АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 , а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, проживаючий в АДРЕСА_1 , працюючий інженером з реалізації Спецалізованого комунального підприємства (далі СКП) Райліс, раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 4 ст. 368 КК України з призначенням покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ленінськ Республіки Казахстан, росіянин, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, проживаючий в АДРЕСА_2 , працюючий старшим майстром лісу СКП «Райліс», раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 4 ст. 368 КК України з призначенням покарання - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено про солідарне стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрат на залучення експерта під час досудового розслідування в сумі 734,70 грн.

Також в порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення та засуджені за таких, зазначених у вироку, обставин.

ОСОБА_8 , будучи представником професійної групи «керівники» і підпорядковуючись безпосередньо директору підприємства СКП (спеціалізоване комунальне підприємство) Райліс, обіймаючи на вказаному підприємстві посаду інженера з реалізації, являючись особою, уповноваженою на здійснення адміністративно-господарських функцій, а саме: організовувати та координувати збутову діяльність відповідно до замовлень і укладених договорів, забезпечувати постачання продукції, що випускається, споживачам, вносити пропозиції щодо коригування цін на продукцію, що пропонується, обсягів продажу, вибору каналів збуту, способів і часу виходу на ринок, організовувати зв`язки з діловими партнерами, забезпечувати своєчасне виконання обов`язків перед контрагентами, виконувати роботи з укладання договорів на постачання продукції і узгодження умов постачання, складати заявки, зведені відомості замовлень і асортиментні (номенклатурні) плани постачання, контролювати дотримання правил зберігання і підготовки готової продукції до відправлення споживачам, організовувати і контролювати своєчасне відвантаження готової продукції відповідно до укладених договорів, брати участь у здаванні, прийманні продукції покупцям (перевізникам) і перевіряти її якість, кількість та комплектність, підписувати та візувати приймально-здавальні акти, супровідні документи, а також з моменту укладення договорів з Службою автомобільних доріг (САД) у Черкаській області отримувати дозвільні документи, в тому числі лісорубні квитки по рубці лісозахисних смуг вздовж автошляхів, контролю за проведенням рубок та реалізації лісопродукції, тобто, являючись в силу своїх фактично виконуваних посадових обов`язків службовою особою, та

ОСОБА_9 , який відповідно до наказу № 80-к від 05.06.2013 року обіймає посаду старшого майстра лісу СКП Райліс, являючись в силу своїх фактично виконуваних посадових обов`язків службовою особою, уповноваженою на здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, будучи, відповідно до посадової інструкції організатором всіх видів лісогосподарських робіт на закріпленій за ним ділянці лісу і являючись особою, яка здійснює керівництво лісовою охороною (майстрами своєї дільниці) та будучи зобов`язаним керувати роботою лісової охорони, бригадами, ланками, машинами та механізмами на закріпленій за ним майстерській дільниці, організовувати в очолювати виконання на ввіреній йому дільниці планових показників лісогосподарських, лісокультурних, протипожежних робіт, робіт по заготівлі насіння, та продукції побічного користування лісом, забезпечувати виконання планових показників, організовувати охорону та захист лісу по майстерській дільниці, контролювати виконання службових обов`язків майстрами, проводити прийомку виконаних робіт тощо і будучи відповідальним за ввірене йому майно на майстерській дільниці, діючи разом та за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, під час неодноразових зустрічей та телефонних розмов з бригадиром бригади пильщиків ФОП ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , одержали від останнього неправомірну вигоду в розмірі 120000 грн. за надання можливості ведення рубки лісосмуги протяжністю 3 км вздовж автодороги Звенгородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки.

Так, 05.09.2013 року, близько 12 год.25 хв., ОСОБА_9 , згідно попередніх домовленостей, знаходячись на території Черкаської Першої міської лікарні, що розташована за адресою м.Черкаси, вул.Дахнівська, 32, діючи з відома та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за надання можливості ведення рубки вищевказаної лісосмуги протяжністю 3 км. вздовж автодороги Звенигородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки.

В подальшому, 09.09.2013 року, близько 12 год., ОСОБА_8 , згідно попередніх домовленостей, знаходячись в приміщенні палати Черкаської міської лікарні, що розташована за адресою м.Черкаси, вул.Дахнівська, 32, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою реалізації спільного злочинного плану, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 15000 грн. за надання можливості рубки вищевказаної лісосмуги протяжністю 3 км. вздовж автодороги Звенигородка-Городище Черкаської області та реалізації лісопродукції, що утворилася в результаті ведення вищевказаної рубки. В ході затримання та особистого обшуку ОСОБА_8 вилучено грошові кошти в сумі 3000 грн., які 05.09.2013 року отримав ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження через відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Зазначає, що протоколи вручення та огляду грошових купюр від 06.09.2013р., на які послався суд в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 , складені з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК України старшим оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області, а не слідчим в провадженні.

Крім того вказує, що судом першої інстанції належним чином не оцінені показання ОСОБА_8 про те, що грошові кошти, вилучені у нього під час затримання працівниками міліції, він повинен був здати до каси СКП «Райліс» в оплату за отриману лісопродукції від ФОП « ОСОБА_12 » та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які підтверджують вказані обставини і свідчать про те, що обвинувачений не тільки не отримував неправомірної вигоди, а і взагалі особисто для себе не отримував від ОСОБА_13 ніяких коштів.

Що стосується вилучених у ОСОБА_8 коштів в сумі 7000 грн. стверджує, що вони належать СКП «Райліс» і отримані під звіт згідно прибуткового ордеру на господарські потреби.

Захисник ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_16 щодо відсутності прибуткового ордеру під час проведення обшуку СКП «Райліс», оскільки він є оперативним працівником УСБУ в Черкаській області, тобто зацікавленою в провадженні особою.

При цьому, зазначає, що ОСОБА_8 не являється суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки не являється службовою особою, тобто особою, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями;

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати як такий, що ухвалений з порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, мотивуючи, що ОСОБА_9 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не є посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, що в діях останнього відсутня об`єктивна сторона даного злочину, оскільки між СКП «Райліс» та ПП «Ільїн А.Ф.» була укладена угода щодо проведення лісозаготівельних робіт, а тому ОСОБА_9 діяв не у власних інтересах, а в інтересах підприємства. Отримані 05.09.2013 року від ОСОБА_13 кошти в сумі 10000 грн. за рубку лісосмуги відповідно до вилученої під час обшуку СКП «Райліс» угоди ОСОБА_8 06.09.2013 року вніс в касу за прибутковим ордером № 888, що підтвердили свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а кошти, отримані ним же 06.09.2013 року в сумі 15000 грн. внесені в касу не були, оскільки ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції. Також, ставить під сумнів показання, прокладені в основу обвинувального вироку, свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки вони є працівниками міліції і в силу своїх професійних обов`язків являються зацікавленими особами;

- прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Вважає, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, мотивуючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були створені такі умови, за яких ОСОБА_13 для продовження своєї законної діяльності вимушений був погодитись на вимогу про передачу останнім 120000 грн. незаконної винагороди,на що суд не звернув уваги при кваліфікації дій обвинувачених, а так і не достатньо врахування ступінь тяжкості вчиненого злочину, що вплинуло на призначення кожному з обвинувачених явно несправедливого за своїм розміром покарання через його м`якість.

Прокурор просив дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно допитати свідка ОСОБА_13 , дослідити протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 14/6301, матеріальних носіїв інформації оптичних дисків №№ 2375, 2381.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , які виступили в підтримку своєї апеляційної скарги, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які наполягали на задоволенні своєї апеляційної скарги, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, міркування прокурора ОСОБА_18 , яка просила задовольнити свою апеляційну скаргу, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення, провівши часткове дослідження доказів у кримінальному провадженні, допитавши свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , вивчивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах ОСОБА_9 підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2015 року не відповідає вказаним вимогам.

Частина 3 ст.373 КПК України встановлює, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У разі визнання особи винуватою, суд у відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України, вказує, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідна вимога до постановлення обвинувального вироку наведена і у постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року.

У відповідності до положень п.17 постанови, Пленум Верховного Суду України звертає увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в редакції 1960 року (ст. 370 діючого КПК України) в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачені сприяли у вирубці вигідної для ОСОБА_13 ділянки лісу за незаконну винагороду, хоча кожний відповідно до власних посадових інструкцій був зобов`язаний зупиняти незаконну вирубку та інші порушення у лісі та ніс відповідальність за раціональне використання лісосировинних ресурсів.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч.4 ст.368 КК України одержання неправомірної вигоди для себе в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб

Однак, провівши часткове судове слідство колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив передчасне та незаконне рішення, оскільки в діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції не визнав себе винним у інкримінованому йому злочині та повідомив, що ОСОБА_13 приходив до нього з договором на вирубку ділянки лісу. ОСОБА_13 створив у нього враження, що є бригадиром пильщиків ФОП « ОСОБА_12 », з яким СКП «Райліс» має багаторічні відносини, неодноразово телефонував та наполягав на зустрічі. При складанні договору між СКП «Райліс» та ФОП « ОСОБА_12 » він присутній не був, а тому не знав про бартерні операції між сторонами. ОСОБА_13 повідомив йому, що має покупця на 200 куб.м. лісу і він шукає такий об`єм і готовий його придбати на умовах попередньої оплати. Про це ОСОБА_8 повідимв директора СКП «Рай ліс» ОСОБА_15 , який дав згоду, щоб дана продукція була відвантажена з вказаної ділянки автодороги. По даній угоді СКП «Райліс» затратив кошти на оплату попенькової сплати за деревину, на оплату послуг лісопатолога, адмінзатрати на виявлення та дослідження фаутних дерев вздовж доріг загального користування у Черкаській області, а також, щоб після проведення вирубки провести висадку компенсаційних насаджень. Не оспорював одержання коштів від ОСОБА_13 , мотивуючи свої дії відсутністю особистих корисливих мотивів, а тим, що вирубку дерев потрібно було компенсувати СКП «Райліс».

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції не визнав себе винним та повідомив, що одержав кошти від ОСОБА_13 за вирубку смуги протяжністю 3 км., які є компенсацією СКП «Райліс» за вирубку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, між СКП Райліс та ФОП ОСОБА_12 була укладена угода щодо проведення лісозаготівельних робіт (т.2 а.к.п.19), на яку суд першої інстанції не звернув уваги та не надав оцінки даному доказу. Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , працюючи на СКП «Райліс», діяли від імені підприємства на виконання даної угоди та домовленості з ОСОБА_13 , який діяв від імені ФОП « ОСОБА_12 », з яким у нього був укладений договір підряду (т.2 а.к.п. 17,18).

Положення ст. 368 КК України передбачає наявність у суб`єкта злочину корисливого мотиву.

Вказані вище обставини виконання обвинуваченими безпосередньо угоди, укладеної між СКП «Райліс» та ФОП « ОСОБА_12 », від якого діяв ОСОБА_13 , виключає наявність у обвинувачених власного інтересу (корисливого мотиву) та свідчить про відсутність субєктивної сторони злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, отримані 05.09.2013 від представника ФОП ОСОБА_12 ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 10 000 грн., за рубку лісу, 06.09.2013 ОСОБА_8 вніс в касу СКП Райліс, що підтверджується прибутковим касовим ордером № 888 від 06.09.2013 (т.3 а.к.п.81), який суд першої інстанції не врахував та не надав оцінки при вирішенні питання про доведення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Факт внесення ОСОБА_8 06.09.2013 в першій половині дня коштів в сумі 10 000 грн. в касу СКП «Райліс» підтвердила під час апеляційного розгляду ОСОБА_14 , яка на час фактичних подій працювала головним бухгалтером СКП Райліс. Вона зазначила, що після отримання коштів від ОСОБА_8 , виписала прибутковий касовий ордер на внесену суму та додала, що на підприємстві існувала практика, як готівкового, так і безготівкового розрахунку за угодами.

Колегія суддів критично оцінює доводи прокурора, що вказаного вище прибуткового касового ордеру на час проведення обшуку не існувало, оскільки, як встановлено судом, прибутковий касовий ордер №888 від 06.09.2013 року зявився в матеріалах кримінального провадження ще на стадії досудового розслідування. Факт того, що він не був знайдений працівниками правоохоронних органів міліції під час обшуку, який було проведено в СКП «Райліс», не може, на думку колегії, свідчити про те, що даного документу не існувало. Як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції, свідок ОСОБА_14 , повідомила, що обшук проводився працівниками міліції поверхово, вони не пояснювали, що саме вони шукають та лише частково вилучили документи.

Вказані покази ОСОБА_14 стосовно внесення ОСОБА_8 коштів до каси підприємства та поверхового обшуку працівниками правоохоронних органів узгоджуються з показами директора СКП Райліс ОСОБА_19 , який був допитаний в суді першої інстанції, показами обвинувачених та доказами, які наявні в матеріалах кримінального провадження, зокрема, прибутковим касовим ордером та угодою між СКП Райліс та ФОП ОСОБА_12 До того ж, факт не ретельного проведення обшуку підтвердив, допитаний в суді першої інстанції ст..оперуповноважений ОСОБА_20 .

Суд першої інстанції на вказані обставини не звернув уваги та безпідставно їх проігнорував.

Натомість в основу обвинувального вироку суд поклав покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , що не узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону (ст.97 КПК України), оскільки слідчий та ст.оперуповноважений мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, а тому їх докази не можуть визнаватися доказами, так як отримані із неналежного процесуального джерела.

Зважаючи на те, що отримані від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 10 000 грн., за рубку лісу, 06.09.2013 ОСОБА_8 вніс в касу СКП Райліс відсутня і обєктивна сторона складу злочину, а саме факт одержання обвинуваченими неправомірної вигоди.

Грошові кошти в сумі 15 000 грн., отримані ОСОБА_8 06.09.2013 від представника ФОП ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , обвинувачений не мав змоги внести в касу підприємства, оскільки як встановлено, був одразу затриманий працівниками правоохоронних органів.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо недопустимості деяких доказів, які суд першої інстанції врахував як належні докази та поклав в обгрунтування обвинувального вироку. Зокрема, протокол огляду грошових коштів та протокол вручення грошових коштів від 06.09.2013, складені ст.оперуповноваженим ОСОБА_16 .

У відповідності до вимог ч.6 ст.246 КПК України (в редакції станом на час вчинення процесуальної дії) дані протоколи повинні бути складені слідчим у провадженні, або повинно бути його доручення на складення, якого в матеріалах кримінального провадження не має.

Вказане порушення кримінального процесуального закону тягне за собою визнання вказаних доказів недопустимим, оскільки вони здобуті з порушенням порядку встановленого КПК України.

Частина 4 ст. 368 КК України (в редакції 04.07.2013) передбачає відповідальність за прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Службовими особами відповідно до примітки ст. 364 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Тобто для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.368 КК України, вона повинна бути субєктом даного злочину, тобто службовою особою, наділеною відповідними повноваженнями.

В даному випадку, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 працювали на СКП Райліс, обіймаючи посади інженера з реалізації та старшого майстра лісу СКП Райліс відповідно, які під підпис повині мали б бути ознайомлені з своїми посадовими інструкціями.

Однак, через відсутність посадових інструкцій обвинувачені не підпадають під визначення службових осіб, не є субєктами інкримінованого їм злочину, внаслідок чого не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.368 КК України. До того ж, внаслідок відсутності посадових інструкцій, не можливо з достовірністю встановити коло обов`язків, покладених на обвинувачених під час їх роботи в СКП «Райліс».

Відсутність суб`єкту злочину вже свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення.

На вказані порушення, допущені під час розгляду кримінального повадження, звернув увагу суд касаційної інстанції в своїй ухвалі від 17 листопада 2016 року, що посадової інструкції інженера з реалізації на СКП «Райліс» взагалі не існувало (том №3 а.к.п.82,83), вона була розроблена та затверджена 24.09.2013 року, тобто вже після вчинення інкримінованого кримінального правопорушення (том №1 а.к.п.255,256). За відсутність посадової інструкції інженера з реалізації винну особу було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме, оголошено догану інженеру з охорони праці (т.1 а.к.п.257,258).

На виконання доручення, в порядку ст.40 КПК України, заступник начальника Управління начальник ВБКОЗ Управління підполковником ОСОБА_21 надано посадові інстурукції службових осіб, які обіймають подібні посади до посад підозрюваних у провадженні (т.2 а.к.п. 2,34-41). Однак, інструкції службових осіб, які обіймають подібні посади не можуть свідчити про те, що аналогічні права та обовязки мали ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та бути підставою для притягнення їх до кримінальної відповідальності.

Згідно ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи вказівки суду касаційної інстанції, та дослідивши докази у кримінальному провадженні робить висновок про відсутність посадових інструкцій на обвинувачених на час вчинення інкримінованих їм злочинних дій, що унеможливлює притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.368 КК України.

Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок не звернув уваги на дану обставину, на яку звертала увагу сторона захисту, та не надав їй належної оцінки, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього опорушення кримінального процесуального закону.

Стосовно доводів ОСОБА_8 , щодо уповноваження прокурора ОСОБА_7 приймати участь в розгляді даного кримінального провадження, то колегія суддів вважає, що прокурор ОСОБА_7 має такі повноваження, оскільки постановою про зміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні від 30 жовтня 2013 року, винесену заступником прокурора області старшим радником юстиції ОСОБА_22 , прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_7 призначена у складі групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.

За ткаих обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки вимагання неправомірної вигоди, колегія суддів відхиляє як безпідставні, оскільки суд прийшов до переконання про відсутність складу злочину за ч.4 ст.368 КК України.

Згідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Стаття 284 КПК України встановлює підстави для закриття кримінального провадження, зокрема, відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Дослідивши частково матеріали кримінального провадження, допитавши свідків, колегія суддів приходить висновку про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, яка інкримінується обвинуваченим, а відтак вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.284, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2015 року скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закрити за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Судові витрати віднести за рахунок держави.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :