АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 січня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківськогго районного суду м. Чернівців від 22 серпня 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22.08.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Тульської області Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , гр. України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з середньою освітою, не працюючого, судимого 04.11.2011 року Жовтневим районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст.186 ч.2, 69 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України частково приєднано покарання за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 27.09.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі; 05.07.2016 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.121 ч.1 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.07.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
провадження №11кп/794/11/18 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10 .
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 12.04.2017 року. Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період тримання його під вартою з 12.04.2017 року по 20 червня 2017 року на підставі ст.72 ч.5 КК України, що діяла в редакції до 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироку законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.
Цим же вироком виправдано ОСОБА_11 за відсутністю переконливих доказів, які б доводили винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України.
Згідно вироку суду, 09.04.2017 року, приблизно о 16 год. 03 хв. ОСОБА_6 , знаходячись по вул.28 Червня, 3, в м. Чернівці, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою пристрою зчитування автомобільної сигналізації, скопіював код охоронної сигналізації до автомобіля марки «Нуundai Santa Fe», державний номерний знак НОМЕР_1 в момент його закриття потерпілим ОСОБА_12 . Пересвідчившись, що ОСОБА_12 відійшов на безпечну відстань, не стежить за своїм автомобілем, а також пересвідчившись, що ніхто з сторонніх осіб не стежить за ним, діючи умисно, таємно, повторно, за допомогою пристрою зчитування автомобільної сигналізації зняв з сигналізації автомобіль марки «Нуundai Santa Fe», державний номерний знак НОМЕР_1 , відчинив його передні праві двері та викрав з салону автомобіля відео реєстратор марки «DOD» вартістю 5000 грн., чоловічу шкіряну барсетку чорного кольору вартістю 2500 грн., в якій знаходились: посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 , свідоцтво про реєстрацію автомобіля «Нуundai Santa Fe», грошові кошти в сумі 400 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 09.04.2017 року становило 10840,12 грн., 5300 грн., дві сувенірні купюри номіналом по 100 доларів США, дві зв`язки ключів з брелком від домофону з дев`ятьма ключами, 2 комп`ютерні флешки з інформацією вартістю по 250 грн. кожна, дві банківські картки на ім`я ОСОБА_13 , три картки накопичувальні на знижки торгових мереж (аптеки Люля-Пілюля, «1-«А», АЗС «ВОГ»), окуляри в чорному пластиковому футлярі вартістю 100 грн., апарат для вимірювання артеріального тиску «Sanitas» вартістю 1400 грн., поліетиленовий пакет з лікарськими засобами на загальну суму 3000грн., продукти харчування на загальну суму 300 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 28940,12 грн.
На цей вирок прокурор ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Прокурор та потерпілий в своїх с каргах просили скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий і визнати винуватими у вчиненні злочину ОСОБА_6 і ОСОБА_11 .
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили змінити оскаржуваний вирок та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст.185 ч.2 КК України і покарання, остаточно призначене йому за сукупністю вироків. Також обвинувачений ОСОБА_6 в доповненні до апеляційної скарги просив зарахувати йому в строк покарання період перебування його під вартою до набрання вироку законної сили і застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він є інвалідом 3-ї групи і на його утриманні є малолітня дитина.
Прокурор в поданій скарзі вказував, що суд безпідставно не оцінив критично показання обвинувачених в частині, що ті не діяли за попередньою змовою, оскільки поведінка обвинувачених, зафіксована на відеокамерах, на думку апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_11 діяли узгоджено та спільно. Ще прокурор вказує, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні вказав, що обвинувачені за ним слідкували, він тоді ж побачив підозрілу їх поведінку і останні діяли спільно. Також апелянт вказувала, що суд дав невірну оцінку діям обвинувачених, виходячи зі змісту відеозаписів. При цьому прокурор посилалась на відеозаписи, які були предметом дослідження в суді першої інстанції. Ще прокурор вказувала, що суд не дав оцінки тому, що саме ОСОБА_11 видав працівникам поліції пристрій для зчитування автомобільної сигналізації, який було використано ОСОБА_6 для відкриття салону автомобіля потерпілого і викрадення його майна.
Просив визнати винуватими ОСОБА_6 і ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно та призначити ОСОБА_6 покарання, яке визначив суд першої інстанції, а ОСОБА_11 призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі.
Потерпілий ОСОБА_13 в своїй скарзі просив змінити оскаржуваний вирок та визнати винними ОСОБА_11 і ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки його майна за попередньою змовою, а також просив стягнути з обвинувачених на його користь заподіяну йому матеріальну шкоду в розмірі 39815,12 грн. та моральну шкоду в розмірі 15000 грн.
При цьому апелянт також посилався на те, що суд невірно оцінив показання обвинувачених та його показання, не взяв до уваги записи з відеокамер спостереження. Ще зазначав, що суд порушив його право в частині незадоволення вимог про стягнення на його користь моральної шкоди, вказавши, що ним не сплачено судовий збір та не додано позивачем платіжних документів на підтвердження оплати виконаних робіт по ремонту автомобіля. Зазначав, що суд мав би залишити його позов без руху і надати йому строк для усунення недоліків.
До початку судового розгляду потерпілий ОСОБА_13 відкликав подану ним апеляційну скаргу, просив не викликати його та його представника в судове засідання, його відмова прийнята судом.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник просили пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання, вказуючи на те, що суд не в достатній мірі врахував визнання останнім своєї вини, його співпрацю зі слідством, часткове відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, що у ОСОБА_6 на утриманні є малолітня дитина, сам він має хронічні захворювання. В доповненнях до своїх скарг обвинувачений та захисник також просили зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період перебування його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення до набрання вироку законної сили. Захисник ОСОБА_7 також вказував, що суд порушив вимоги ст.69-1 КК України, призначивши покарання ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі, оскільки останній щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно частково відшкодував потерпілому завдану шкоду, позитивно характеризується по місцю проживання та відсутні обставини, що обтяжують його покарання. Обвинувачений також просив застосувати до нього Закон України «Про амністію в 2016році».
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили задовольни ти подані ними апеляційні скарги з доповненнями та відхилити скаргу сторони обвинувачення, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу і відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_11 , який просив відмовити в задоволенні скарг прокурора і задовольнити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника, перевіривши матеріали провадження та повторно дослідивши окремі докази по справі, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги всіх апелянтів є необґрунтовані ї їхні скарги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що при ухваленні рішення суд першої інстанції дотримався в повній мірі вимог ст.370 КПК України.
Так, аналіз перевірених в апеляційній інстанції доказів, а також зміст пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення, свідчить про те, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні ним за попередньою змовою ОСОБА_6 таємного викрадення чужого майна.
Відповідно до змісту обвинувального акту (т.1.а.с.1-4), досудовим слідством ОСОБА_11 обвинувачувався в тому, що вчинив умисний злочин проти власності при наступних обставинах:
Так, 09.04.2017 року, приблизно о 16.03 год., ОСОБА_6 вступив у попередню змову з ОСОБА_11 з метою таємного викрадення чужого майна, для чого, знаходячись по вул.28 Червня, 3 в м. Чернівці, за допомогою пристрою зчитування автомобільної сигналізації, зняв із сигналізації автомобіль марки «Нуundai Santa Fe» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , відчинив його передні праві дверці та з салону автомобіля умисно, таємно, протиправно викрав відеореєстратор марки «DOD» вартістю 5000 грн., чоловічу шкіряну барсетку чорного кольору вартістю 2500 грн., в якій знаходились: посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 , свідоцтво про реєстрацію автомобіля «Нуundai Santa Fe» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 400 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 09.04.2017 року становило 10840,12 грн., 5300 грн., дві сувенірні купюри номіналом по 100 доларів США, дві зв`язки ключів з брелком від домофону з дев`ятьма ключами, 2 комп`ютерні флешки з інформацією вартістю по 250 грн. кожна, дві банківські картки на ім`я ОСОБА_13 , три картки накопичувальні на знижки торгових мереж (аптеки Люля-Пілюля, «1-«А», АЗС «ВОГ»), окуляри в чорному пластиковому футлярі вартістю 100 грн., апарат для вимірювання артеріального тиску «Sanitas» вартістю 1400 грн., поліетиленовий пакет з лікарськими засобами на загальну суму 3000 грн., продукти харчування на загальну суму 300 грн.
В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину пішли та розпорядилися викраденими речами на власний розсуд, чим своїми діями спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 28940,12 грн.
Таким чином, ОСОБА_11 досудовим слідством обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Згідно ст.26 КК України, співучастю у злочині є умисна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
В ч.2 ст.27 КК України зазначено, що виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст.28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Зміст пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення свідчить про те, що йому досудовим слідством не інкриміновано вчинення будь-яких дій, які утворюють об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, або які б полегшували іншому обвинуваченому вчинити злочин. Тобто, досудовим слідством не інкриміновано ОСОБА_11 вчинення дій, які утворюють склад злочину, передбаченого КК України.
Відповідно до ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Згідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Оскільки зміст пред`явленого, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_11 обвинувачення, не містить посилань на вчинення останнім діяння, передбаченого КК України, апеляційні вимоги прокурора про необхідність визнання ОСОБА_11 винуватим у вчиненні ним спільно з ОСОБА_6 злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, є необґрунтовані, суперечать національному законодавству про кримінальну відповідальність та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і не можуть бути задоволені.
Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Враховуючи те, що апеляційне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_11 триває більше трьох місяців, ухвали про привід ОСОБА_11 , які тричі ухвалювались судом апеляційної інстанції, не виконані, виділення матеріалів щодо нього в окреме провадження та розгляд такого провадження окремо від провадження щодо ОСОБА_6 є неможливий, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 утримується під вартою і вирок щодо нього не набрав законної сили, апеляційні скарги останнього та його захисника не можуть не розглядатись невизначений час, колегія суддів, з урахуванням наведених в цій ухвалі обґрунтувань та з метою недопущення порушення прав інших учасників кримінального провадження, вважає за можливе розгляд апеляційних скарг всіх учасників здійснити у відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки законні права останнього при цьому не порушуються.
Аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів також вважає правильним та належно вмотивованим висновок суду першої інстанції у вироку про те, що в справі відсутні і докази, які б свідчили про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України. При цьому суд дав аналіз всім доказам, які, на думку прокурора, підтверджують винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину. Дослідивши всі докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, суд вірно вказав, що всі зазначені докази, на які прокурор також посилався і в апеляційній скарзі, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а не ОСОБА_11 .
А тому колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних вимог прокурора необхідно відмовити.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 не оспорюють винуватість ОСОБА_6 , обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих обставин, які ніким не оспорено.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що воно призначено йому у відповідності до вимог ст.ст. 65, 66, 71 КК України.
При цьому суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу винного та обставини що пом`якшують покарання.
Визнання ОСОБА_6 своєї вини, наявність на його утриманні малолітньої дитини і що він страждає хронічним захворюванням, суд визнав пом`якшуючими покарання обвинуваченого обставинами.
Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.
При цьому суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, врахував те, що той раніше вчиняв корисливі злочини, але не зробив для себе належних висновків та не став на шлях виправлення і під час випробувального терміну знову вчинив умисний корисливий злочин. З урахуванням всіх обставин суд призначив покарання обвинуваченому в межах санкції, передбаченої ст.185 ч.2 КК України.
Твердження захисника ОСОБА_7 про порушення судом ст. 69-1КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст.185 ч.2 КК України, є необґрунтовані, оскільки обвинувачений добровільно не відшкодував завдану шкоду потерпілому, як про це вказує апелянт, а повернення потерпілому окремих предметів, що були у нього викрадені, та незначної суми коштів, стало наслідком проведення слідчо-оперативних заходів працівників поліції, а не добровільного волевиявлення обвинуваченого. І повернення працівниками поліції частини викраденого майна потерпілому ОСОБА_13 судом вірно не визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому.
Суд також правильно призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків, оскільки той вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку за попереднім вироком.
Призначене судом ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Безпідставним є також і вимоги засудженого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки йому призначено остаточне покарання за сукупністю вироків і один із сукупності злочинів є тяжким. А тому наявність в обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини та його хвороба не дають йому права на застосування до нього вищевказаного Закону, оскільки він не є суб`єктом, до якого може бути застосовано Закон України «Про амністію в 2016 році».
Крім того, відповідно до п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Оскільки ОСОБА_6 має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, до нього також не може бути застосований Закон України «Про амністію в 2016 році» за вчинення злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України.
Суд першої інстанції також правильно зарахував засудженому ОСОБА_15 в строк відбуття покарання перебування його під вартою на підставі ст.72 ч.5 КК України, що діяла в редакції до 21.07.2017 року.
Вимоги захисника ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_6 про подальше зарахування йому строку перебування під вартою в строк відбуття покарання на підставі закону, який скасовано, є безпідставними і задоволенню не підлягають.
Підстав для скасування чи зміни оскаржуваного вироку та пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
А тому в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 також необхідно відмовити.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А:

В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 відмовити, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 22 серпня 2017 року в кримінальному провадженні №0000895 по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_11 в скоєнні злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий ОСОБА_17

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя