АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1345/17 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.2ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 лютого 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 12.10.2010р. Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000грн.;

- 30.11.2010р. Ленінським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 29.07.2013р. Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, із застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 28.07.2014р. Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.286, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
В силу ч.ч.1,4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 28.07.2014р., остаточно ОСОБА_9 призначено покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.
До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 у виді тримання під вартою.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України зараховано час перебування ОСОБА_9 під вартою з 22.11.2016р. по 30.11.2016р. та з 21.02.2017р. по день набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, останні рази 29.07.2013р. Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, 28.07.2014р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 286 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, на шлях виправлення та перевиховання не став та в період не знятої та не погашеної судимості вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 09.11.2016, приблизно о 19.15 год. ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Караван», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 7, діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, взяв зі стелажу та намагався викрасти належну ТОВ «Група рітейл України» жіночу куртку ТМ «Glo-Story» темно-синього кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 179 від 10.11.2016 - 715,62 грн., діючи наступним чином: взявши вищевказану жіночу куртку, ОСОБА_9 попрямував до примірочної кімнати, де, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, зірвав із вказаної куртки кліпсу антикрадіжної сигналізації та бирку зі штрих-кодом, та з метою непомітного виносу викраденого майна з приміщення гіпермаркету, надів куртку на себе, сховавши її під власний одяг, при цьому залишивши в одній із курток в торговому залі кліпсу та бирку від неї.
Після чого, ОСОБА_9 пройшов через лінію кас та антикрадіжних воріт гіпермаркету «Караван», не сплативши за вищевказану куртку, намагаючись обернути її, у такий спосіб, на свою користь, чим спричинив ТОВ «Група рітейл України» матеріальну шкоду на вищевказану суму. Однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, не залежних від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони гіпермаркету.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що суд не врахував інший вирок, який був ухвалений щодо нього у 2014 році. Вказує, що він мешкав за місцем свого проживання, був офіційно працевлаштований, відновлював втрачені документи, з`являвся до міліції, у розшуку не перебував. Не погоджується з кваліфікацією злочину за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності, оскільки попередній злочин, за який був засуджений у 2013 році, не вчиняв. Просить застосувати щодо нього Закон України «Про амністію у 2014 році» стосовно вироків за 2014 рік, оскільки один із злочинів мав місце у 2013 році, а злочин, передбачений ч.1 ст.286 КК України є неумисним злочином середньої тяжкості. Просить врахувати, що свою вину він визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, перебуває на обліку у туберкульозному диспансері, на його утриманні перебувають неповнолітня дитина, дружина та батьки-пенсіонери, батько та дружина є інвалідами, вся родина потребує його допомоги.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений заявив клопотання про застосування щодо нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році».
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених в ній підстав, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

При цьому суд першої інстанції, з`ясувавши у присутності захисника правильне розуміння обвинуваченим змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, роз`яснив всім учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Цей факт обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому правопорушенні, які не оспорювались в суді першої інстанції і відповідно докази щодо яких не досліджувались судом, не є предметом апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України.

Доводи обвинуваченого щодо відсутності кваліфікуючої ознаки злочину повторності, оскільки він не вчиняв попередній злочин, за яким його було засуджено вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.07.2013р., є необґрунтованими.

Так, відповідно до примітки до ст.185 КК України, у ст.ст.185, 186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.07.2013р. за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.296, ч.2 ст.185 КК України. Вирок набрав законної сили 19.12.2013р. і встановлені у ньому обставини не є предметом перевірки у даному кримінальному провадженні.

Отже, за встановлених у вироку обставин кримінального правопорушення, юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України не викликає сумнівів. У зв`язку з викладеним, викладені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого не підлягають перевірці відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України.
Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Судом першої інстанції ці вимоги закону були дотримані у повному обсязі.
Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції закону України про кримінальну відповідальність за вчинений ним злочин, суд виходив з характеру та ступеню тяжкості скоєного злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особи обвинуваченого.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений раніше неодноразово судимий, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, перебуває на обліку у наркологічному диспансері з діагнозом синдром залежності від каннабіоїдів, одружений, не працює, за місцем мешкання характеризується формально.
Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та відсутність шкоди потерпілому.
Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_9 , попередження скоєння ним нових злочинів, та досягнення цілей покарання щодо обвинуваченого в цілому є неможливим без реального відбування покарання у місцях позбавлення волі.
Обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого умисного корисливого злочину.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції закону за злочин, у вчиненні якого його визнано винуватим, а також остаточне покарання за сукупністю вироків, яке призначене з дотриманням вимог ч.4 ст.71 КК України, в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даним про його особу, є обґрунтованим, справедливим і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України, а відтак не вбачає підстав для його пом`якшення.
Доводи обвинуваченого, що суд не врахував інший вирок, ухвалений щодо нього (який саме ОСОБА_9 не вказав) не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Вимоги обвинуваченого щодо застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» стосовно вироку Київського районного суду м.Харкова від 29.07.2013р. задоволенню не підлягають.

Так, оскарженим вироком від 21 лютого 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, який мав місце 9 листопада 2016 році, тобто після набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році».
Відповідно до ст.5 Закону України «Про застосування амністії в Україні», ст.12 Закону України «Про амністію у 2014 році», дія закону про амністію поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. Закон України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 08 квітня 2014 року (зі змінами від 06.05.2014р.) набрав чинності 19 квітня 2014 року.

Попередній вирок щодо ОСОБА_9 був врахований судом при призначенні покарання на підставі ст.71 КК України. Згідно з вказаним вище Законом, амністія застосовується щодо особи, а не щодо окремих вироків у відношенні цієї особи.

Крім того, не підлягають застосуванню щодо ОСОБА_9 і положення Закону України «Про амністію у 2016 році». Так, вироком Московського районного суду м.Харкова від 28.07.2014р. ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків, а саме за сукупністю з вироком Київського районного суду м.Харкова від 29.07.2013р., яким він засуджений, зокрема, за вчинення умисного тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. До повного відбуття остаточного покарання ОСОБА_9 знову вчинив умисний злочин, а тому амністія щодо нього не може бути застосована на підставі п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.02.2017р. по 20.06.2017р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання ним копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5