Постанова

іменем України
29 березня 2018 року

м. Київ
справа № 343/1868/15-к
провадження № 51-1018км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2016 року, а також касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області

від 30 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000334, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , громадянина України,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Долини Івано-Франківської області, жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК,
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хуста Закарпатської області, жителя АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого не оскаржуються,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2016 року засуджено:
- ОСОБА_9 : за ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 6 років

із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_9 під вартою з 8 липня 2015 року по

13 липня 2015 року включно та з 15 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- ОСОБА_7 за: ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 9 липня 2015 року по 10 вересня 2015 року включно та з 15 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду наприкінці червня 2015 року ОСОБА_9 , зберігаючи насіння рослин коноплі на території домогосподарства за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), помістив їх до ємкостей із ґрунтом

і приблизно протягом двох тижнів доглядав за їх ростом. 8 липня 2015 року ОСОБА_9 добровільно видав працівниками міліції 21 паросток коноплі.
Крім того, маючи намір на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого

заборонено канабіс, 21 травня 2015 року близько 16:30 ОСОБА_9

за попередньою домовленістю зустрівся неподалік магазину «Вибір»

(вул. Шептицького у м. Долині) з ОСОБА_11 , якому незаконно збув за 300 грн два поліетиленових пакетики з канабісом. Цього ж дня ОСОБА_11 на

вул. Шептицького у м. Долині, збув указані поліетиленові пакетики з канабісом громадянину ОСОБА_12 , який о 17:30 добровільно видав пакетики (із канабісом, масою 0,638 г в перерахунку на суху речовину) працівникам міліції.
26 червня 2015 року приблизно о 18:30 ОСОБА_9 зустрівся на вул. Обліски

у м. Долині з ОСОБА_12 , котрий дав йому 150 грн для придбання наркотичного засобу. По телефону ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_7 , що останній продасть йому марихуану. Вони зустрілися на вул. Привокзальній, і ОСОБА_9 передав ОСОБА_13 150 грн, а останній у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, придбав паперовий згорток

із марихуаною і в подальшому передав його ОСОБА_9 . Перебуваючи у вказаному місці, останній діючи повторно, збув указаний паперовий згорток

(з канабісом, масою 1,849 г в перерахунку на суху речовину) ОСОБА_12 , який цього ж дня добровільно видав його працівникам міліції.
3 липня 2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 зустрілися з ОСОБА_12 за попередньою домовленістю з наміром незаконно збути останньому наркотичний засіб, у м. Долині на просп. Незалежності. Під час зустрічі в цьому місці

ОСОБА_9 сказав ОСОБА_12 , що наркотичний засіб придбає ОСОБА_14 , і вони втрьох направились до м. Болехова, де біля міського кладовища ОСОБА_14 зустрівся з невстановленою слідством особою, в котрої з метою збуту за 100 грн, які попередньо отримав від ОСОБА_12 , придбав один пакетик марихуани. Після цього вказаний наркотичний засіб ОСОБА_14 у присутності ОСОБА_9 , діючи повторно, збув ОСОБА_12 . Цього ж дня ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції вищезазначений пакетик з канабісом, масою 0,758 г в перерахунку на суху речовину.
8 липня 2015 року ОСОБА_9 за попередньою домовленістю з ОСОБА_12

з наміром незаконно збути останньому наркотичний засіб, зателефонував

до ОСОБА_7 з приводу придбання у нього наркотичного засобу. Близько 21:15

у поштового відділення ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 отримав від

ОСОБА_12 160 грн. Після цього у невстановленої слідством особи повторно незаконно придбав пакетик із канабісом за 160 грн і збув його ОСОБА_12 . Цього ж дня останній добровільно видав працівникам міліції вищевказаний згорток з канабісом, масою 2,01 г в перерахунку на суху речовину.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , житель АДРЕСА_2 , маючи намір незаконно збути канабіс, 26 червня 2015 року близько 18:30 по телефону домовився з ОСОБА_9 про те, що продасть останньому марихуану

і зустрівшись із ним на вул. Привокзальній у м. Долині отримав від

ОСОБА_9 150 грн, які той попередньо отримав від ОСОБА_12 . Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 у невстановленої слідством особи придбав паперовий згорток із марихуаною, який передав ОСОБА_9 , а той, діючи повторно,

за попередньо отримані гроші збув згорток ОСОБА_12 . Цього ж дня останній добровільно видав працівникам міліції вищевказаний паперовий згорток із канабісом, масою 1,849 г в перерахунку на суху речовину.
3 липня 2015 року ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 , який був разом

із ОСОБА_12 , і вони втрьох поїхали до м. Болехова, де біля міського кладовища ОСОБА_7 зустрівся з невстановленої слідством особою, в якої за попередньо отримані від ОСОБА_12 100 грн придбав пакетик марихуани. Після цього ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_9 , діючи повторно, збув указаний пакетик із марихуаною ОСОБА_12 , який цього ж дня добровільно видав працівникам міліції вищевказаний пакетик із канабісом, масою 0,758 г в перерахунку на суху речовину.
8 липня 2015 року ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 , перебуваючи біля поштового відділення (вул. Міцкевича у м. Долині) отримали від ОСОБА_12

160 грн. Після цього він діючи повторно, за вказані гроші придбав у невстановленої слідством особи паперовий згорток із марихуаною, який потім збув ОСОБА_12 . Цього ж дня останній добровільно видав працівникам міліції вищевказаний паперовий згорток із канабісом масою 2,01 г в перерахунку на суху речовину.
Згідно з вироком суду 21 травня 2015 року ОСОБА_10 маючи намір незаконно збути ОСОБА_12 канабіс, зателефонував до ОСОБА_9 , оскільки йому було відомо, що в останнього був наркотичний засіб, і домовився про те, що придбає в нього канабіс. Приблизно о 16:30 ОСОБА_10 , зустрівшись на

вул. Обліски в м. Долині з ОСОБА_12 , отримав від нього 300 грн.

У подальшому ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік магазину «Вибір» на

вул. Шептицького в м. Долині, придбав у ОСОБА_9 за вищезазначену суму два згортки з канабісом. Після цього ОСОБА_10 попрямував до ОСОБА_12 , який чекав в автомобілі, і збув йому вищезгаданий канабіс. Цього ж дня ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції вказані згортки з канабісом, масою 0,638 г в перерахунку на суху речовину.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2016 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок районного суду без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження та на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що розгляд кримінального провадження проведено однобічно з обвинувальним ухилом. Не було враховано показань

ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 фактично не займався торгівлею наркотичних засобів, а лише вживав їх. Не надано оцінки тому, що ОСОБА_12 зустрічався із засудженим без понятих і працівників міліції, що він міг де завгодно взяти пакет із марихуаною, при цьому поняті в суді заявили, що бачать ОСОБА_7 уперше. Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 не було виявлено доказів його причетності до вчинення злочинів, а виявлені пластикові пляшки із залишком наркотичного засобу свідчать про те, що ОСОБА_7 вживає наркотичні засобі, а не продає їх. Захисник зазначає, що в діях працівників міліції та ОСОБА_12 наявний факт підбурювання й організації придбання та збуту наркотичного засобу, тобто провокація вчинення злочину. Призначаючи покарання ОСОБА_13 , суд не врахував того, що він проживає разом із тяжко хворим батьком, позитивно характеризується, повністю визнав вину у вживанні наркотичних засобів, проте не в їхньому збуті. На думку захисника, з урахуванням усіх обставин засудженому може бути призначено покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Суд апеляційної інстанції не перевірив правильності кваліфікації дій засудженого

і не надав переконливих відповідей на апеляційну скаргу останнього.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд при призначенні покарання

ОСОБА_9 не врахував того, що останній під час досудового розслідування та в суді першої інстанції вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочинів, у нього є престарілі батьки, які потребують догляду, та малолітня дитина на утриманні, що могло бути визнано судом обставинами, що пом`якшують вину. Також ОСОБА_9 позитивно характеризується за місцем проживання і вчинив злочин уперше. Суд апеляційної інстанції зазначеним обставинам оцінки не дав

і безпідставно не застосував до засудженого вимоги ст. 69 КК. Стверджує, що у злочинну діяльність його втягнув ОСОБА_12 , який був підбурювачем та ініціатором вчинення всіх епізодів протиправних дій.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, не заперечував проти касаційної скарги захисника ОСОБА_8 ; засуджений ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу свого захисника ОСОБА_8 та не заперечував проти касаційної скарги захисника ОСОБА_6 ; прокурор ОСОБА_5 не підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , частково підтримала касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не було встановлено

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при перегляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,

та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 вересня 2016 року було подано апеляційні скарги від засудженого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8

та захисника засудженого ОСОБА_9 ОСОБА_6 , в яких, крім іншого, зазначалося про те, ще всі епізоди злочинної діяльності засуджених

при проведенні оперативних закупок наркотичних засобів були фактично спровоковані негласним агентом міліції ОСОБА_12 , котрий був ініціатором

і підбурював засуджених до вчинення протиправних дій.
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Тейсейра

де Кастро проти Португалії» зазначено про те, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних

із боротьбою з торгівлею наркотичними засобами. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі Конвенція), застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення в разі, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність, і вона за інших обставин могла й не відбутися, така ситуація однозначно впливає на об`єктивність розгляду справи в суді.

ЄСПЛ у справі «Романаускас проти Литви» зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів та порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.
Як убачається з вироку, в судовому засіданні засуджені неодноразово наголошували на тому, що ОСОБА_12 був ініціатором і спонукав їх до вчинення протиправних дій, а саме: пропонував вжити наркотичні засоби, які були у нього наявні, спочатку пропонував дістати наркотичні засоби для передачі іншим особам, а потім і наказував це зробити та погрожував у разі неможливості.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 зазначав, що суд першої інстанції не з`ясував, чи не було з боку ОСОБА_12 провокаційних дій щодо ОСОБА_7 та інших обвинувачених, не надав належної оцінки тому факту, що обвинувачені не були затримані після проведення першої оперативної закупки, коли нібито вже був досягнутий позитивний результат. ОСОБА_7 указував на неправдивість показань ОСОБА_12 , стверджував, що останній оговорив його, давши надумані показання на прохання працівників правоохоронних органів, чим ввів суд в оману. Захисник ОСОБА_6 наголошував на тому, що дії негласного агента ОСОБА_12 мали провокаційний характер, оскільки він погрожував ОСОБА_9 розправою в разі, якщо останній не знайде коноплю, тим самим підбурював засудженого

до вчинення злочинів.
Однак суд апеляційної інстанції всіх доводів викладених в апеляційних скаргах, не перевірив, при цьому лише вказав у своєму рішенні, що дії ОСОБА_12 при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_9 не є провокаційними

і відповідали вимогам захисту суспільного інтересу, оскільки останній на той час уже незаконно збував наркотичний засіб і вирощував рослини коноплі.
При цьому доводи засудженого ОСОБА_7 та його захисника про провокацію вчинення злочину взагалі не отримали жодної оцінки в ухвалі суду.
Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України, судам при розгляді справ, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та інших довірених осіб підбурювання, а також організації підбурювання і збуту наркотичного засобу.

Проте в цьому випадку апеляційний суд належним чином цього не зробив.
Як убачається з наведеного, суд апеляційної інстанції не перевірив всіх доводів викладених в апеляційних скаргах, не навів переконливих мотивів для їх спростування і не зазначив обґрунтованих підстав, через які залишив їх без задоволення, а тому ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Отже, під час розгляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисників задоволенню частково.
При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у цій постанові,

з дотриманням установленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних та касаційній скаргах, і прийняти законне

й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року

№ 2147-VIII), Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та у порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3