АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/246/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду

м. Києва від 28 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 0009741 щодо обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, українця, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ніжиловичі Макарівського району Київської області, має середню освіту, неодружений, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 27 грудня 2006 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 1

ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком

2 роки;

- 23 січня 2008 року Апеляційним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- 21 вересня 2009 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за

ч. 2 ст. 289, ст.ст. 69, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 13 липня 2010 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3

ст. 185 КК України до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

за участю: прокурора ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалено рішення про цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 , стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 19 555 грн. 26 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 грн., а всього 69 555 грн. 26 коп.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 08 листопада 2015 року, приблизно в 00 год. 20 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився по

АДРЕСА_3 поряд з кафе «5 капель», де у нього виник словесний конфлікт з ОСОБА_6 , який супроводжувався нецензурною лайкою, в результаті чого між ними виникла бійка, в ході якої ОСОБА_7 умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли в результаті словесного конфлікту, наніс один цілеспрямований удар ножем в область грудної клітини ОСОБА_6 , спричинивши йому тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також необґрунтованість вироку в частині рішення про стягнення з обвинуваченого на його користь компенсації за завдану моральну шкоду, просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1

ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; задовольнити цивільний позов потерпілого в повному обсязі.

На обґрунтування апеляційних вимог потерпілий зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, внаслідок чого, як він стверджує, призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу через м`якість.

Вважаючи безпідставним висновок суду про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, потерпілий указує, що судом першої інстанції не були належним чином враховані та оцінені обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та скоєного ним діяння. Зокрема, на його думку, суд не звернув увагу на ту обставину, що ніж обвинувачений носив із собою, натомість у нього ніяких предметів, якими було б можливо спричинити тілесні ушкодження не було, в той же час ОСОБА_7 безпідставно застосував ніж та навмисно здійснив його поранення в область серця.

При цьому, в частині висновку суду про врахування судом його віктимної поведінки, звертає увагу на те, що погрози обвинуваченого щодо нього та його товариша, а також швидке наближення ОСОБА_7 , який тримав руки в кишенях брюк, до нього і змусило його першим вдарити його з метою припинення погроз, що в свою чергу не давало ОСОБА_7 підстав для застосування ножа та завдання йому тяжкого тілесного ушкодження.

Апелянт звертає увагу також на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, йому призначалося покарання, в тому числі й із застосуванням ст. 75 КК України, проте він знову скоїв умисний тяжкий злочин, отже не зробив для себе належних висновків та не бажає перевиховуватись.

За вказаних обставин, з огляду й на те, що злочин було скоєно ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, вину у вчиненому вин визнав лише частково та не відшкодував завдану злочином шкоду, враховуючи неодноразові попередні судимості обвинуваченого, потерпілий стверджує, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, оспорюючи висновки суду в частині вирішення цивільного позову, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, зменшивши розмір стягнення з обвинуваченого на його користь грошового відшкодування моральної шкоди з 300 000 грн. до 50 000 грн., не обґрунтував свої висновки в цій частині, а його вимоги є доведеними, отже просить задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого, його представника та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу потерпілого та просили її задовольнити, заперечення обвинуваченого та захисника щодо доводів апеляційної скарги і апеляційного прохання, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими в справі доказами, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, виходячи з апеляційних доводів потерпілого, в частині призначенння ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Крім того, за положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як це слідує зі змісту вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином; віктимну поведінку потерпілого, яка передувала скоєнню злочину; відсутність обставин, які б пом`якшували покарання, визнавши обставиною, що його обтяжує, - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння; особу винного, котрий раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, характеризується позитивно; також взяв до уваги ставлення обвинуваченого до наслідків вчиненого ним злочину, зокрема, щире каяття та бажання відшкодувати матеріальну шкоду потерпілому, отже призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою визнав його винуватим, і такий вид та розмір покарання не оспорюється в апеляційній скарзі потерпілим.

Крім того, суд вважав, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, проте, на переконання колегії суддів, не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Зокрема, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке кримінальним законом віднесено до категорії тяжкого злочину, конкретним його обставинам, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного - як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Між тим, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону здоров`я особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції. Крім того, суд не врахував, що для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження обвинувачений застосував ніж, яким наніс потерпілому удар в область грудної клітини зліва, при цьому та обставина, що потерпілий в умовах тієї обстановки першим наніс удар рукою обвинуваченому на початку словесного конфлікту, який виник між ними, жодним чином не давала підстав ОСОБА_7 для нанесення потерпілому удару ножем та, як наслідок, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження - проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини у вигляді рани на поверхні грудної клітини зліва на рівні 3 міжреберія по кологрудинній лінії з ушкодженням м`яких тканин грудної стінки з руйнуванням рукоятки грудини по лівому краю та відсіченням 2 ребра по лінії грудинно-реберного з`єднання з послідуючим проникненням в грудну порожнину, середостіння.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про відшкодування обвинуваченим заподіяної потерпілому матеріальної шкоди. Повідомлення ж ним в суді про наміри та бажання відшкодувати шкоду, як і ставлення до наслідків вчиненого злочину, з огляду на не встановлення як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, обставини, яка б пом`якшувала покарання, а саме щирого каяття, в даному випадку не свідчать про те, що обвинувачений вже став на шлях виправлення.

При цьому, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, як тяжких, так і середньої тяжкості, строк погашення судимостей за які на час вчинення цього злочину не сплинув, відсутність відомостей про неофіційне працевлаштування та посередня характеристика з місця реєстрації, за яким він фактично не проживає з 2005 року, в сукупності з вищенаведеними обставинами дають колегії суддів підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

У контексті наведеного колегія суддів вважає обґрунтованими доводи потерпілого про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, отже визнає звільнення обвинуваченого із застосуванням ст. 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, отже є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

За положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи, що у суду першої інстанції, не переконання колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_7 , з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та встановлені дані про його особу, має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів і домірним вчиненому.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року також необхідно зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження з 08 листопада 2015 року по 30 грудня 2015 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_6 , які фактично стосуються лише рішення суду в частині визначення судом розміру грошового відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню з винного, то колегія суддів уважає їх такими, що частково заслуговують на увагу. При цьому, колегія суддів, з огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду в частині рішення про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого витрат, пов`язаних з його лікуванням для відновлення стану здоров`я після заподіяного тілесного ушкодження, оскільки вони ніким не оспорюються, ґрунтуються на положеннях статтей 127-129 КПК України, підтверджені відповідними доказами.

В той же час, як указував потерпілий ОСОБА_6 у цивільному позові, внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 і заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження, він тривалий час перебував на лікуванні та потребує нагляду лікарів, було порушено нормальний спосіб його життя і в подальшому виникли певні обмеження, пов`язані зі станом його здоров`я.

Зазначені обставини підтверджуються і матеріалами провадження, не спростовані обвинуваченим, проте суд першої інстанції, частково задовольнивши цивільний позов потерпілого в частині вимог про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди та визначивши розмір такого відшкодування в сумі 50 000 грн., свій висновок належним чином не мотивував.

Між тим, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, міру страждань потерпілого як наслідок злочинних дій ОСОБА_7 , в результаті яких потерпілому було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 з 08.11.2015 по 25.11.2015 перебував на стаціонарному лікуванні, а далі продовжує перебувати під наглядом лікарів, що свідчить про тривалість фізичних і моральних страждань, вимушеність змін у життєвих стосунках, витрачання часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану, в той час як ОСОБА_7 добровільно не розпочав відшкодування заподіяної потерпілому кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди, виходячи із положень ст. 23 ЦК України, засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає необхідним визначити розмір грошового відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню на користь потерпілого, в сумі 150 000 грн.
З огляду на викладене, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині рішення про цивільний позов шляхом збільшення розміру грошового відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого.

На підставі викладеного, апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 408, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження з 08 листопада 2015 року по 30 грудня 2015 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині рішення про цивільний позов.

Збільшити розмір грошового відшкодування моральної шкоди, який підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 , визначивши його в сумі 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. та вважати, що з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 підлягає стягненню всього 169 555 (сто шістдесят дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 26 коп.

У решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанціїпротягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4