АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №628/3397/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/429/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
ВИРОК
Іменем України
28 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.10.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ківшарівка, Куп`янської міської ради Харківської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, непрацюючий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

-07.06.2012р. Куп`янським міськрайонним судом за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, 04.07.2014р. звільнений на підставі Закону України «Про амністію»;

-03.08.2016р. Борівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

засуджений за ч.1 ст.289 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання, часткового приєднане покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 03.08.2016р. та остаточно призначено 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3(три) роки та покладанням обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат і речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України та розв`язаний цивільний позов.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , 22.04.2016р. о 09год. 25хв., перебуваючи біля супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: пл. Центральна, 39, м. Куп`янськ, Харківської області, діючи з умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим транспортним засобом, з метою подальшого продажу на запчастини, вирішив заволодіти легковим автомобілем моделі «ВАЗ-21063», 1984р. випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартість якого складає 23600грн.
В подальшому обвинувачений скориставшись тимчасовою відсутністю законного користувача вищевказаного легкового автомобіля потерпілої ОСОБА_9 , через незачинені двері водія проник до салону автомобіля, де з метою реалізації свого злочинного наміру, шляхом замикання дротів запалювання, завів вказаний автомобіль, після чого почав рух автомобілю.
Заступник прокурора області у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок м`якості в зв`язку з цим вирок суду просить скасувати та ухвалити новий яким призначити: теж саме покарання без застосування ст.75 КК України, а вирок Борівського районного суду Харківської області від 03.08.2016р. виконувати самостійно.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисника, які не заперечували, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.2 а.с.41-43) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

Оскільки ОСОБА_8 діючи умисно, незаконно заволодів транспортним засобом то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.289 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки; особистість обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на профобліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується формально, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий. Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення, часткове відшкодування завданого збитку, а рецидив обставиною яка обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі.
З урахуванням вищевикладених обставин, враховуючи думку потерпілих, суд прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливо без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою, тому вважав за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.ст.75, 76 КК України.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 до цього неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів. При цьому він вже реально відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчать обставини справи не став на шлях виправлення.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.10.2016р. скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Ухвалюючи вирок, колегія суддів враховує рекомендації наведені у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається тож за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 20.10.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.289 КК України до 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.
Виключити з вироку посилання на застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.
Вирок Борівського районного суду Харківської області від 03.08.2016р. щодо ОСОБА_8 виконувати окремо.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту оголошення цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді