Номер провадження: 11-сс/785/301/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Одеський торговий дім» ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «Одеський Торговий Дім» - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 листопада 2017 року про арешт майна в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000859 від 01 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2017 року задоволено клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на нерухоме майно, яке належить на праві приватної власності ТОВ «Одеський Торговий Дім», в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000859 від 01 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, а саме на нежилі приміщення підвалу та 3-го поверху, площею 16625,3 кв. метрів, які розташовані по вул.Новощіпний ряд, будинок №2 в м. Одесі.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді директор ТОВ «Одеський Торговий Дім» - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та заборону його відчуження.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, а саме:

- майно ТОВ «Одеський Торговий Дім», на яке накладено арешт, не розглядалося в якості речового доказу у відповідності до ч.2 ст.170 КПК України;

- ТОВ «Одеський Торговий Дім» не має жодного відношення до кримінального провадження №0000859, та жодній посадовій особі вказаного товариства не було повідомлено про підозру;

- ПАТ АБ «Порто-Франко» не має жодного відношення до нерухомого майна, на яке слідчий суддя наклав арешт.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ТОВ Одеський торговий дім» ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до ч.10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Згідно з ч.2 ст.170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Зі змісту клопотання слідчого вбачається, що 28 грудня 2012 року між ПАТ АБ «Порто-Франко» (далі АБ «Порто-Франко») та ТОВ «Одеський Торговий Дім» (далі «Іпотекодавець») був укладений іпотечний договір, посвідчений ОСОБА_10 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, за реєстровим № 4081 (далі Договір).

ОСОБА_11 займаючи посаду Голови Наглядової ради Банку, будучі службовою особою Банку та маючи відповідно до посади та наданих повноважень адміністративний вплив на членів Наглядової ради Банку та Правління Банку, повністю усвідомлюючи протиправність своїх дій відповідно до положень Статуту та Положення про Наглядову раду Банку щодо обмежень на прийняття рішення про вчинення значного правочину на суму що не перевищує 25 відсотків від активів Банку, використовуючи свої владні повноваження всупереч інтересам Банку та з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Одеський Торговий Дім» у вигляді відмови Банку від власних майнових прав на заставне майно вартістю 330 596 175 гривень, що передбачені іпотечним договором, посвідченого ОСОБА_10 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 28.12.2012 року за реєстровим №4081, провів засідання наглядової ради ПАТ АБ «Порто-Франко» про що складено протокол засідання Наглядової ради від 17 грудня 2013 року №120, та в результаті голосування по питаннях порядку денного було прийнято рішення щодо розірвання іпотечного договору №4081 від 28.12.2012 року укладеного з ТОВ «Одеський Торговий Дім» у забезпечення зобов`язань більш ніж на 142 707 744 гривні, а також підробив підпис на протоколі від імені Секретаря Наглядової ради Банку ОСОБА_12 .

На підставі вищевказаного протоколу від 17.12.2013 року № 120 засідання Наглядової ради, 18 грудня 2013р. між ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» та ТОВ «Одеський Торговий Дім» був укладений додатковий договір про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, ОСОБА_10 28.12.2012 за реєстровим № 4081.

На підставі цієї додаткової угоди було припинено запис про іпотеку в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо Боржника ТОВ «НОТЛЕКСІНВЕСТ» з місцезнаходженням: 65045, Одеська обл. м. Одеса вул. Жуковського, 33, офіс 501, код платника податків згідно з Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України 37680407. На момент здійснення правочину заборгованість складала - 494 985,00 дол. США.

Також, 19 грудня 2013р. між ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО» та ТОВ «Одеський Торговий Дім» був укладений додатковий договір про внесення змін до Іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, ОСОБА_10 28.12.2012 за реєстровим № 4081.

На підставі цієї додаткової угоди було припинено запис про іпотеку в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо Боржників, які мали заборгованість станом на 19.12.2013р.:

- дочірнього підприємства «Маккенлі», заборгованість - 27 815 515,62 грн.

- дочірнього підприємства «Дирекція Єдиного Замовника», заборгованість - 13 194 230,44 грн.

- ТОВ «Балтік Контрол Україна», заборгованість - 7 018 347,65 грн.

- ТОВ «Браво», заборгованість - 11 005 365,83 грн.

- гр. ОСОБА_13 , заборгованість 241 340,16 дол. США.

- гр. ОСОБА_12 , заборгованість 3 609 618,06 грн.

20 грудня 2013 року на підставі вищевказаного протоколу зібрання Наглядової ради №120, від між ПАТ АБ «ПОРТО-ФРАНКО»(далі АБ «ПОРТО-ФРАНКО») та ТОВ «Одеський Торговий Дім» в особах ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , був укладений договір про розірвання (відмову) від іпотечного договору, посвідченого ОСОБА_10 , приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, 28.12.2011 року за реєстровим № 4081.

Відповідно до п.2 цього договору сторони домовились про те, що відмовляючись (розриваючи) Іпотечний договір, зазначений в п.1 цього Договору, вони свідчать про відсутність будь-яких претензій один до одного з питань, пов`язаних з виконанням своїх обов`язків за вищезазначеним Іпотечним договором.

Також цей договір став підставою припинення запису про іпотеку в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо Боржників, які мали заборгованість станом на 20.12.2013р. В результаті чого, від умисних дій Голови Наглядової ради Банку ОСОБА_11 , Банку завдану збитків у розмірі 330 596 175 гривень.

Крім того згідно пункту №12-Управління банком, підпункту №22, Статуту ПАТ АБ «Порто-Франко», погодженого Національним банком України 27 грудня 2012 року, до повноважень Загальних зборів банку належить прийняття рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна, робіт, або послуг що є предметом такого правочину перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності банку, а рішення про розірвання(відмову від Іпотечного №4081, було прийнято Наглядовою Радою ПАТ АБ «Порто-Франко», до повноваження якої згідно пункту №13, підпункту 13.5 статуту ПАТ АБ «Порто-Франко», належить прийняття рішення про вчинення значних правочинів у випадках якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить від 10 до 25 відсотків вартості активів банку за даними останньої річної фінансової звітності банку, тому з метою встановлення питомої ваги вартості майна відносно якого прийнято рішення Наглядової Ради ПАТ АБ «Порто-Франко», згідно протоколу засідання №120 від 17.12.2013 року, було призначено економічну експертизу згідно в результаті проведення якої було отримано висновок експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , №173 Е 21.11.2017 року, про те, що Питома вага вартості заставного майна відносно, якого прийнято рішення Наглядової Ради АБ «Порто-Франко», згідно протоколу засідання №120 від 17.12.2013 року, щодо розірвання іпотечного договору №4081 від 28.12.2012 року, укладеного з ТОВ «Одеський Торговий дім», у вартості активів ПАТ АБ «Порто-Франко», за даними фінансової звітності станом на 31.12.2012 року становить 34,53 %.

Від вищевказаних злочинних дій Голови наглядової ради Банку ОСОБА_17 , ТОВ «Одеській торговий дім» отримано неправомірної вигоди у вигляді зняття у незаконний спосіб обтяження з нерухомого майна: нежилих приміщень підвалу та 3-го поверху, що знаходяться за адресою: м.Одеса, вул.Новощіпний ряд, 2 загальною площею 16 625, 3 кв.м. встановленого Іпотечним договором.

Саме на вказані об`єкти нерухомості слідчий у своєму клопотанні просив накласти арешт.

Разом з тим з клопотання слідчого залишається незрозумілим яке саме відношення вказане нерухоме майно має до кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000859, яке відповідно до фабули витягу з кримінального провадження було розпочато за заявою ПАТ АБ «Порто-Франко», який розташований по вул.Вел.Арнаутська, 25 в м.Одесі про те, що невстановлена особа, шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами Банку на суму 250000 гривень. (ч.3 ст.190 КК України).

В судовому засіданні прокурор пояснив, що внаслідок вчинення злочину ПАТ АБ «Порто-Франко» було завдано майнової шкоди на загальну суму близько 300 000 000 грн.

У відповідності до частин 2 та 3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З зазначеної норми права випливає, що здійснення будь-яких слідчих (розшукових) дій чи інших процесуальних дій, спрямованих на встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, також застосування заходів забезпечення кримінального провадження до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається, а виконання таких дій будь-якою посадовою особою правоохоронного органу чи прокурором тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Будь-яких відомостей стосовно посадових осіб ТОВ «Одеській Торговий Дім» та щодо нерухомого майна нежилих приміщень підвалу та 3-го поверху, що знаходяться за адресою: м.Одеса, вул.Новощіпний ряд, 2 загальною площею 16 625, 3 кв.м. до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчим внесено не було, а тому до вказаних об`єктів нерухомості не можуть бути застосовані заходи забезпечення кримінального провадження.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з цим в матеріалах провадження відсутня постанова слідчого про визнання арештованого нерухомого майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, в мотивувальній частині оскарженої ухвали слідчий суддя безпідставно дійшов висновку про необхідність накласти арешт на мобільний телефон, який на його думку, є речовим доказом у вказаному провадженні, а саме предметом злочину та міг зберегти на собі його сліди.
Залишається незрозумілим про який телефон взагалі йдеться, враховуючи те, що в своєму клопотанні слідчий просив накласти арешт виключно на нерухоме майно.

Будь-яких висновків, щодо відповідності нежилих приміщень підвалу та 3-го поверху за адресою: м.Одеса, вул.Новощіпний ряд, 2 загальною площею 16 625, 3 кв.м. критеріям майна, критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не навів і не перевірив, чи взагалі наявні підстави, передбачені ст.170 КПК України для накладення арешту на майно.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді не може бути визнана вмотивованою та обґрунтованою, як то передбачено положеннями ст.370 КПК України.

Крім того, проект повідомлення про підозру був підготовлений відносно посадових осіб ПАТ АБ «Порто-Франко». Жодній посадовій особі ТОВ «Одеській торговий дім» не було повідомлено про підозру за ч.3 ст.190 КПК України у вказаному кримінальному провадженні.

Іпотечний договір укладений між ПАТ АБ «Порто-Франко» та ТОВ «Одеський Торговий Дім» був розірваний та підтверджений рішеннями судів всіх інстанцій.

Таким чином ТОВ «Одеський Торговий Дім» не може відповідати за завдані збитки посадовими особами ПАТ АБ «Порто-Франко».

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий у своєму клопотанні не довів наявність правових підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на нежитлові приміщення підвалу та 3-го поверху загальною площею 16 625, 3 кв.м. за адресою: м.Одеса, вул.Новощіпний ряд, 2

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність задоволення клопотання слідчого про арешт майна є передчасним, не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт нерухомого майна, яке на праві власності належить ТОВ « Одеській Торговий Дім», а саме на нежилі приміщення підвалу та 3-го поверху за адресою: м.Одеса, вул.Новощіпний ряд, 2.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «Одеський Торговий Дім» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 29 листопада 2017року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на нерухоме майно, яке належить на праві приватної власності ТОВ «Одеський Торговий Дім», в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000859 від 01 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт нежилих приміщень підвалу та 3-го поверху, загальною площею 16625,3 кв.м., що розташовані по вул.Новощіпний ряд будинок під №2 в м.Одесі та належать ТОВ «Одеській Торговий Дім» у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000859 від 01 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3