АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/6650/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1981/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 640/6650/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України

за апеляційною скаргою прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду міста Харкова від 14 червня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 14 червня 2017 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженця м. Барнаул Алтайського краю Російської Федерації, одруженого, з середньою освітою, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
20.12.2006 р. за ч.4 ст.186, ч.1, ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуваним терміном 2 роки, звільнений на підставі ЗУ «Про амністію» від 19.04.2007р.;
11.02.2008 р. за ч.2 ст.185, ч.3, ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
27.10.2009 р. за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
10.12.2013 р. за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 07.04.2016р. на невідбутий термін 8 місяців 3 дні,
визнано винним і засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. В силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки. В силу ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 989грн. 60коп. Вирішено долю речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 було визнано винним у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, останній раз 10.12.2013 р. за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України до покарання, звільнившись 15.04.2016 р. умовно-достроково, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин за наступних обставин: 2.04.2017 року близько 00:30 год. ОСОБА_7 з метою крадіжки переліз через огорожу на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , через незаперті двері незаконно проник до приміщення літньої кухні, де шляхом вільного доступу в період часу з 00.30 годин до 01.30 годин таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: б/в садовий прилад для оприскування дерев торгівельної марки «Marolex» модель «Profession» вартістю 506 грн., б/в магнітолу торгівельної марки «Philips» модель «CD Soundmachine AZ320» вартістю 467 грн., б/в кувалду торгівельної марки «JUCO» (4 кг) у зборі вартістю 500 грн.; б/в пилу по дереву ручну ТМ «Сельхозагрегат» вартістю 52 грн., новий чайний сервіз торгівельної марки «Пальміра» на 6 персон, вартістю 133 грн, новий столовий набір ТМ «Peterhof PH-2253S» на 12 персон вартістю 2050 грн. на загальну суму 3708 грн.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 185 ч.3 КК України, визнав повністю.
Розглядаючи кримінальне провадження, суд відповідно до ст.349 КПК України обґрунтовано обмежився допитом обвинуваченого. Фактичні обставини злочину та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ніким не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його доводами щодо того, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.ст.75 та 76 КК України, що мало своїм наслідком невідповідність обраного обвинуваченому заходу примусу як суспільній небезпеці злочину, так і його особі.
Так, обґрунтовуючи свої рішення, суд першої інстанції послався на врахування характеру і ступеню тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, відсутність шкоди потерпілому, знаходження на утримання у обвинуваченого неповнолітнього сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та відсутність обтяжуючих покарання обставин, те, що він неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатру не перебуває, характеризується формально задовільно, не працює, одружений.
Разом з тим, посилання суду на відсутність шкоди не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки самим судом визнано розмір шкоди, що була заподіяна потерпілому, на суму 3708 гривень.
Необгрунтованим також є посилання на відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Так, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Обвинувачений має чотири судимості, у т.ч. засуджувавсь за ч.1 ст.296 КК України, за оскаржуваним вироком засуджений за ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим посилання суду першої інстанції на відсутність обставин, які обтяжують покарання, є незрозумілим.
Колегія суддів ураховує рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 .
Згідно вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, фактично недостатньо врахував, що обвинувачений 4 рази судимий за умисні тяжкі злочини, при цьому, двічі звільнявся від покарання на підставах, зазначених у ст.ст.75 та 76 КК України, останній раз звільнився з місця позбавлення волі умовно достроково, менш ніж через рік після цього знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин. Наявність у обвинуваченого малолітнього сина, 2003 року народження, те, що він одружений і не перебуває на обліках лікарів нарколога і психіатра, вказує на його сімейний стан та відсутність певних вад здоров`я, і ніяким чином не знижує його суспільну небезпеку. Адже всі злочини і ті, за які обвинувачений вже поніс покарання за вироками судів, і новий злочин він вчинив, маючи зазначеного сина.
За наявності зазначеної в вироку обставини, які обтяжує покарання, - рецидиву злочинів, та даних про особу обвинуваченого, звільнення його від покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України не сприятиме виправленню обвинуваченого та запобіганню нових злочинів, а висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання є помилковим. Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування кримінального закону в зв`язку з явною несправедливістю й необґрунтованістю такого звільнення, заслуговують на увагу. Покарання обвинуваченого, його виправлення та запобігання новим злочинам можливе тільки в умовах його ізоляції від суспільства, тобто в умовах реального відбування покарання в виді позбавлення волі.
Що стосується строку покарання, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе досягнення цілей покарання, визначених ст.50 КК України в менш тривалий термін, ніж був визначений судом першої інстанції.
Строк покарання має обчислюватися з моменту фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.
У решті оскаржуваний вирок суду відповідає вимогам кримінального процесуального та кримінального закону, є законним і обґрунтованим. Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в цілому, про що просив прокурор. Адже вирок було оспорено ним фактично тільки в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду міста Харкова від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України в виді позбавлення волі на 3 /три/ роки. Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання, яке буде здійснено на виконання вироку апеляційного суду. В решті вирок суду від 14 червня 2017 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору. Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ___________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13