АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1598/17 Справа № 183/1958/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2017 р. щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Кневичи Приморського краю Російської Федерації, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення цим покарання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 року, остаточно призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинувачену обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона за обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 19 грудня 2016 року близько 22 години 00 хвилин, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 разом із своїм знайомим ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою заволоділа належним останньому мобільним телефоном марки «Prestigio PSP3458», чим завдала цьому потерпілому матеріальний збиток на суму 1499,00 гри.

Вказані злочинні дії обвинуваченої були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не заперечуючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність її вини, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 190 КК України, у той же час зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вказує, що згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджена вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 140 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком суду, остання вчинила 19.12.2016 р., тобто до ухвалення попереднього вироку.

Незважаючи на це, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку у порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення раніше призначеного покарання новопризначеним покаранням, до якого застосовані правила ст. 75 КК України, тим самим фактично звільнивши її від відбування реального покарання у виді 140 годин громадських робіт, призначеного вироком цього ж суду від 21.03.2017 р.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; обвинувачену та її захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 190 КК України, законність та справедливість призначеного їй покарання за вчинення даного кримінального правопорушення, в тому числі щодо застосування положень ст. 75 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення закону про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій за сукупністю злочинів, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 2 ст. 21 КПК України, вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.
Виходячи з наведених положень закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання за інший злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку, та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд позбавлений права як застосовувати до раніше призначеного покарання з випробуванням принципи поглинення, часткового чи повного складання з новопризначеним покаранням, так і звільняти особу від раніше призначеного покарання з реальним його відбуванням шляхом призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування за правилами ст. 75 КК України.

Така правова позиція висловлена зокрема у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де зазначено, що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши в оскаржуваному вироку остаточне покарання ОСОБА_11 з урахуванням покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 140 годин громадських робіт, яке підлягало реальному виконанню, шляхом поглинення його новопризначеним покаранням, до якого застосовані правила ст. 75 КК України, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати його повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, із самостійним виконанням вироку Новомосковського міськрайонного суду від 21.03.2017 р.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.07.2017 р. щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.03.2017 р. відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Копії вироку після проголошення негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4