрайонним судом Харківської області до 5 років
позбавлення волі, звільнений від відбування покарання за
ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від
24 червня 2014 року на підставі п.«а» ст.4 Закону України
«Про амністію у 2014 році», -
засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі, за ч.4 ст.187 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 квітня 2016 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Вирішені питання про процесуальні витрати, цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .

Вироком встановлено, що приблизно в середині грудня 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, упродовж п`яти днів ОСОБА_12 виконував господарські роботи та проживав у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 . Під час роботи ОСОБА_13 стало відомо, що ОСОБА_9 вранці кожного дня приїздить з м.Харкова за вказаною адресою, де справляється по господарству, купує свинячі шкури, а також корм для худоби, для чого має при собі певну суму грошей. Пропрацювавши у ОСОБА_9 п`ять днів, ОСОБА_12 залишив роботу.
У січні 2016 року, ОСОБА_12 , достовірно знаючи розклад дня ОСОБА_9 та обстановку у будинку, у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем вирішив незаконно збагатитись, а саме вчинити розбійний напад та заволодіти грошима ОСОБА_9 . ОСОБА_12 розробив план реалізації свого злочинного умислу, відповідно до якого він увечері приїде до будинку ОСОБА_9 , де переночує, а вранці зустріне його на порозі будинку та зненацька, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я, заволодіє грошовими коштами та матеріальними цінностями останнього.
15 січня 2016 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошима та матеріальними цінностями ОСОБА_9 , прибув до будинку АДРЕСА_2 і шляхом вільного доступу через незачинені двері незаконно проник усередину будинку, в якому побачив ОСОБА_14 , який виконував господарські роботи у домоволодінні. Не відхиляючись від заздалегідь розробленого плану злочинних дій, ОСОБА_12 під час спілкування з ОСОБА_15 дізнався, що у домоволодінні, окрім нього, нікого немає, та попросив ОСОБА_14 дозволу переночувати та дочекатись господаря, мотивуючи це тим, що вже пізно повертатись додому і йому вкрай необхідно зустрітися та поспілкуватися з ОСОБА_9 з приводу боргу перед ним за відпрацьовані дні. ОСОБА_16 , не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_17 , будучи обманутим та вважаючи, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 добрі знайомі, погодився.
16 січня 2016року, близько 07 години 50 хвилин, до домоволодіння за вищевказаною адресою на автомобілі прибув господар ОСОБА_9 та подав сигнал клаксона, сповістивши про своє прибуття. В цей час ОСОБА_12 , почувши це та діючи згідно з розробленим планом, взяв у приміщенні коридору сокиру з дерев`яною рукояткою та, заховавшись у коридорі перед входом до кухні, став його чекати. Коли ОСОБА_9 зайшов усередину будинку, ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний намір, вискочив з укриття та наніс зі значною силою обухом заздалегідь заготовленої сокири удар по голові ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що потерпілий може чинити опір, вирішив убити ОСОБА_9 та, реалізуючи новий злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 із корисливих спонукань, ОСОБА_12 продовжив наносити удари потерпілому обухом сокири по голові доти, доки ОСОБА_9 не втратив свідомість та не впав на підлогу.
У результаті своїх злочинних дій ОСОБА_12 наніс ОСОБА_9 не менш ніж п`ять ударів по голові, чим спричинив наступні тілесні ушкодження: відкриту черепно-мозкову травму з п`ятьма забитими ранами волосистої частини голови, а саме: забиту рану тім`яної області зліва з вдавленим переломом тім`яної кістки зліва із зануренням відламків до 1 см в порожнину черепа; забиту рану скроневої області зліва в межах апоневрозу; забиту рану потиличної області зліва в межах апоневрозу; забиту рану тім`яної області праворуч в межах апоневрозу; забиту рану тім`яної області зліва з пошкодженням зовнішньої кісткової пластинки; забій головного мозку з вогнищами коркових контузій базальних відділів лобової частки і конвекситальних відділів лівої тім`яної частки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Після того, як потерпілий впав на підлогу обличчям вниз, ОСОБА_12 , бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, наніс ОСОБА_9 декілька ударів ногою по тулубу в область ребер, спричинивши при цьому наступні тілесні ушкодження: закриту травму грудної клітки переломи 1-7 ребер із зсувом; забій правої легені; переломи 4-6 ребер зліва із зсувом; правосторонній гепопневмоторекс; пневмомедіастіум; підшкірну емфізему грудної клітки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; синці по задній поверхні грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 почав зв`язувати ОСОБА_9 за спиною руки мотузкою, яку знайшов у будинку. В цей час ОСОБА_16 , який знаходився в іншій кімнаті будинку, почувши шум та грохот, вийшов з кімнати у коридор та побачив, що на підлозі між кухнею та коридором лежить обличчям вниз ОСОБА_9 та у нього була розбита голова, а ОСОБА_12 , схилившись над ним, намагався зв`язати йому руки мотузкою. З метою припинити злочинні дії ОСОБА_18 . ОСОБА_16 спробував завдати йому удар ногою, але ОСОБА_12 ухилився, після чого останній схопив сокиру та, діючи умисно, з метою уникнення втручання у його злочинні дії сторонньої особи, застосувавши насильство, небезпечне для життя та здоров`я, вдарив декілька разів боковою поверхнею сокири ОСОБА_19 у життєво важливий орган - голову, спричинивши наступні тілесні ушкодження: відкриту черепно-мозкову травму з зашибленими ранами лобної та потиличної областей; садна м`яких тканин потиличної області; відкрито вдавлений перелом кісток склепіння черепа у лівій тім`яній області; пластинчастий субдуральний крововилив на рівні лівої гемісфери головного мозку, забій головного мозку з контактною контузією лівої тім`яної долі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Від отриманих ударів ОСОБА_16 упав на підлогу. Усвідомлюючи, що ОСОБА_16 може і надалі завадити його злочинним намірам, ОСОБА_12 , схопивши фрагмент мотузки, сів зверху на ОСОБА_20 та зв`язав йому за спиною руки, затягнувши його до кімнати. Після чого, повернувшись до ОСОБА_9 , який лежав на підлозі, ОСОБА_12 , діючи відповідно до раніше розробленого плану, із корисливих спонукань заволодів особистим майном ОСОБА_9 , а саме: грошовими коштами у сумі близько 3000 (трьох тисяч) грн.; мобільним телефоном марки «Самсунг» моделі D780 вартістю 200 грн.; каблучкою із золота 585 проби, вагою 2,84 грами, вартістю - 1368,96 грн.; перснем із золота 500 проби масою 4,80 грам, вартістю 1977,55 грн.; брелоком з ключем від автомобіля «SUBARU».
В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_17 за ч.1 ст.121, ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_17 складу злочинів, пом`якшити ОСОБА_13 покарання за ч.4 ст.187 КК України, визнати недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 21 січня 2016 року, 22 січня 2016 року та 23 січня 2016 року, виключивши посилання на них із мотивувальної частини вироку.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не з`ясовані та не зазначені об`єктивні причини, які зашкодили реалізації умислу ОСОБА_17 на вбивство, в діях ОСОБА_17 відсутній прямий умисел на протиправне позбавлення життя та його дії не потребують додаткової кваліфікації зач.1 ст.121 КК України, оскільки вони охоплюються ч.4 ст.187 КК України, а слідчі дії, а саме: огляд місця події від 21 січня 2016 року, 22 січня 2016 року та 23 січня 2016 року, були проведені без участі захисника, де його участь є обов`язковою, що робить їх недопустимими доказами;
- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_21 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, п.п.6, 13 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, призначивши покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.15, п.6, 13 ч.2 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 01 квітня 2016 року більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт вказує, що судом невірно перекваліфіковані дії ОСОБА_21 із ч.2 ст.15, п.13 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та при призначенні покарання за ч.4 ст.187 КК України не застосовано додаткове покарання конфіскація майна;

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити у звязку з неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати його дії на менш тяжке кримінальне правопорушення та призначити покарання.

Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильну кваліфікацію його дій, порушення його права на захист під час проведення слідчих дій, а саме: огляду місця, які були проведені без участі захисника, де його участь є обов`язковою, що робить їх недопустимими доказами.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг з наведених підстав, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та вважав, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, потерпілого та його представника, які покладалися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно вимог ч.1, 2 ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Із положень цього закону випливає, що встановлення причин, по яким злочин не було доведено до кінця є предметом доказування, оскільки в залежності від цього можливо вирішити питання про вид умислу обвинуваченого прямий або непрямий, і відповідно кваліфікувати дії обвинуваченого.

Всупереч зазначеним вимогам закону, у вироку не зазначено причини, з яких обвинувачений не довів до кінця злочини умисне вбивство потерпілих.

Не зазначені ці причини і в обвинувальному акті.

Без встановлення судом зазначених обставин неможливо дійти висновку про те, чи мав обвинувачений прямий умисел на протиправне позбавлення життя двох осіб.

Із наведеного випливає, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суперечить висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки у вироку не зазначені причини, які не залежали від воліОСОБА_8 , для доведення злочину, а саме - умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, до кінця, тобто обов`язкові ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, у вчиненні якого суд визнав ОСОБА_8 винуватим.

Таким чином, судом першої інстанції не виконані вимоги положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо мотивувальній частині вироку, що унеможливлює дійти до висновку про належну правову кваліфікацію дій обвинуваченого у зв`язку з неконкретністю і суперечністю висновків суду першої інстанції, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Оскільки зазначені порушення кримінально-процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а апеляційний суд не має процесуальної можливості поновити порушенні права обвинуваченого ОСОБА_8 , тому, на підставі ч.1 ст.412 КПК України, вирок підлягає скасуванню та слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг захисника, обвинуваченого та прокурора про винуватість, кваліфікацію дій та призначене покарання обвинуваченому.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки підстави обрання такого запобіжного заходу не змінилися, а ризики не виконання ним процесуальних обов`язків тривають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, ч.1 ст.412, ст.ст.415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 - тримання під вартою залишити без змін і продовжити строк тримання під вартою на 60 днів, до 10 листопада 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає чинності з моменту її проголошення.

Головуючий суддя
Судді: