Дата документу Справа № 310/6902/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/671/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6902/16-к
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001177 за апеляційною скаргою прокурора Бердянської місцевої прокуратурі ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 січня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який на утримані дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено із застосуванням положень ст. 69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання строком на 2 роки, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів у кримінальному провадженні. Запобіжний захід до набрання вироку законної сили не обрано.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, в середині жовтня 2015 року, в ранковий час, ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі, прилеглій до Військового містечка в м. Бердянську, виявив три кущі дикорослої коноплі. Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою

виготовлення та подальшого особистого вживання зірвав з вказаного куща коноплі листя та верхівки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, після чого помістив його у поліетиленовий пакет, який знайшов на тому ж місці, та, незаконно зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей же день, знаходячись за місцем проживання, за допомогою сита подрібнив вказаний наркотичний засіб, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, придатний для вживання, який помістив в полімерний пакет з пазовим замком, паперові згортки та сірниковий коробок, які залишив за місцем проживання та продовжив незаконно зберігати без мети збуту.

Приблизно на початку березня 2016 року у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут вказаного наркотичного засобу наркозалежним особам на території міста Бердянська. Після чого ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, продовжив незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 та в гаражі, що розташований напроти будинку АДРЕСА_3 з метою подальшого його збуту.

Далі, 21 березня 2016 року у денний час ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого проживання в кватирі АДРЕСА_2 , взяв один паперовий згорток з раніше виготовленим наркотичним засобом та, незаконно зберігаючи його при собі, з метою збуту переніс у двір будинку АДРЕСА_4 , де незаконно збув ОСОБА_9 за 160 грн. паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 29.03.2016 року № 120 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 1,46 гр., в перерахунку на суху речовину, який в подальшому ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання та в гаражі з метою подальшого збуту.

15 липня 2016 року, о 14 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , взяв паперовий згорток з раніше виготовленим наркотичним засобом та, незаконно зберігаючи його при собі, переніс наркотичний засіб з метою збуту до будинку АДРЕСА_5 , де в цей же день, приблизно о 14 годині 50 хвилин, в ході проведення оперативної закупки, діючи умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_9 за 160 гривень паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта від 08.09.2016 року № 231 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою 1,64 г в перерахунку на суху речовину, який в подальшому ОСОБА_9 видав працівникам поліції. Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання та в гаражі з метою подальшого збуту.

19 серпня 2016 року, в період часу з 09 години 30 хвилин до 10 години 18 хвилин, в ході проведення огляду металевого гаражу, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_3 , працівниками поліції виявлено та вилучено три паперові згортки та металеву упаковку з-під чаю, в яких згідно висновку експерта від 08.09.2016 року № 231 міститься суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження та сухі частини рослин, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 2,27 г, 2,22 г, 2,17 г, 27,28 г (в перерахунку на суху речовину), що загальною масою становить 33,94 г, які ОСОБА_7 незаконного зберігав з метою подальшого збуту.

Також 19 серпня 2016 року, в період часу з 10 годині 40 хвилин до 11 години 35 хвилин, в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено полімерний пакет з пазовим замком, два паперових згортки і сірникову коробку, в яких згідно висновку експерта від 08.09.2016 року № 231 міститься суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження та сухі частини рослин (верхівки), що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 21,29 г, 0,72 г, 0,69 г, 0,86 г (в перерахунку на суху речовину), що загальною масою становить 23,56 г, який ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію злочину, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок і призначити ОСОБА_7 нове покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, в іншій частині вирок залишити без змін. Вказує, що судом при винесені вироку неправильно прийняте рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75, 76 КК України, оскільки останній вчинив тяжкі кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Крім того, судом неправильно зроблено висновок про те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, оскільки обвинувачений вину визнав частково, лише в частині зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, факти збуту наркотичного засобу не визнав взагалі, тому застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ст. 307 КК України є необґрунтованим.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується доказами дослідженими місцевим судом під час судового розгляду.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність частково заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

За положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчиненні ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь їх тяжкості, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу винного, а саме те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні батька - пенсіонера, який має ряд хронічних захворювань.

Обставинами, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, при цьому, з огляду на позитивні характеристики останнього і вчинення ним злочину вперше, вважав, що зазначені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного, складу його сім`ї і відношення до скоєного, дійшов висновку про можливість при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України застосування ст. 69 КК України, а тому призначив основне показання за цим законом у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті закону про кримінальну відповідальність, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом із тим, посилаючись у вироку на ті самі обставини, які слугували підставами для застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

Проте з таким висновком суду колегія суддів не може погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, і не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, достатньою мірою не врахував характеру та ступеня тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, не прийняв до уваги, що суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 307 КК України, визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки і тим обставинам, що ОСОБА_7 фактично вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, вчинив два епізоди збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам, а в подальшому було вилучено у нього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 57,50 г.

Водночас суд першої інстанції не обґрунтував можливості виправлення

обвинуваченого без ізоляції від суспільства і у вироку не мотивував, яким чином указані

обставини, що слугували підставами для звільнення від відбування покарання з

випробуванням співвідносяться з характером кримінально-караних діянь та особою

обвинуваченого.

У контексті наведеного колегія суддів вважає прийнятними доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування вимог ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів, враховуючи, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, позитивно характеризується, має на утриманні батька - пенсіонера, який має ряд хронічних захворювань, погоджується із рішенням суду про застосування до останнього ст. 69 КК України, бо воно ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону, вважає можливим, з урахуванням усіх обставин, встановлених судом першої інстанції, призначити ОСОБА_7 , однак більш м`яке за розміром, ніж суд першої інстанції, основне покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, яке належить йому відбувати реально, що буде в даному випадку відповідати вимогам законності та справедливості.

Крім того, ОСОБА_7 слід призначити за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації ? частини майна, про що просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, але без конфіскації його житла.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: