Постанова
Іменем України
15 березня 2018 року

м. Київ
справа № 192/2621/16-к
провадження № 51-971км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000538, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2011 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 2) за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 12 червня 2014 року від відбування покарання на підставі амністії,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК;
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки; 2) за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 липня 2010 року за частинами 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 22 березня 2013 року умовно-достроково на строк 1 рік 2 місяці 16 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки кожному.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що вони 19 липня 2016 року о 7:40, за попередньою змовою між собою з метою відкритого заволодіння чужим майном з території подвір`я ОСОБА_8 , розташованого на АДРЕСА_3 через незачинену хвіртку зайшли до подвір`я її домоволодіння, звідки повторно відкрито викрали належне їй майно на загальну суму 650 грн, чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено, перекваліфіковано їх дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК і призначено кожному за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на них обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону,неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки при перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК суд апеляційної інстанції не зазначив установлених ним обставин обвинувачення з посиланням на докази й показання свідків, а також не вказав мотивів неврахування показань обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що своїх дій щодо заволодіння майном потерпілої вони не приховували. Крім того, прокурор посилається на те, що апеляційний суд, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна, не застосував таких кваліфікуючих ознак, як повторність та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 75 КК, ч. 1 ст. 414 КПК безпідставно звільнив засуджених від відбування покарання з випробуванням.
До початку розгляду кримінального провадження на адресу Верховного Суду від прокурора надійшли доповнення до касаційної скарги, в яких він указує на те, що суд апеляційної інстанції всупереч нормам ч. 1 ст. 76 КК в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року при звільненні засуджених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком поклав на останніх тільки один обов`язок, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК без зазначення обов`язку, передбаченого п. 1 вказаного Кодексу, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За таких обставин, скаржник просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу з доповненнями і просив її задовольнити.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від засуджених не надходило клопотання про їх бажання взяти участь у касаційному розгляді.

Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до цієї норми законув мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 цим вимог закону не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дійшов висновку про доведеність їх винуватості у вчиненні інкримінованого їм злочину та кваліфікував дії останніх за ч. 2 ст. 186 КК як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб. Своє рішення суд обґрунтував: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка, зі слів сусідки ОСОБА_9 знає про те, що невідомі чоловіки викрали з її домоволодіння металеву основу для столу та рибацький бур; показаннями свідка ОСОБА_9 про обставини викрадення з території подвір`я майна потерпілої; показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він бачив свідка ОСОБА_9 і усвідомлював, що вона також бачила їх протиправні дії, та іншими письмовими доказами.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 має місце таємне викрадення чужого майна, оскільки факт вилучення майна хоча і був помічений іншою особою, але засуджені цього не усвідомлювали і вважали його таємним. За вказаних обставин, дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна.
Однак з таким висновком апеляційного суду Верховний Суд не погоджується, оскільки він є необґрунтованим та передчасним.
Чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Проте обґрунтовуючи свої висновки про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та про необхідність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вищевикладені роз`яснення Верховного Суду України, не врахував і не дав жодної оцінки, зокрема, показанням засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що своїх дій щодо заволодінням майном потерпілої вони не приховували, а ОСОБА_7 навіть бачив крізь паркан із сусіднього двору жінку, яка могла їх бачити. Натомість суд апеляційної інстанції поклав в основу зміни кваліфікації дій засуджених показання свідка ОСОБА_9 , які вона давала в суді першої інстанції про те, що вона бачила сторонніх осіб на території подвір`я потерпілої та зробила їм зауваження, однак останні жодним чином не відреагували, а також показання обвинувачених, надані в суді першої інстанції про те, що вони начебто не бачили ОСОБА_9 і не чули її.

Суд звертає увагу на те, що всупереч законодавчим приписам апеляційний суд безпосередньо не дослідив вказаних доказів під час апеляційного перегляду кримінального провадження і фактично дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції.
Разом із тим, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК апеляційний суд, змінюючи кваліфікацію дій засуджених,в мотивувальній частині не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного ним доведеним, за яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено.
За вказаних обставин, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними. Тому це рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суд апеляційної інстанції, під час якого слід усунути вищевказані порушення, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, а також інші доводи прокурора у касаційній скарзі та доповненнях до неї, дати на них вичерпну відповідь і постановити законне, обґрунтоване й умотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону та практики Верховного Суду України.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду та остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3