АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1726/2017 Головуючий у І-й інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ТОВ «Фадж» на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 10.07.2017,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

підозрюваної ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника потерпілої особи ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 10.07.2017 задоволено клопотання прокурора ОСОБА_7 , звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 258-5 КК України на підставі ч. 4 ст. 258-5 КК України, а кримінальне провадження № 0000085 за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 258-5 КК України, закрито у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, а ОСОБА_8 звільнено з-під варти негайно в залі суду.
Також задоволено клопотання захисника та скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 23.12.2016 на майно ОСОБА_8 , а вилучені в неї речі та документи повернуті.
В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на те, що ОСОБА_8 не є організатором або керівником терористичної організації ,,Донецька народна республіка, добровільно та до повідомлення їй про підозру повідомила орган досудового розслідування про вчинене нею за попередньою змовою групою осіб фінансове забезпечення терористичної організації ,,Донецька народна республіка, тобто у фінансуванні тероризму, свою вину за ч. 2 ст. 258-5 КК України визнала повністю, сприяла розкриттю злочину, вчиненого у зв`язку з діяльністю вказаної терористичної організації, інших злочинів не вчиняла, надала письмову згоду на звільнення її від кримінальної відповідальності, шкоди кримінальним правопорушенням не завдано.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї адвокат ОСОБА_6 , яка діє в інтересах потерпілого ТОВ «Фадж», посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухвали суду 1-ї інстанції та постановлення нової ухвали, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 258-5 КК України на підставі ч. 4 ст. 258-5 КК України, та повернути клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом неповно здійснено розгляд клопотання прокурора, а тому залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що фактичні обставини, наведені у клопотанні прокурора, не відповідають обставинам кримінального провадження, оскільки ґрунтуються лише на змінених показаннях підозрюваної ОСОБА_8 , наданих нею безпосередньо перед подачею прокурором клопотання, які не відповідають іншим матеріалам кримінального провадження та надані нею з метою уникнення ОСОБА_10 відповідальності за вчинене. Зокрема, в нових показаннях ОСОБА_8 стверджує, що власником ТМ «Обжора» та особою, яка приймала рішення щодо сплати податків на користь «ДНР», є ОСОБА_11 , у той час як в усіх інших доказах по справі, перелічених прокурором у клопотанні, містяться відомості, що такою особою був ОСОБА_10 .

Вказує, що у клопотанні прокурора наводиться зовсім інше формулювання підозри, ніж те, що вказане у повідомленні про підозру від 06.03.2017, та містяться лише посилання на джерела доказів без наведення самих доказів, тобто фактичних даних, які свідчать про вчинення підозрюваною кримінального правопорушення.
Вважає, що в діях підозрюваної ОСОБА_8 наявні ознаки й інших складів злочинів, а саме ст. 212 та ст. 383 КК України, а крім того, вона є причетною до вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України, що відповідно до ч. 4 ст. 258-5 КК України, виключає можливість звільнення її від кримінальної відповідальності.
Наголошує, що судом 1-ї інстанції неправильно застосовано ч. 4 ст. 258-5 КК України, оскільки даною нормою передбачено звільнення від кримінальної відповідальності у разі повідомлення особою про терористичну діяльність, а не про фінансування тероризму, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 .
Звертає увагу, що однією з підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 258-5 КК України, є добровільне повідомлення особою про відповідну терористичну діяльність, однак наведення обставин терористичної діяльності військового формування «ДНР», у фінансуванні якого підозрювана приймала участь, у повідомленні ОСОБА_8 від 22.12.2016 відсутнє і не наведені вони у поданні прокурора.
В ході досудового провадження ОСОБА_8 також не надала будь-якої інформації про терористичну діяльність організації «ДНР», а отже, на думку апелянта, жодним чином не сприяла припиненню та запобіганню терористичній діяльності терористичної організації «ДНР».

Крім того, не з`ясовано момент подання ОСОБА_8 повідомлення про злочин, що унеможливлює його відокремлення у часі від дати повідомлення ОСОБА_8 про підозру.
Вказує про відсутність відомостей у клопотанні прокурора про наявність потерпілого у кримінальному провадженні та ознайомлення з клопотанням потерпілої особи ТОВ «Фадж», з`ясування його думки щодо можливості звільнення підозрюваної ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
Звертає увагу на безпідставність відхилення судом 1-ї інстанції клопотань сторони захисту, що призвело до неповного дослідження обставин справи, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, думку прокурора, підозрюваної та її захисника, які заперечували проти неї, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вказаних вимог закону суд 1-ї інстанції дотримався не в повній мірі і на це обґрунтовано звернуто увагу в апеляційній скарзі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що затримання ОСОБА_8 відбулося 22.12.2016 і в цей же день їй повідомлено про підозру у вчиненні фінансування тероризму, кримінальна відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 258-5 КК України.
Крім того, у зазначений час, як встановлено судом 1-ї інстанції, складено повідомлення про злочин, у якому ОСОБА_8 вказала, що безпосереднім керівником ТМ «Обжора», яке діяло на території «ДНР», був ОСОБА_10 , який особисто надавав вказівки щодо сплати податків на користь «ДНР», тобто на фінансування цієї терористичної організації. Такі ж показання містяться в протоколах допиту ОСОБА_8 в якості підозрюваної від 30.12.2016, 06.02.2017, 24.02.2017, 10.03.2017.
02.03.2017 постановою старшого слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБУ у м.Києві та Київській області ОСОБА_12 , ТОВ «Фадж» визнано потерпілим у кримінальному провадженні № 000061, внесеному до ЄРДР за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-5 та ч. 4 ст. 190 КК України.
06.03.2017 ОСОБА_8 вручено повідомлення про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 258-5 КК України, а саме фінансуванні тероризму, за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі, у якому зазначено, що ОСОБА_10 з метою організації та контролю за діяльністю ТОВ «Леотекс Групп» на території підконтрольній терористичній організації «ДНР», вступив у злочинну змову зі своїм помічником ОСОБА_8 , використовуючи електронні поштові скриньки якої ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , здійснював контроль за діяльністю ТОВ. Згідно розподілених ролей, ОСОБА_8 отримувала на вказані електронні поштові скриньки фінансову звітність з приводу різних оплат, у тому числі податків і зборів, проведених ТОВ «Леотекс Групп» на території «ДНР», для погодження їх із ОСОБА_10 , після чого, усвідомлюючи їх проведення до «Республіканського Банку ДНР», повідомляла по електронній пошті про надання дозволу ОСОБА_10 на проведення оплат.
13.03.2017 матеріали щодо підозрюваної ОСОБА_8 із кримінального провадження № 000061 виділені в окреме кримінальне провадження № 0000085, а представнику потерпілого ТОВ «Фадж» 04.05.2017 надано доступ до матеріалів кримінальних проваджень № 000061 та № 0000085.

Після дачі нових показань підозрюваною ОСОБА_8 , викладених у протоколі допиту від 14.06.2017, в яких вона зазначила про помилковість своїх попередніх показань щодо ОСОБА_10 та почала стверджувати, що керівником ТМ «Обжора» з 2006 року була ОСОБА_11 і саме вона, а не ОСОБА_10 , приймала рішення щодо сплати податків та зборів з діяльності ТМ «Обжора» до «Республіканського банку «ДНР», 20.06.2017 прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_7 до Печерського районного суду міста Києва подано клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 258-5 КК України на підставі ч. 4 ст. 258-5 КК України.
Прокурор вважав наявними усі підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та вказав у клопотанні, що ОСОБА_8 добровільно заявила органам Служби безпеки України про фінансування ТОВ «Леотекс Групп» терористичної організації «Донецька Народна Республіка», у чому щиро розкаялась та всіляко сприяла розкриттю цього кримінального правопорушення і встановленню осіб, які його вчинили разом із нею.
Суд 1-ї інстанції, вирішуючи питання про задоволення клопотання або відмову у його задоволенні, не перевірив належним чином викладені у клопотанні обставини, не встановив послідовність таких дій, як повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, яке відбулось 22.12.2016 і свідчить про притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до п.14 ч.1 ст.3 КПК України, є початком кримінального провадження, та часу подання ОСОБА_8 заяви про повідомлення про злочин, а крім того, не усунені протиріччя в показаннях підозрюваної та не з`ясовано, чи було таке повідомлення добровільним, що є обов`язковою умовою для застосування ч. 4 ст. 258-5 КК України, на що звертається увага в апеляційній скарзі.
Клопотання сторони захисту про витребування матеріалів кримінального провадження для встановлення цих обставин відхилено, а в ухвалі суду лише зазначено, що доводи сторони захисту об`єктивно не підтверджені та є припущеннями. При цьому суд свій висновок не обґрунтував і не вмотивував чому бере до уваги одні і відхиляє інші докази по справі, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неповноту здійснення розгляду клопотання прокурора, оскільки залишилися не дослідженими обставини, які на думку апелянта, могли істотно вплинути на висновки суду.

