АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/74/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №626/1786/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
засуджений за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
-за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років
Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, восени 2015 року зібрав на полях в с. Петрівка Красноградського району Харківської області насіння рослин коноплі. В подальшому в травні 2016 року, точна дата та час в ході проведення досудового розслідування не встановлена, у полімерних пляшках та металевому відрі у себе в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , посіяв частину насіння рослин коноплі та вирощував на підвіконнику у себе в кімнаті.
В подальшому, в кінці травня 2016 року, точна дата та час в ході проведення досудового розслідування не встановлені, вказані ємності з рослинами конопель та ще насіння коноплі, що залишилось, ОСОБА_7 висадив на присадибній ділянці свого домоволодіння за вказаною адресою серед пророслих посівів кукурудзи та періодично прополював вказані рослини від буряну та поливав.
Крім того, на території свого домоволодіння під вікнами своєї кімнати ОСОБА_7 в травні 2016 року, точні дата та час в ході проведення досудового розслідування не встановлені, посіяв насіння коноплі та вирощував (прополював та поливав) вказані рослини до того часу, поки вказаний посів не був виявлений працівниками поліції 23.08.2016 року.
Так, 23.08.2016 року близько 16.50 години, працівниками поліції Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено 56 рослин та на території домоволодіння під вікнами кімнати ОСОБА_7 35 рослин, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи за № 1283 від 29.08.2016 року відносяться до нарковмісних рослин роду конопля.
Крім того, на початку серпня 2016 року, точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, зірвав верхівки з частини рослин коноплі, які до цього незаконно посіяв та вирощував як на присадибній ділянці, так і на іншій території свого домоволодіння, переніс їх до приміщення літньої кухні на території свого домоволодіння за вищевказаною адресою, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину.
В подальшому ОСОБА_7 висушив вказану речовину на полиці в приміщенні літньої кухні, в шафі в своїй кімнаті в самому домоволодінні та на горищі в одній із господарчих будівель на території домоволодіння, після чого частково подрібнив висушені рослини конопель, тим самим незаконно виготовив наркотичну речовину та незаконно зберігав у вищезазначених місцях для особистого вживання без мети збуту до моменту виявлення наркотичного засобу працівниками поліції при наступних обставинах.
Так, 23.08.2016 року близько 16.50 години працівниками поліції Красноградського ВП ГУ НП в Харківській області під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 та в господарчих будівлях на території домоволодіння за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено вказані у вироку предмети та речовини.
Згідно з висновками судово-хімічних експертиз вилучені речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину: 125,6232 грама, 278,1462 грама, 19,4347 грам, 35,7933 грам, 59,1041 грама; смолою канабісу, маса смоли канабісу складає 0,4702 г.; екстрактом канабісу, маса екстракту канабісу складає 0,0897 г.; діючим наркотичним началом ТГК (тетрагідроканнабінол) та інші канабіноїди, масу сухого залишку нашарувань не визначено із-за малої їх кількості; концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину: 5,8233 грам, 1,4490 грам, 10,3874 грам, 5,5578 грам, 3,0432 грам, 2,2248 грам, 1,4711 грам, 1,6380 грам, 1,2402 грам, 1,3684 грам, 2,4318 грам, 1,4582 грам; алкалоїд опію морфін, маса якого не визначена із-за малої кількості; макова солома, масою в перерахунку на суху речовину 3,6946 грам; опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1157 грам.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України та незастосуванням ст. 69-1 КК України; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України - у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. В обґрунтування скарги вказав, що суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння, матеріальної шкоди злочином не завдано, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, а тому покарання необхідно було призначати з урахуванням положень ст. 69-1 КК України у розмірі, що не може перевищувати 2/3 максимального строку за сакцією статті обвинувачення. Рішення суду щодо звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання вважає немотивованим, прийнятим без достатніх підстав враховуючи обставини справи та дані про особу обвинуваченого, виправлення якого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; обвинуваченого, який заперечував проти скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги прокурора в частині правильності призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував, що він не одружений, дітей не має, не працює, в силу ст. 89 КК не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, було визнано щире каяття та активне сприяння слідству.
Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Також, районним судом було враховано характер і ступінь суспільної небезпечності злочину, конкретні обставини справи, кількість вилучених наркотичних речовин та посіяних кущів конопель.
Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за кожним складом злочину та за їх сукупністю.
При цьому, відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З оскаржуваного вироку та матеріалів провадження вбачається, що по справі наявні передбачені п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння слідству; матеріальні збитки злочином не завдані; обставин, що обтяжують покарання, не встановлено; обвинувачений визнав вину у вчиненні інкримінованих злочинах. Отже, покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, у розмірі, що не перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення.
Вказану норму закону суд першої інстанції при постановленні вироку не виконав та призначив покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, що перевищує 2/3 розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.
Таким чином, доводи апеляції прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 310, ст. 70 КК України та приведенню його у відповідність із вимогами загальної частини КК України.
Що стосується доводів апеляції прокурора про необгрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся у скоєних злочинах, активно сприяв слідству.
Крім того, при апеляційному розгляді справи суду надані документи про те, що обвинувачений ОСОБА_7 працює на підприємстві ТОВ «Данко» з 15.04.2017 р., пройшов курс стаціонарного лікування у наркологічному відділенні лікування наркоманії № 2 КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» з 04.05.2017 р. по 12.05.2017 р. з діагнозом: Синдром залежності від поєднаного вживання наркотичних речовин. Виписаний по закінченню курсу в задовільному стані.
Сукупність наведених даних свідчать про те, що обвинувачений своєю поведінкою та активними діями (працевлаштування, лікування від наркотичної залежності) намагається стати на шлях виправлення.
З огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення та повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.
Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.
Призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляції прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є непереконливими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
Крім цього, колегія суддів приймає до уваги позицію прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та у судових дебатах просив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 310, ст. 70 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 309 КК України вважати його засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді: