АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/460/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/60/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 лютого 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0003193 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого обвинуваченим правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України просить вирок суду першої інстанції змінити та в резолютивній частині вироку додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 до строку його попереднього ув`язнення період знаходження ОСОБА_7 під вартою з 24 листопада 2015 року по 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України просить вирок суду першої інстанції змінити та додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 до строку його попереднього ув`язнення період знаходження ОСОБА_7 під вартою з 24 листопада 2015 року по 26 листопада 2015 року, та з 16 січня 2016 року по день набрання оскаржуваним вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначене за даним вироком, та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією усього особисто йому належного майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
Строк відбуття покарання продовжено рахувати з 16 січня 2016 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення з 26 грудня 2016 року по 21 червня 2017 року, відповідно до ст.72 ч.5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Відповідно до вимог ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 було затримано у даному кримінальному провадженні 24.11.2015 року і ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.11.2015 року обрано запобіжний захід відносно останнього у вигляді домашнього арешту, тому період затримання ОСОБА_7 з 24.11.2015 року по 26.11.2015 року також повинен бути додатково зарахований останньому до строку відбуття покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що судом першої інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення до строку покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України не було враховано період затримання ОСОБА_7 з 24.11.2015 року по 26.11 2015 року до вирішення судом питання щодо обрання запобіжного заходу відносно останнього. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги п. 4 ст. 5 КК України «Про зворотню дію закону про кримінальну відповідальність у часі», та не зарахував йому в строк покарання період його попереднього ув`язнення - з 16 січня 2016 року по день набрання чинності оскаржуваним вироком суду.
За обставин встановлених судом першої інстанціїта детально викладених у вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року, ОСОБА_7 , 24 листопада 2015 року, приблизно о 12 годині 20 хвилин, прибув до перукарні «Камелія», розташованої по вулиці Віталія Матусевича (до перейменування, - «22-го Партз`їзду»), буд.№42, на території Металургійного (до перейменування, - «Дзержинський») району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де на дивані помітив сумку чорного кольору. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, він будучи впевнений, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, з дивану викрав сумку марки «Armani», вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи №146 від 10 грудня 2015 року, складає 325,00 гривень, що належить громадянину ОСОБА_10 , в якій знаходився гаманець марки «Gibson», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №146 від 10 грудня 2015 року, складає 600,00 гривень, та в якому знаходились грошові кошти в сумі 120,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір став виходити з приміщення вищевказаної перукарні, однак був викритий потерпілим ОСОБА_10 , який став вимагати повернення викраденого майна, на що ОСОБА_7 , усвідомлюючи відкритий характер своїх незаконних дій, з метою доведення злочину до кінця та обернення викраденого ним майна на власну користь та безпечного і безперешкодного зникнення з місця події, не реагуючи на вимогу ОСОБА_10 повернути належне йому майно, з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник.

Таким чино, ОСОБА_7 , вчинив всі дії для доведення злочину до кінця, реалізував свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, обернув викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд з викраденим, з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, у зв`язку з чим своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1045,00 гривень.

Органами досудового слідства вищезазначені дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, за ознаками грабіж, тобто відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, з чим і погодився суд першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь при розгляді провадження судом першої інстанції, просив їх задовольнити в повному обсязі, а вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 вважав такими, що підлягають частковому задоволенню; захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 , кожен окремо, підтримали вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та не заперечувати проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 дотримався вимог закону та правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення-злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, що в апеляційних скаргах не заперечується та відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.
Так, проаналізувавши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_9 , які стосуються тільки незгоди останніх з терміном зарахуванням періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який повинен бути зарахований останньому на підставі ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до вимог п. «а» ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до протоколу затримання особи від 24 листопада 2015 року ОСОБА_7 було затримано як підозрюваного за даним кримінальним провадженням і ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2015 року обрано останньому запобіжний захід вигляді домашнього арешту.
З урахуванням викладеного, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_9 що вищезазначений період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 також повинен бути зарахований останньому до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.
Разом з тим, колегія суддів, вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі періоду перебування його під вартою з 16 січня 2016 року по день набрання оскаржуваним вироком суду чинності з огляду на наступне.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року.

У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, колегія суддів виходить з вимог ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання оскаржуваним вироком чинності є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд Апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2017 року у кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0003193 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Додатково зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 24 листопада 2015 року по 26 листопада 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а особою яка тримається під вартою у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4