Провадження №11-кп/772/41/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 квітня 2016 року, яким
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївки Донецької області, громадянин України, працює головою громадського обєднання «Софія», не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 (пятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот пятдесят) грн., стягнуто з нього на користь держави 4736 (чотири тисячі сімсот тридцять шість) грн. вартості проведення криміналістичного дослідження, на користь ОСОБА_14 5000 (пять тисяч) грн. матеріальної шкоди та вирішено питання про долю речових доказів,
в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , шляхом обману та зловживання довірою, 05.08.2014 р. звернувся із заявою до Вінницького МВ УМВС України у Вінницькій області щодо вчинення шахрайських дій керівниками благодійних фондів «Фонд добрих людей» та «Люди в дії». 05.09.2014 відомості, зазначені в заяві ОСОБА_10 , внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006432 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
9 вересня 2014 року близько 16.30 год. ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою виникнення у ОСОБА_14 впевненості у необхідності передачі ОСОБА_10 грошових коштів повідомив про необхідність досягнення домовленості з працівниками правоохоронних органів з метою прийняття останніми рішення про закриття кримінального провадження, повідомивши при цьому про необхідність передачі останнім грошової винагороди. В подальшому ОСОБА_10 , перебуваючи біля офісу представника благодійного фонду «Фонд добрих людей» ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою останнього, шляхом обману, висунув ОСОБА_14 вимогу щодо надання йому вигоди в розмірі 10 тис. грн. за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснювалось на підставі заяви ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, 10 вересня 2014 року близько 20.00 год., перебуваючи неподалік кафе «Будьмо» по просп. Коцюбинського, 9 в м. Вінниці, одержав від ОСОБА_14 частину обумовлених грошових коштів у розмірі 5 тис. грн. за відмову від подальшого кримінального переслідування керівників благодійних фондів «Фонд добрих людей» та «Люди в дії». Іншу частину грошових коштів ОСОБА_10 погодився одержати в подальшому.
Крім того, 16 вересня 2014 року близько 12.05 год. ОСОБА_10 , перебуваючи біля офісу представника благодійного фонду «Фонд добрих людей» ОСОБА_14 по вул. Фрунзе, 4 в м. Вінниці, під час зустрічі з останнім повідомив йому, що для прийняття рішення про закриття кримінального провадження № 0006432 необхідно надати службовим особам УМВС України у Вінницькій області неправомірну вигоду в розмірі 3 тис. грн. Після цього ОСОБА_14 та ОСОБА_10 досягли домовленості, що вищезазначені кошти в розмірі 3 тис. грн. ОСОБА_14 передасть ОСОБА_10 для вирішення питання про закриття кримінального провадження.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 переконав ОСОБА_14 у тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про закриття вищевказаного кримінального провадження, викликавши у нього рішучість та бажання до надання ОСОБА_10 вказаних грошових коштів.
В подальшому 16 вересня 2014 року біля 14.00 год. ОСОБА_10 , діючи умисно, перебуваючи на розі вул. Кірова Фрунзе в м. Вінниці, одержав від ОСОБА_14 попередньо обумовлені кошти в розмірі 3 тис. грн., після чого його було викрито працівниками УМВС України у Вінницькій області.
Органами досудового розслідування вказані дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, а також за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України - підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_10 є суб`єктом кримінального провадження, передбаченого ст. 369-2 КК України та того, що обвинувачений з метою заволодіння коштами ОСОБА_14 спонукав його до дачі неправомірної вигоди службовим особам правоохоронних органів, а також не надано будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення у співучасті з ОСОБА_14 . На переконання суду, дії ОСОБА_10 свідчать про його намір заволодіти коштами ОСОБА_14 шляхом обману - повідомлення завідомо недостовірної інформації про можливість впливу на службових осіб правоохоронних органів з метою припинення останніми кримінального переслідування ОСОБА_14 , тобто вони охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 за ч.3 ст. 369-2, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, грошові кошти у розмірі 3000 грн повернути ОСОБА_14 , задовольнити його цивільний позов та стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 грошові кошти у розмірі 5000 грн, стягнути з ОСОБА_10 витрати, пов`язані з проведенням судово-хімічної експертизи у розмірі 4 736 грн та вирішити долю речових доказів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_10 , виступи у дебатах прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що винуватість обвинуваченого навіть у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 190 КК України не доведена, проте, просили вирок суду щодо нього залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне її задовольнити частково.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, є помилковим, він не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Розглядаючи кримінальне провадження, суд повно та всебічно дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, які сумнівів у їх належності та допустимості не викликають, дав їм невірну оцінку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і, як наслідок, до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.
Так, суд, достеменно встановивши факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_14 грошових коштів, дійшов висновку про відсутність правових підстав для притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 369-2 КК України з огляду на те, що в ході розгляду кримінального правопорушення стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений є суб`єктом вказаного кримінального правопорушення, у зв`язку з відсутністю у нього повноважень на здійснення впливу на працівників правоохоронних органів та з пред`явленого обвинувачення невідомо, у якій формі мав здійснюватись такий вплив.
Разом з тим, поза увагою суду залишилось те, що статтею 369-2 КК України не передбачено наявності у винної особи повноважень на здійснення впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави та форма вказаного впливу.
Крім того, необґрунтованими є твердження суду, наведені у судовому рішенні, в частині недоведеності вини ОСОБА_10 у спонуканні ОСОБА_14 на надання службовій особі неправомірної вигоди, оскільки стороною обвинувачення не надано відомостей, які б свідчили про звільнення ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 369 КК України.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_14 , передаючи ОСОБА_10 грошові кошти, діяв з метою викриття протиправних дій обвинуваченого.
Суд, ставлячи під сумнів правомірність дій потерпілого, не зважив на вимоги ч.1 ст. 337 КПК України, якою передбачено, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Таким чином, суд, вірно встановивши обставини кримінального провадження, дав невірну правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_10 .
Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого органом досудового розслідування за ч.3 ст. 369-2 КК України одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди та за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища кваліфіковані правильно.
Отже, вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначеного йому покарання підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, його вік, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого та середньої тяжкості злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому вважає, що ОСОБА_10 слід призначити мінімальні покарання у виді позбавлення волі, передбачені санкціями ч.3 ст. 369-2 і ч.1 ст. 369 КК України та за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, від відбування якого засудженого звільнити з випробуванням і таке покарання буде необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 квітня 2016 року щодо ОСОБА_10 в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, скасувати.
Визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 369-2, ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.3 ст. 369-2 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити ОСОБА_10 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України (в редакції Закону від 13.04.2012) звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.
Згідно пп. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: перодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: