АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесені до ЄРДР за № 0000400 від 04.09.2016 року та за № 0000417 від 12.09.2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та меканця с. Зарожани Хотинського району Чернівецької області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого комплектувальником цегли ТОВ «Квартал Сіті 1», не придатного до військової служби, судимого:
- 06.04.2012 року вироком Хотинського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту;
- 31.07.2012 року вироком Хотинського районного суду Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців 7 (сім) днів.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Хотинського району Чернівецької області від 08 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

ЄУНСС: 724/430/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/ 794/41/18 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку 2 (два) роки і шість місяців - не вчинить нового злочину (кримінального правопорушення), і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема, які передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини ОСОБА_6 , просить вирок Хотинського районного суду Чернівецького області від 08.12.2017 року скасувати, у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України, та призначити покарання: - за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; - за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Обрати ОСОБА_6 запобіжних захід у вигляді тримання під вартою, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 надійшло заперечення від обвинуваченого ОСОБА_6 в якому він просить вирок районного суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_6 02 серпня 2016 близько 19 год. 00 хв. в с. Зарожани Хотинського району Чернівецької області, прийшов до господарства ОСОБА_10 , яке знаходиться на АДРЕСА_1 , де впевнившись, що його злочинних дій ніхто не викриває, скориставшись тим, що вхідні двері житлового будинку не зачиненні на ключ, проник у середину будинку, звідки таємно викрав DVD-програвач марки «Bravis», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 складає 200 грн. та мобільний телефон марки «Fly», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 150 грн., із вмістом у середині карти пам`яті на 128 МБ., вартість якої, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 10 грн., стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 25 грн., на рахунку якого кошти були відсутні та стартового пакету оператора мобільного зв`язку «МТС», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становила 25 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 10 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 420 гривень.

Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 03 серпня 2016 року близько 20 год. 00 хв. в с. Зарожани Хотинського району Чернівецької області ОСОБА_6 прийшов до господарства ОСОБА_10 , яке знаходиться на АДРЕСА_1 , де впевнившись, що його злочинних дій ніхто не викриває, зі сходів житлового будинку таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung 1-9100», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 300 грн., із вмістом у середині стартового пакету оператора мобільного зв`язку «Vodafone», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 25 грн. на рахунку якого були кошти в сумі 80 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 405 гривень.

Викраденим майном ОСОБА_6 , розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 14 серпня 2016 близько 16 год. 00 хв. в с. Зарожани Хотинського району, ОСОБА_6 прийшов до господарства ОСОБА_10 , яке знаходиться на АДРЕСА_1 , де впевнившись, що його злочинних дій ніхто не викриває, скориставшись тим, що вхідні двері житлового будинку не зачиненні на ключ, проник у середину будинку, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia-101», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 100 грн. та мобільний телефон марки «Nокіа-7270», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 100 грн., із вмістом у середині стартового пакету оператора мобільного зв`язку «МТС», вартість якого, відповідно до довідки виданої ПП ОСОБА_11 становить 25 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 50 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 275 гривень.

Викраденим майном ОСОБА_6 , розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 , та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що воно не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про особу винного та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону
України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.
Однак, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому покарання зі застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.
Крім того, застосовуючи положення ст. 75 КК України, районним судом також не було враховано й те, що судимість у ОСОБА_6 , у визначеному законом порядку не знята та не погашена, що свідчить про те, що останній на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив.

Враховуючи наведене, погоджуючись з позицією прокурора, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 , за ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України в частині призначення йому покарання необхідно скасувати, як незаконний, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, один з яких у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, а інший до злочинів середньої тяжкості, є умисним, корисливим, закінченим, а також те, що внаслідок вказаних дій наявна шкода.
З врахуванням наведених районним судом обставин, що характеризують ОСОБА_6 , а також тих, що встановлено під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, а саме те, що обвинувачений вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого та середньої тяжкості злочинів, та вчинив даний злочин в період не знятої і не погашеної судимості за попередній злочин.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , згідно ст. 66 КК України, колегія суддів визнає: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.
Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 , згідно ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

При цьому, колегія суддів бере до уваги і конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, а саме кількість епізодів злочинної діяльності та обсяг викраденого.
На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише при відбуванні реального покарання, в умовах ізоляції від суспільства, однак з урахуванням того, що ОСОБА_6 відшкодував потерпілому шкоду та розкаявся, а тому вказане дає підстави для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, тобто із застосуванням ст. 69 КК України.
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище, зокрема, обвинуваченого.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину повторно.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.10 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку районного суду про врахування ОСОБА_6 як обтяжуючу обставину - вчинення злочину повторно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме повторність злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даного вироку.
Головуючий /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1
(30.01.2018 р.)