Справа № 301/748/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Іршавського районного суду від 26.06.2017 року по матеріалам кримінального провадження № 11-кп/777/502/17 яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, непрацюючого не одруженого, судимого українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, раніше судимого вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.03.2012 року

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.03.2012 року у виді позбавлення волі строком 3 роки та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання 18.02.2017 року з 13:00 години.

Речовий доказ: автомобіль марки ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 вирішено повернути власнику ОСОБА_8 .

Цивільний позов не заявлявся.

Судові витрати по справі відсутні.

За вироком суду ОСОБА_7 в період часу з 18.10.2016 по 21.10.2016 року умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 проникли на охоронювану територію цегельного заводу ТДВ Приборжавське ЗУБМ за адресою: с. Дубрівка, 356 Іршавського району Закарпатської області, звідки таємно викрали металеві труби водопроводу водонапірної башти, завдавши ТДВ Приборжавський ЗУБМ матеріальної шкоди на загальну суму 17000 гривень.

Крім того, 21.10.2016 року ОСОБА_7 умисно, з корисливих спонукань за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 проникли на охоронювану територію цегельного заводу ТДВ Приборжавське ЗУБМ за адресою: с. Дубрівка, 356 Іршавського району Закарпатської області, звідки таємно намагалися викрасти металеві труби водопроводу водонапірної башти, однак злочин не був доведений до кінця, оскільки 22.10.2016 року біля 18:00 години працівники ТДВ Приборжавське ЗУБМ виявили їх на місці скоєння злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Іршавського районного суду від 26.06.2017 року та направити справу на новий судовий розгляд. Вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом не з`ясовано всіх обставин справи та не дано належної оцінки наявних в матеріалах справи доказам. Зазначає, що знаходився на території заводу з дозволу охоронця, який показав їм де копати і пообіцяв за це гроші, а тому не вбачали в свої діях складу злочину. Вважає проведене судом першої інстанції судове слідство не повним, так як суд не з`ясував яким чином вони потрапили на територію заводу, який знаходиться під охороною та звідки знали де знаходяться труби в землі.

Начальник Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури в уточненій апеляційній скарзі порушує питання про зміну вирок Іршавського районного суду від 26.06.2017 року. Зазначив , що суд першої інстанції помилко застосував приписи ст. 71 КК України , оскільки , згідно вироку Ужгородського міськрайонного суду від 19.03.2012 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 , ч.1 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Таким чином іспитовий строк , визначений вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.03.2012 року закінчився 19.03.2015 року, а тому суд першої інстанції помилково застосував вимоги ст. 71 КК України. Вказує , що з врахуванням наведеного, даних про особу обвинуваченого, який вважається таким , що не має судимості , має на утриманні двох малолітніх дітей, що виправлення обвинуваченого може відбутися в умовах не пов`язаних його із ізоляцією від суспільства із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з покладанням обов`язків передбачених ст. 76 КК України з призначенням остаточного покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого на підтримання поданої апеляційної скарги прокурора та часткового підтримання поданої ними апеляційної скарги та просили пом`якшити призначене покарання застосувавши вимоги ст. 75 КК України, промову прокурора, який вважає апеляційну скаргу обвинуваченого безпідставною та частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, перевіривши та дослідивши матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_7 учасниками кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не оспорювали, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не повинні перевірятись.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах. Діяння обвинувачених ОСОБА_7 кваліфіковано вірно.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, згідно ст. 50 КК України покарання за вчинений злочин має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Одночасно, відповідно до вимог ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції застосував вимоги ст. 71 КК України, однак, під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Ужгородського міськрайонного суду від 19.03.2012 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 , ч.1 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Таким чином іспитовий строк , визначений вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.03.2012 року закінчився 19.03.2015 року , а тому суд першої інстанції помилково застосував приписи ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 вважається таким , що успішно відбув покарання за вказаним вироком і не має судимості.

Отже , в уточненій апеляційній скарзі прокурора вірно зазначено, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , а тому така вказівка суду підлягає до виключення з резолютивної частини вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає і обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь небезпечності вчинених злочинів, їх тяжкість, наявність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого та безпідставно прийшов до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що ОСОБА_7 має постійне місце проживання за якими характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей .

Додатково, колегія суддів визнає щире визнання вини обвинуваченим , як обставину, що пом`якшує йому покарання.

Таким чином, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався , має утриманців, його ставлення до вчиненого, за наявності обставини , що пом`якшує покарання та відсутності обставин, що його обтяжує суд вважає можливим звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком три роки. З метою контролю за поведінкою засудженого колегія суддів вважає необхідним покласти на нього , у відповідності з вимогами ст. 76 КК України, обов`язки : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Одночасно колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку суду першої інстанції шляхом призначення ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно п. п. 1, 2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 ст. 421 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З апеляційної скарги прокурора вбачається , що в первинній апеляційній ній скарзі прокурор порушував питання про зміну вироку суду першої інстанції, не порушуючи питання про погіршення становища обвинуваченого. У доповненні апеляційної скарги , не порушуючи питання про скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку , прокурор просить застосувати більш суворе покарання за скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

На підставі ст. 404 КПК України колегія суддів вважає , що доводи апеляційної скарги в цій частині не підлягають до задоволення, оскільки вони суперечать вимогам ст.ст. 420, 421 КПК України , а також з урахуванням того, що прокурор не вправі порушувати питання в апеляційній скарзі про погіршення становища обвинуваченого поза межами строку на апеляційне оскарження.

За таких підстав, доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого знайшли своє часткове підтвердження , що зумовлює зміну судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418-419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні начальника Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 26.06.2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку на застосування судом вимог ст. 71 КК України.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_7 негайно звільнити з-під варти в залі суду.

В решті вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 26.06.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: