АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/463/18 Справа № 206/3431/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні, в залі суду апеляційні скарги та доповнення до них засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року, щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, із вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, до засудження працював начальником відділу інформаційних технологій ТОВ ТД "Маркет-Груп", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого 25.05.2009 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156, ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі,

якою було відмовлено в його умовно-достроковому звільненні від відбування покарання,
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою було відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8 .

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд послався на те, що ОСОБА_8 вину у вчиненні ним злочинів, за які був засуджений, не визнав, в скоєному не розкаюється, вважає кримінальну справу сфальсифікованою, а вирок незаконним, що підтверджує той факт, що він не став на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі та доповненнях :
- засуджений ОСОБА_8 вважає її незаконною необґрунтованою, просить ухвалу суду скасувати, справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд в новому складі. В апеляційному суді уточнив, що ухвалу необхідно скасувати та застосувати до нього ст. 81 КК України.

Його скарга вмотивована тим, що він характеризується позитивно, немає стягнень з 2009 року, має декілька заохочень, вважаючи, що довів своє виправлення. Але суд , на його думку, зробив невірні висновки та безпідставно відмовив йому в достроковому звільненні, пославшись на те, що засуджений не визнав себе винним у скоєному. Таку позицію вважає хибною.

Посилається на суттєві, на його думку, порушення КПК України, зокрема.

Вважає, що в судовому засіданні приймав участь прокурор ОСОБА_9 , який не мав права приймати участь при розгляді справи, оскільки він, його близькі родичі та члени сім`ї зацікавлені в результатах кримінального провадження та існують обставини, які викликають сумніви щодо його неупередженості.

Вважає, що головуючий по справі суддя ОСОБА_1 , не мав права розглядати дану справу, оскільки він був відведеним від розгляду скарги в Самарському районному суді м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року відносно бездіяльності прокурора ОСОБА_9 за його заявою про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 366 КК України, вчинених секретарем судового засідання Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_10 (в порядку ч. 1 ст. 214 КПК України). Дану заяву було подано ним 07 серпня 2017 року в прокуратуру на ім`я прокурора ОСОБА_9 , як учаснику судового засідання, прокурору, приймаючому участь в розгляді справи ще 11липня 2017 року та який був очевидцем того, що відбувалось.

Секретар ОСОБА_10 , на його думку, сфальсифікувала журнал судового засідання від 11 липня 2017 року в цій справі, у зв`язку з чим проводиться досудове розслідування за номером кримінального провадження №0000112.

Зазначає, що ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 17 жовтня 2017 року було встановлено факт відсутності в журналі судового засідання від 11 липня 2017 року твердження, внесеного від імені прокурора ОСОБА_9 , а також і в ухвалі Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2017 року. Цією ж ухвалою було виключено з журналу судового засідання неіснуюче твердження від імені прокурора ОСОБА_9 .

Відвід судді ОСОБА_1 був заявлений саме прокурором ОСОБА_9 , підтриманий ним, ОСОБА_8 , та задоволений суддею ОСОБА_11 на підставі п.4 ч. 1 ст.75 КПК України, та рішення Європейського суду з прав людини від 01.10.1980 року у справі «П`єрсак проти Бельгії».

На його думку, що прокурор ОСОБА_9 , в справі, що стосувалась саме його інтересів як прокурора, який проявив бездіяльність щодо виконання вимог ч. 1 ст. 214 КПК України, заявив відвід судді ОСОБА_1 , який було задоволено. Вважає, що суд захистив прокурора, оскільки не прийняв рішення про його бездіяльність, затягнувши розгляд його скарги на бездіяльність прокурора, яка мала бути розглянута протягом 72 годин, а була розглянута протягом 70 днів з 09 серпня 2017 року до 18 жовтня 2017 року.

Крім того, зазначає, що він є інвалідом 3 групи, має багато хронічних захворювань, отриманих в місцях позбавлення волі, потребує оперативного довгострокового стаціонарного лікування щодо видалення жовчного міхура. Вважає, що перебування в місцях позбавлення волі позбавляє його можливості заробити гроші на оплату операції та лікування.

Зазначає, що належна медична допомога в місцях позбавлення волі йому не надається, потрібно видаляти жовчний міхур, а для цього потрібні кошти, яких він не має та в умовах ізоляції від суспільства позбавлений можливості належно лікуватись.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 :
просить ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В апеляційному суді уточнив, ухвалу скасувати та застосувати до ОСОБА_8 ст. 81 КК України.

Посилається на доводи, аналогічні в апеляційній скарзі ОСОБА_8 ..

Також вважає безпідставною відмову в задоволенні клопотання про звільнення умовно-достроково ОСОБА_8 з тієї підстави, що він не визнав себе винним в інкримінованому злочині та не розкаявся.

Вважає, що таке посилання суду суперечить правовій позиції, викладеній у п. «а» ч. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 26.04.2002 року «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну не відбутої частини покарання більш м`яким», оскільки головною умовою прийняття такого рішення є доведеність: при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання того, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення».

Посилається що, характеристикою, наданою до суду ІВЦ № 133 наводяться докази того, що засуджений сумлінно ставиться до праці та навчання, додержується вимог режиму, бере участь у самодіяльних організаціях, має наміри щодо залучення до суспільно корисної праці, а ТОВ «Форестбуд-інвест» надало до суду листа з гарантіями його працевлаштування після умовно-дострокового звільнення. На його думку, суд в оскаржуваній ухвалі ці докази жодним чином не спростував, а клопотання ТОВ «Форестбуд-інвест» та факт необхідності призначення ОСОБА_8 оперативного лікування жовчного міхура навіть не врахував.

В той же час, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що ОСОБА_8 добросовісно ставиться до праці та має невтішний стан здоров`я, що є ще однією підставою для умовно дострокового звільнення.

Зазначає, що представник установи - ОСОБА_12 заперечував в судовому засіданні проти задоволення клопотання виключно з однієї підстави, а саме, що у засудженого залишається ще досить значний строк не відбутого покарання. Даний представник, на його думку, як було з`ясовано і в судовому засіданні і вже після судового розгляду, не мав повноважень від установи виконання покарань на представництво у суді. Функція ОСОБА_12 була супроводити підзахисного до суду.

Зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_12 пояснив, що в установі не було комісії, де розглядалося б питання про подання до суду клопотання щодо ОСОБА_8 , тому в його інтересах подав клопотання адвокат.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно посилається в оскаржуваній ухвалі на те, що процес виправлення засудженого повинен враховувати протягом всього періоду відбування ним покарання, вказавши про 5 стягнень, накладених на ОСОБА_8 під час його перебування в Дніпропетровському СІЗО до винесення вироку. Але при цьому суд не з`ясував, що з 2008 року ОСОБА_8 відбував покарання у Криворізькій виправній колонії № 80, де не мав жодного стягнення, а мав виключно заохочення. І тому коли Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області розглядалося його клопотання про пом`якшення покарання його підзахисному, суд це клопотання беззастережно задовольнив, оскільки і представник колонії, і прокурор його спільно підтримали. Вважає, що позитивна динаміка в поведінці його підзахисного сформувалася куди раніше і протягом тривалого часу його перебування ще в КВК № 80, що було встановлено Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Заслухавши суддю-доповідача; засудженого та його адвоката, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, ухвалу суду скасувати, та застосувати до ОСОБА_13 умовно-дострокове звільнення; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, посилаючись на їх необґрунтованість, та просив ухвалу суду залишити без змін; дослідивши відповідні відомості та документи, що характеризують засудженого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Із матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянувши клопотання засудженого та його адвоката, дослідивши необхідні матеріали провадження та особової справи, прийшов до висновку про те, що засуджений не довів своє виправлення, остільки не визнав себе винним у скоєному та не розкаявся, а тому не може бути звільнений умовно-достроково.
Але такий висновок колегія суддів вважає таким, що суперечить наявним матеріалам, даним про особу засудженого, та вимогам закону.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 81 КК України умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
З вищенаведених положень закону про кримінальну відповідальність вбачається, що головною передумовою для звільнення особи умовно-достроково є не формальний сплив певної частини строку покарання, а факт виправлення засудженої особи, яке вона довела своєю сумлінною поведінкою та ставленням до праці, а також досягнення цілей покарання.
Як вбачаться із роз`яснень Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 2 Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну не відбутої частини покарання більш м`яким, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання можливе лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. Умовно-достроковому звільненню підлягають ті засуджені, які протягом всього, а не певного періоду часу, сумлінною поведінкою і ставленням до праці довели своє виправлення.
Згідно вимог Закону слід ретельно з`ясовувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засудженого виправно-трудової установи, а також його наміри щодо залучення до суспільно корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.153; ч.2ст.156 КПК України до 15 років позбавлення волі, на теперішній час, з врахуванням вимог ст.72 ч.5 КК України, відбув ? призначеного покарання. На даний час він відбуває покарання в ІВЦ №133. З характеристики на ОСОБА_8 видно, що він сумлінно ставиться до праці та навчання, додержується вимог режиму, бере участь у самодіяльних організаціях, з моменту прибуття до установи подав в перший же день заяву про залучення його до праці. а ТОВ «Форестбуд-інвест» надало до суду листа з гарантіями його працевлаштування після умовно-дострокового звільнення.
З матеріалів справи також вбачається,що ОСОБА_8 добросовісно ставиться до праці, має 5 заохочень, стягнень не має. Також зазначено що він є інвалідом 3 групи та страждає на захворювання жовчного міхура.
Тобто наведене вище, об`єктивно свідчить, що ОСОБА_8 своїм ставленням до праці, сумлінною поведінкою, додержанням вимог режиму, приймаючи участь у самодіяльних організаціях, маючи 5 заохочень, не маючи стягнень, - довів своє виправлення.
Посилання районного суду. що ОСОБА_8 в 2008-2009 рр. мав 5 стягнень, накладених під час його перебування в Дніпропетровському СІЗО до винесення вироку, не може слугувати підставою для відмови в задоволенні клопотання, остільки сплинули відповідні терміни, та судом не було враховано, що з 2008 року ОСОБА_8 відбував покарання у Криворізькій виправній колонії №80, де не мав жодного стягнення, маючи лише заохочення.
Колегія суддів вважає безпідставним і посилання в ухвалі районного суду, як на підставу про відмову в застосуванні ст. 81 КК України, про невизнання ОСОБА_8 своєї вини, відсутність щирого каяття, остільки умовно достроково від відбуття покарання може бути звільнений засуджений, якщо він сумлінною поведінкою та ставленням до праці довів своє виправлення, та відбув певний термін покарання, в залежності від тяжкості злочину. Тобто закон безпосередньо не пов`язує можливість умовно-дострокового звільнення особи, з необхідністю визнання нею своєї вини та щиросердного каяття.
В апеляційному суді були досліджені відповідні характеристики та дані щодо особи ОСОБА_8 з особової справи, які свідчать про його позитивні характеристики, сумлінну поведінку, належне ставлення до праці, активну участь в життєдіяльності установи. При цьому, з характеристики на ОСОБА_8 , наданої заступником командира ОСОБА_12 видно, що він характеризує засудженого лише з позитивного боку.

В зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів не може визнати вирок законним, а тому судове рішення не можна визнати законним, яке на підставі вимог ст..ст.409,411 КПК України, підлягає скасуванню.
Що стосується інших доводів, наведених в апеляційних скаргах засудженого та його адвоката. то вони не підлягають задоволенню, остільки не знайшли свого підтвердження в ході перевірки матеріалів справи та в судовому засіданні.
Матеріали даної справи за клопотанням адвоката ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_8 від подальшого відбуття покарання, в суді 1 інстанції, було розглянуто належним складом суду.
Задовольняючи уточнені вимоги апеляційних скарг адвоката та засудженого, колегія суддів, скасовуючи ухвалу районного суду, вважає за необхідне на підставі ст. 418 КПК України, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання адвоката ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, остільки він відбув більше ? призначеного покарання, своїм ставленням до праці та сумлінною поведінкою, об`єктивно довів своє виправлення.
Керуючись ст. 81 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 418, 539 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання засудженого ОСОБА_8 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання,- задовольнити.

Засудженого ОСОБА_8 умовно-достроково звільнити від відбування покарання на не відбутий термін,- 2 роки 16 днів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4