Справа № 445/995/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1048/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 25 липня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр-н України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий: 17.02.1998 року Золочівським районним судом за ст.140 ч.3, 140 ч.2, 42 КК України (редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, 21.02.1996 року Золочівським районним судом за ст.І40 ч.2, 43 КК України (редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, 11.02.2002 року Золочівським районним судом за ст.185 ч.І КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 11.10.2002 року Золочівським районним судом за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, 08.08.2006 року Золочівським районним судом за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, 29.06.2011 року Золочівським районним судом за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.2, 395, 72, 70 КК України до З років 7 місяців позбавлення волі, 18.11.2011 року Золочівським районним судом за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70,70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі,

засуджений за ст. 185 ч.3 КК України - 5 років позбавлення волі; за ст.190 ч.2 КК України - один 1 позбавлення волі; за ст.263 ч.1 КК України - 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_9 5 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 18.11.2011 року Золочівського районного суду Львівської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3 КК України та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 за даним вироком рахується з 26 квітня 2017р.

Зараховано ОСОБА_9 у строк покарання , відповідно до ч.5 ст. 72 КК Украни, термін його перебування в установі попереднього ув`язнення у зв`язку із розглядом даної справи з 26 квітня 2017 по 20 червня 2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судові витрати за проведення товарознавчих експертиз стягнуто з ОСОБА_9 в користь ПП`АгроКом» в сумі 734 гривень.

Стягнуто в користь держави з ОСОБА_9 витрати за проведення балістичної експертизи НДЕКЦ при ГУ МВСУ у Львівській області за № 5/1194 від 07.08.2015 року в сумі 491 , 04 гривень.

Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИЛА :

за вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що 05.05.2015 року, близько 08.00 години, знаходячись на території цегельного заводу, що в м. Золочеві по вулиці Тернопільській 7, з корисливих спонукань, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 , з яким був знайомим, під приводом нібито необхідності поїздки до свого знайомого ОСОБА_12 , взяв у користування в ОСОБА_11 належний йому на праві приватної власності велосипед марки «України» вартістю 600 гривень, але в подальшому даний велосипед не повернув, а продав ОСОБА_13 , внаслідок чого заподіяв потерпілому збитки у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_9 , в березні 2015 року, близько 09.00 години ранку, знаходячись на неогородженій території храму «Всіх Святих», що знаходиться м. Золочеві по вулиці Ак.Павлова, Львівської області, з корисливих спонукань, умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою дерев`яної драбини, яку він знайшов на прилеглій до храму території, через вікно проник в середину приміщення церкви, звідки викрав один бувший у використанні перфоратор марки «Кондор», вартістю 467 гривень 50 копійок, який в подальшому за 100 гривень, продав громадянину ОСОБА_14 внаслідок чого заподіяв потерпілому збитки у вказаному розмірі.

Крім цього, 05 серпня 2015 року ОСОБА_9 , знаходячись в лісі поблизу с. Зозулі Золочівського району Львівської області знайшов обріз рушниці, який взяв із собою та ніс в руках даний обріз до себе додому, але по дорозі в м. Золочеві по вул. Базарній, Львівської області був зупинений працівниками міліції, які виявили та вилучили вищевказаний обріз рушниці, що згідно висновку експерта № 5/1194 від 07.08.20І5 року являється обрізом мисливської, гладкоствольної, двохствольноі рушниці, що є кримінальною нестандартною вогнепальною зброєю, яка придатна до стрільби мисливськими патронами 16 калібру.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Вказує, що попереднє ув`язнення у розумінні положень ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Встановлено, що ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 26.04.2017р. обраний в межах іншого кримінального провадження, яке на даний час перебуває на розгляді в Золочівському районному суді Львівської області. Всупереч вищенаведеному ОСОБА_9 місцевим сдом зараховано у строк відбуття покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, термін його перебування в установі попереднього ув`язнення у зв`язку із розглядом даної справи з 26.04.2017р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що у даному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався, відтак строк попереднього ув`язнення з 26.04.2017р. по 20.06.2017р. безпідставно зараховано судом у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому покарання ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні слід призначати без застосування ч.5 ст.72 КК України, оскільки йому запобіжний захід у цьому провадженні не обирався. В зв`язку з вищенаведеним слід провести апеляційний розгляд за апеляційною скаргою, витребувати матеріали кримінального провадження і дослідити дані, що стосуються перебування ОСОБА_9 в установах попереднього ув`язнення.

За таких обставин просить вирок Золочівського районного суду Львівської області від 25.07.2017р. стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинувачуваного у строк покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання : за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі. Згідно ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_9 -5 років позбавлення волі. Згідно ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Золочівського районного суду Львівської області від 18.11.2011р. за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 про пом`якшення остаточного покарання , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах, при обставинах зазначених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Доведеність винуватості засудженого та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні та, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковані судом першої інстанції відносно ОСОБА_9 за ст.ст.185 ч.3, 190 ч.2, 263 ч.1 КК України.

Однак, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 неправильно застосовано Закон про кримінальну відповідальність .

Місцевим судом застосовано до ОСОБА_9 положення ч.5 ст.72 КК України та у строк покарання зараховано термін його перебування в установі попереднього ув`язнення у зв`язку із розглядом даної справи з 26 квітня 2017 по 20 червня 2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по даному кримінальному провадженню не обирався, такий запобіжний захід 26.04.2017р. обирався йому в межах іншого кримінального провадження, яке перебуває на розгляді Золочівського районного суду Львівської області.

За таких обставин, на думку колегії суддів, з резолютивної частини вироку місцевого суду слід виключити покликання на застосування щодо ОСОБА_9 ч.5 ст.72 КК України.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 413, 419. КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 задоволити частково .

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 25 липня 2017 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з резолютивної частини цього вироку покликання суду на ч.5 ст.72 КК України та її застосування відносно ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні.

В решті даний вирок стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Головуючий
Судді