Справа № 301/193/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.12.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/569/17 за зміненою апеляційною скаргою прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 08.08.2017.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Дров`яний Улітовського району Читинської області Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не одружений, із середньою освітою, непрацюючий, не судимий, засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 03 (три) роки 06 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Речові докази: сумочку марки «RDX» червоного кольору, чоловічий дезодорант-спрей для тіла «BLACK SUEDE TOUCH», чоловічу туалетну воду «BLACK SUEDE TOUCH», електричний фен для сушки волосся «A-Plus», електро випрямляч для волосся «A-Plus» та парасолю повернуто ОСОБА_8 .. Болгарку марки « DWT WS08 125T» зеленого кольору повернуто потерпілому ОСОБА_9 ..

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 , 05.10. 2016, близько 11 год., діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, проник в середину будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , де зі спальної кімнати, таємно скоїв крадіжку бувшої у використанні жіночої сумочки марки « RDX», червоного кольору, вартістю 100 грн.; чоловічий дезодорант - спрей для тіла «BLACK SUEDE TOUCH» вартістю 42,50 грн.; чоловічу туалетну воду «BLACK SUEDE TOUCH» вартістю 75 грн.; електричний фен для сушіння волосся «А- Plus» вартістю 140,50 грн.; електро - випрямляч для волосся «А- Plus» вартістю 106,50 грн. та парасолю вартістю 115 грн., заволодівши викраденим зник з місця скоєння злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 579 ( п`ятсот сімдесят дев`ять) грн. 50 коп..

-2-

Також, 13.10.2016, близько 15 год., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинені на замок дерев`яні двері на приміщенні сараю, що знаходиться на території дворогосподарства, 791 в с. Лисичево Іршавського району, де проживає ОСОБА_10 , проник в середину сараю, звідки з полиці, таємно скоїв крадіжку бувшої у використанні болгарки марки «DWT WS08-125T», зеленого кольору вартістю 514,80 грн., після чого заволодівши викраденим, з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 514,80 ( п`ятсот чотирнадцять) грн. 80 коп..

В апеляційній скарзі прокурор Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури просить вирок суду від 08.08.2017 щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 змінити. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироками Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.03.2017, Свалявського районного суду Закарпатської області від 05.05.2017 та Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.07.2017 остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 06 (шість) місяців. 08.11.2017 прокурор змінив вимоги апеляційної скарги, просить вирок суду від 08.08.2017 щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказані порушення кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора, просить змінити йому розмір покарання, оскільки прокурор в суді першої інстанції не надав жодних доказів на підтвердження наявності у нього судимостей. За таких обставин, вказана в апеляційній скарзі помилка, допущена саме з вини прокурора, а не суду першої інстанції, оскільки стороною обвинувачення не доведено факту наявності судимості в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи зміненої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив пом`якшити йому покарання та заперечив щодо апеляційної скарги прокурора, промову прокурора на підтримання зміненої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, колегія суддів уважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягають до часткового задоволення за таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.

-3-
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.

Фіксування судового засідання технічними засобами - це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання.

Пунктом 3.2.1. розділу ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року (далі Інструкція), секретар або інший працівник апарату суду перед початком роботи зобов`язаний, серед іншого, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом (пункт 3.3.2. розділу ІІІ Інструкції). У разі необхідності секретар або інший працівник апарату суду звертається до судді (головуючого у судовому засіданні) з проханням звернутися до учасників судового процесу (процесуальної дії) говорити голосніше (пункт 3.3.3. розділу ІІІ Інструкції). У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового засідання (процесуальної дії) та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора (пункт 3.3.4. розділу ІІІ Інструкції).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що наявний в матеріалах справи технічний носій інформації взагалі не містить технічного фіксування судового розгляду, який відбувся - 08.08.2017, в ході якого відбувся розгляд кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , а також проголошення вироку суду, за результатами такого судового розгляду.

Крім того, всі інші судові засідання, наявні на технічному носії інформації, містять звукозаписи, якість яких за своїми технічними властивостями та рівнем звуку перешкоджає суду апеляційної інстанції перевірити дотримання судом першої інстанції

-4-

прав та законних інтересів учасників судового провадження. Колегія суддів уважає дані обставини такими, що свідчать про допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства при судовому розгляді даного кримінального провадження.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів як обвинуваченого так і потерпілих, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Отже, апеляційним судом установлено порушення п.7 ч. 2 ст.412 КПК України, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо особи обвинуваченого, тяжкості кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також покарання яке оскаржується із застосуванням ст. 75 КК України, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

-5-

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

змінену апеляційну скаргу прокурора Іршавського відділу Хустської місцевої прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 08.08.2017 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: