АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження №643/3080/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1692/17
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26.10.2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 березня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, який має середню освіту, працює завідуючим господарського відділу ТОВ «Нове будівництво», має на утриманні неповнолітню дитину - сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Речові докази по кримінальному провадженню автомобіль марки «ГАЗ-24», 1984 року випуску, двигун № НОМЕР_1 , р/н НОМЕР_2 , переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_7 , залишено у власності ОСОБА_10 .
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено обраний раніше - домашній арешт.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 11 грудня 2016 року в ранковий час доби, знаходячись на перехресті вул. Гвардійців Широнінців та вул. Валентинівській в м. Харкові, побачив автомобіль «ГАЗ-24» р/н НОМЕР_2 , який був припаркований біля будинку № 56 по вул. Гв. Широнінців, та належний на підставі довіреності ОСОБА_7 . В цей же час ОСОБА_8 , діючи за раптово виниклим наміром, спрямованим на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, зателефонував раніше знайомому ОСОБА_11 з метою подальшого буксування автомобіля «ГАЗ-24» транспортним засобом ОСОБА_11 , не повідомляючи при цьому свого дійсного злочинного наміру. Цього ж дня, приблизно, о 23-00 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_11 прибули на належному останньому автомобілі «NYSA» р/н НОМЕР_3 до місця знаходження автомобіля «ГАЗ- 24», а саме будинку № 59 по вул. Гв. Широнінців, де ОСОБА_8 за допомогою буксувального тросу підчепив автомобілі, відкрив заготовленим ключем двері автомобіля «ГАЗ 24» та сів за кермо. За сигналом ОСОБА_8 ОСОБА_12 на автомобілі «NYSA» почав рухатися в напрямку вул. Гв. Широнінців, при цьому тягнучи за собою автомобіль «ГАЗ -24» р/н НОМЕР_2 . Внаслідок аварійного пошкодження тросу рух автомобілів був припинений, а подальші злочинні дії ОСОБА_8 були зупинені співробітниками УПП в м. Харкові ДПП.
Згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 54/01 від 06.02.2017 року, ринкова вартість автомобіля «ЗАЗ-24» р/н НОМЕР_2 на момент вчинення злочину складала 16848,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі, застосувати ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Зазначив, що суд не дотримався положень ст.. 69-1 КК України та при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання, що перевищує 2/3 максимальної межі санкції статті обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; потерпілого, який заперечував проти скарги, вважав, що йому необхідно відшкодувати шкоду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.
Обгрунтованість засудження Аврят за вказаним обвинуваченням ніким не оспорюється.
Прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, тому апеляційний суд відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Покарання призначається відповідно до ст.. 65 КК України, воно повинно бути достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Відповідно до положень ст.. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1,2, ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
В той же час суд першої інстанції при ухваленні вироку ці вимоги не виконав при призначенні покарання обвинуваченому та не застосував закон який підлягає застосуванню в даному випадку.
Так, призначаючи покарання Аврят районний суд безпідставно не взяв до уваги той факт, що обвинувачений визнав свою вину, щиро покаявся, викрадене майно повернуто потерпілому, що відповідно до ст.. 66 КК України суд прийняв як обставини, що пом`якшують покарання. Крім того обвинувачений працевлаштований, має неповнолітню дитину, не судимий, добре характеризується.
Таким чином, районний суд повинен був обговорити питання щодо застосування ст. 69-1 КК України за наявності обставин.
При таких обставинах призначене засудженому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання та принципам законності, у зв`язку з незастосуванням ст.. 69-1 КК України, що усуває апеляційний суд, застосовуючи положення ст.. 69-1 КК України.
У зв`язку з викладеним апеляційна скарга підлягає задоволенню, а покарання зменшенню до 3 років позбавлення волі.
Посилання потерпілого про відшкодування йому моральної шкоди задоволенню не підлягають у зв`язку з тим, що позов він не заявляв, апеляційну скаргу з цього питання не подавав.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 березня 2017 р. щодо ОСОБА_8 змінити, пом`якшити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: