АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 вересня 2015 року за № 120 151 000 200 078 23, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Голінка Роменського району Сумської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 11 травня 2011 року Охтирським міським судом Сумської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі,

18 липня 2012 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 4 (чотири) місяці 1 (один) день,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Славута Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 2 березня 2010 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки;

- 2 вересня 2011 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- 23 червня 2015 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 125 КК України на 200 (двісті) годин громадських робіт,

по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього належного йому майна;

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_11 покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2015 року у виді 25 (двадцяти п`яти) днів позбавлення волі, та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 25 (двадцять п`ять) днів з конфіскацією усього належного йому майна.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, оскільки вважає його таким, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Разом із цим, апелянт вважає недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні, та що суд неправильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України, а також при призначенні йому покарання не врахував незадовільний стан його здоров`я як обставину, що пом`якшує покарання.

Водночас, обвинувачений стверджує, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, оскільки проголошення вироку відбулося за відсутності захисника, на що він, ОСОБА_6 , своєї згоди не надавав.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримання.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає про те, що в діях обвинувачених відсутній склад злочину, у вчиненні якого їх було визнано винуватими вироком суду, оскільки стороною обвинувачення на підтвердження об`єктивної сторони злочину не було представлено беззаперечних доказів погрози застосування до потерпілого насильства, що є небезпечним для життя та здоровя.

Крім того, апелянт стверджує, що під час досудового розслідування були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на які суд першої інстанції уваги не звернув, натомість докази, які були отримані при проведенні слідчих дій з порушенням встановленого законом порядку, поклав в основу обвинувального вироку. Зокрема, ОСОБА_8 вказує, що перед проведенням впізнання, всупереч вимог ст. 228 КПК України, потерпілому ОСОБА_12 попередньо були показані особи обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , а під час огляду місця події 12 вересня 2015 року фактично було проведено обшук обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , що свідчить про недопустимість як доказів відповідних протоколів огляду місця події та протоколів пред`явлення особи для впізнання.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вирок суду в частині визнання його винуватим скасувати, а кримінальне провадження закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливостей їх отримання, та які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, також просили вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити внаслідок не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливостей їх отримання, та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ; прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення поданих сторонами захисту апеляційних скарг та вказував на відсутність законних підстав для скасування вироку суду, дослідивши частково за клопотанням сторони захисту матеріали кримінального провадження № 120 151 000 200 078 23 від 12 вересня 2015 року, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 12 вересня 2015 року, приблизно о 3 годині 10 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Зарічна, 44, в кафе «Паті», ОСОБА_7 вирішив здійснити напад з метою заволодіння майном ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 12 вересня 2015 року, приблизно о 3 годині 15 хвилин, знаходячись в приміщенні указаного кафе, зустрівся з ОСОБА_6 , з яким вступив у злочинну змову на здійснення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 і ОСОБА_6 підійшли до ОСОБА_12 , який знаходився на вулиці біля виходу з кафе «Паті», та, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, почали погрожувати ОСОБА_12 та вимагати, щоб останній віддав їм свої грошові кошти. ОСОБА_12 відмовився, після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 повернулися до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Через деякий час ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, наздогнали ОСОБА_12 неподалік станції метро «Славутич» та, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, почали погрожувати ОСОБА_12 спричиненням тілесних ушкоджень, якщо він не віддасть їм своє майно, на що ОСОБА_12 , злякавшись, віддав їм грошові кошти в сумі 240 гривень. Далі, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , який погрожував при цьому застосуванням предмета, схожого на ніж, з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, подолавши волю ОСОБА_12 до опору, відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном «Нокіа 515» чорного кольору, вартістю 1 500 гривень, у середині якого містилась сім-картка оператора «Лайф», вартістю 20 гривень, та золотою обручкою, вагою 3 грами, вартістю 3 000 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли, завдавши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4 770 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України, яке полягає у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та підтверджені зібраними у встановленому законом порядку доказами у справі в їх сукупності.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про те, що у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було попередньої змови між собою на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а також, що належне ОСОБА_12 майно, він віддав добровільно, спростовуються матеріалами справи.

Зокрема, із показань потерпілого ОСОБА_12 , наданих в судовому засіданні, вбачається, що саме ОСОБА_7 і ОСОБА_6 здійснили на нього 12 вересня 2015 року біля станції метро «Славутич» розбійний напад, під час якого ОСОБА_6 , погрожуючи ножем, вимагав гроші. В наступному, ОСОБА_6 зняв з його, ОСОБА_12 пальця обручку, дістав з кишені мобільний телефон та віддав ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає, що злагодженість і спрямованість дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які виразились у тому, що отримавши від потерпілого ОСОБА_12 відмову у передачі їм власних грошових коштів біля кафе «Паті», через деякий час вони наздогнали потерпілого біля станції метро «Славутич» та, погрожуючи застосуванням предмета, схожого на ніж, заволоділи майном останнього, свідчить про наявність попередньої змови між ними на вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_12 .

При цьому, погрозу застосування фізичного насильства, а саме розмахування предметом, який потерпілий ОСОБА_12 вважав за ніж, була сприйнята останнім як реальна небезпека для його життя та здоров`я, тобто у нього склалося явне та реальне враження, що у разі, якщо він протидіятиме винним особам або не виконає їхніх вимог, цю погрозу буде реалізовано. Така погроза сприймалася потерпілим як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_12 у кримінальному провадженні носять по справі стабільний характер, об`єктивно підтверджуються іншими доказами, а тому сумнівів в своїй правдивості не викликають.

З наведеного, суд вірно розцінив твердження обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про те, що вони не вчиняли збійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 та що він добровільно віддав їм своє майно, як обрану ними позицію захисту від відповідальності і покарання за вчинений злочин.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за які їх засуджено та правильно кваліфікував їхні дії за ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суд першої інстанції вмотивовано послався на:

- дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 12 вересня 2015 року, який проводився за адресою: м. Київ, вул. Зарічна, 44, у кафе «Оболонь» (кафе «Паті») та в ході проведення якого у ОСОБА_6 при поверхневому огляді було вилучено каблучку жовтого кольору, якою, згідно з поясненнями ОСОБА_6 , він заволодів, погрожуючи ножем невідомому чоловіку в цей же вечір, приблизно о 3 годині 30 хвилин, біля станції метро «Славутич» (т. 2 а. с. 64-70);

- дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 12 вересня 2015 року, який проводився за адресою: м. Київ, вул. Зарічна, 44, у кафе «Оболонь» (кафе «Паті») та в ході проведення якого у ОСОБА_7 при поверхневому огляді було вилучено мобільний телефон «Нокіа 515», що належить потерпілому ОСОБА_12 (т. 2 а. с. 78-82);

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12 вересня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_13 як особу, яка здійснила на нього напад (т. 2 а. с. 95-98);

- дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13 вересня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка здійснила на нього напад (т. 2 а. с. 99-102);

- постанову від 12 вересня 2015 року про визнання та приєднання в якості речового доказу каблучки жовтого кольору, вилученої у ОСОБА_13 (т. 2 а. с. 83);

- постанову від 12 вересня 2015 року про визнання та приєднання в якості речового доказу мобільного телефону «Нокіа 515», вилученого у ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 84);

- показання в суді свідка ОСОБА_14 , який був присутній в якості понятого 12 вересня 2015 року під час пред`явлення особи, яка здійснила розбійний напад, для впізнання потерпілому ОСОБА_12 ;

- показання в суді свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що знаходячись восени 2015 року у кафе «Паті», на прохання директора кафе, він викликав поліцію та в наступному по прибуттю наряду поліції у ОСОБА_7 , який знаходився у приміщенні кафе, було вилучено мобільний телефон чорного кольору, схожий на марку «Нокіа»;

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 12 вересня 2015 року, згідно з яким, приблизно о 4 годині 30 хвилин 5 годині 30 хвилин, за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, станції метро «Славутич», невідома особа, погрожуючи застосування предмета, схожого на ніж, заволоділа майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном «Нокіа 515» та обручкою (т. 2 а. с. 63).

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог закону надав оцінку сукупності зібраних у справі доказів з точки зору їх достатності і взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Підстав вважати, що під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як про це стверджує в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , у колегії суддів відсутні.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що судовий розгляд проведено неповно у зв`язку із неправомірною відмовою суду у задоволенні клопотання про допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , про дослідження як доказу відео з камер відеоспостереження у кафе «Паті», є безпідставними.

Під час судового розгляду судом першої інстанції було вжито усіх процесуальних заходів щодо забезпечення явки вказаних свідків, в тому числі шляхом постановлення ухвали про привід. Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, встановити місцезнаходження означених осіб уповноваженими органами не видалось за можливе.

Колегія суддів погоджується також і з рішенням суду в частині відмови у задоволенні клопотання про дослідження як доказу відео з камер відеоспостереження у кафе «Паті», оскільки, виходячи з встановлених обставин вчиненого кримінального правопорушення, дане відео не може становити доказового значення щодо наявності чи відсутності фактів чи обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Крім того, відсутні підстави і для визнання недопустимими доказів: протоколів огляду місця події від 12 вересня 2015 року, в яких містяться дані про вилучення у ОСОБА_6 каблучки жовтого кольору та у ОСОБА_7 мобільного телефону «Нокіа 515», що належать потерпілому ОСОБА_12 , та протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 12 вересня 2015 року і від 13 вересня 2015 року.

Матеріали кримінального провадження свідчать, що огляд місця події проведено відповідно до вимог ст. 237 КПК України, яка регламентує порядок проведення такої слідчої дії, в обвинувачених були вилучені лише речі, які мають значення для кримінального провадження. Протокол за наслідками слідчої дії складений уповноваженою на те особою, підписаний слідчим, понятими та спеціалістом, що узгоджується з вимогами КПК України.

Також, зважаючи на те, що перегляд відео з камер відеоспостереження проводився слідчо-оперативною групою з метою оперативного розшуку осіб, які вчинили злочин, а також, що розбійному нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ОСОБА_12 передувало тривале спілкування потерпілого з обвинуваченими, а отже він бачив та усвідомлював, що напад здійснено саме цими особами, підстав вважати, що при пред`явленні осіб для впізнання було порушено вимоги процесуального закону, зокрема ст. ст. 228, 231 КПК України, у колегії суддів відсутні.

Необґрунтованим є також твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що під час судового розгляду було порушено його право на захист. Як видно з матеріалів справи, після задоволення заяви про самовідвід адвоката ОСОБА_18 , суд ухвалою від 4 лютого 2016 року призначив обвинуваченому ОСОБА_6 захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, який і здійснював захист інтересів обвинуваченого під час судового провадження у першій інстанції.

Не є підставою для скасування вироку суду і твердження обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про проголошення судом вироку стосовно нього у відсутність його захисника.

Що стосується призначеного Табурянському ОСОБА_19 і ОСОБА_7 покарання, то суд згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення, обставини справи, дані, що характеризують кожного з осіб обвинувачених, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив їм покарання у виді позбавлення волі.

Із таким висновком погоджується колегія суддів, вважає призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання такої обставини, що пом`якшує покарання, як наявність у нього важкого захворювання, є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей, що підтверджують дану обставину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судовий розгляд справи проведено повно, всебічно та об`єктивно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування чи зміни вироку у справі не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - у той же строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Провадження: № 11-кп/796/324/2018

Категорія КК України: ч. 2 ст. 187
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_20
Суддя - доповідач: ОСОБА_1