Справа № 345/3334/17
Провадження № 11-кп/779/124/2018
Категорія ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000205 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красне Рожнятівського району Івано-Франківської області, жителя та зареєстрованого АДРЕСА_1 , освіта середня, не працюючого, раніше судимого: вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25.06.2015 за ст. 185 ч. 1 КК України до 850,00 грн. штрафу; вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17.09.2015 року за ст. 190 ч. 2 КК України до 850,00 грн. штрафу; вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23.10.2015 року за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23.10.2015 остаточно призначено покарання ОСОБА_9 - 1 (один) рік 4 (чотири) місяці обмеження волі та п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. штрафу.

Вирок в частині стягнення 850,00 грн. ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 вчинив шахрайство, тобто заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно.

Злочин вчинено при наступних обставинах:

12.08.2017 близько 23.00 год. ОСОБА_9 , будучи поблизу крамниці «АТБ - Маркет», що у м. Калуші по вул. Б. Хмельницького, зустрівся із раніше знайомим ОСОБА_10 , у якого в руках побачив мобільний телефон марки «HUAWEI Y6PRO». В той час у ОСОБА_9 , виник злочинний умисел на протиправне заволодіння цим телефоном шляхом шахрайства.

Визначивши майно ОСОБА_10 об`єктом свого злочинного посягання, використовуючи довірливі відносини зі сторони останнього, які склались між ними під час знайомства, ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «HUAWEI Y6PRO», S/N: НОМЕР_1 , вартістю 1000 гривень, який належав останньому, для нібито здійснення телефонного дзвінка.

Будучи помилко впевненим у добросовісності дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 передав мобільний телефон марки «HUAWEI Y6PRO», S/N: НОМЕР_1 , вартістю 1000 гривень ОСОБА_9 , який після отримання телефону, створюючи видимість розмови по телефону, непомітно для потерпілого, зник з поля його зору.

Таким чином, ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном ОСОБА_10 , та не маючи наміру на його повернення, в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду перший заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що за вироком Калуського міськрайонного суду від 23.10.2015 року ОСОБА_9 визнаний винуватим за ч.2 ст.190 КК України та із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Калуського міськрайонного суду від 17.09.2015 року остаточно призначено покарання 1 рік обмеження волі та п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. штрафу. І на даний час обвинувачений штраф не сплатив.

Таким чином, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати положення ч.1 ст.71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений новий злочин вчинив 12.08.2017, тобто після повного відбуття покарання за вироком Калуського міськрайонного суду від 23.10.2015 у виді 1 року обмеження волі, проте покарання у виді штрафу в розмірі 850,00 грн. не відбув.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13.02.2018 щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.190 КК України змінити. Вважати, що ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі. Згідно ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Калуського міськрайонного суду від 23.10.2015 у виді штрафу в розмірі 850,00 грн. та остаточно призначити покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі та штрафу в розмірі 850,00 грн. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку абзаци з посиланням на ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вироку залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_9 про час та місце апеляційного розгляду повідомлялявся належним чином, клопотань про його участь в апеляційному розгляді не надходило, питання про погіршення становища не порушувалося, відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, його участь є не обов`язковою.

Потерпілий ОСОБА_10 та його законний представник ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, заяв про розгляд справи за їх участю до суду апеляційної інстанції не надходило.

Оскільки, відповідно до ч.4 ст.405 КПК України вказані обставини не перешкоджають проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе переглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримала доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі не оспорюються і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч.4 ст.70 КК України, яка не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Калуського міськрайонного суду від 23.10.2015 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі та п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. штрафу. На даний час обвинувачений штраф не сплатив.

З даним оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначених покарань за даним вироком суду та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23.10.2015 остаточно призначено покарання ОСОБА_9 - 1 (один) рік 4 (чотири) місяці обмеження волі та п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. штрафу. Вирок в частині стягнення 850,00 грн. ухвалено виконувати самостійно.

Але, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 визнано винуватим за оскаржуваним вироком вчинено 12.08.2017 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 помилково застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зумовлює необхідність застосування щодо обвинуваченого вимог ст. 71 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до вимог п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку абзаци з посиланням на ч.4 ст.70 КК України.

Вважати, що вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Калуського міськрайонного суду від 23.10.2015 у виді штрафу в розмірі 850,00 грн. та остаточно призначити покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі та штрафу в розмірі 850,00 грн. Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В решті вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 лютого 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5