Єдиний унікальний номер 236/2547/17
Номер провадження 11-кп/775/452/2018

УХВАЛА

Іменем України

27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000858 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шихгапут Хагмаського району Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, одруженого, який не працює, має неповну середню освіту, раніше судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 70 ч.4, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді одного року трьох днів обмеження волі. Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням строком на 1 рік.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 повторно скоїв шахрайство за таких обставин.

08.06.2017, в вечірній час доби, ОСОБА_7 о проходив біля магазину Теремок, який розташований в м. Лиман, провул. Ринковий, 17, де побачив велосипед Формула, який належав ОСОБА_8 , та в нього раптово виник умисел, спрямований на заволодіння зазначеним майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел на вчинення протиправних дій та, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, ОСОБА_7 , переслідуючи єдину корисливу мету незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою власника майна ОСОБА_8 , заволодів велосипедом «Формула» вартістю 583.0грн, спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

На вказаний вирок суду прокурором подана апеляційна скарга, в якій останній просить вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 січня 2018 року змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку «повторність», та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 190 КК України., як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство). Зазначає, що ОСОБА_7 засуджено вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.08.2017 р. за ч. 1 ст. 190 КК України за злочин, який ним скоєно 19.06.2017 року, тобто пізніше.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор та захисник просили задовольнити апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З цього випливає, що суд при розгляді провадження повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожного доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Однак, під час розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог закону не дотримався.

Так, в обґрунтування висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції послався на те, що він раніше судимий вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 03 серпня 2017 року за ст. 190 ч. 1 КК України (а.с.25-26).

Проте, такий висновок суду першої інстанції суперечить обставинам справи.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 03.08.2017 р. за ч. 1 ст. 190 КК України за кримінальне правопорушення, яке ним скоєне 19 червня 2017 року.

Кримінальне правопорушення за цим кримінальним провадженням він скоїв 08 червня 2017 року, тобто до злочину, за який його засуджено попереднім вироком від 03.08.2017 року

З урахуванням вищевказаного, апеляційний суд, приходить до висновку що суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки на час вчинення ним злочину за цим вироком повторність відсутня. За таких обставин, відповідно до ст.ст.407 та 409 КПК України, вирок суду підлягає зміні. З обвинувачення ОСОБА_7 слід виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» та кваліфікувати його дії за ч.1 ст.190 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 65-67 КК України враховує конкретні обставини та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше не судимий, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому є щире каяття.

Таким чином, апеляційний суд вважає доцільним призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

При цьому суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

В решті вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 12.01.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та призначити за ст.190 ч.1 КК України покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст. 70 ч.4, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді одного року трьох днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: