АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/618/17 Номер провадження 11-кп/786/83/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком :

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Слобода Макарівського району Київської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, одруженого, раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.З ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за таких обставин.

Восени 2016 року ОСОБА_10 , перебуваючи на окраїні с. Шеки Лубенського району Полтавської області, помітив дикорослі рослини коноплі, та достовірно знаючи, що конопля є наркотиковмісною рослиною, зірвав 6 рослин, тим самим незаконно придбавши їх, та переніс до горища власного господарства за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту, періодично переносячи частину висушених рослин до місця свого проживання по АДРЕСА_2 з метою власного вживання, де незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту.
14.02.2017року за місцем проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , працівниками правоохоронних органів проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено стебла речовини рослинного походження зеленого кольору в сухому стані, що у відповідності до висновку судової хімічної експертизи №533 від 23.02.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 90,725г, які ОСОБА_10 незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім цього, 14.02.2017 року у господарстві ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , працівниками правоохоронних органів проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у сухому стані, що у відповідності до висновку судової хімічної експертизи №534 від 23.02.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, масою в перерахунку на суху речовину 4 332 г, які ОСОБА_10 незаконно зберігав на горищі належного йому будинку, без мети збуту.
Всього в ході проведення обшуків у ОСОБА_10 вилучено особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 4 422, 725 г., що відповідно до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» відноситься до особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосуванням закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 засудити за ч.3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі.

При цьому вказує, що що судом безпідставно застосовано інститут звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та, як наслідок, призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема, відповідно до ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.З ст.309 КК України, віднесено до тяжких. За його вчинення передбачено відповідальність лише у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Суд, відповідно до ст.67 КК України, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 , визнав вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Обвинувачений, хоча працездатного віку, однак суспільно-корисною працею не зайнятий.
Судом, при призначенні обвинуваченому покарання не у повній мірі враховано тяжкість вчиненого ним злочину, вагу вилучених у нього наркотичних засобів (4 кг. 442,725 грами), обтяжуючу покарання ОСОБА_10 обставину.
Таким чином, вважає, що рішення суду про залишення ОСОБА_10 на волі, внаслідок застосування ст.75 КК України, негативно впливає на досягнення мети кримінального покарання, не сприяє виправленню засудженого, запобіганню вчинення ним нових злочинів, і, враховуючи викладене, не відповідає вимогам п.2 ст.65 КК України.
Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.
Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.349 КПК України об`єктивно встановлені фактичні обставини вчинення злочину, які ніким під час судового розгляду не оспорювалися та правильно кваліфіковані дії ОСОБА_10 за ч.З ст.309 КК України.
Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому колегія судів виходить з того, що було встановлено вироком місцевого суду.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосуванням закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, заслуговують на увагу.
Так, відповідно до вимог ст.65 КК України та п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочинного діяння, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
У відповідності до ч.І ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (з наступними змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 (з наступними змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано на те, що оскільки встановлення пом`якшуючих (ст.66 КК України) та обтяжуючих (ст.67 КК України) покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано інститут звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та, як наслідок, призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, який відовідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином та за його вчинення передбачено відповідальність лише у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Вага вилучених у нього наркотичних засобів становить 4 кг. 442,725 гр., що є особливо великим розміром. Обвинувачений, хоча працездатного віку, однак суспільно-корисною працею не зайнятий.
За цих обставин, враховуючи конкретні обставини справи, а саме вагу вилучених наркотичних засобів, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про залишення ОСОБА_10 на волі, внаслідок застосування ст.75 КК України, негативно впливає на досягнення мети кримінального покарання, не сприяє виправленню засудженого, запобіганню вчинення ним нових злочинів і враховуючи викладене, не відповідає вимогам п.2 ст.65 КК України.
За цих обставин, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_10 покарання з постановленням нового вироку.

Відповідно до ст. 65 ч. 2 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує пом*якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, особу ОСОБА_10 , який визнав вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, тяжкість вчиненого ним злочину, та приходить до висновку, що з метою виховання ОСОБА_10 в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, виправлення останнього можливе лише в місцях позбавлення волі з призначенням реальної міри покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Взяти ОСОБА_10 під варту негайно в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з 26.04.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а особою, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії рішення суду.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3