АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №623/1141/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/319/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.128 КК України
УХВАЛА
Іменем України
11 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2017р. відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, громадянин України, українець, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.10.2011р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;
засуджений за ст.128 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.
З урахуванням ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1(один) рік.
Згідно вироку, 29.04.2017р.о 17год. 00хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , не передбачаючи при цьому можливості настання середньої тяжкості тілесних ушкоджень у останньої, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область обличчя, в результаті чого потерпіла впала на підлогу, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді закритих переломів лодижок правої малоберцової та великоберцової кісток, вивих правої стопи назовні та назад, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, які потягли за собою довготривалий розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду скасувати з підстави неправильного застосування закону України, який не підлягає застосуванню, а саме через безпідставне звільнення від призначеного за ст.128 КК України покарання, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ст.128 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, сторони захисту, яка просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.34), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України, віднесений до злочину невеликої тяжкості; особу обвинуваченого, який офіційно не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра, нарколога та в Ізюмському ОМВК не перебуває, раніше судимий за тяжкий злочин, висновок органу пробації, згідно якого виправлення цього обвинуваченого без позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства.
Щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання за відсутністю обставин, які б обтяжували його.
Врахувавши щире каяття, вік обвинуваченого, відсутність вимог потерпілої до обвинуваченого, те, що обвинувачений визнав себе винним на досудовому розслідуванні і в подальшому сприяв органам досудового розслідування, з урахуванням наведених вище обставин справи, районний суд дійшов до висновку, що перевиховання та виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому застосував до нього положення ст.75 КК України.

Такий підхід та мотивування при призначенні покарання за вчинення з необережності середньої тяжкості тілесного ушкодження, колегія суддів находить таким, що у певній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які передбачені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» бо поза увагою суду залишився висновок органу пробації.
Разом з цим, оскільки ч.2 ст.370 КПК України вимагає, щоб рішення було ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, то колегія суддів звертає увагу на те, що судом у вироку встановлено: ОСОБА_8 діяв «маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ».
Відповідно до ст.ст.23-25 КК України законодавець розмежовує вину у формі умислу або необережності.
З наведеного випливає, що згідно фактичних обставин справи ОСОБА_8 діяв з прямим умислом тож його дії неможна кваліфікувати за ст.128 КК України оскільки ця норма передбачає відповідальність лише за наявності необережної форми вини.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи», у випадках, коли особа, яка заподіяла середньої тяжкості тілесне ушкодження, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розрахувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання тяжких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії слід розглядати як заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати, відповідно, за ст.128 КК.
У п.22 тієї ж Постанови зазначено, що питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Разом з вищевикладеним у вироку вказано, що ОСОБА_8 діяв «не передбачаючи при цьому можливості настання середньої тяжкості тілесних ушкоджень у останньої, хоча повинен був і міг їх передбачити».
Таким чином, згідно встановлених фактичних обставин справи ОСОБА_8 одночасно діяв і з прямим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень і з необережності у виді злочинної недбалості, що на думку колегії суддів свідчить про наявність істотних суперечностей у висновках суду тобто порушенні передбаченому п.4 ч.1 ст.411 КПК України.
Отже, колегією суддів встановлена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Звідси, колегія суддів, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню лише в частині скасування вироку.

Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги, що сам обвинувачений вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю і справа розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а встановлені у такий спосіб обставини справи таким же чином зазначені в обвинувальному акті тому скасовуючи вирок з вищезазначених обставин слід призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання оскільки зазначені вище істотні суперечності зазначені в обвинувальному акті.

Скасовуючи вирок суду з вищевикладених підстав, колегія суддів відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27.06.2017р. відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді