АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2174/17 Справа № 204/6821/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році»,
за участю учасників провадження:

прокурора: ОСОБА_8

засудженого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2017 року, відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».
Суд обґрунтовуючи своє рішення зазначив, що засуджений ОСОБА_7 згідно вироку Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 27.07.2016 року відбуває покарання за ч.2 ст.185, 71 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до положень ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також відповідно до п. а ст. 9 зазначеного Закону, до осіб, зокрема, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Не погодившись з ухвалою суду, захисник звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та застосувати до засудженого ОСОБА_7 положення Закону України «Про амністію у 2016 році».
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ч. 1 ст. 23, ст. 358, ч. 2, 3 ст. 370 КПК України, оскільки суд не дослідив долучені захисником документи стосовно засудженого та матеріали особової справи та ухвалив рішення, яке, на думку захисника,не може бути визнано законним та обґрунтованим.
В апеляційній скарзі захисник посилаючись на відповідь Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Дніпропетровській області на адвокатський запит, зазначає про наявність підстав для застосування до засудженого ОСОБА_7 п. «в» ст. 1, З Закону України «Про амністію у 2016 році» та відсутність обмежень для застосування відповідного Закону, передбачених статтею 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" та ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я та , на думку сторони захисту, суд не правильно тлумачить Закон України « Про амністію у 2016 році», у тому числі ст. 9 вказаного Закону.
Захисник вважає що засуджений ОСОБА_7 вчинив злочин не в період невідбутого покарання, а в період іспитового строку, встановленого вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.07.2015 року, що відповідає словосполученням та термінам вживаним в ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», тому не має підстав для відмови у задоволенні клопотання про застосування Закону України « Про амністію у 2016 році».
Вислухавши суддю - доповідача, доводи засудженого та його захисника які просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати ухвалу суду першої інстанції та застосувати Закон України « Про амністію у 2016 році», доводи прокурора. яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та просила залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали особової справи та матеріали, які наявні у провадженні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів провадження та досліджених у апеляційній інстанції матеріалів особової справи ОСОБА_7 убачається, що вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27.07.2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст.185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України , за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 10 липня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

У клопотанні захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 зазначається про можливість застосування закону України « Про амністію у 2016 році» з посиланням захисника на наявність у ОСОБА_7 одної непогашеної судимості за вчинення умисного тяжкого злочину, а вчинений умисний злочин після умовно- дострокового звільнення та в період відбуття іспитового строку є злочином середньої тяжкості, про що захисник зазначав у апеляційній інстанції.

Однак, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , оскільки відповідно до досліджених у апеляційній інстанції матеріалів провадження та особової справи, засудженого ОСОБА_7 було раніше засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2015 року за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

При призначенні покарання Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, остаточно призначено покарання з урахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком суду, тобто застосовано вимоги ст. 71 КК України, згідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Стаття 71 КК застосовується, якщо новий злочин було вчинено особою до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком, а саме у випадках його вчинення: 1) до відбуття основного чи додаткового покарання, що підлягає реальному відбуванню; 2) до закінчення іспитового строку при засудженні із застосуванням статей 75, 79 чи 104 КК; 3) до закінчення невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні (статті 81 та 107 КК) або звільненні від його відбування на підставі ст. 83 КК; 4) до відбуття більш м`якого покарання, застосованого на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83 КК, закону про амністію (ч. З ст. 86 КК) або акта про помилування (ч. 2 ст. 87 КК); 5) до закінчення строку покарання чи невідбутої його частини при звільненні від покарання за хворобою (ч. 4 ст. 84 КК).
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

З матеріалів провадження убачається, що в період іспитового строку, засуджений ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 липня 2015 року за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, вчинив новий злочин (13.06.2016 року) та наразі відбуває покарання.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції неправильно тлумачить зміст ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 року» необґрунтовані, оскільки всебічно дослідивши данні про особу засудженого, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки саме захисником неправильно тлумачиться п.а ст. 9 Закону України « Про амністію у 2016році», де зазначено що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Саме поняття «відбуття покарання» є помилковим у захисника, оскільки у разі засудження до покарання з іспитовим строком та скоєння нового злочину у зазначений строк, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком слід вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, захисник помилково вважає, що п.а ст. 9 вказаного вище Закону застосовується тільки до осіб, які вчинили умисний злочин в період відбування покарання та захисник помилково вважає,що відбування покарання з іспитовим строком не підпадає під поняття « в період відбування покарання», тоді як саме іспитовий строк це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбуття покарання зобов`язаний виконувати на нього обов`язки та інші умови випробування.

Інші підстави для застосування закону України « Про амністію у 2016 році», на які посилається захисник, не можна визнати обґрунтованими, оскільки відносно засудженого діє заборона застосування вказаного закону( п.а ст. 9).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли за собою скасування судового рішення. колегією суддів не встановлено, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 539 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2017 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.
Судді Апеляційного суду:
---------------------- --------------------- ---------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4