Справа № 426/1327/17
Провадження № 11-кп/782/296/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04.08.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сватове Луганської області, громадянина України, працюючого майстром лісу ДП «Сватівське лісомисливське господарство», раніше судимого 07.02.2017 року Сватівським районним судом Луганської області за ст.246 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки, покладено обов`язки періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання та роботи.

Цим же вироком визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років обмеження волі ОСОБА_9 зі звільненням на підставі ст.75 КК України від покарання з випробуванням, щодо якого вирок не оскаржується.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судові витрати в розмірі по 219 грн. 90 коп. з кожного.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними в тому, що вони вчинили замах на крадіжку чужого майна за наступних обставин.

03.09.2016 року у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення деревини, належної ДП «Сватівське лісомисливське господарство» (далі (Сватівське ЛМГ), з метою реалізації якого він звернувся до свого знайомого ОСОБА_9 , який мав у розпорядженні вантажний автомобіль, та запропонував разом вчинити крадіжку деревини. Отримавши згоду ОСОБА_9 , в цей же день о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 і ОСОБА_9 на автомобілі останнього ГАЗ-5312 державний номер НОМЕР_1 прибули на територію захисних лісових насаджень обходу №8 кварталу №58 таксаційного виділу №19 Сватівського лісництва ДП «Сватівське ЛМГ», де виявили факт незаконної порубки лісу та підготовлені для перевезення дрова загальним об`ємом 5,54 куб.м.,з яких: дрова твердолистяних порід (ГОСТ 3243-88) 4,34 куб.м.; деревина дров`яна для технологічних потреб породи дуб (для переробки ТУУ 56.196-95) 0,9 куб.м.; лісоматеріали для розпилювання заготовок загального призначення сорт 3 порода дуб (короткомірні ГОСТ 9462-88) 0,3 куб.м. загальною вартістю 3336 гривень 80 копійок.

Зазначену деревину ОСОБА_7 і ОСОБА_9 почали завантажувати з метою крадіжки на автомобіль ГАЗ-5312 державний номер НОМЕР_1 , але довести злочинний умисел довести до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, а саме тому, що приблизно о 19 годині були виявлені директором ДП «Сватівське лісомисливське господарство» ОСОБА_11 та інженером захисту та охорони лісу ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 втекли з місця події.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду і постановити новий вирок, яким виправдати його на підставі ч.1 ст. 373 КПК України.

Вважає вирок суду щодо нього незаконним, постановленим з порушенням засад кримінального провадження,

Посилається на те, що досудове слідство щодо нього проводилося упереджено, про що свідчить зокрема, повідомлення йому про підозру за ст.191 КК України, в той час як єдиним доказом його вини є товариські стосунки з ОСОБА_9 .

Суд постановив обвинувальний вирок щодо нього за відсутності прямих доказів його вини, порушивши презумпцію невинуватості.

Суд не взяв до уваги надані стороною захисту документи, які свідчили про упередженість ряду свідків та представника потерпілого ОСОБА_13 , в тому числі прийняття останнім низки рішень, які погіршували посадове становище ОСОБА_7 у Сватівському ЛМГ.

Викладений у вироку аналіз показань свідків обвинувачення не відповідає дійсності, жоден з них не надав конкретних, послідовних та детальних свідчень щодо скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а свідчення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 взагалі виключають одні одного.

Разом з тим, суд безпідставно не взяв до уваги пояснення свідків захисту ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_16 знаходився вдома, в той час як місце скоєння злочину знаходиться на великій відстані від мешкання ОСОБА_16 .

Суд не надав оцінки тій обставині, що радіорозвідка не виявила телефонних розмов між ОСОБА_16 та ОСОБА_18 у день вчинення кримінального правопорушення, не звернув уваги, що наданий суду відеозапис відрізняється від відеозапису, з яким його було ознайомлено, а саме, має зіпсовані моменти в тих місцях, де учасники погоні обговорюють той факт, що не бачили, хто був другим, крім ОСОБА_18 , на місці події. До того ж, сам ОСОБА_18 заперечував наявність ОСОБА_16 на місці події.

В апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_7 захисники ОСОБА_6 і ОСОБА_8 просять скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження.

Вважають, що вирок постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, він є невмотивованим, вина ОСОБА_7 не доведена, судом допущена неповнота судового розгляду, а його висновки не відповідають фактичним обставинам.

Посилаються на те, що суд допустив істотні порушення кримінального процесуального законодавства, які є підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. Зокрема, в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання за 31.07.2017 року, а судове засідання 15.05.2017 року не фіксувалося за допомогою технічних засобів, незважаючи на те, що відкладення судового розгляду відбулося за участі обвинувачених. Якість запису інших судових засідань не завжди якісна, зокрема звукозапис судового засідання від 06.07.2017 року відсутній запис перших 13 хвилин, а в подальшому не чути відповідь на питання захисника. Відкладаючи 03.03.2017 року судове засідання без виходу до нарадчої кімнати, суд не зазначив про набрання законної сили цією ухвалою, порядок і строки оскарження цієї ухвали, не оголосив, яким законом він керувався, приймаючи таке рішення. Питання про обсяг доказів і порядок їх дослідження вирішувався судом без виходу до нарадчої кімнати та без складання відповідної ухвали. Суд допитав ОСОБА_12 у якості представника потерпілого і послався на його показання при ухваленні вироку, проте представник не користується правами потерпілого, які здійснюються потерпілим безпосередньо і його показання не могли бути використані судом у якості доказів. Крім того, суд не звернув уваги, що підприємець ОСОБА_12 не міг бути представником юридичної особи.

Висновки товарознавчої експертизи щодо вартості деревини є недопустимими доказами, оскільки у висновку експерта не зазначено, що його попередили про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, слідчим і прокурором цього не зроблено. Експерт не досліджував деревину безпосередньо, не зазначив, у якому стані вона знаходиться, висновок експертизи не містить відомостей щодо застосованих методик дослідження.

Показання представника потерпілого ОСОБА_12 про те, що він бачив ОСОБА_16 на місці події, спростовуються відеозаписом, на якому Летучого немає, крім того, в заяві про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 не вказував на Летучого, як на особу, яку він бачив на місці події.

Досудове розслідування проведено неналежним органом, оскільки постанову про визначення підслідності складено не керівництвом обласної прокуратури, а начальником Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 повинно було розпочинатися у формі приватного обвинувачення і виключно за заявою потерпілого, проте, змінюючи обвинувачення як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні, прокурором не отримувалось письмової згоди потерпілого на таку перекваліфікацію.

Крім того, вирок суду в частині часткового задоволення позовних вимог підлягає скасуванню та відмовленні в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію злочину, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 внаслідок м`якості і постановити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді обмеження волі на строк 5 років.

Посилається на те, що суд не вмотивував, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, враховуючи, що він вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, характеризується негативно та має непогашену судимість. Вважає призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна вважати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого і захисників, надали аналогічні їх змісту пояснення, просили скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадежння, а в задоволенні апеляційних вимог прокурора відмовити; прокурора, який підтримав доводи власної апеляційної скарги та просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого і його захисників; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Вину ОСОБА_7 у замаху на крадіжку чужого майна за наведених у вироку обставинах колегія суддів вважає доведеною.

Так, під час огляду місця події 04.09.2016 року встановлено незаконну порубку деревини в кількості 5,54 кв.м. на території Сватівського ЛМГ (а.к.п.9-11).

Відповідно до висновків товарознавчої експертизи вартість приготовленої до викрадення деревини склала 3336 гривень 80 копійок.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він працює директором Сватівського ЛМГ і 03.09.2016 року разом з інженером охорони та захисту лісу цього ж господарства ОСОБА_12 і водієм ОСОБА_19 у ході рейду по виявленню самовільних порубок лісу вони виявили таку порубку на обході №8 кварталу №58 таксаційного виділу №19 Сватівського лісництва. Вони вирішили зачекати в засідці і приблизно о 18 годині 30 хвилин почули звук автомобілю, як з`ясувалося пізніше, ГАЗ-53. Вони вирішили дочекатися, доки автомобіль завантажиться, він залишився в машині, а ОСОБА_13 і Білоус пішли визначитися, чи на самовільну порубку поїхав ГАЗ-53. Приблизно за 10-15 хвилин вони повернулися і доповіли, що на місці самовільної порубки вантажівку загружають деревиною ОСОБА_18 і Летучий. Він під`їхав на машині з включеною відеокамерою і пішов у сторону вантажівки Побачивши його, ОСОБА_18 підняв кузов і почав висипати дрова, після чого почав виїжджати з місця порубки, а з лівого боку машини він бачив людину, схожу на ОСОБА_7 .

Аналогічні за змістом показання надав і свідок ОСОБА_19 , зазначивши, що він і ОСОБА_12 03.09.2016 року після 18-00 години бачили, як ОСОБА_7 сумісно із ОСОБА_9 на території Сватівського ЛМГ намагалися викрасти самовільно порублену деревину, завантажували її до вантажівки ГАЗ-53. Вони доповіли про це директору ОСОБА_11 , який під`їхав до місця події і почав відеозйомку, а ОСОБА_7 в цей час почав тікати через кукурудзяне поле, він побіг за ним слідом, але наздогнати не зміг.

Про співучасть ОСОБА_7 у замаху на крадіжку деревини за зазначених свідками обставин пояснив і представник потерпілого ОСОБА_12 , який також був присутнім на місці події.

Всупереч доводам апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 , не вбачається будь-яких підстав сумніватися у достовірності показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_19 , які не містять протирічь між собою, а також представника потерпілого ОСОБА_12 .

Надані стороною захисту документи підтверджують наявність трудових спорів між ОСОБА_7 і Сватівським ЛМГ про стягнення заробітної плати та відсторонення ОСОБА_7 від посади майстра лісу, і самі по собі не свідчать про упередженість щодо нього директора ОСОБА_11 чи ОСОБА_12 . Зокрема, відсторонення ОСОБА_7 від посади майстра лісу було вчинене не з метою погіршення його посадового становища, як зазначає апелянт, а стало наслідком вчинення ним незаконної порубки лісу за місцем роботи у Сватівському ЛМГ, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ст. 246 КК України, за вчинення якого вироком суду від 07.02.2017 року ОСОБА_7 було засуджено.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду щодо відсутності підстав сумніватися у достовірності показань свідка ОСОБА_19 .

Прийнявши показання представника потерпілого ОСОБА_12 у якості допустимого доказу, суд не порушив вимоги закону, оскільки ця особа водночас є очевидцем вчинення кримінального правопорушення і дала показання у суді під присягою.

Суд обгрунтовано не прийняв у якості доказів пояснення свідків захисту ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 знаходився вдома, зазначивши, що свідок ОСОБА_20 є дружиною обвинуваченого і такими показаннями намагається сприяти чоловікові уникнути кримінальної відповідальності. Показання свідка ОСОБА_21 про те, що на час вчинення кримінального правопорушення вона бачила ОСОБА_7 на городі, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що в цей час самої ОСОБА_21 на городі не було і вона не могла когось бачити. Також правильно суд звернув увагу на те, що внаслідок вікових особливостей, показання свідка ОСОБА_21 є непослідовними і містять протиріччя.

Відсутність телефонних розмов між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у день вчинення кримінального правопорушення, на яку посилається в апеляції обвинувачений, сама по собі не свідчить ані про наявність у нього алібі, ані про доведеність його вини і суд надав цій обставині правильну оцінку.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних фактів, які би підтверджували факт зіпсування зробленого ОСОБА_14 на місці події відеозапису. До того ж як сам ОСОБА_11 , так і присутні при відеозйомці ОСОБА_12 і ОСОБА_19 , були безпосередньо допитані судом щодо обставин, які вони намагалися зафіксувати відеокамерою, і їх показання обгрунтовано визнані судом достовірними.

Суд обгрунтовано не прийняв у якості належного доказу показання ОСОБА_9 , який зазначав про відсутність ОСОБА_7 на місці вчинення злочину, і правильно розцінив їх як намір ОСОБА_9 як поліпшити своє становище, так і сприяти своєму товаришу ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності. Погоджується з таким висновком і колегія суддів.
Всупереч доводам апеляції захисників, колегія суддів не вбачає з боку органів досудового слідства порушень вимог ст. 477 КПК України під час досудового слідства та в судовому засіданні, зважуючи на наступне.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 , який був найманим працівником щодо потерпілого, тобто, Сватівського ЛМГ, завдав шкоду виключно власності потерпілого, і обвинувальний акт щодо нього надійшов до суду за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 191 КК України.
Відповідно до вимог ст. 477 КПК України, кримінальне провадження у такому випадку здійснюється у формі приватного обвинувачення, тобто розпочинається слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.
При цьому законодавець не зазначає про необхідність надходження відповідної заяви від потерпілого виключно у письмовій формі.
Згідно довіреності потерпілого, тобто Сватівського ЛМГ, його представником у кримінальному провадженні визнано інженера охорони та захисту лісу цього ж підприємства ОСОБА_12 , усна заява якого про вчинення злочину зафіксована відповідним протоколом 03.09.2016 року (а.к.п.8). Саме на підставі цієї заяви внесені відомості до ЄРДР, а під час допиту у якості представника потерпілого 05.09.2016 року ОСОБА_12 просив притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
За таких умов колегія суддів вважає, що волевиявлення потерпілого щодо притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності сумнівів не викликає, і кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочате без порушень вимог кримінального процесуального законодавства. Не оспорюються ці обставини і в апеляціях.
В судовому засіданні прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 191 КК України на ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України.
Посилання захисників на порушення при цьому правової позиції ВССУ про необхідність відібрання письмової згоди потерпілого на таку зміну обвинувачення, колегія суддів вважає некоректними, оскільки в правовій позиції ВССУ, на яку посилаються апелянти, мова йде про зміну в ході досудового слідства раніше повідомленої в порядку публічного обвинувачення підозри з перекваліфікацією діяння підозрюваного на злочин, за яким кримінальне провадження згідно зі ст.477 КПК може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.
В нашому випадку зміна кваліфікації діяння відбулася у межах приватного обвинувачення і додаткової письмової заяви потерпілого на згоду щодо такої перекваліфікації не потребує. До того ж у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_12 погодився зі зміненим прокурором обвинуваченням.
Постанову про визначення підслідності складено у відповідності з вимогами КПК України, в тому числі з дотриманням умов, передбачених ст. 216 КПК України, і підстав вважати, що досудове розслідування проведено неналежним органом, колегія суддів не вбачає.

Всупереч доводам захисників, експерт був належним чином попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за статтями 384, 385 КК України, про що у висновку експерта є відповідний підпис, експертиза проведена з дотриманням відповідних вимог, і суд обгрунтовано прийняв її у якості належного доказу.
Доводи захисників щодо необхідності скасування вироку суду в частині часткового задоволення позовних вимог колегія суддів вважає безпредметними, оскільки цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся і, відповідно, суд не приймав будь-якого рішення щодо нього.

Вирішення питань про відкладення судового розгляду у зв`язку з неявкою захисника, про обсяг доказів і порядок їх дослідження, відповідно до діючого кримінального процесуального законодавства не потребують видалення суду до нарадчої кімнати, а тому відповідні доводи апелянтів щодо нібито допущених судом порушень колегія суддів вважає безпідставними.
Всупереч доводам апеляції захисників судове засідання 15.05.2017 року взагалі не призначалося, фактично воно було призначено на 17.05.2017 року і не відбулося у зв`язку з неявкою адвоката ОСОБА_23 , при цьому дійсно не фіксувалося за допомогою технічних засобів. Проте в цьому засіданні було прийнято єдине рішення про відкладення судового розгляду, докази не досліджувалися, клопотання не розглядалися, а тому відсутність фіксації не призвела до порушення процесуальних прав сторін і не є підставою для скасування судового рішення. Також не призначалося і не проводилося судове засідання 31.07.2017 року, аудіозапис на диску від цієї дати, на який посилаються захисники в апеляції, не має відношення до даного кримінального провадження і записано на цей диск помилково.

Якість звукозапису від 06.07.2017 року №112357 не викликає нарікань, є повною, а тому колегія суддів не вбачає передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України підстав для скасування вироку.

Всупереч доводам апеляцій обвинуваченого та його захисників, судом першої інстанції повно та всебічно досліджені докази і їм надано належну оцінку, висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, презумпція невинуватості не порушена.
За таких умов в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників слід відмовити.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України колегія суддів вважає правильною, підстав для закриття провадження щодо нього не вбачається.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд не урахував належним чином, відповідно до положень Загальної частини КК України, ступінь тяжкості злочину і особу винного.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 65 КК України, суд, при призначенні покарання винній особі, повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не вмотивував, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, враховуючи, що він не виявив дійового щирого каяття, яке свідчило би про бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення і не вчиняти нових злочинів.

Суд не врахував належним чином, що ОСОБА_7 вчинив замах на вчинення тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, зокрема, наявність судимості.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, отже, є явно несправедливим через м`якість.
Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких умов вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Луганської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 04.08.2017 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з початку фактичного відбуття призначеного покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3