АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1623/17 Справа № 176/949/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції)

обвинуваченої ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000407 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину обвинуваченою, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити від відбуття покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 окремо за кожен злочин, що входить в сукупність та не визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, згідно із вимогами ч. 1 ст. 70 КК України.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбуття покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначені покарання виконувати самостійно; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 29 березня 2017 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , проходячи разом з раніше знайомим їй ОСОБА_10 повз дитячий садок «Червоненька квіточка», розташований за адресою вул. Козацької Слави,16 в м. Жовті Води Дніпропетровської області, побачили на газоні поліетиленовий пакет білого кольору з написом «Нова пошта». Піднявши вказаний пакет ОСОБА_10 виявив в ньому жіночий гаманець червоного кольору з грошовими коштами в сумі 25 гривень та двома пластиковими платіжними картками ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 та ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_2 (рахунок № НОМЕР_3 ), які належать ОСОБА_7 . Виявлені грошові кошти в сумі 25 гривень ОСОБА_10 залишив собі, а гаманець червоного кольору з наявними у ньому платіжними картками передав у руки ОСОБА_8 , яка спостерігала за його діями і бачила вміст виявленого гаманця, та повідомив, що дані речі вона може залишити собі.

В свою чергу ОСОБА_8 передбачаючи, що на рахунках, доступ до яких забезпечується за допомогою знайдених пластикових платіжних карток можуть знаходитись грошові кошти, діючи умисно, усвідомлюючи те, що вказані картки їй не належать, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння вказаними платіжними картками, та корисливий мотив подальшого таємного викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках, залишила вказані платіжні картки при собі для подальшого використання, тобто таким чином привласнила їх.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року, п. п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" від 5 квітня 2001 року, ч. 4 ст. 51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" від 07 грудня 2000 року документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. При цьому одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо), які являють собою емітовані в установленому законодавством порядку пластикові чи іншого виду картки, що використовуються для ініціювання переказу коштів з рахунку платника або банку, а також для здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Платіжні картки є власністю емітента (банка) і надаються ним відповідно до умов договору клієнту, в тому числі і фізичній особі - держателю спеціального платіжного засобу, який на законних підставах використовує платіжні картки.

Тобто, платіжні картки як платіжні інструменти - засоби доступу до банківських рахунків повністю відповідають визначенню поняття «офіційний документ» і є різновидом офіційних документів.

Після цього, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, 29 березня 2017 приблизно о 19 годині 43 хвилин, зайшла до аптеки № 59 «Руан», розташованої за адресою: Дніпропетровська область м. Жовті Води, вул. Ярослава Мудрого,1. Знаходячись в приміщенні вказаної аптеки, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення грошових коштів, які знаходяться на рахунках, доступ до яких забезпечується за допомогою раніше привласнених нею платіжних карток ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 та ПАТ «Державний ощадний банк України», шляхом придбання товару у аптеці замовила товар, а саме дитячі підгузки вартістю 19 гривень. Після того, як працівниця аптеки назвала суму до сплати ОСОБА_8 повідомила, що бажає розрахуватися за допомогою платіжної картки, та використовуючи пластикову платіжну картку «Ощадбанк» № НОМЕР_2 що забезпечує доступ до карткового рахунку № НОМЕР_3 (можливість розпорядження грошовими коштами, що перебувають на вказаному рахунку), оформленого на ім`я ОСОБА_7 , через Р08-термінал здійснила оплату дитячих підгузків вартістю 19 гривень. Усвідомивши те, що їй вдалося розрахуватися вказаною карткою послідовно замовила товар, а саме: дитячі ліки вартістю 148 гривень 15 копійок, та автоматичний тонометр «Гамма» вартістю 568 гривень 45 копійок, та в такому порядку розрахувалася вказаною карткою за даний товар, тобто таким чином таємно викрала грошові кошти, належні ОСОБА_7 .

Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 29 березння 2017 приблизно о 19 годині 55 хвилин, прибула до аптеки «Конвалія», розташованої за адресою: вул. Кропоткіна,39 в м.Жовті Води Дніпропетровської області, де через Р08-термінал, використовуючи пластикову картку «Ощадбанк» № НОМЕР_2 , що забезпечує доступ до карткового рахунку № НОМЕР_3 (можливість розпорядження грошовими коштами, що перебувають на вказаному рахунку), оформленого на ім`я ОСОБА_7 , придбала інгалятор компресорний «Turbo Train», вартістю 1215 гривень, тобто таким чином таємно викрала грошові кошти належні ОСОБА_7 з оформленого на її ім`я банківського рахунку, розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяла майнову шкоду потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 1 950 гривень 60 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену, яка не заперечувала у задоволенні апеляційної скарги прокурора, завила клопотання щодо застосування до неї амністії, потерпілу, яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Пункти 1 і 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно із ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Відповідно до ч. 4 п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд у порядку, встановленому ст. 70 КК України, зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю) суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
Допущені порушення при призначенні покарання свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, не призначив остаточного покарання за сукупністю вчинених нею злочинів, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України та постановлення нового вироку, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України у виді позбавлення волі і штрафу із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, та враховуючи особу обвинуваченої, яка раніше не судима, у вчиненому щиро розкаялася, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, можливе виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для попередження скоєння обвинуваченою нових злочинів.
Обвинуваченою ОСОБА_8 заявлено клопотання про застосування до неї амністії відповідно до п.в ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Колегія суддів, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинила умисні злочини, що відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, має трьох дітей, яким не виповнилось 18 років, щодо яких вона не позбавлена батьківських прав, приходить до висновку про задоволення клопотання обвинуваченої щодо застосування амністії та звільнення її від відбування покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців зі сплатою штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
На підставі п.в ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити засуджену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4