Номер провадження: 11-кп/785/603/17
Номер справи місцевого суду: 500/5376/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

З обвинуваченого ОСОБА_7 стягнуті судові витрати на проведення експертиз в сумі 2201 гривень.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

встановив:
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що ОСОБА_7 , 20 червня 2016 року в денний час доби, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав шляхом збору головок суцвіття зі снодійного маку, який зростав на городі за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , з яких незаконно виготовив, шляхом перетирання, наркотичний засіб макову солому, частину якої зберігав за місцем мешкання та з іншої частини макової соломи незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який розлив в 172 медичних шприца та зберігав за місцем мешкання без мети збуту для власного вживання. 21 червня 2016 року в період часу з 08.00 до 11.00 години в ході обшуку житла в будинку по АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження коричневого кольору, яка знаходилась у полімерному пакеті та у паперовому згортку, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 706 від 31.08.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, масою у висушеному стані 42,01г., 64,02г., загальною масою 106,03 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, а також 172 полімерних шприца, на яких є калібрування шкала на 5 мл., в яких знаходилась рідина коричневого кольору, загальним об`ємом 224,8 мл., яка згідно вказаного висновку судової експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 10,34 г., який ОСОБА_7 також незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
На даний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним згідно з висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309 та ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.307 КК України - у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що суд дійшов передчасного та безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КПК України, а саме - мети збуту наркотичних засобів, оскільки кількість наркотичного засобу, який він зберігав у себе, спосіб його упакування та фасування свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на їх збут. Крім того, з пояснень самого обвинуваченого вбачається, що він сам не вживав опій, оскільки знаходився на програмі метадон, що також свідчить про наявність у нього мети збуту наркотичного засобу.

Також прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги протокол слідчого експерименту від 16.09.2016 року та відеозапис даної слідчої дії, а висновок суду про те, що протокол складений з порушенням вимог КПК України є хибним, оскільки при проведенні слідчого експерименту органом досудового розслідування були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, а викладені в протоколі відомості відповідають дійсності, про що в судовому засідання повідомив сам обвинувачений. У зв`язку з викладеним прокурор просить повторно дослідити протокол слідчого експерименту від 16.09.2016 року з додатком у вигляді відеозапису та визнати його допустимим доказом.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку про таке.

Згідно зі ст.2 КК України, Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального, кримінального процесуального закону та Конвенції.
Так, судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно досліджені докази у даному кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КПК України, а також щодо відсутності в його діях складу інкримінованих органом досудового розслідування злочинів, передбачених ч.1 ст.309 та ч.3 ст.307 КПК України.

Так, суд дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КПК України, на підставі долучених до матеріалів кримінального провадження та досліджених в судовому засіданні доказів, а саме:

- показань обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно з якими він придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб в особливо великих розмірах без мети його збуту, оскільки є наркотично залежною особою, а виготовлений ним наркотичний засіб - опій ацетильований розфасував у 172 шприци для зручності вживання та зберігання, наркотичним засобом нікого не пригощав та нікому не збував;

- протоколу обшуку від 21.06.2016 року, згідно з яким під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження коричневого кольору, яка знаходилась у полімерному пакеті та у паперовому згортку, а також 172 полімерних шприца, в яких знаходилась рідина коричневого кольору (а.с.43-52);
- висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 706 від 31.08.2016 року, згідно з яким вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, масою у висушеному стані 42,01г., 64,02г., загальною масою 106,03 г., а рідина коричневого кольору, розфасована у шприци, - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 10,34 г. (а.с.34-38);
- довідкок КУ "Ізмаїльська міська центральна лікарня" від 17.01.2017 року, згідно з якими ОСОБА_7 перебуває на "Д" обліку у нарколога з 09.01.2009 року з діагнозом "психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності" та про те, що він знаходиться на сайті замісної та підтримуючої терапії і отримує метадон (а.с.59, 75, 76).

Апеляційним судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідив докази, долучені до матеріалів кримінального провадження, а саме:

- вищевказані протокол обшуку, висновок експерта та довідки;

- копію паспорта ОСОБА_7 (а.с.57),

- довідку щодо особи ОСОБА_7 , видану інспектором Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , згідно з якою ОСОБА_7 офіційно не працює, за час проживання у конфліктних ситуаціях із сусідами помічений не був, із сусідами підтримує дружні стосунки, не судимий, однак підтримує зв`язки з раніше судимими особами, неодноразово потрапляв у поле зору працівників поліції (а.с.58);

- вимога про судимість та довідка про судимість, згідно з якими ОСОБА_7 не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше (а.с.67, 68).

Також апеляційним судом досліджений протокол слідчого експерименту від 16.09.2016 року, визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, за результатом дослідження якого апеляційний суд вважає, що відповідний висновок суду щодо недопустимості даного доказу є законним та обґрунтованим.

Так, суд у вироку вірно зазначив, що згідно з ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Частиною третьою вказаної статті встановлений вичерпний перелік вимог, яким повинен відповідати будь-який протокол. Згідно з цією нормою, вступна частина протоколу повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Також, згідно ч. 5 ст. 104 КПК, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії, а, згідно ч. 6 ст. 104 КПК, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, у описовій частині протоколу зазначено, що під час слідчого експерименту був присутнім прокурор ОСОБА_9 , що підтверджується відеозаписом слідчого експерименту, однак в порушення ч. 6 ст. 240 та ч. 3 ст. 104 КПК, у вступній частині протоколу відомості про прокурора не зазначені.
Крім того, в порушення ч. 6 ст. 240 та ч. 5 ст. 104 КПК, протокол не підписаний прокурором ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_7 , відсутні у протоколі також відомості щодо відмови зазначених осіб від його підписання.
На підставі викладеного суд дійшов вірного висновку, що протокол слідчого експерименту з додатком у виді відеозапису здобуті з порушенням порядку, встановленого КПК, та в силу ст. 86 КПК є недопустимими доказами, а тому суд не може посилатися на них при ухваленні вироку.
Прокурором в судовому засіданні не було надано жодних доводів на спростування вказаного висновку суду першої інстанції, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладені в абз. 2 п. 4 його постанови від 26 квітня 2002 року №4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Разом з цим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розмір та спосіб фасування наркотичного засобу, виявленого та вилученого у ОСОБА_7 , самі по собі не можуть беззаперечно свідчити про наявність у нього умислу на збут наркотичного засобу, оскільки наявність такого умислу повинна бути доведена у сукупності з іншими доказами, які в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, доводи прокурора щодо того, що ОСОБА_7 перебуває на програмі "метадон", а тому не вживає опій ацетильований, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки відповідних беззаперечних доказів цьому факту прокурором суду не надано, а також він спростовується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд Одеської області вважає кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КПК України вірною, а доводи апеляційної скарги в цій частині - необґрунтованими.

Також апеляційний суд вважає, що на підставі досліджених у судовому засіданні доказів та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції згідно з вимогами ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також особи обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, на підставі чого призначив останньому найбільш м`яке покарання із передбачених санкцією ч.3 ст.309 КПК України, а також вірно застосував до нього положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.
Інших доводів, які свідчили би про наявність підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку, апеляційному суду надано не було.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4