Справа №592/787/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/665/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 червня 2017 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 04 червня 2013 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. 20 червня 2014 року звільнений на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор просить скасувати оскаржуваний ним вирок суду через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду справи, а матеріали кримінального провадження, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. При цьому прокурор просить дослідити технічний носій інформації із аудіо записами судових засідань районного суду;

- обвинувачений вважає вирок суду необґрунтованим, не вмотивованим та незаконним, просить виправдати його по одному з інкримінованих йому епізодів вчинення злочину, а саме відносно нападу на потерпілу ОСОБА_10 , та скасувати призначене судом покарання за цим епізодом. В частині іншого інкримінованого йому епізоду злочину, відносно потерпілого ОСОБА_11 , просить перекваліфікувати його з ч.2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі;

- захисник в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду змінити у зв`язку з неповнотою судового розгляду справи, обвинуваченого ОСОБА_8 та визнати його винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Крім цього, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, у призначений ОСОБА_8 строк покарання просить зарахувати строк його попереднього ув`язнення.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, окрім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 29 листопада 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.11.2016 року по 14.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 351,8 грн. за проведення судових експертиз.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор наголошує на безпідставному залишенні судом першої інстанції поза увагою клопотань прокурора та захисника про допит свідків ОСОБА_12 (яка допомагала обвинуваченому ОСОБА_8 безпосередньо здавати телефон до ломбарду) та ОСОБА_13 (якому, за словами захисника, також відомі обставини вчинення злочину). Вказані обставини, на думку прокурора, є порушенням судом принципу змагальності, та позбавлення сторони обвинувачення належним чином довести вину обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах, зважаючи на те, що її він визнав лише частково. Враховуючи викладене, прокурор вважає такі порушення істотними, а судовий розгляд неповним.

Обвинувачений ОСОБА_8 наголошує на безпідставному притягненні його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 , стверджує про те, що потерпілу він побачив перший раз в ході проведення такої процесуальної дії, як пред`явлення особи для впізнання, яка була, на його думку проведена із порушенням норм КПК України за відсутності його захисника, до цього часу ОСОБА_10 він не знав. Вважає, що достовірність його впізнання потерпілою є сумнівним, оскільки сама подія відбувалася вночі, було темно, остання вказувала, що нападник був у шапці, сірому спортивному костюмі, його лице було до половини закрито, він важко дихав та був лівшею, що не скажеш про нього. Крім цього, визнання його підозрюваним в даному епізоді відбулося після вручення йому підозри у вчиненні другого епізоду відносно потерпілого ОСОБА_11 . Вказані обставини, на думку обвинуваченого, залишилися поза увагою суду першої інстанції.

Безпідставне, за словами апелянта, притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 , вплинуло і на кваліфікацію його незаконних дій вчинених ним по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , що кваліфікували за ч. 2 ст. 187 КК України з чим він категорично не згодний. При цьому, факт привласнення телефону потерпілого ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує, між тим висловлює свою незгоду із фактичними обставинами справи вчинення злочину, зокрема наголошує на тому, що в ході вживання спиртного між ним та ОСОБА_11 виникла сварка в процесі якої він привласнив мобільний телефон останнього, при цьому, жодних погроз чи загроз небезпечних для його життя чи здоров`я він не вчиняв, наявні у потерпілого ушкодження, відповідно до висновку експерта могли утворитися від ударів руками, ногами, ступінь тяжкості їх є легким.

Крім цього, на думку обвинуваченого ОСОБА_8 , при врахуванні пояснень потерпілих слід також зважати на те, що на момент вчинення відносно них злочинів, останні перебували в стані алкогольного сп`яніння, що теж залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 , в обґрунтування вимог апеляційної скарги, наголошує на неповноті судового розгляду справи, що призвело до безпідставного притягнення її підзахисного до кримінальної відповідальності за злочин який він не вчиняв, а інший злочин кваліфіковано не вірно. Причиною такою неповноти, на думку апелянта, стало залишення судом поза увагою її клопотання про визнання недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.11.2016 року (а.с. 126) та не здійснення допиту свідків Стахівського та Стахівської, які були очевидцями вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 та пояснення яких мають істотне значення для вирішення справи, оскільки вони могли підтвердити те, що ОСОБА_8 таємно заволодів телефоном ОСОБА_11 , а не вчинив по відношенню до нього розбійний напад.

В поданих захисником доповненнях до апеляційної скарги остання зазначила ще і про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та не правильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Так, істотним порушенням вимог КПК України, за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 на думку захисника, є проведення такої процесуальної дії як впізнання потерпілою особою ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 без участі його захисника, при цьому, не врахування судом першої інстанції того факту, що свідок ОСОБА_14 , який виступав в якості понятого при проведенні вказаної слідчим процесуальної дії, в судовому засідання заперечив факт своєї участі у ній та заперечив свій підпис в протоколі, а інший понятий, свідок ОСОБА_15 , зауважив в судовому засіданні про те, що має поганий зір та може помилятися у тому, що бачив. Крім цього, при проведенні впізнання слідчим порушено положення ст. 228 КПК України, оскільки пред`явлені особи для впізнання були досить різного віку, між тим, потерпіла вказала, що впізнала нападника «по шапці» тоді як в протоколі не вказано про те, що пред`явлені особи мали шапки. Також, зміст наданих потерпілою пояснень в протоколі впізнання від 30.11.2016 року та тих пояснень, що були надані нею в ході судовому розгляді справи різняться між собою, потерпіла вказувала на свою не впевненість. Також, на думку захисника, в судовому засіданні було проведено повторне впізнання особи ОСОБА_8 потерпілою ОСОБА_10 , при цьому остання в порушення ст. ст. 353, 355 КПК України не була приведена до присяги. Також, в супереч ч.2 ст. 17 КПК України суд безпідставно послався на відсутність доказів на підтвердження доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в ніч нападу на ОСОБА_10 він перебував в інтернет кафе, оскільки свою не винуватість він не зобов`язаний доводити.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 , то на думку захисника вони полягають в тому, що суду у вироку зазначив, що ОСОБА_8 свою вину визнає частково, тоді як за епізодом по ОСОБА_10 , він взагалі свою вину не визнавав в повному обсязі, також у вироку вказано, що ОСОБА_10 пояснила, що впевнена в тому, що це саме та особа, яка на неї напала, однак в своїх поясненнях суду 31.01.2017 року ОСОБА_10 вказувала про те, що не впевнена. Крім цього, суд не пояснив чому надає перевагу одним доказам над іншими, зокрема чому надав перевагу її поясненням за 13.06.2017 рік де вона вказала на те, що впізнає ОСОБА_8 , та відкинув її пояснення за 21.01.2017 рік де вона вказувала на свою невпевненість. Також суперечності у вироку полягають і у тому, що суд вказав про те, що ОСОБА_8 свою вину визнав частково, тоді як далі у вироку судом вказано те, що невизнання ним своєї вини є способом уникнення відповідальності.

Істотним порушенням вимог КПК України, за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_11 на думку захисника, є не приведення його до присяги в ході надання ним пояснень в судовому засіданні 01.03.2017 року.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи виступає і те, що суд взяв до уваги пояснення ОСОБА_11 про те, що між ним та ОСОБА_8 не було конфлікту, в той час коли ОСОБА_11 підтвердив, що надавав слідству правдиві показання про те, що між ним та ОСОБА_8 був конфлікт, при цьому сам ОСОБА_8 в суді пояснював, що попередньо спілкувався із ОСОБА_11 , дійсно в них був конфлікт, він його вдарив, і в того випав телефон. На підтвердження вказаних обставин, захисник посилається на висновок експерта (а.с. 149) відповідно до якого у ОСОБА_11 є синець під лівим оком, при цьому сам ОСОБА_11 відмовився від проведення з ним слідчого експерименту.

Не правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, на думку захисника, полягає у невірній кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , правова кваліфікація яких повинна бути за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч.2 ст. 187 КК України.

Не повнота судового розгляду справи, на думку захисника, як зазначалося нею в апеляційній скарзі, полягає в не здійсненні допиту свідків Стахівських.

Інші учасники кримінального провадження потерпілі, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції 20 листопада 2016 року близько 02 години 45 хвилин ночі, ОСОБА_8 перебуваючи в районі будинку № 21 по вул. Горького в м. Сумах побачив потерпілу ОСОБА_10 та з метою заволодіння її майном здійснив на неї напад поєднаний із застосуванням насильства, небезпечний для життя та здоров`я, а саме ззаду рукою наніс їй 3 удари в область голови, після чого ногою вдарив її в область лівого коліна, а коли та впала на спину, наніс їй ще 1 удар рукою в область правої брови в цей час прикриваючи її рот грудкою замерзлої землі та відкрито заволодів її грошовими коштами в сумі 15 грн., які та дістала з кишень своєї куртки та передала обвинуваченому. З грошовими коштами ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину та розпорядився ними на власний розсуд. Отримані потерпілою ОСОБА_10 тілесні ушкодження, відповідно до висновку експерта № 1464 від 07.01.2017 року, кваліфіковані як легкі.

Крім цього, 27 листопада 2016 року близько 11 години 45 хвилин, ОСОБА_8 перебуваючи в м. Сумах в районі пішохідного мосту з вул. Лугової на вул. Холодногірську, будучи особою, яка раніше вже вчинила розбій, з метою заволодіння чужим майном здійснив напад на потерпілого ОСОБА_11 поєднаний із застосуванням насильства, небезпечний для життя та здоров`я, а саме наніс йому 1 удар рукою в область голови, після чого із землі підняв не встановлений в ході досудового слідства тупий предмет, яким наніс ще удар в область голови, в результаті чого потерпілий впав на землю, а ОСОБА_8 відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном «Samsung Galaxy S4», вартістю 2 700 грн., картою пам`яті «Мікро СД», вартістю 105 грн. та картою пам`яті оператора, мобільного зв`язку «Водафон», яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, з грошима на рахунку 8 грн. Загальна сума завданого ОСОБА_11 матеріального збитку склала - 2 813 грн. З викраденим майном ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину і розпорядився майном на власний розсуд. Отримані потерпілим ОСОБА_11 тілесні ушкодження, відповідно до висновку експерта № 1485 від 21.12.2016 року, кваліфіковані як легкі.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили виправдати ОСОБА_8 по одному епізоду інкримінованого йому злочину, а по іншому змінити правову кваліфікацію з ч. 2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 186 КК (ч. 2 ст. 185), думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, просила скасувати вирок суду, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, та відмовилась від клопотання про дослідження аудіо запису судового засідання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних вимог.

Основними доводами апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника виступає їх незгода з інкримінованим ОСОБА_8 епізодом злочину, вчиненого відносно потерпілої ОСОБА_10 , а також не вірна кваліфікація дій обвинуваченого за другим епізодом інкримінованого йому злочину, вчиненого ОСОБА_8 відносно потерпілого ОСОБА_11 , де апелянти вимагають її змінити з ч. 2 ст. 187 КК України, як вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій, на ч. 1 ст. 186 КК України (вимоги обвинуваченого), як вчинення відкритого викрадення чужого майна, або ж на ч. 2 ст. 185 КК України (вимоги захисника), як таємне викрадення чужого майна з кваліфікуючою ознакою повторність.

Колегія суддів не може погодитись з такими доводами апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, оскільки вони повністю спростовуються наявними в матеріалах доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в ході розгляду справи ОСОБА_8 суду пояснив про те, що свою вину по епізоду вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 , він категорично не визнає та вказав, що до нього він не причетний. Стверджував, що дану особу ОСОБА_10 він бачив лише раз при здійсненні такої процесуальної дії, як пред`явлення особи для впізнання, на неї він не нападав. Також, пояснив, що в ніч на 21 листопада 2016 року він перебував в інтернет кафе «Галактика», що розташоване в районі Сумської обласної державної адміністрації на пл. Незалежності в м. Сумах.

Однак, такі доводи обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження в при розгляді справи в суді першої інстанції, оскільки судом в деталях було здійснено перевірку всіх наявних в матеріалах провадження доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 за вказаним епізодом вчинення злочину та, на думку колегії суддів, зроблено обґрунтований висновок про те, що вина останнього дійсно має місце.

Так, в основу оскаржуваного апелянтами вироку, зокрема по епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_10 , суд вірно поклав в показання самої потерпілої, яка в ході судового розгляду справи в деталях пояснила всі обставини вчинення відносно неї злочину, вказала на те, що запам`ятала особу, яка тієї ночі на неї нападала, оскільки після отриманих нею ударів по голові вона перебувала в лежачому положенні на спині, зверху на ній був обвинувачений, який намагався відкрити її кишені що були на застібках, в цей момент вона побачила, що його лице було до половини закрите (курткою чи светром), однак вона чітко бачила очі нападника та чула його голос, коли той звертався до неї з вимогою надати йому телефон, також, запам`ятала його одяг сіру шапку, сірі штани та спортивну куртку.

Такі пояснення потерпілої ОСОБА_10 узгоджуються і з врахованим судом першої інстанції при винесенні вироку протоколом проведення слідчого експерименту та фото таблицями до нього, відповідно до якого остання показала місце вчинення на неї нападу та обставини його вчинення.

Відповідно до висновку судово медичної експертизи № 1464 від 26.12.2016 року (а.с. 150 т. 1), наявні в потерпілої ОСОБА_10 тілесні ушкодження мають ступінь тяжкості легких та могли утворитися від дії тупих предметів, при нанесенні ударів руками, ногами і т.п. предметами, при цьому їх виникнення при падінні з вертикального положення експертизою виключено. Між тим, тілесне ушкодження у виді садна лівого коліна могло утворитися при падінні на нього з вертикального положення. Такий висновок експерта узгоджується з поясненнями потерпілої ОСОБА_10 та теж, на думку колегії суддів, обґрунтовано врахований при винесенні вироку. При цьому, характер неодноразово нанесених потерпілій ОСОБА_10 ударів в область голови, оскільки вони припали на життєво важливий орган потерпілої голову та закривання рота грудкою землі, свідчать про їх небезпечність для здоров`я та життя останньої.

Також, судом вірно було взято до уваги і протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.11.2016 року (а.с. 147-148 т. 1), з якого вбачається те, що потерпіла ОСОБА_10 із чотирьох пред`явлених для впізнання їй осіб, обрала особу під № 2 ОСОБА_8 , який добровільно зайняв вказане місце, про що підтвердив в ході розгляду справи в суду першої інстанції, на запитання суду чи бачила потерпіла цього чоловіка до впізнання на фото чи можливо відео, останні відповіла, що не бачила та пояснила обставини проведення вказаної процесуальної дії, які зокрема узгоджуються і з тими обставинами що в судовому засіданні пояснював свідок ОСОБА_16 , який виступав тоді в якості понятого, та який підтвердив наявний у вказаному протоколі його підпис та засвідчив факт підпису даного протоколу і іншим понятим свідком ОСОБА_14 .

При цьому, колегія суддів, не може погодитись із доводами апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, які наголошували на не допустимості вказаного протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_10 від 30.11.2016 року, як допустимого доказу, оскільки той проведений з порушенням вимог КПК України, зокрема, як наголошує обвинувачений, за відсутності захисника, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 8 ст. 228 КПК України при пред`явленні особи для впізнання можуть бути залучені спеціалісти для фіксування впізнання технічними засобами, психологи, педагоги та інші спеціалісти. При цьому, норма вказаної статті не містить жодної вказівки на обов`язкову участь захисника особи, яку пред`явлено для впізнання, при проведенні вказаної процесуальної дії, як на тому в своїй апеляційній скарзі наголошує обвинувачений ОСОБА_8 , а тому колегія суддів не може погодитись з тим, що в даному випадку мало місце порушення права обвинуваченого на захист.

Крім цього, слід звернути увагу і на ту обставину, що як було встановлено колегією суддів в ході вивчення матеріалів даного кримінального провадження, зокрема звукозаписів судових засідань, суд першої інстанції з`ясовував у обвинуваченого причину не зазначення ним в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 30.11.2016 року, з яким він не згодний, будь-яких зауважень, заперечень чи доводів, які б вказували на його не згоду з результатами такої слідчої дії. Натомість, вказаний процесуальний документ складений у відповідності з вимогами КПК України, містить підписи всіх учасників процесуальної дії, в тому числі і самого обвинуваченого ОСОБА_8 , що підкреслює його згоду з викладеною в ньому інформацією та відсутністю будь-яких заперечень.

Також, колегія суддів не може погодитись і з доводами апеляційної скарги захисника про безпідставне не визнання судом вказаного протоколу пред`явлення особи для впізнання не допустимим доказом з огляду на те, що даний процесуальний документ вже виступав предметом дослідження суду, при цьому всі доводи захисника були вислухані судом першої інстанції, про що свідчить звукозапис судового засідання, однак їх суд, на думку колегії суддів, обґрунтовано визнав безпідставними та не взяв до уваги, оскільки, зокрема посилання сторони захисту на поганий зір понятого ОСОБА_16 , не може жодним чином вплинути на законність та допустимість такого процесуального документу як доказу, оскільки сам процес впізнання відбувався зовсім не понятим, а потерпілою ОСОБА_10 , в якої жодних зауважень щодо зору не виникало, при цьому вказаний понятий в ході судового розгляду справи надав детальні пояснення про обставини проведення вказаної процесуальної дії та на підставі яких у суду першої інстанції не виникло підстав для сумніву у належності складеного за її результами протоколу, з чим за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Також, в ході судового розгляду справи судом було допитано в якості свідка і іншого понятого ОСОБА_14 , який в суді дійсно вказав на те, що він не пам`ятає того, що був присутній при такій процесуальній дії як пред`явлення особи для впізнання, однак на уточнення таких пояснень понятого суд допитав в якості свідка іншого понятого ОСОБА_16 , який спростував вказані доводи ОСОБА_14 та підтвердив як факт його участі так і факт підпису ОСОБА_14 протоколу. З огляду на вказане, колегія суддів не може взяти до уваги доводи апеляційної скарги захисника в частині того, що участь понятого ОСОБА_14 у вказаній процесуальній дії є сумнівною, оскільки вони виступали предметом розгляду у суді першої інстанції та були спростовані.

Не може взяти до уваги колегія суддів і твердження апеляційної скарги захисника, на які та посилається, як на підставу для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілої ОСОБА_10 недопустимим доказом, мотивуючи це значною різницею у віці пред`явлених осіб, оскільки по-перше положення ч. 2 ст. 228 КПК України не містять прямої вказівки на конкретний вік, якими мають бути особи, а вказують лише на те, що пред`явлені особи не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, тобто в такій процесуальній дії не можуть одночасно бути пред`явлені молода особа та, приміром, особа похилого віку, при цьому з матеріалів справи вбачається, що потерпілій ОСОБА_10 було запропоновано впізнати одну з осіб, вік яких не мав різких відмінностей, всі вони були худорлявої статури, однакового зросту 185 см., за виключенням одного 180 см., мали темні очі, схожий одяг, а по-друге потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні наголосила, що нападника впізнавала за його очами, крім цього по його худорлявій тіло будові та зросту, при цьому не посилаючись на вік такої особи як на головну підставу для впізнання.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника в частині того, що пояснення потерпілої в протоколі впізнання та в судовому засіданні різняться між собою, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки в ході пред`явлення особи для впізнання потерпіла ОСОБА_10 обрала саме ОСОБА_8 , в судовому засіданні вона теж підтвердила свої покази, при цьому відсоткове співвідношення, яке в потерпілої в ході судового розгляду справи збільшувалося в сторону впевненості, що саме ОСОБА_8 вчинив на неї напад, то його колегія суддів не вважає таким, що могло б вплинути на допустимість такої процесуальної дії як належного доказу.

Також, слід визнати безпідставними і посилання захисника як на підставу для скасування судового рішення, на те, що в ході судового розгляду справи, нібито відбувалося повторне впізнання обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілою ОСОБА_10 , оскільки вказана захисником обставина не є процесуальною дією, та в оцінці доказів суд брав до уваги саме протокол пред`явлення особи для впізнання, який в сукупності з іншими обставинами справи довів причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 .

Щодо посилання суду на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 алібі, яке за його словами існувало та він є не причетним до вчинення злочину відносно ОСОБА_10 та яке захисник розцінив як безпідставну вказівку суду про обов`язок обвинуваченого доводити свою не винуватість, то в ньому колегія суддів не вбачає жодних порушень, які могли б вплинути на законність оскаржуваного судового рішення, а висновки захисника визнає помилковими та викривленими, оскільки матеріали справи в своїй сукупності і так містять достатньо доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину відносно ОСОБА_10 , а твердження захисника і обвинуваченого про наявність у нього нібито алібі нічим не підтверджені, а тому вони цілком обґрунтовано визнані судом як безпідставні.

Не може вплинути на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 , його доводи про те, що підозра у його вчиненні була йому вручена після вручення підозри по іншому злочині - вчиненому ним відносно потерпілого ОСОБА_11 27.11.2016 року який виступає наступним по хронології подій, оскільки така хронологія не викликає у колегії суддів будь-яких сумнівів, щодо наявності в даному випадку порушень норм КПК України, як на тому наголошує обвинувачений, а сам апелянт в своїй апеляційній скарзі не конкретизує, як зазначені ним обставини могли вплинути чи вплинули на законність оскаржуваного ним вироку суду, тому їх слід визнати необґрунтованими.

Також, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема і звукозапису судового засідання, суд першої інстанції заслухав доводи обвинуваченого ОСОБА_8 в частині того, що в ніч коли на потерпілу ОСОБА_10 здійснювався напад, він перебував в інтернет кафе «Галактика», в м. Сумах в районі пл.. Незалежності, однак такі доводи не знайшли свого підтвердження. На запитання суду чи вживалося обвинуваченим чи захисником заходи по здобутті доказів вказаних обставин, з метою подальшого дослідження їх в ході судового розгляду справи, ті відповіли що ні, а тому колегія суддів вважає цілком виправданим не врахування їх судом при винесенні вироку зважаючи на їх недоведеність.

Враховуючи викладені обставини, зокрема всі наявні в матеріалах докази, що були перевірені та оцінені в своїй сукупності судом першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_10 , яке правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 1 ст. 187 КПК України, як вчинення нападу, поєднаного з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з метою заволодіння її майном, а не визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини по даному епізоду, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, цілком обґрунтовано розцінив як обраний ним спосіб самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Тому, доводи апеляційних скарг як обвинуваченого ОСОБА_8 так і його захисника ОСОБА_7 в частині виправдання обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого злочину передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України відносно потерпілої ОСОБА_10 , слід визнати безпідставними та такими, що не можуть заслуговувати на увагу.

Щодо іншого інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 епізоду злочину, вчиненого ним по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 , то слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 свою вину по вказаному епізоду визнав частково, а саме не заперечив факт заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 телефоном який, за його словами, здав до ломбарду, однак при цьому, як обвинувачений так і його захисник ОСОБА_17 заперечують викладені в обвинувальному акті фактичні обставини вчинення такого злочину, так як вони не відповідають дійсності.

Зокрема, ОСОБА_8 наголошує на тому, що 27.11.2016 року він перебував на центральному ринку в м. Сумах, там бачив потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, проходячи повз нього зачепив його та з метою залагодження конфлікту запросив його та ще одного знайомого разом вжити алкогольні напої. Всі вони пішли через міст в напрямку вулиць Горького та Холодногірської, потім ОСОБА_11 вжив наркотичний засіб «канабіс» та почав ображати його ( ОСОБА_8 ) через що виникла бійка, відповідно до звукозапису судового засідання, він вдарив ОСОБА_11 в область щелепи, та з його кишені випав мобільний телефон, який він, ОСОБА_8 , підібрав та в подальшому здав його до ломбарду на паспорт Стахівської матері його товариша Стахівського. З огляду на це, обвинувачений ОСОБА_8 вважає за необхідне перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки розбою, як такого він не вчиняв. Між тим, захисник ОСОБА_7 , у вимогах своєї апеляційної скарги ставить питання про перекваліфікацію вказаного епізоду взагалі на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з кваліфікуючою ознакою повторність.

З такими доводами апелянтів колегія суддів погодитись не може, оскільки вони суперечать іншим, перевіреним судом першої інстанції доказам.

Зокрема поясненням самого потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що 27.11.2016 року близько 12 години він перебував на території центрального ринку в м. Сумах, куди відправився у власних справах, там вжив алкогольних напоїв (близько 200 г. горілки), повертаючись до дому через пішохідний міст він спустився до річки з метою справити природні потреби, в цей час відчув позаду себе удар в голову, впав, на мить втратив свідомість, коли прийшов до тями, то побачив як обвинувачений ОСОБА_8 з кишені його штанів витягує мобільний телефон, при цьому, в судовому засіданні зазначив, що свого нападника він чітко запам`ятав, оскільки подія відбувалася в денний час доби та жодних сумнівів для того щоб стверджувати, що це був не ОСОБА_8 у нього не виникає. Між тим, на запитання суду, чи бачив він як його хтось переслідував коли він переходив моста та спускався до річки, останній відповів, що не знає, оскільки це біля території ринка, де завжди людно, а тому конкретно стверджувати про переслідування він не може, однак зазначив про те, що в момент переходу мосту та спускання до річки він розмовляв по телефону зі своєю матір`ю, а по завершенню розмови поклав його до кишені, що свідчить про те, що обвинувачений міг достовірно знати про наявність у нього телефону та знати місце куди він його положив після розмови.

Відповідно до протоколу впізнання від 29.11.2016 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 вказав на обвинуваченого, як на особу, яка 27.11.2016 року вчинила на нього напад та відкрито заволоділа його телефоном із застосуванням насильства (а.с. 68-69 т. 1).

Висновок судово медичної експертизи № 1485 від 21.12.2016 року (а.с. 149 т. 1) підтверджує наявність у ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що могли утворитися від дії тупих твердих предметів, а саме від ударів руками, ногами і т.п. предметами. При цьому, враховуючи те, що вони були нанесені в область життєво важливого органу потерпілого голову, за своїм характером вони є небезпечні для життя та здоров`я останнього.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу і на ту обставину, що між пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема в частині того, що за його твердженнями він в ході конфлікту вдарив потерпілого в область щелепи, суперечать вказаному висновку експерта , з якого вбачається, що у потерпілого ОСОБА_11 наявні тілесні ушкодження в області верхньої повіки лівого ока (крововилив), на нижній треті правого стегна (крововилив) та забійна рана м`яких тканин тім`яної ділянки голови, при цьому ушкодження на щелепі у потерпілого відсутні, що узгоджується із поясненнями потерпілого та аж ніяк не обвинуваченого.

Щодо вказаних доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, в частині викладу їх обставин вчинення злочину відносно ОСОБА_11 , то їх колегія суддів визнає такими, що не можуть заслуговувати на увагу, оскільки як вказувалося вище, вони спростовуються іншими дослідженими судом доказами та при цьому не містять жодного доказового підгрунття, їх колегія суддів розцінює як спосіб заведення апелянтами суд в оману з метою зміни правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_8 епізоду злочину на більш м`яку та на уникнення суворого покарання за свій вчинок.

Тому, враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_11 , яке вірно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 2 ст. 187 КПК України, як вчинення нападу, поєднаного з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з метою заволодіння її майном, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій. При цьому, слід зазначити про те, що ч. 2 вказаної статті закону є виправдою з огляду на те, що епізод по вчиненню ОСОБА_8 злочину відносно потерпілої ОСОБА_10 , який по хронології є першим, є доведеним, а тому і кваліфікуюча ознака як «вчинення особою, яка раніше вчинила розбій» правильним та не підлягає перекваліфікації.

Крім цього, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що телефон він відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_11 , без застосування відносно нього насильства небезпечного для його життя чи здоров`я, а тому його дії підпадають під правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 186 КК України, як вчинення відкритого викрадення чужого майна, то вони не можуть заслуговувати на увагу, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , та висновком судово медичної експертизи.

З тих самих підстав колегія суддів не може взяти до уваги і доводи захисника про необхідність перекваліфікування дій її підзахисного за епізодом вчинення злочину відносно ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна з кваліфікуючою ознакою «повторність». Між тим, слід зазначити, що такі доводи захисника спростовуються і доводами апеляційної скарги самого обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині, де він вказує про те, що телефон у потерпілого ОСОБА_11 викрав відкрито, а не як вказує захисник, таємно.

Щодо тверджень апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника про неповноту судового розгляду справи, яка полягала в безпідставному не допиті судом свідків ОСОБА_18 (особи, яка в момент нападу на потерпілого ОСОБА_11 перебувала разом із ОСОБА_8 ), та ОСОБА_19 (матері ОСОБА_18 , паспорт якої було використано обвинуваченим ОСОБА_8 при здачі телефону ОСОБА_11 до ломбарду), то їх колегія суддів відноситься до таких тверджень критично, вважаючи їх вважає надуманими, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження судом першої інстанції були задоволені клопотання як сторони захисту , так і сторони обвинувачення про допит в судовому засіданні вказаних свідків. При цьому суд забезпечував їх явку ( шляхом направлення відповідних викликів) та допит в режимі відео конференції (шляхом винесення відповідної ухвали). З незалежних від суду обставин відеоконференції зі ОСОБА_20 не відбулися, а Стахівська в судове засідання не з`являлась, і прокурором явка її до суду забезпечена не була ( не зважаючи на неодноразові зауваження суду, що кожна сторона забезпечує явку тих свідків про яких вона заявляє клопотання. Також колегія суддів зазначає, що в зв`язку з такими обставинами судовий розгляд неодноразово відкладався, періодично з березня по червень 2017 року, і суд зауважував про розумні строки судового розгляду, з огляду на те, що обвинувачений знаходився під вартою. Вподальшому, а саме в судовому засіданні 13.06.2017 року (протокол судового засідання т.1 а.с.199-200) від допиту вказаних свідків учасники кримінального провадження прокурор, обвинувачений і захисник відмовилися самі, про, що свідчить досліджений апеляційним судом в ході вивчення матеріалів справи, звукозапис судового засідання від 13.06.2017 року, а тому дії судді в нездійсненні допиту вказаних свідків є цілком виправдані та жодними чином не тягнуть за собою неповноту судового розгляду, як на тому безпідставно наголошують апелянти.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що жодним чином не впливають на доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах, його доводи про те, що поза увагою суду залишився факт перебування потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в момент здійснення на них нападу в стані алкогольного сп`яніння, оскільки, по - перше дана обставина в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження не виключає вини обвинуваченого, по друге про стан алкогольного сп`яніння йдеться лише по відношенню до ОСОБА_11 , який сам не заперечував його, однак жодним чином не йде мова про перебування ОСОБА_10 в момент здійснення на неї нападу в стані алкогольного сп`яніння, а по третє обвинувачений ОСОБА_8 заперечуючи свою причетність до вчинення злочину по відношенню до ОСОБА_10 стверджує про її стан в момент вчинення відносно неї злочину, що суперечить одне одному.

Щодо доводів захисника про відсутність слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 , то їх колегія суддів не вважає такими, що впливають на законність оскаржуваного судового рішення, оскільки положення ст. 240 КПК України надають слідчому та прокурору право проведення такої процесуальної дії, при цьому до її проведення норма вказаної статті ні слідчого ні прокурора не зобов`язує, так як не зобов`язує і до залучення у ній підозрюваного, потерпілого, свідка та інших, а тому визнати це як порушення, колегія суддів не може.

Також, колегія суддів відноситься критично до тверджень апеляційної скарги захисника про ніби то наявність у оскаржуваному вироку суду суперечностей, зокрема того, що суд на початку вироку вказує, що вину обвинувачений визнає частково, а в кінці вироку про те, що не визнання обвинуваченим своєї вини є його способом самозахисту направленим на уникнення від відповідальності, оскільки в даному випадку мова йде про два різних епізоди, вчинених по відношенню до потерпілої ОСОБА_10 та до потерпілого ОСОБА_11 , вину у вчиненні одного з яких обвинувачений ОСОБА_8 не визнав взагалі (епізод по ОСОБА_10 ), та у вчиненні якого визнав частково (епізод по ОСОБА_11 ).

Щодо тверджень захисника про не приведення судом до присяги потерпілого ОСОБА_11 , перед дачею ним пояснень в судовому засіданні, то їх колегія суддів визнає, однак вважає їх формальними, та такими, що не можуть бути визнані, як істотні порушення норм КПК України та тим більше виступати підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, оскільки з матеріалів справи вбачається що ОСОБА_11 перед дачею ним пояснень був попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо не правдиві покази, на що підтвердив зрозумілість їх суті, при цьому в ході їх викладу захисник ОСОБА_7 останньому ставила запитання, уточнення та не надання ним присяги не стало для захисника підставою для відмови у їх поставленні перед потерпілим.

Колегія суддів також вважає правильним і призначене вироком місцевого суду вид та міра покарання обвинуваченому.

Так, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості та обставини вчинення злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання реально, в умовах ізоляції від суспільства, не працевлаштований, має негативну характеристику за місцем проживання, до обставин що пом`якшують покарання суд відніс молодий вік обвинуваченого та часткове визнання ним своєї вини, обтяжуючих покарання обставин судом встановлено не було.

Тому враховуючи викладене, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому остаточне покарання в межах санкцій інкримінованих йому злочинів, а саме ч.1 та ч.2 ст. 187 КК України, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна з чим, за встановлених в суді апеляційної інстанції обставин, погоджується й колегія суддів та вважає таке покарання розумним та справедливим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну оскаржуваного вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Разом з тим, оскільки обвинувачений з моменту ухвалення відносно нього вироку судом першої інстанції і протягом апеляційного розгляду провадження перебував під попереднім ув`язненням, тому колегія суддів, керуючись ст. 5 КК України, вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ч.5 ст.72 КК України і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 14 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Період попереднього ув`язнення, а саме з 15 червня 2017 року по 03 листопада 2017 року включно, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до ст.5, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року).

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.