Крім того, в порушення вимог ч.3 ст.286 КПК України, клопотання прокурора не містить відомостей про ознайомлення потерпілої особи ТОВ «Фадж» із клопотанням та з`ясування його думки щодо можливості звільнення підозрюваної ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, що є обов`язковим.
У продовження вказаних вимог, відповідно до ст. 287 КПК України, у клопотанні прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності окрім викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, його правової кваліфікації та формулювання підозри, також вказуються докази, які підтверджують факт вчинення особою кримінального правопорушення, відомості про ознайомлення з клопотанням потерпілого та його думка щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності.
Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про ознайомлення з клопотанням потерпілого та його думки щодо можливості звільнення підозрюваної від кримінальної відповідальності, і ця обставина залишилась поза увагою суду 1-ї інстанції.
Також колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги щодо відсутності доказів, які підтверджують викладені у клопотанні прокурора обставини, оскільки до клопотання прокурором додано лише заяву підозрюваної ОСОБА_8 про надання нею згоди на звільнення від кримінальної відповідальності, та при цьому відсутні докази, на які прокурор спирається у своєму клопотанні.
Крім того, як правильно зазначено в апеляційній скарзі, фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені у клопотанні прокурора, не відповідають матеріалам справи.
Так, у клопотанні прокурор вказав, що власником та керівником ТМ «Обжора» з 2007 року є ОСОБА_11 і що вона прийняла рішення про реєстрацію ТОВ «Леотекс Групп» на захопленій території з метою матеріального забезпечення терористичної організації «ДНР», що підтверджується заявою ОСОБА_8 від 22.12.2016 та протоколами її допиту.
Разом з тим, вказані у клопотанні обставини не відповідають матеріалами справи, оскільки згідно повідомленню ОСОБА_8 про злочин від 22.12.2016 та протоколів її допиту від 30.12.2016, 06.02.2017, 24.02.2017, 10.03.2017, організатором та керівником діяльності групи осіб з фінансування тероризму вказано ОСОБА_10 , з яким вона узгоджувала всі свої дії та виконувала його прямі вказівки про сплату податків до терористичної організації «ДНР».

Суперечності стосуються і використання електронних поштових скриньок ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , через які вона протягом травня 2014 травня 2016 р.р. здійснювала перевірку правильності внесення відомостей до внутрішньої звітності ТОВ «Леотекс Групп» (ТС Обжора) щодо сплат грошових коштів у виді різного роду податків та зборів до бюджету терористичної організації «Донецька Народна Республіка» на суму 7 056 042, 41 руб. та 266 545, 21 грн., як вказано у поданні, спільно із ОСОБА_11 , у той час як у повідомленні від 06.03.2017 про нову підозру ОСОБА_8 зазначено, що остання на вищевказані електронні поштові скриньки отримувала фінансову звітність з приводу сплат податків та зборів, проведених ТОВ «Леотекс Груп» на території підконтрольній терористичної організації «ДНР», для погодження їх із ОСОБА_10 .
Отже, доводи апеляційної скарги щодо наявності не усунених протиріч в показаннях підозрюваної ОСОБА_8 під час її допиту 14.06.2017 в межах кримінального провадження № 0000085, якими змінені її попередні показання, та відсутність будь-яких обґрунтувань з цього приводу у клопотанні прокурора, а також в ухвалі суду, є обґрунтованими.
Отже, висновки суду 1-ї інстанції щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає поспішними і такими, що зроблені без належного дотримання вимог кримінального - процесуального законодавства та кримінального закону України, а тому враховуючи невідповідність викладу фактичних обставин у поданні прокурора та формулювання підозри ОСОБА_8 наявним матеріалам кримінального провадження, відсутність доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та невірне застосування ч. 4 ст. 258-5 КК України в частині наявності обставин, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає помилковим визнання судом 1-ї інстанції клопотання прокурора таким, що відповідає вимогам ст. 287 КК України.

Згідно п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
У відповідності до ч. 4 ст. 288 КПК України, у разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 10.07.2017 та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_7 від 20.06.2017 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 258-5 КК України на підставі ч. 4 ст. 258-5 КК України, а матеріали за клопотанням повернути прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Фадж» - задовольнити.

Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 10.07.2017, якою задоволено клопотання прокурора ОСОБА_7 та звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.258-5 КК України, на підставі ч.4 ст.258-5 КК України, а кримінальне провадження №0000085 закрито у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, ? скасувати .
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 258-5 КК України на підставі ч.4 ст. 258-5 КК України , - відмовити .
Кримінальне провадження №0000085 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 258-5 КК України повернути прокурору для здійснення досудового розслідування .
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає .

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4