УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 486/29/18
Провадження № 1-кс/486/28/2018
10 лютого 2018 року Слідча суддя Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_1 , ознайомившись із матеріалами клопотання слідчого СВ Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_2 , погодженого прокурором Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 00000036 від 12 січня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южноукраїнськ, Миколаївської області,
В С Т А Н О В И В:
16.01.2018 року ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської область слідчою суддею ОСОБА_1 у задоволені клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 00000036 від 12 січня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_4 відмовлено.
01.02.2018 року ухвалою апеляційного суду Миколаївської області ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської область від 16.01.2018 року скасовано, а клопотання слідчого направлено до суду першої інстанції для розгляду по суті.
Повернено матеріали клопотання з апеляційного суду Миколаївської області 08.02.2018 року.
08.02.2018 року о 16 годині 23 хвилин протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду клопотання розподілено слідчій судді ОСОБА_1
08 лютого 2018 року о 18-00 год. реєстром передачі справ слідчій судді ОСОБА_1 передано клопотання після її виходу з нарадчої кімнати по клопотанню про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні №0000100 від 06.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 286 КК України відносно ОСОБА_5 .
Крім того, 08 лютого 2018 року о 18-00 год. реєстром передачі справ слідчій судді ОСОБА_1 передано клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000087 від 03.02.2018 року та скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 - ОСОБА_7 про незаконне затримання у кримінальному провадженні №0000087 від 03.02.2018 року.
Слідча суддя ОСОБА_1 09.02.2018 року приймала участь у спільних зборах суддів по виборам делегатів на ХV черговий з`їзд суддів України в Апеляційному судді Миколаївської області.
Незважаючи на те, що ухвала Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 16.01.2018 року скасована та думка колегії суддів апеляційного суду не співпала з думкою судді першої інстанції, яка відмовила у задоволенні клопотання. Саме по собі скасування ухвали суду першої інстанції не впливає на правову позицію судді, яка її ухвалила та не може її змінити.
З огляду на те, що після повернення матеріалів клопотання з Апеляційного суду Миколаївської області автоматизованою системою документообігу розподілено слідчій судді, яка висловила свою правову позицію в даній справі. Після повернення даного клопотання з апеляційного суду слідча суддя ОСОБА_1 не може його розглядати.
Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Клопотання в порушення вимог ст. 76 КПК України було розподілено автоматизованою системою документообігу слідчій суді, яка вже ухвалювала рішення у цій справі.
Адміністрація суду свідомло створює підстави для самовідводу.
Слідчий суддя дотримуючись принципу верховенства права та з огляду на розумні строки розгляду клопотання, на елемент права, такий, як право на справедливий судовий розгляд, вважає , що розгляд клопотання під головуванням слідчої судді ОСОБА_1 є недопустимим з огляду на вимоги ст. 76 КПК України та практику ЄСПЛ та за необхідне заявити самовідвід.
Відповідно до практики ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України» «п. 66 Згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).п. 67 "Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).п. 68. У справі, що розглядається, Суд не визнає, що існує достатньо ознак, які вказують на прояв особистої упередженості з боку судді Б., який розглядав справу заявників. У будь-якому разі Суд не вважає за необхідне вирішувати це питання, оскільки на підставах, які викладено нижче, він дійшов висновку, що суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм. п. 69 Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді Б., певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 44, та рішення у справі «Феррантеллі та Сантанджело проти Iталії» (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), рішення від 7 серпня 1996 року, Reports 1996-III, с. 951-952, п. 58).п. 70 У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), рішення від 26 жовтня 1984 року, серія A, № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), там само, та рішення у справі «Кастільо Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), рішення від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, с. 3116, п. 45). п. 71 Суд зазначає, що ухвалою від 17 серпня 2000 року суддя Б. повернув кримінальну справу стосовно ОСОБА_8 на додаткове розслідування, висловивши думку, що зазначені вище підсудні і заявники вдалися до вимагання і цей факт не був розслідуваний правоохоронними органами. Такі формулювання в його ухвалі як, наприклад, про те, що «оскільки в їх діях вбачається співучасть в скоєнні більш тяжкого злочину - вимагання» (див. п. 9 вище), могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Б. уже сформувалася думка про вину заявників і що це може позначитися на його безсторонності в разі повторного направлення йому матеріалів цієї справи для розгляду. Отже, на думку Суду, побоювання заявників щодо небезсторонності судді ОСОБА_9 можна вважати об`єктивно обґрунтованими. До того ж, розглядаючи апеляції заявників, суди вищих рівнів проігнорували їхні доводи з цього приводу.п. 72 Отже, мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції".
Текст статей 80,81,82 КПК України свідчить про неоднаковий підхід законодавця щодо зазначення у вказаних нормах порядку подачі заяви про самовідвід слідчого судді.
Згідно ч.1 ст. 80 КПК України слідчий суддя за наявності підстав передбачених статтями 75-79 зобов`язані заявляти самовідвід.
Відповідно до ст. 82 КПК України законодавцем вказано наслідки заявленого самовідводу слідчого судді.
Як свідчить текст ч. 1 ст. 81 КПК України законодавець після слова «відводу» не зазначив слово «самовідводу».
На погляд слідчого судді заява про самовідвід повинна вирішуватися виключно одноособово і ніхто не може її переглядати.
Положеннями КПК України механізм правового регулювання самовідводу суддів чітко не встановлено порядок його вирішення, зокрема при розгляді заяви про самовідвід, що викликає труднощі у правовідносинах та призводить до конфліктів між суддями.
Слідчий суддя виходить із вимог ст. 369 КПК України, практики національних судів, міжнародної практики з принципу верховенства права, вважає, що будь-яке процесуальне рішення судді або слідчого судді в кримінальному провадженні повинно бути оформлено процесуальним документом, а в даному випадку, саме ухвалою судді.
З урахуванням судової практики процесуальне рішення про самовідвід не повинно переглядатися іншим суддею, так як це призводить до конфліктів між суддями. Суддя місцевого суду не може бути судом у справі свого колеги щодо обґрунтованості ним заявленого собі самовідводу, так як це суперечить міжнародним стандартам та закону України «Про судоустрій і статус суддів». З огляду на це, на глибоке переконання слідчого судді, правова оцінка щодо заявленого самовідводу суддею може надаватися виключно Вищою радою правосуддя.
Якщо ж підходити до КПК України, саме з позиції букви закону, то в ньому можна знайти багато суперчностей, а тому, КПК України, зобов`язує розуміти й дух закону. Тлумачити КПК України слід з позиції верховенства права та практики ЄСПЛ.
Правова позиція суду в даному вирішенні заяви про самовідвід слідчого судді збігається з практикою рішення ВАСУ від 17.11.2015 рокуК/800/41329/15, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 09.06.2015 року №821/1552/15-а та практикою місцевих судів, а саме: справа № 486/610/16-к, провадження №1-кс/486/102/2016, справа № 486/610/16-к, провадження №1-кс/486/94/2016, а також справа №486/939/16-к, провадження №1-кс/486/147/2016 (ухвали від 16.09.2016 року та від 10.10.2016 року). Слідча суддя несе власну персональну відповідальність перед Вищою радою правосуддя за своє процесуальне рішення щодо самовідводу і не має необхідності усилювати це рішення, рішенням іншого судді, так як така практика призводить до негативних наслідків та негативно впливає на строки розгляду справи. Різна правова позиція суддів призводить не до єдності судової практики, а до її різноманітності, що є неприпустимим.
На думку слідчого судді, механізм само відведення судді має бути максимально роз`яснений, аби виключити будь-які викривлення тлумачення та застосування.
На переконання слідчого судді правова позиція щодо вирішення самовідводів у кримінальних справах може бути вирішена після висловлення правової позиції Верховного суду.
Саття 129 Конституції України визначає, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.
Гарантії незалежності суддів, а також відповідальність за втручання у здійснення правосуддя та вплив на суд або суддів у будь-який спосіб закріплюється Законом України "Про судоустрій і статус суддів".
Із системного аналізу наведених норм слідує, що незалежність є основною передумовою їх об`єктивності та неупередженості у зв`язку з чим будь-який вплив на суддю у тому числі з боку інших суддів є неприпустимим.
Суддя повинен виконувати свої професійні обов`язки незалежно, виходячи виключно з фактів, установлених на підставі власної оцінки доказів, розуміння закону, верховенства права, що є гарантією справедливого розгляду справи в суді, не зважаючи на будь-які зовнішні впливи, стимули, загрози, втручання або публічну критику.
Визнано порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції у рішеннях суду «Совтрансавто-Холдинг» проти України від 25.02.2002 року, Європейський суд з прав людини зазначає у даній справі п. 80 Врешті-решт, Суд не може не звернути увагу на численні випадки втручання в провадження українських органів державної влади на найвищому рівні. Якими б не були мотиви, представлені Урядом на виправдання такого втручання, Суд вважає, що воно, з огляду на його зміст та спосіб здійснення (§18,20,22,24 вище), є таким, що суперечить поняттю безсторонній і незалежний суд в сенсі статті 6 § 1 Конвенції.
Не спекулюючи щодо того, який вплив це втручання мало на хід судового розгляду, Суд констатує в контексті справи, що заявник міг об`єктивно мати побоювання стосовно незалежності та безсторонності судів. Ці випадки втручання з боку органів державної виконавчої влади відображають, крім того, брак поваги до самого функціонування судової гілки влади.
Європейський суд з прав людини у рішенні «Агрокомплекс проти України» від 06.10.2011 року п. 136 у цьому зв`язку Суд підкреслює, що обсяг зобов`язань Держави щодо забезпечення розгляду „незалежним та неупередженим судом у розумінні п. 1 Статті 6 Конвенції не обмежується судовою гілкою влади. Цей обсяг зобов`язань також покладає обов`язки на виконавчі, законодавчі та будь-які інші органи Держави, незалежно від їх рівня, поважати та виконувати рішення та постанови судів, навіть якщо ці органи не погоджуються з ними. Таким чином, повага із боку Держави до повноважень судів є невід`ємною передумовою впевненості суспільства у судах і, у більш широкому сенсі, верховенства закону. Для того, щоб це відбулося, конституційних гарантій незалежності та неупередженості судової гілки влади є не досить. Ці гарантії мають бути ефективно впроваджені у повсякденну поведінку та поводження органів влади. п. 137. Далі Суд відмічає, що незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу, причому не тільки зовнішнього, але й із боку самої судової системи. Внутрішня незалежність судової гілки влади означає, що суддям не повинні наказувати та на них не повинні здійснювати тиск інші судді або ті особи, що мають адміністративні повноваження у суді, такі, як, наприклад, голова суду. Відсутність достатніх запобіжних заходів, якими забезпечувалася б незалежність суддів всередині самої судової системи і, зокрема, від їх судового керівництва, може дати Суду підстави зробити висновок, що сумніви Зявника щодо незалежності та неупередженості суду можуть вважатися об`єктивно виправданими (див. рішення у справі Парлов-Ткалчіч проти Хорватії (Parlov-Tkalcic v. Croatia), no. 24810/06, § 86, 22 грудня 2009 р., з подальшими зауваженнями).
Зовнішня незалежність не є прерогативою чи привілеєм наданим для задоволення власних інтересів суддів. Вона надається в інтересах верховенства права та осіб, як домагаються та очікують неупередженого правосуддя. Незалежність суддів слід розуміти як гарантію свободи, поваги до прав людини та неупередженого застосування права. Неупередженість та незалежність суддів є необхідним для гарантування рівності сторін перед судом (п. 11 Рекомендацій CM/Rec (2010) 12 КМ РЄ.
Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою ЄСПЛ, ст.ст. 9,369,371,372 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В :
Відвести слідчу суддю ОСОБА_1 від розгляду клопотання слідчого СВ Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_2 , погодженого прокурором Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 00000036 від 12 січня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_4
Передати клопотання слідчого СВ Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області лейтенанта поліції ОСОБА_2 , погодженого прокурором Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 00000036 від 12 січня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_4 до секретаріату Южноукраїнського міського суду Миколаївської області для виконання вимог ст. 35 КПК України з дотриманням вимог ст. 9 КПК України.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Южноукраїнського міського суду ОСОБА_1