АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

особи, яка подала скаргу адвоката ОСОБА_7
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 та прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року про визнання незаконними дій детектива НАБ України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою було частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 та визнано незаконними дії детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні, від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_12 . В іншій частині цієї скарги відмовлено.

Приймаючи рішення про визнання дій детектива НАБ України незаконними, слідчий суддя, з посиланням на вимоги ст. 55 Конституції України, ст. 21 КПК України, положення якої гарантують право особи на оскарження в суді рішень, дій та бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, зазначив, що порядок вирішення питання про видачу особи в Україну для притягнення до кримінальної відповідальності регламентований Розділом ІХ Кримінального процесуального кодексу України.

При цьому, вказуючи на недотримання детективом НАБУ вимог ст. 28 Європейської конвенції «Про видачу правопорушників» від 13.12.1957 року, ратифікованої Законом України від 16.01.1998 року, аналізуючи положення статей 541, 545, 548, 552, 574, 575 КПК України, якими визначена процедура направлення клопотання про видачу особи до Центрального органу України, змісту цього клопотання, порядку та суб`єкта звернення до компетентних органів іноземних держав із запитом про видачу особи (екстрадиція), а також вимоги до форми та змісту цього запиту, слідчий суддя зазначив, що в даному випадку із запитом до компетентного органу іноземної держави має звертатися саме Генеральна прокуратура України, як центральний орган, однак згідно наданих матеріалів, до компетентного органу іноземної держави з запитом про видачу особи звернувся детектив за погодженням з прокурором, а Генеральною прокуратурою було лише листом направлено запит до Міністерства юстиції Королівства Іспанія.

Таким чином, посилаючись на зазначені порушення вимог КПК України щодо порядку та процедури звернення із запитом про видачу особи до компетентного органу іноземної держави, слідчий суддя зазначив, що звернення детектива ОСОБА_11 до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом про екстрадицію народного депутата України ОСОБА_10 було здійснено в порушення процесуального закону в частині обов`язку звертатися із зазначеним запитом про екстрадицію виключно через Генеральну прокуратуру України, дійшов висновку про незаконність дій детектива НАБ України ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні, від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія із запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 , оскільки згідно діючого законодавства детектив НАБ України не наділений правом будь-яким чином та в будь-якій формі звертатися до іншої держави щодо видачі особи, і хоча, відповідно до п.1. ст. 575 КПК України, клопотання про видачу особи в Україну готує детектив, таке клопотання не повинно містити звернення до іншої держави.

На ухвалу слідчого судді прокурор відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000121 від 19.03.2015 року та адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року як незаконну та постановити нову ухвалу, якою відмовити у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 на дії детектива Національного антикорупційного бюро України.

Вважає, що відповідно до ч.1 ст. 303 КПК України, рішення у формі запиту про екстрадицію, незалежно від суб`єкта, який його прийняв не підлягає оскарженню до слідчого судді на стадії досудового розслідування та відповідно до ч.2 тієї ж статті може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя мав би постановити ухвалу про відмову у відкритті провадження за скаргою.

При цьому зазначає, що питання видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення регулюється главою 44 КПК України. Так, відповідно до ч.2 ст. 575 КПК України детективом НАБ України було підготовлено клопотання про видачу особи в Україну, яке було складено з дотриманням усіх вимог, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 575 КПК України, до якого було долучено всі необхідні документи, передбачені пунктами 1-7 статті 575 КПК України і згідно вимог ч.3 ст. 575 КПК України клопотання було підписане детективом та засвідчено печаткою Національного антикорупційного бюро України та здійснено переклад даного клопотання та усіх документів до нього на англійську мову. В подальшому відповідно до ч.4 ст. 575 КПК України Національне бюро листом від 09.12.2016 №01/18/44415 надіслало клопотання про видачу особи в Україну з усіма необхідними документами до Генеральної прокуратури України з проханням вирішити питання про направлення запиту до компетентних органів Королівства Іспанія щодо видачі в Україну ОСОБА_10 .

Таким чином детективом було забезпечено лише підготовку та надсилання до Генеральної прокуратури України усіх необхідних, згідно ст. 575 КПК України, документів для подальшого вирішення Генеральною прокуратурою України, як центральним органом щодо видачі (екстрадиції) підозрюваного у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування (ч.2 ст. 574 КПК України), питання стосовно можливості звернення із запитом до нейтрального органу Королівства Іспанія - Міністерства юстиції, після чого Генеральна прокуратура України, перевіривши матеріали, надіслані детективом з метою направлення запиту про видачу ОСОБА_10 в Україну (клопотання та додатків до нього), дійшла висновку про наявність підстав для його направлення та в подальшому звернулася із запитом від 13.12.2016 № 06-40411-15 до Міністерства юстиції Королівства Іспанія.

Також апелянт звертає увагу, що стороною обвинувачення було надано суду копію листа, який надійшов 16.11.2017 року до Генеральної прокуратури щодо виконання запиту про екстрадицію ОСОБА_10 від МЗС Іспанії, яким поінформовано Генеральну прокуратуру України та у подальшому НАБ України про те, що Центральним слідчим судом №6 Національної Аудієнції Іспанії обрано запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді умовного звільнення у рамках розгляду справи про його екстрадицію, із покладенням обов`язку 1 числа кожного місяця з`являтись перед Центральним слідчим судом №6 Національної аудієнції або іншим судом відповідно до місця проживання.

Вважає, що правоохоронними органами України були дотримані вимоги КПК України та міжнародних договорів під час підготовки НАБ України клопотання про видачу особи та подальшого звернення Генеральної прокуратури України із запитом і компетентними органами Королівства Іспанії прийнято вказані документи та розпочато розгляд цього запиту, на час якого до ОСОБА_10 застосовано заходи забезпечення у розумінні законодавства України.

Отже, на думку прокурора, оскаржувана ухвала слідчого судді від 05.12.2017 року не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, є незаконною і необґрунтованою, оскільки слідчий суддя під час її винесення вийшов за межі своїх повноважень щодо судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, який належить здійсненню виключно у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом.

Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи ухвалу слідчого судді в частині визнання дій детектива незаконними, вважає незаконним оскаржуване рішення слідчого судді в частині відмови у скасуванні запиту НАБ України від 07 грудня 2016 року про екстрадицію компетентними органами королівства Іспанії ОСОБА_10 та ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року та постановлення апеляційним судом нової ухвали, якою його скаргу подану до слідчого судді задовольнити повністю, визнати дії детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_13 , які виразилися у його зверненні від імені НАБ України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом №01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 та скасувати запит НАБ України від 07 грудня 2016 року, зареєстрований за № 01-18/44415 про екстрадицію компетентними органами королівства Іспанії, ОСОБА_10 .

В обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги. При цьому вказує, що відповідно до ч. 2 листа ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.11.2012 №1640/0/4-12 «Про деякі питання порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування», вбачається, що слідчий суддя, за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, визнаючи рішення детектива незаконним, зобов`язаний скасувати зазначене рішення детектива у формі запиту про екстрадицію компетентними органами королівства Іспанії, ОСОБА_10 постановляється ухвала, яка може бути: 1) про скасування рішення слідчого чи прокурора у випадку визнання його незаконним; 2) про зобов`язання припинити дію у випадку визнання її незаконною; 3) про зобов`язання вчинити певну дію у випадку визнання бездіяльності незаконною.

Таким чином апелянт вважає, що виходячи з аналізу зазначених норм в їх системному взаємозв`язку з листом ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.11.2012 № 1640/0/4-12 «Про деякі питання порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування», слідчий суддя, визнаючи рішення детектива незаконним, зобов`язаний скасувати зазначене рішення детектива, яке в даному випадку було винесено детективом у формі запиту про екстрадицію компетентними органами королівства Іспанії ОСОБА_10 .

Крім того, вказуючи на можливість оскарження рішення слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року, адвокат ОСОБА_7 , з посиланням на ст. 55, 129 Конституції України, на положення ст. 13 Конвенції Європейського суду з прав людини, ст. 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ч.6 ст. 9 КПК України та п.2 Постанови №7 Пленуму ВСУ «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» від 30.05.1997 року, зазначає, що суди не вправі з часу введення Конституції України в дію, відмовляти фізичним чи юридичним особам у прийнятті до судового розгляду заяв і звернень, тобто не вправі відмовляти у судовому захисті прав та свобод людини і громадянина, у прийнятті скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб з підстав, не передбачених Конституцією чи законом.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та їх заперечення проти апеляційної скарги адвоката; пояснення адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи поданої ним в інтересах ОСОБА_10 апеляційної скарги і заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження за скаргою та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 9 КПК України визначено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнарожних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Переглядаючи в межах поданих апеляційних скарг ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12.2017 року, постановлену за наслідками розгляду скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що вказане судове рішення є незаконним, оскільки не грунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства України та не відповідає встановленим ним завданням і основним засадам кримінального провадження, при здійсненні якого, як встановлено ч.3 ст. 9 КПК України не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

З матеріалів провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 вбачається, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000121 від 19.03.2015 року за ознаками скоєння ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 255, ч.3 ст.27, ч.4 ст.28, ч.5 ст. 191, ч.3 ст.27, с.4 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.4 ст. 28 ч.2 ст. 205, ч.3 ст.27, ч. 4 ст. 28, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 27, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 364-1, ч. 12 ст. 388, ч.3 ст. 27, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 366 КК України.

В рамках цього кримінального провадження 09.12.2016 року детектив НАБУ ОСОБА_11 за погодженням з прокурором групи прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України - ОСОБА_9 , від імені НАБУ звернувся до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом про екстрадицію народного депутата України ОСОБА_10 .

Посилаючись на незаконність дій детектива НАБУ - ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва зі скаргою, в якій просив визнати дії детектива незаконними та скасувати вказаний запит НАБУ про екстрадицію ОСОБА_10 .

Однак, незважаючи на те, що вимоги скарги вочевидь не узгоджуються з повноваженнями слідчого судді під час здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, оскільки стосувалися оскарженню дій детектива, що не підлягають оскарженню, слідчий суддя прийняв вказану скаргу до провадження, розглянув її по суті та частково задовольнив вимоги адвоката ОСОБА_7 .

При цьому, слідчий суддя не врахував, що дійсно згідно ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, проте таке право може бути реалізовано у передбачений законодавством України спосіб.

Так, в офіційному тлумаченні частини другої ст. 55 Конституції України, викладеному в рішенні Конституційного Суду України від 14.12.2011 року за № 19-рп/2011 зазначено, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом.

Також слід зазначити, що згідно з положеннями ст. 24 КПК України, які узгоджуються з приписами ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України. При цьому, специфіка процесуальної діяльності визначає особливу процедуру оскарження дій (бездіяльності), а також рішень осіб, які її здійснюють і право на таке оскарження у кримінальному процесі забезпечується встановленими у нормах КПК порядку і строків принесення, а у деяких випадках і розгляду, скарг на дії (бездіяльність) та рішення суду, слідчого судді, прокурора, слідчого.

Отже, порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження, регламентований главою 26 КПК України.

Частина 1 ст. 303 КПК України містить вичерпний перелік випадків оскарження в окремому провадженні рішень, дій чи бездіяльності сторони обвинувачення на досудовому розслідуванні, а саме можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: 1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк; 2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування; 3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження; 4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження; 5)рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим; 6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки; 7) рішення слідчого, прокурора про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; 8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу; 9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування.

Частиною 2 ст. 303 КПК України передбачено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого (детектива), прокурора, що не підлягає оскарженню.

Аналізуючи вимоги скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що ним не оскаржувалась жодна дія, бездіяльність чи рішення слідчого (детектива), які відповідно до приписів частини 1 ст. 303 КПК України можуть бути предметом розгляду слідчого судді, проте слідчий суддя, частково задовольнивши скаргу адвоката ОСОБА_14 , визнав дії детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні, від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 незаконними, а в іншій частині скарги відмовив, не дотримався вимог, передбачених ст. 303-307 КПК України.

Отже, за наслідками апеляційного розгляду за скаргами адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 та прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 та приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05.12. 2017 року як незаконної з постановленням апеляційним судом, відповідно до вимог ч.3 ст. 407 КПК України, нової ухвали, якою у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 про визнання незаконними дії детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 та скасування цього запиту слід відмовити.

За наведеного, апеляційна скарга прокурора у провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2017 року, якою частково задоволена скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 та визнано незаконними дії детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 , а в решті вимог скарги відмовлено - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 про визнання незаконними дії детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_11 , які виразилися у його зверненні від імені Національного антикорупційного бюро України до компетентних органів Королівства Іспанія з запитом № 01-18/44415 про екстрадицію ОСОБА_10 та скасування цього запиту - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: _________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

_________________ _________________

ОСОБА_4 ОСОБА_5