Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/720/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами адвокатів обвинуваченого ОСОБА_7 , - ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковалівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, із освітою 6 класів, одруженого, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-03.02.1998 року вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на один рік;
-27.10.1998 року Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців;
-27.02.2004 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
-16.10.2006 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
-15.04.2008 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна;
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць.
ОСОБА_7 судом першої інстанції визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило втрату органу.
Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , 03 червня 2017 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території подвір`я домоволодіння, де проживає, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де на той момент знаходився і його вітчим ОСОБА_9 , під час сварки з останнім, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю потерпілого, наніс правою ногою два удари в лівий бік тулуба потерпілого.

Внаслідок протиправних дій обвинуваченого потерпілому заподіяно тілесних ушкоджень у вигляді: закритої травми органів черевної порожнини з розривом селезінки, з внутрішньочеревною масивною кровотечею, геморагічним шоком ІІ-ІІІ ступеню, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 90 від 09.06.2017 року мають ознаки тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах:
адвокат обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати щодо обвинуваченого покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини кримінального провадження, як, зокрема: потерпілий та обвинувачений проживають разом, під час розпиття спиртного у день події, потерпілий образливо висловлювався стосовно обвинуваченого та дружини обвинуваченого, на зауваження не реагував, після особливо образливого для обвинуваченого вислову відносно сексуальної орієнтації останнього, - обвинувачений не стерпів та наніс потерпілому два удари ногою в бік та потім ще два удари кочергою.

Власне потерпілий надав суду показань, за якими, він допускає свою неправильну поведінку при перебуванні у стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не зважив на думку потерпілого стосовно міри покарання для обвинуваченого, а саме, що потерпілий просив не позбавляти волі обвинуваченого; претензій до обвинуваченого не має.

Крім того, обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, допомагав потерпілому із лікуванням, має постійне місце проживання, одружений;

адвокат обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, застосувати стосовно обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

Свої вимоги умотивовує такими доводами.

Обвинувачений повністю визнав свою винуватість, протягом всіх стадій кримінального провадження надавав правдивих та послідовних показань, до того як кримінальне провадження направлене до суду примирився із потерпілим, внаслідок чого останній не бажав призначення обвинуваченому реального строку покарання.

При цьому, станом на дату вчинення кримінального правопорушення обвинувачений не перебував на іспитовому строку, має постійне місце проживання, мешкає разом із потерпілим, перебуває із ним в родинних відносинах, по місцю проживання характеризується позитивно.

Зазначає, крім того, що матеріали кримінального провадження підтверджують віктимну поведінку потерпілого;

потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Обґрунтовує свої вимоги такими доводами.

Вказує про те, що судом першої інстанції обвинуваченому призначено занадто суворе покарання.

Зазначає, що він та обвинувачений посварились на ґрунті сімейних непорозумінь, він сам спровокував своєю поведінкою обвинуваченого на бійку, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння, грубо ображав нецензурними висловами обвинуваченого.

На даний час він повністю примирився з обвинуваченим, вибачив за спричинені тілесні ушкодження, й не має жодних претензій до обвинуваченого.

Крім того, обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому.

За таких обставин бажає, щоб обвинуваченому було призначено покарання без реального позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку сторони захисту адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану адвокатом апеляційну скарги, просили змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене покарання, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, вважав, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід залишити без змін як законний та обґрунтований, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив змінити вирок суду першої інстанції, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, обрати покарання, не пов`язане із триманням під вартою, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, дослідженими у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, що спричинило втрату органу, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України правильною.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, наявність обставин, які пом`якшують обвинуваченому відповідальність, характеристики особи обвинуваченого, та прийшов до висновку про можливість перевиховання та виправлення останнього лише за умови його ізоляції від суспільства, та відсутність підстав до застосування ст. ст. 69, 75 КК України.
На підставі врахованих обставин, судом першої інстанції визначено ОСОБА_7 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 лише за умови його ізоляції від суспільства, а доводи апеляційних скарг щодо призначення покарання обвинуваченому, не пов`язаного із триманням під вартою, є необґрунтованими.

Разом із тим, колегія суддів вважає за можливе, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, призначити обвинуваченому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.

Підставою прийнятого рішення є наступні обставини.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.
Згідно із положеннями п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Як встановлено, ОСОБА_7 вчинив умисне тяжке кримінальне правопорушення; раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу алкогольної залежності, відповідно до змісту наявної досудової доповіді органу пробації про обвинуваченого, - обвинувачений ОСОБА_7 становить досить високий рівень небезпеки для окремих осіб, виявлено наявність високого рівня ймовірності вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення (аркуш провадження 76).

Тож, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 лише за умови його ізоляції від суспільства обґрунтовані, й підстави до застосування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі або ж із застосуванням положень ст. 75 КК України відсутні.

Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, як особа обвинувачений характеризується задовільно, скарг по місцю проживання від сусідів та односельців на ОСОБА_7 не надходило, одружений (аркуші провадження 50-51).

Також, як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, не можна залишити поза увагою тієї обставини даного кримінального провадження, що підставою до вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_9 стала агресивна віктимна поведінка останнього: зокрема, висловлювання потерпілим в бік обвинуваченого та дружини обвинуваченого образливих висловів, продовження цих же дій після зауважень від обвинуваченого, й навіть після нанесення обвинуваченим потерпілому двох ударів з метою припинити такі висловлювання потерпілого.

Слід також врахувати, що обвинувачений наразі примирився із потерпілим.

Потерпілий ОСОБА_9 не заперечує наведених обставин справи, вказує, що з обвинуваченим вони посварилися на ґрунті сімейних непорозумінь, він спровокував своєю поведінкою ОСОБА_7 на бійку, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння, висловлювався на адресу обвинуваченого грубими словами, і був неправий.

На даний час, як вказує потерпілий, він та обвинувачений примирилися, він вибачив обвинуваченого за спричинені тілесні ушкодження, претензій будь-якого характеру до обвинуваченого не має, не бажає суворого покарання для обвинуваченого.

Відтак, колегія суддів враховує обставини у конкретному кримінальному провадженні, наведені вище обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, та з урахуванням особи обвинуваченого, визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, проте протягом меншого строку покарання у виді позбавлення волі, ніж його призначено вироком суду першої інстанції.
Тож, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід пом`якшити, оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, призначити обвинуваченому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України, тим самим задовольнивши апеляційні скарги сторони захисту частково.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвокатів обвинуваченого ОСОБА_7 , - ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши призначене покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, за ч. 1 ст. 121 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2