11-кп/775/506/2017(м)
265/7431/16-к

Категорія: ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001936 від 28.08.2016 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04.09.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Козацьке Новоазовського району Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця проживання не має, визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України - 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, який не має місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України - 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 28.08.2016 року приблизно о 05.30год., повторно, шляхом вільного доступу, через вхід для працівників, таємно проник до підсобного приміщення пекарні « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яка розташована по АДРЕСА_3 , де намагався таємно викрасти майно, що належить ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак, був застигнутий потерпілою ОСОБА_11 , яка почала кричати.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії мають відкритий характер, відкрито заволодів майном, а саме: жіночою сумкою вартістю 300 гривень, у якій знаходилися грошові кошти в розмірі 500 гривень, яка належить потерпілій ОСОБА_11 , чим заподів останній матеріальну шкоду на загальну суму 800 гривень, а також ноутбук, який належить ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на суму 8760,33 гривень, після чого з місця злочину з викраденим втік.

Він же, в період часу з 03.09.2016 року 23.00год. по 04.09.2016 року 09.00год., за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_8 , повторно, шляхом пошкодження вікна, проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_13 , чим заподіяли потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 35677,58 гривень, після чого з викраденим з місця скоєння злочину втекли.

ОСОБА_8 11.09.2016 року приблизно о 09.00год., повторно, під приводом виконання робіт з утеплення зовнішнього фасаду квартири АДРЕСА_5 , знаходячись у вищевказаній квартирі, шляхом обману заволодів грошовими коштами в сумі 2750 гривень, які належать ОСОБА_14 , спричинивши їй матеріальну шкоду на вказану суму, після отримання вказаних грошових коштів від потерпілої останній зник і на зв`язок не виходив.

Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч. 3 ст.185 КК України, з застосуванням щодо нього ст.ст. 69, 75 КК України призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням, а також застосувати щодо нього Закон України «Про амністію у 2016 році», оскільки він відбув більшу половину покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначає, що він протягом 17 років хворіє на ВІЛ-інфекцію, в місцях позбавлення волі захворів на туберкульоз, та просив ці обставини визнати такими, що пом`якшують покарання.

Вказує, що на його думку, з пекарні «Золотий колос» він таємно викрав майно, оскільки його при цьому ніхто не бачив, потерпіла його не переслідувала, він вільно покинув пекарню, а коли спокійним шагом дійшов до дев`ятиповерхових будинків, побачив, що через дорогу стоїть чоловік, який бачив весь процес, але цього свідка суд не допитав, а при судовому розгляді потерпіла та свідок, який був в пекарні в нічний час, надали пояснення, що бачили його зі спіни, він був одягнений у теплу кофту з капюшоном та бейсболку.

Зазначає, що при проведенні досудового розслідування щодо нього застосовувались недозволені методи ведення слідства, а саме фізичні і моральні знущання, докази збирались без участі його захисника, слідчий перекваліфікував його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.3 ст.186 КК України після того, як він відмовився від пропозиції останнього взяти на себе вину за злочини, які він не скоював.

Обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання, оскільки він співпрацював зі слідством, вину визнав повністю, цивільний позов у провадженні відсутній, та просив застосувати при визначенні остаточного покарання за пред`явленим обвинуваченням щодо нього принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно призначити 3 роки позбавлення волі, а також застосувати щодо нього Закон України «Про амністію у 2016 році».

Зазначає, що гроші від ОСОБА_14 він отримав для закупівлі будівельних матеріалів, на що дала згоду остання, стверджує, що не мав наміру обманювати потерпілу, надав їй свій паспорт для фотографування, залишив в її квартирі особисті речі, але на той час у нього був ще один незавершений об`єкт, на якому він працював, тому він і затримався з покупкою обумовлених будівельних матеріалів і початком роботи саме у ОСОБА_14 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні доводи обвинувачених та просили їх задовольнити, крім захисника ОСОБА_9 , яка не підтримала вимоги в частині застосування закону України про амністію, думку прокурора, яка просила залишити апеляційні скарги обвинувачених без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 186 КК України, оскільки вважає недоведеним відкрите заволодіння ним майном, тому його дії повинні кваліфікуватися за ч.3 ст. 185 КК України, при проведенні досудового розслідування щодо нього застосовувались недозволені методи ведення слідства, тому його дії кваліфіковані за ст. 186 ч.3 КК України. Обвинувачений ОСОБА_8 зазначає в апеляційній скарзі, що не мав наміру заволодіти грошима ОСОБА_14 шляхом шахрайства, а також обидва обвинувачені вважають суворою призначену їм міру покарання та просять застосувати щодо них Закон України «Про амністію в 2016 році».

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинувачених, у тому числі і зазначені ними в апеляційних скаргах, які свого підтвердження не знайшли.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним в тому числі і у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з проникненням у приміщення та вчиненому повторно.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що коли він скоював крадіжку майна потерпілих з приміщення пекарні «Золотий колос», то його ніхто не бачив, наполягав, що після скоєння крадіжки спокійно вийшов з пекарні, та пішов, за ним ніхто не біг та нічого не кричав.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні вказані доводи обвинуваченого щодо належної кваліфікації його дій, які свого підтвердження не знайшли.

Вони спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме частково показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував, що шляхом вільного доступу проник до пекарні, та на його думку тайно викрав там майно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка підтвердила, що двері були відчинені та наполягала, що почула шум та побачила людину в темному одязі, яка зайшла в будівлю, пройшла в кабінет, звідки викрала її сумку з грошима та ноутбук ОСОБА_12 , коли крадій побіг, вона та ще один працівник пекарні деякий час бігли за ним, кричали «стій», проте хлопець не обертаючись втік, аналогічними показаннями свідка ОСОБА_15 , протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

При пред`явлені для впізнання потерпіла ОСОБА_11 02.09.2016 року в присутності двох понятий впевнено вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу, яка відкрито заволоділа майном, що знаходилося в приміщенні пекарні. Протокол містить підписи потерпілої, впізнаної особи, понятих без будь-яких зауважень (а/п 124-127 т1).

На своїх показаннях потерпіла також наполягала при проведенні слідчого експерименту та у присутності двох понятих виклала обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину, що зафіксовано у протоколі проведення слідчого експерименту від 13.09.2016р., який не містить зауважень, доповнень та підписаний усіма учасниками, які брали участь у проведені процесуальної дії (а/п 16-22 т3).

Крім того, при проведенні слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, у присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно виклав обставини вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, а саме вказував, що вільно проник до приміщення пекарні «Золотий колос» по АДРЕСА_3 , звідки викрав ноутбук та жіночу сумку, коли з викраденими речами вбігав, то почув, що йому хтось кричить услід, але не зупинився, а забіг в двори багатоповерхових будинків. Протокол не містить зауважень, доповнень та підписаний усіма учасниками, які брали участь у проведені процесуальної дії: обвинуваченим ОСОБА_7 , його захисником, понятими (а/п 32-38 т3).

Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він оговорив себе в ході досудового розслідування під фізичним тиском працівників поліції.

Судом першої інстанції перевірено у встановленому порядку заяву ОСОБА_7 про застосування до нього під час досудового розслідування незаконних методів ведення слідства, внаслідок яких він себе обмовив.

З даного приводу 30.05.2017р. прокуратурою Донецької області винесена постанова про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 про застосування щодо нього недозволених методів ведення дізнання та досудового слідства, за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Наведена постанова є чинною (а/п 193-194 т2).

Отже, показання потерпілої ОСОБА_11 узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом і повністю спростовують апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про тайне викрадення ним майна з приміщення пекарні «Золотий колос», а в ході досудового слідства він оговорив себе під тиском.

Як вбачається з роз`яснень, що містяться у п.3, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказах, яким надана відповідна правова оцінка у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.186 КК України.

Колегія суддів також вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність у нього наміру заволодіти грошима ОСОБА_14 шляхом шахрайства, оскільки вказані доводи спростовуються:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав свою вину у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, а також цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 , показавши суду, що дійсно отримав від потерпілої ОСОБА_14 гроші в сумі 2750 гривень на придбання будівельних матеріалів для виконання ремонтних робіт, але отримавши гроші пішов та більш до потерпілої не повертався, будівельні роботи не виконував;

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , згідно яких вона передала ОСОБА_8 для закупівлі будівельних матеріалів гроші в сумі 2750 гривень, більше вона ОСОБА_8 не бачила, ремонтні роботи він не провів, гроші не повернув.

Також не знайшли підтвердження апеляційні доводи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про суворість призначеного їм покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначив відповідно до загальних засад призначення покарання, у межах санкцій частин відповідних статей кримінального закону, що передбачають відповідальність за інкриміновані їм кримінальні правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинувачених та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який тричі судимий, судимості в установлені законом строки не зняті та не погашені, не працює, до затримання суспільно корисною працею не займався, перебуває на обліку в наркологічному диспансері міста Маріуполя з діагнозом психічні та поведінкові порушення внаслідок прийому ефедрину, хворий на тяжкі хвороби, матеріальна шкода частково відшкодована шляхом вилучення викраденого майна, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, та стан здоров`я обвинуваченого, не встановивши обставин, що обтяжують покарання та дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання та не застосування при призначенні покарання за сукупністю злочинів принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, що при призначенні покарання суд не у повній мірі врахував, що потерпілі не заявляли до нього матеріальних та моральних претензій, частину викрадених речей їм повернуто, а також, що він має тяжкі захворювання, однак судом при призначенні покарання врахований стан здоров`я обвинуваченого, всі інші обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі, а зазначені обставини не є підставою для застосування при призначенні покарання вимог ст.75 КК України, а враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання у мінімальних межах санкцій ч.3 ст. 186 та ч.3 ст. 185 КК України.

Також, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції належним чином врахував конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а саме має шість судимостей, судимості в установлені законом строки не зняті та не погашені, не працює, до затримання суспільно корисною працею не займався, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарнях та диспансерах міста не перебуває, частково відшкодував шкоду потерпілому шляхом вилучення викраденого майна, визнавши щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання, не встановивши обставин, що обтяжують покарання та дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного йому покарання за ч.2 ст. 190 КК України та не застосування при призначенні покарання за сукупністю злочинів принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, що при призначенні покарання суд не у повній мірі врахував, що він повністю визнав свою вину та розкаювався, співпрацював зі слідством, однак судом при призначенні покарання ОСОБА_8 враховані всі обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі, суд першої інстанцій призначив обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у мінімальних межах санкції, а на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тобто майже у мінімальному розмірі, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанцій, як обвинувачений ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 маючи всі судимості за умисні корисливі злочини, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, повторно вчинили аналогічні умисні корисливі злочини, що свідчить про їх небажання ставати на шлях виправлення.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, оскільки судом вірно та обґрунтовано визначено обвинуваченим вид та розмір покарання, з урахуванням також і тих обставин, на які обвинувачені послалися в апеляційних скаргах, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

Також не підлягають задоволенню клопотання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про застосування до них Закону України «Про амністію у 2016 році» № 1810 від 22.12.2016, оскільки кожний з них визнаний винним у вчинені умисного тяжкого злочину, а також мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів (пункт «в» частини 1 стаття 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні»).

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 04.09.2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4