АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1671/17 Справа № 175/3906/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 31 жовтня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000038 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. На підставі ст. 420 КПК України, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 204 КК України у вигляді штрафу в розмірі 5000 н.м.д.г., що становить 85000 грн.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави - заторний бак ємкістю 500 л., фільтрувальний чан ємкістю 500, сусловарочний чан ємкістю 800 літрів, вірпул (вихрова ванна) ємкістю 800 літрів, фільтр води, бак фільтрований ємкістю 2000 літрів, баки основного бродіння (дозрівання пива) заповнені пивом у кількості 19 шт.: 7 шт. ємкістю 1500 та 12 шт. ємкістю 1000 літрів, ЗО пустих кег ємкістю 50 літрів кожна, 8 заповнених рідиною (пивом) кег об`ємом 50 літрів кожна, 390 пустих світлих пластикових пляшок ємкістю 1 літр, 384 пустих темних пластикових пляшок ємкістю 1.5 літри, 450 пустих світлих пластикових пляшок ємкістю 1,5 літри, мішки з речовиною (сипучою) схожою на солод у кількості 48 мішків по 40 кг кожен, сипучу речовину схожу на кізельгур 1 мішок 10 кг, сипучу речовину схожу на лимонну кислоту 1 мішок 10 кг, сипучу речовину схожу на бензоат натрію 1 мішок 10 кг.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

в обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що при вирішенні питання про застосування положень ст. 96-1 КК України судом зазначено, що встановлена власниця майна яке було підшукане, пристосоване та використано як засіб вчинення злочину, яка не знала та виступала лише як орендодавець вищезазначеного майна і не була обізнана про його подальше використання. Проте, під час судового розгляду жодну особу з приводу вказаного майна не було допитано, а документи підтверджуючи право власності або оренди судом не досліджувалось.

Зазначає, що суд при ухваленні вироку не в достатній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 , скоїв злочин віднесений законом до категорії середньої тяжкості, санкція якого, передбачає покарання у вигляді штрафу в розмірі від 3 до 10 тис. н.м.д.г.. Також судом при призначенні покарання ОСОБА_7 . Враховано те, що останній має на утриманні неповнолітню дитину та хворих батьків, проте жодним чином документально вказані обставини не підтвердженні.

Також судом необґрунтовано визнано пом`якшуючу обставину - повне визнання вини. Вказане рішення суду, зовсім не вмотивоване.

Цим вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів та визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумі доходів громадян, тобто в сумі 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн. в дохід держави.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим вироком, ОСОБА_7 , визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

У період з 01 липня 2015 року по 12 серпня 2016 року ОСОБА_7 , будучи службовою особою суб`єкта підприємницькою діяльності, директором товариства з обмеженою відповідальністю «Орион 2015» (далі ТОВ «Орион 2015»), не маючи дозволу на виготовлення алкогольних напоїв - ліцензії на оптову торгівлю підакцизними товарами, керуючись мотивами незаконного збагачення, здійснив незаконне виготовлення алкогольних напоїв, а саме пива, шляхом відкриття підпільного цеху з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

А саме, відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Орион 2015» від 21.05.2015 року, ОСОБА_7 призначено на посаду директора даного суб`єкта господарської діяльності, що знаходиться на податковому обліку у Державній податковій інспекції Бабушкінського району м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області. Відповідно до податкової картки ГУ ДФС у Дніпропетровській області, основним видом діяльності ТОВ «Орион 2015» являється виробництво пива (КВЕД 11.05) та є платником податків, що входять у загальну систему оподаткування, зокрема - акцизного податку.

ОСОБА_7 25.05.2015 року від імені вказаного підприємства уклав договір оренди з ОСОБА_9 та згідно якого прийняв об`єкт оренди, а саме міні-пивзавод загальною площею 211,4 кв.м. з обладнанням для виробництва пива згідно додатку №1, розташований за адресою: АДРЕСА_2 та земельну ділянку загальною прощею 0,1087 гектарів за тією же адресою.

На початку червня 2015 року ОСОБА_7 , будучи вже фактичним володільцем міні-пивзавод загальною площею 211,4 кв.м. з обладнанням для масового виробництва пива розробив план злочинної діяльності та усвідомлюючи, що реалізація цього плану вимагає ретельної підготовки та неодмінного залучення найманих працівників, які володіють знаннями, вмінням, навичками в сфері виготовлення пива, за рекомендаціями знайомих, без офіційного влаштування на роботу, за усною домовленістю про суму оплати праці, найняв таких робітників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших, маючих навички у технологічному процесі пивоваріння у великих об`ємах, не довівши останнім свій злочинний план, щодо незаконного виробництва пива без отримання ліцензії на таке виробництво. Процес роботи найманих працівників складався у виконанні письмових вказівок від ОСОБА_7 , пов`язаних безпосередньо з виробництвом пива, які він надавав та фіксував щоденно у зошитах.

Водночас, директор підприємства ТОВ «Оріон 2015» ОСОБА_7 отримав ліцензію (дозвіл) на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) за № з 29.09.2015 року по 29.09.2016 року за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином ОСОБА_7 достовірно усвідомлював, що у підприємства ТОВ «Орион 2015» відсутній дозвіл на виготовлення алкогольних напоїв та ліцензія на оптову торгівлю підакцизними товарами та в силу таких обставин, в сфері отримання ТОВ «Орион 2015» ліцензії на право роздрібної торгівлі пивом, достовірно був ознайомлений з вимогами нормативно-правових актів, а саме Законом України від 19.12.1995 року №481/95 - ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» зі змінами і доповненнями в редакції, чинні з 01.07.2015 року (далі - Закон №481), яким надано визначення алкогольним напоям, як продуктам, одержаним шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовленим на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 % об`ємних одиниць, які зазначені, зокрема, у товарній позиції 2203 згідно з УКТ ЗЕД.

Згідно з абз.9 ст.1 Закону України №481 (у редакції з 01.07.2015 року) пиво - насичений діоксином вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5% об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відносяться до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203, при цьому виробництво алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється суб`єктами господарювання незалежно від форм власності тільки за умови одержання ліцензії (ст.2 Закону 481).»

А отже, з 01.07.2015 року підлягає ліцензуванню діяльність з виробництва, імпорту, експорту, оптової чи/та роздрібної торгівлі пивом на загальних підставах, передбачених для алкогольних напоїв.

Відповідно до інформації Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Дніпропетровській області, ліцензії на виробництво пива за адресою: АДРЕСА_2 жодним суб`єктом підприємницької діяльності в період з 22.05.2016 року по 12.08.2016 року не отримувалась.

Таким чином, ОСОБА_7 , отримавши у фактичне користування пивзавод з обладнанням для виробництва пива, з метою забезпечення незаконного виготовлення алкогольною продукції (нива), закупив у невстановлених слідством осіб сировину, тару для виготовлення і розливу пива, запросив на роботу осіб для робочого процесу з виробництва пива, не здійснивши їх офіційне трудове оформлення, здійснюючи заходи щодо налагодження та обслуговування орендованого обладнання для виробництво пива.

Продовжуючи свій злочинний намір, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 в період з 01.07.2015 року по 12.08.2016 року, в денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив незаконне виготовлення алкогольних напоїв, а саме пива, шляхом відкриття підпільного цеху за вказаною адресою з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.

Дані вимоги закону судом першої інстанції не були виконані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, судовий розгляд даного кримінального провадження розглянуто у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

За умовами вказаної норми закону, до прийняття судом рішення про визнання недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак вказаних вимог Закону, як вбачається з журналу судового засідання, судом першої інстанції не дотримано. За змістом цього журналу від 03 липня 2017 року відсутні зазначені дії суду ( а.с.101).

Із запису цього судового засіданні технічного носія вбачається, що взагалі суд спочатку ухвалив рішення про визнання недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого і тільки потім роз`яснив обвинуваченому. Що він не може оскаржувати ці обставини, далі суд почав досліджувати докази характеризуючи особу обвинуваченого, які взагалі відсутні в матеріалах цього кримінального провадження і не долучені до нього, що є істотним порушенням вказаних вимог закону і унеможливлює в апеляційному провадженні перевірити доводи прокурора з цих питань.

Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст. 370 та ч.3 ст. 374 КПК України не обґрунтував своє рішення щодо встановлення власника майна, яке було підшукане, пристосоване та використано як засіб вчинення злочину, і таке рішення не ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Не наведено мотивів ухвалення такого рішення з цього питання, що унеможливлює також в апеляційній інстанції перевірити доводи апеляції прокурора щодо не застосування судом вимог ст. 96-1 КК України.

Так, ні журнал судового засідання від 03.07.2017 року, ні технічний запис цього судового засідання не містить даних про дослідження доказів на предмет з`ясування власника майна, яке було підшукане, пристосоване та використано як засіб вчинення злочину, а тому і рішення суду щодо вирішення питання речових доказів не може бути виконано без визначення конкретного власника, найменування чи прізвище якого неможливо визначити згідно змісту даного оскаржуваного вироку.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження у порушення вимог ч.4 ст. 107, ст. 108 КПК України, журнал судового засідання за 05 липня 2017 року та технічний носій на якому зафіксоване судове провадження за цей день і на якому було проголошено вирок відсутні, що згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування такого судового рішення і відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, у даному випадку, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, задовольняючи апеляційну скаргу прокурора частково, колегія суддів звертає увагу на те, що встановлена ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація, у силу положень Розділу Х КК України у системному зв`язку з нормами Розділу ХІV Загальної частини «Інші заходи кримінально-правового характеру», за своєю правовою природою не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру. Тобто, юридичною підставою для її застосування є норми ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Стосовно заявленого стороною захисту клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 Закону України «Про застосування амністії у 2016 році», у зв`язку з скасуванням вироку і призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів дане клопотання не розглядає і, вважає необхідним роз`яснити, що таке клопотання може бути розглянуто при новому розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню не підлягає.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4