Справа № 170/177/17 Провадження №11-кп/773/488/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2017 року, яким -

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Бужанка Іваничівського району Волинської області та проживає в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, пенсіонер, інвалід ІІІ групи, несудимий;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.118 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 29 січня 2017 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений попередній тримання під вартою.

Зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 29.01.2017р. і по день постановлення вироку, тобто, по 19.07.2017р., - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.
Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 скоїв умисне вбивство ОСОБА_11 при перевищенні меж необхідної оборони за наступних обставин.
29 січня 2017 року близько 02.30.год. ОСОБА_8 , в приміщенні кухні за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , під час конфлікту, який раптово виник на грунті особистих неприязних відносин між ним та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в той час, як останній підходив до обвинуваченого, викрикуючи вголос нецензурні слова, ОСОБА_8 , будучи особою похилого віку та інвалідом 3-ї групи, не маючи однієї ноги, і, відповідно, будучи обмежений у можливості вільного пересування, підставно побоюючись за своє життя та здоров`я, оскільки перед цим ОСОБА_11 заподіяв обвинуваченому удар табуретом по голові, від чого такий табурет розламався, а ОСОБА_8 отримав тілесне ушкодження, не співмірявши захист із ступенем небезпечності скоєного ОСОБА_11 посягання, перевищив межі необхідної оборони та, розуміючи, що посягання з боку ОСОБА_11 можна було припинити заподіянням менш тяжкої шкоди нападаючому, взяв з шухляди столу кухонного ножа та утримуючи його в правій руці, умисно наніс ним один удар в ліву частину грудної клітки ОСОБА_11 , чим заподіяв явно надмірну шкоду останньому у виді однієї проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітки зліва, в четвертому міжребер`ї по пригрудинній лінії, яка проникає в ліву грудну порожнину з ушкодженням лівого шлуночка серця, що ускладнилось крововиливами в ліву плевральну порожнину та серцеву сорочку, що призвело до тампонади серця згустком крові, зупинки серця, набряку легень і головного мозку, що і стало безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 на місці події.
У поданій скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого. Стверджує, що суд неправильно прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.118 КК України, оскільки останній не захищався від неправомірних дій потерпілого, а умисно вчинив вбивство. Зазначає, що судовий розгляд проведений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки будь-яких прямих доказів про вчинення обвинуваченим саме злочину, передбаченого ст.118 КК України, ані досудовим слідством, ані в судовому засіданні не здобуто. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Окрім того, вказує про порушення судом першої інстанції вимог ст.72 КК України, оскільки було безпідставно обмежено строк зарахування попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого саме ст.118 КК України, а не ч.1 ст.115 КК України.

Так, суд першої інстанції підставно взяв до уваги показання очевидців, а саме потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , які є послідовними, підтверджені іншими доказами по справі, зокрема протоколами слідчих експериментів, огляду місця події, висновками судово-медичних експертиз тілесних ушкоджень обвинуваченого та загиблого, які є науково-обгрунтованими та піддавати їх сумніву в суду підстав немає. Показання вказаних потерпілої та свідка, разом із показаннями самого обвинуваченого, в своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини злочину, які були до, на момент та після його вчинення, а тому обґрунтовано в сукупності з іншими доказами покладені в основу вироку.

Обвинувачений в суді послідовно розповідав про обставини вчиненого злочину та пояснював, що дійсно вдарив ножем загиблого ОСОБА_11 , оскільки останній спровокував конфлікт, був набагато фізично сильнішим, намагався його бити, а він не мав можливості уникнути конфлікту, так як не міг покинути приміщення також і через фізичні вади. При цьому вказував, що загиблого утримували потерпіла та свідок.

Показання вищевказаних потерпілої та свідка щодо обставин вчиненого вбивства узгоджуються з показаннями і самого обвинуваченого, будь-яких істотних суперечностей в їхніх показаннях ані в суді першої інстанції, ані в апеляційному суді не встановлено.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №54 від 09.02.2017 року обвинувачений ОСОБА_8 є осудним та з урахуванням рівня розвитку і індивідуально-психологічних, емоційних особливостей спроможний був правильно сприймати важливі по справі обставини, усвідомлювати значення своїх дій, регулювати свою поведінку та давати щодо цього вірні покази (а.с.147-149). Згідно акту №173 наркологічної експертизи від 15.03.2017 року ОСОБА_8 алкоголізмом не страждає (а.с.150).
Окрім того, згідно висновку експерта №32 від 13.03.2017 року у ОСОБА_8 у тім`яній ділянці голови справа була виявлена забійна лінійна рана 4,0х0,5 см покрита згустками крові (побутова травма) і така рана відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (а.с.151-152), що підтверджує показання всіх очевидців про те, що загиблий наніс удар обвинуваченому.
Як роз`яснив Пленум ВСУ в п.5 постанови №1 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Згідно з пунктом 22 Постанови Пленуму ВСУ №2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки.
Суд першої інстанції дотримався роз`яснень даної постанови та обґрунтовано взяв до уваги показання обвинуваченого, потерпілої та свідка про те, що обвинувачений лише перевищив межі необхідної оборони, при цьому у вироку зазначив, в чому полягає наявність такого перевищення.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинуваченому було відомого про особу загиблого, конфлікт виник спонтанно через неправомірні дії загиблого, на побутовому ґрунті, удар був одиничний і завданий не холодною зброєю, а ножем господарсько-побутового призначення.

Оцінюючи досліджені докази в сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою похилого віку та особою, яка має суттєву фізичну ваду (відсутність ноги), а також ураховуючи обмежений простір приміщення, у якому відбувались усі події та інтер`єр такого приміщення невеликий простір між кухонним столом і кухонним куточком, де знаходився обвинувачений, неможливість залишити вказане місце події, оскільки ОСОБА_11 знаходився зі сторони виходу від кухонного столу і ближче до вхідних дверей у будинок, а інша кімната, суміжна з кухнею не має дверей, які б можна було зачинити та уникнути продовження конфлікту, обвинувачений був об`єктивно обмежений у вільному пересуванні та швидкому реагуванні на неправомірні дії нападаючої особи ОСОБА_11 , який за своїм фізичним станом був здоровим молодим чоловіком, а тому обвинувачений поступався своїми фізичними можливостями нападаючому і обвинувачений діяв у несприятливій для нього обстановці для захисту. У неправомірних діях нападаючого ОСОБА_11 мав місце напад щодо заподіяння невизначеної тяжкості тілесних ушкоджень обвинуваченому, оскільки ОСОБА_11 при здійсненні нападу на обвинуваченого хоча і не мав у руках сторонніх предметів, однак мав можливість та міг заподіяти шкоду ОСОБА_8 за допомогою власної фізичної сили, так як попередньо наніс удар по голові обвинуваченому табуретом, тоді як обвинувачений з метою самозахисту заподіяв потерпілому тяжку шкоду, оскільки смерть ОСОБА_11 була заподіяна в результаті умисного нанесення одного удару ножем в груди в область серця і така заподіяна обвинуваченим шкода не співмірна необхідному ступеню захисту від нападу потерпілого. У момент заподіяння посягання обвинувачений міг нанести удар потерпілому не ножем, а іншим предметом (ціпком, який знаходився поряд, або ж штовхнути кухонний столик на нападаючого), однак, обвинувачений обрав для себе найбільш доступний і зручний спосіб захисту для припинення посягання потерпілого в несприятливій для нього обстановці, за допомогою якого і скоїв злочин кухонний ніж, - якого він не готував заздалегідь для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки до цього ніж знаходився у постійному місці зберігання в шухляді кухонного столика біля якого і розгортались описувані події, та попередньо використовувався обвинуваченим виключно для нарізання продуктів харчування. З даним висновком повністю погоджується і апеляційний суд.
Судом першої інстанції обґрунтованого встановлено наявність ознак перевищення меж необхідної оборони, дано об`єктивну оцінку всім доказам в сукупності, а тому посилання прокурора про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, не заслуговують на увагу.

Обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку з мотивів невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

Зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ст.72 КК України, зокрема в частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Законом України №2046-VIII від 18.05.2017р., який набрав чинності 21.06.2017р., попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, тим самим скасовується положення Закону України №№838-VIII від 26.12.2015р., за яким строк попереднього увязнення зараховувався у покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, неправильним є посилання суду про зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання до вступу вироку в законну силу за правилами, передбаченим ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.12.2015р.

За таких обставин, у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, апеляційний суд частково задовольняє скаргу прокурора, в частині застосування ст.72 КК України змінює вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник обвинуваченого заявив клопотання про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію в 2016 році», при цьому сам обвинувачений дав згоду на застосування щодо нього акту амністії.

Апеляційний суд вважає, що заявлене захисником вказане клопотання є підставним і підлягає до задоволення.

Статтею 1 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» визначено, що амністія це повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Відповідно до вимог пункту «г» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» особи, які на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнані інвалідами третьої групи, можуть бути звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, які визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 є інвалідом ІІІІ групи.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який не є тяжким, до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році», являється інвалідом ІІІ групи, а також не входить до визначеного ст.8 вказаного Закону та ст.4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні», переліку осіб, до яких амністія не застосовується, дав згоду на таке застосування, суд вважає за необхідне на підставі п.«г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити обвинуваченого від відбування покарання призначеного вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2017 року.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред.26.11.2015р.) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 29 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (ред.18.05.2017р.) зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 21 червня 2017 року по 28 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі п. «г» ст.1 ЗУ «Про амністію в 2016 році».

Звільнити ОСОБА_8 негайно з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді