Справа №490/7815/17 05.10.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 жовтня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Рені Одеської області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України по кримінальному провадженню, зареєстрованому в ЄРДР за № 0000338.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_6 ,
підозрюваний ОСОБА_5 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 10 листопада 2017 року та визначено розмір застави в сумі 450 000 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Узагальнені доводи апелянта.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною і постановлена незаконним складом суду, оскільки упередженість судді ОСОБА_10 у розгляді даного провадження була очевидною та полягала у відмові в усіх клопотаннях сторони захисту, направлених на встановлення істини у справі, а суддя ОСОБА_11 , яка розглядала заяву про відвід, відмовилась досліджувати звукозапис судового засідання, який підтверджує його доводи щодо упередженості судді ОСОБА_10 .
Також суддя ОСОБА_11 самостійно розглянула заяву про її відвід, що є недопустимим та підтверджується звукозаписом судового засідання. За наведеного, апелянт вважає, що ухвала судді ОСОБА_11 про відмову у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_10 винесена незаконним складом суду та є незаконною.
Апелянт стверджує, що ухвала слідчого судді є незаконною з огляду на те, що стороні захисту безпідставно відмовлено у допиті потерпілої ОСОБА_12 , покази якої містять суперечності щодо обставин справи.
Вважає, що матеріали провадження містять докази провокації злочину з боку правоохоронних органів, оскільки за заявою ОСОБА_12 досудове розслідування розпочалось 29.08.2017 р. о 17.21 год. Цього ж дня було надано доручення про проведення досудового розслідування, яке відсутнє в матеріалах справи та отримано відповідь про те, що встановлено анкетні дані ОСОБА_5 та особи, якій через підозрюваного нібито повинна була передаватись неправомірна вигода із номером телефону ОСОБА_13 , що свідчить про те, що правоохоронні органи почали збирати інформацію про підозрюваного, ще до заяви потерпілої.
Отримані в даному випадку докази внаслідок провокації з боку правоохоронних органів, на думку апелянта, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини є недопустимими.
Захисник вважає, що клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу не містить посилань на докази, якими обґрунтовується наявність ризиків та аналізу обставин, що унеможливлюють обрання більш м`якого запобіжного заходу, яким є домашній арешт і, як наслідок, ухвала слідчого судді також не містить доказів наявності ризиків, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтовано лише тяжкістю можливого покарання.
Зазначає, що суддя безпідставно визначив заставу більше ніж передбачено законом, у розмірі 450 000 грн., без з`ясування майнового становища обвинуваченого.
Вважає, що стороною захисту доведено, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, має на утриманні доньку, має державні нагороди, неодноразово приймав участь у міжнародних воєнних місіях, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався. Наведені обставини вказують на відсутність підстав для обрання ОСОБА_5 найсуворішого запобіжного заходу.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_5 підозрюється у тому, що він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, вчинив корупційний злочин за наступних обставин.
19.08.2017 р. старшого солдата ОСОБА_14 , який проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) на посаді навідника 3 взводу 3 роти охорони батальйону охорони та ще двох військовослужбовців вказаної військової частини відправлено до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) 199 навчального центру Високомобільних десантних військ Збройних Сил України, з метою підготовки та підвищення кваліфікації особового складу Збройних Сил України.
19.08.2017 р. біля 19.00 год. відбулась зустріч ОСОБА_5 з ОСОБА_12 , яка є нареченою ОСОБА_14 , в ході якої ОСОБА_5 висунув вимогу про надання йому, для передачі третій особі, неправомірної вигоди у розмірі 40 000 грн., після чого він ( ОСОБА_5 ) здійснить вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави однієї із службових осіб Кадрового Центру Міністерства оборони України з приводу не направлення ОСОБА_14 до однієї з військових частин, які на теперішній час виконують бойові завдання у зоні проведення антитерористичної операції.
При цьому, у разі ненадання ОСОБА_12 неправомірної вигоди, ОСОБА_5 погрожував останній, використовуючи дружні стосунки у Кадровому Центрі Міністерства оборони України, вжити заходів щодо відрядження ОСОБА_14 до однієї з військових частин, які на теперішній час виконують бойові завдання у зоні проведення антитерористичної операції.
Не маючи іншого вибору, ОСОБА_12 вимушено погодилась виконати протиправні вимоги ОСОБА_5
29.08.2017 р. ОСОБА_12 , розуміючи протиправний характер дій ОСОБА_5 , звернулась до правоохоронних органів із відповідною заявою про вчинення злочину.
29.08.2017 р. в ході телефонної розмови ОСОБА_5 висловив вимогу ОСОБА_12 надати частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 грн. для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та надав картковий рахунок ПАО КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_5 .
Того ж дня, ОСОБА_12 вимушено погодилась виконати протиправні вимоги ОСОБА_5 та перерахувала на зазначений вище рахунок частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2 000 грн.
11.09.2017 р. о 18.08 год., знаходячись поблизу будинку № 61 по вул. Севастопольській у м. Миколаєві, ОСОБА_5 , діючи протиправно, з прямим умислом та з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_12 , яка діяла під контролем правоохоронних органів, чергову, раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 38 000 грн. для третьої особи, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави однієї із службових осіб Кадрового Центру Міністерства оборони України про не направлення ОСОБА_14 до однієї з військових частин, які на теперішній час виконують бойові завдання у зоні проведення антитерористичної операції, тобто одержав неправомірну вигоду для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, відповідальність за що передбачена ч. 3 ст. 369-2 КК України.
13.09.2017 р. слідчий звернувся до слідчого судді з погодженим із прокурором військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_15 клопотанням про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі не менше 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб з покладенням певних обов`язків.
Врахувавши, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, що підтверджується заявою ОСОБА_12 , даними протоколів допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , затримання ОСОБА_5 та його особистого обшуку, слідчий суддя з урахуванням тяжкості покарання, що загрожує підозрюваному, а саме: до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, дійшов висновку про існування таких ризиків, як ухилення підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконний вплив на свідків, знищення, приховування або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
З урахуванням даних про особу підозрюваного, тяжкості злочину, в якому його підозрюють, матеріальний стан, ступінь зазначених ризиків, слідчий суддя визначив розмір застави у сумі 450 000 грн.
Заслухавши доповідь судді, підозрюваного ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали, надані судом та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.
Відповідно до ст. 395 КПК України, апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, копію повного тексту ухвали від 19.09.2017 р. захисником отримано 21.09.2017 р., що підтверджується відповідною розпискою, а апеляційна скарга захисником подана 25.09.2017 р., тобто в межах строку на апеляційне оскарження.
За наведеного, апеляційний суд вважає, що у даному випадку строк на апеляційне оскарження пропущений не був і скарга подана в межах строку для оскарження.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити такі дії: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Вирішуючи питання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд також враховує вимоги ч. ч. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.
Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Пунктом 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
В контексті ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.
Вказані вимоги закону та норм міжнародного права слідчим суддею не були дотримані, а також не оцінені у сукупності всі обставини, які відповідно до ст. 178 КПК України враховуються при обранні запобіжного заходу.
Стосовно висновків слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, то апеляційний суд вважає ці висновки правильними.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, підозра у вчиненні ОСОБА_5 зазначеного злочину підтверджується заявою ОСОБА_12 , даними протоколів допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , затримання ОСОБА_5 та його особистого обшуку.
Крім того, апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді про те, що прокурор довів наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_5 може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню, знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення оскільки ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, усвідомлює тяжкість покарання, яке йому може бути призначено у випадку визнання його вини, він розлучений, проживає в орендованій квартирі.
Разом з тим, клопотання слідчого не містить будь-яких обґрунтувань недостатності застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, та прокурором під час апеляційного перегляду такі обставини не наведені, а наявність обґрунтованої підозри не може бути підставою для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки цей запобіжний захід є винятковим.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Під час апеляційного розгляду підозрюваний пояснив, що протягом служби у Збройних Силах України проходив службу в республіці Ірак, Косово, в зоні бойових дій, має на утриманні неповнолітню дитину, запевнював у тому, що у випадку обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, він не порушить умов запобіжного заходу, буде виконувати покладені на нього обов`язки, прибуватиме за викликом слідчого, суду.
Із наданих під час апеляційного розгляду документів вбачається, що з 10.08.2003 р. по 10.12.2003 р. ОСОБА_5 проходив службу у складі військової частини, яка увійшла до складу Українського миротворчого контингенту багатонаціональних сил зі створення умов стабільності та безпеки в республіці Ірак, з 01.10.2008 р. по 04.04.2009 р. перебував у зоні бойових дій в службовому відрядженні у військовій частині НОМЕР_4 (Національний контингент українського миротворчого контингенту у Косово) у складі українсько-польського батальйону від 07.06.2000 р., який входив до складу багатонаціональних сил KFOR і приймав участь у миротворчих операціях в зоні бойових дій.
Враховуючи наведене, а також те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, характеризується позитивно, є ветераном війни учасником бойових дій, пенсіонер за вислугою років, має більше 14 років вислуги у Збройних Силах України, має відзнаки, міцні соціальні зв`язки, на його утриманні перебуває неповнолітня донька, такий запобіжний захід як домашній арешт, на думку апеляційного суду, забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні слідчого.
За наведеного, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 частковому задоволенню, клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 вересня 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого військової прокуратури Миколаївського гарнізону ОСОБА_7 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити частково.
Обрати ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Рені Одеської області, мешкає за адресою АДРЕСА_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який полягає у забороні залишати житло за місцем проживання з 20.00 год. до 08.00 год. наступного дня.
Відповідно до ст. 195 КПК України, покласти на ОСОБА_5 наступні обов`язки:
- не відлучатися із м. Миколаєва без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- утримуватися від спілкування із свідками та потерпілими у даному кримінальному провадженні.
Встановити строк дії ухвали про тримання ОСОБА_5 під домашнім арештом строком до 10.11.2017 р. включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ ___________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3