Ухвала
іменем україни
02 листопада 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000031 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 29 вересня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2016 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Селище Тиврівського району Вінницької області,
мешканця

АДРЕСА_1 , громадянина
України, раніше судимий вироком Тиврівського
районного суду від 30 червня 2015 року за частиною
1 статті 185 КК України до покарання у виді
громадських робіт на строк 240 годин,

засуджено за частиною 2 статті 389 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 статті 76 цього Кодексу.
Відповідно до статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тимврівського районного суду Вінницької області від 30 червня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 15 днів обмеження волі.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2-4 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за наступних обставин.

30 червня 2015 року вироком Тиврівського районного суду за скоєння злочину, передбаченого частиною1 статтею 185 КК України, ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин.

18 серпня 2015 року засуджений ОСОБА_7 був поставлений на облік у кримінально-виконавчій інспекції Тиврівського району. Цього ж числа ОСОБА_8 було направлено виклик до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району на 28 серпня 2015 року. На даний виклик він не з`явився, тому 28 серпня 2015 року йому направлено повторний виклик на 07 вересня 2015 року, на який ОСОБА_7 також не з`явився.
08 вересня 2015 року кримінально-виконавчою інспекцією Тиврівського району до Тиврівського РВ УМВС внесено подання про здійснення приводу засудженого ОСОБА_9 на 10 вересня 2015 року.
10 вересня 2015 року ОСОБА_9 доставлено до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, про що письмово надав підписку, а також надав пояснення про те, що під час надання підписки в Інспекції йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт та про наслідки невиконання вимог суду, а також вказав, що не з`являвся на виклики до кримінально-виконавчої Інспекції, так як був неофіційно на роботі, за межами Вінницької області. Цього ж дня було винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої Інспекції. Після чого, 10 вересня 2015 року ОСОБА_8 кримінально-виконавчою інспекцією видано направлення до Яришівської сільської ради для відбування покарання у виді громадських робіт, в якому було зазначено, що він повинен приступити до виконання громадських робіт з 11 вересня 2015 року.
17 вересня 2015 року до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району надійшло повідомлення з Яришівської сільської ради про те, що засуджений ОСОБА_7 з 11 вересня 2015 року до відбування громадських робіт не приступив, та до Яришівської сільської ради із направленням від кримінально-виконавчої Інспекції Тиврівського району, замість засудженого ОСОБА_9 , з`явилася його співмешканка ОСОБА_10 , у зв`язку з чим графік виходу на громадські роботи та розпорядження про прийняття на громадські роботи відносно засудженого ОСОБА_9 не складалися.
17 вересня 2015 року засудженому ОСОБА_8 направлено виклик до кримінально-виконавчої Інспекції Тиврівського району на 22 вересня 2015 року, на який він не з`явився, 23 вересня 2015 року вдруге направлено виклик на 30 вересня 2015 року, на який він також не з`явився.
01 жовтня 2015 року кримінально-виконавчою інспекцією Тиврівського району до Тиврівського РВ УМВС винесено подання про здійснення приводу засудженого ОСОБА_9 на 09 жовтня 2015 року, але засуджений ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району доставлений не був. 12 жовтня 2015 року кримінально-виконавчою інспекцією Тиврівського району повторно винесено подання про здійснення приводу засудженого ОСОБА_9 на 21 жовтня 2015 року.
02 листопада 2015 року до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району з Гніванського МВМ Тиврівського РВ УМВС надійшло повідомлення про те, що привід ОСОБА_9 виконати не вдалося, так як він відсутній за місцем проживання і місце перебування його не встановлено. 02 листопада 2015 року ОСОБА_7 вдруге не з`явився на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району без поважних на те причин.
09 листопада 2015 року працівниками КВІ Тиврівського району, з метою встановлення місця знаходження засудженого ОСОБА_9 та причини невідбування останнім громадських робіт, здійснено виїзд до місця його проживання, де проведено бесіду із співмешканкою останнього ОСОБА_11 та встановлено, що він перебуває в м. Вінниця на тимчасових заробітках.
12 листопада 2015 року до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району із Яришівської сільської ради надійшло повідомлення про те, що засуджений ОСОБА_7 на відпрацювання громадських робіт до сільської ради з 11 вересня 2015 року так і не з`явився, тому графік виходу на відбування громадських робіт відносно нього на жовтень-листопад 2015 року не складався, а також, що ОСОБА_7 проживав в АДРЕСА_1 , без реєстрації.
13 листопада 2015 року засуджений ОСОБА_7 з`явився до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району та надав пояснення, в якому вказав, що не з`являвся на реєстрацію до КВІ Тиврівського району та не приступив до відбування громадських робіт у зв`язку з тим, що не має на це часу, так як неофіційно заробляє кошти на прожиття в м. Ладижин Вінницької області різноробочим на будівництві і не хоче втрачати заробіток. Тоді ж засудженому ОСОБА_8 винесено застереження у вигляді письмового попередження.
В дні невиходу на відбування громадських робіт, засуджений ОСОБА_7 серед адмінзатриманих та арештованих не перебував, в лікарні за медичною допомогою не звертався.
Таким чином, будучи попередженим, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, а саме, ухилення від відбування громадських робіт, за викликами до кримінально-виконавчої інспекції Тиврівського району та до Яришівської сільської ради для відбування покарання у виді громадських робіт систематично не з`являвся та причини своєї неявки не повідомляв.
Станом на 15 грудня 2015 року засуджений ОСОБА_7 не відпрацював жодної із призначених йому вироком Тиврівського районного суду 240 годин громадських робіт.
За наслідками апеляційного розгляду, 29 вересня 2016 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 скасовано у частині призначеного покарання. ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України, до покарання у виді обмеження волі на 1 рік.
На підставі статей 71, 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 30 червня 2015 року та ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 15 днів. Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції мав би призначити більш суворе покарання, ніж судом першої інстанції, враховуючи призначене судом першої інстанції засудженому покарання, у тому числі остаточне у виді 2 років 15 днів позбавлення волі, та скасування такого вироку в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Крім того, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував вчинення засудженим кримінального правопорушення під час невідбутого покарання за попереднім вироком з метою особистого збагачення, оскільки працював поза межами району, що, на переконання прокурора, свідчить про підвищену суспільну небезпечність. Також, вказує на невмотивованість висновку суду апеляційної інстанції.

У клопотанні від 25 жовтня 2017 році засуджений повідомив, що він відбув призначене судом апеляційної інстанції покарання з 23 лютого 2017 року по 09 жовтня 2017 року та 09 жовтня 2017 року звільнений згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 29 вересня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 9 днів. Просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора. Вказав на неможливість прибуття в суд касаційної інстанції з огляду на його лікування у туберкульозному диспансері.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України, кваліфікація його дій, вид призначеного покарання, порядок складання покарань за сукупністю вироків часткове приєднання, та порядок дослідження доказів відповідно до вимог статті 349 КПК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи прокурора щодо розміру призначеного судом апеляційної інстанції покарання, у тому числі основного, колегія суддів вважає неспроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та остаточно на підставі статей 71, 72 КК України 2 роки 15 днів обмеження волі, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є невеликої тяжкості, дані про особу засудженого та конкретні обставини кримінального провадження, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Вказаний вирок суду першої інстанції апеляційним судом скасовано в частині обраної форми відбування покарання та засудженому визначено розмір покарання 1 рік обмеження волі, та на підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 15 днів.

Так, не погоджуючись з обраною засудженому формою відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вказав на залишення поза увагою суду першої інстанції зверхнє ставлення засудженого до виконання судових рішень, які є обов`язковими до виконання, що розцінено судом апеляційної інстанції як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Водночас, суд апеляційної інстанції вказав на обґрунтованість обраного виду покарання та врахування обставин для цього. Однак, додаткове вивчення їх сукупності та даних про особу засудженого надала суду підстави для призначення йому покарання у мінімальному розмірі санкції відповідної статті.

Висновки суду апеляційної інстанції щодо підстав скасування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням та визначення розміру покарання у мінімальних межах колегія суддів вважає переконливими та вмотивованими. Адже, ОСОБА_7 засуджений саме за ухилення від відбування покарання за вироком суду, що не може бути враховано беззаперечною обставиною для визначення більшого розміру покарання, як про це зазначає прокурор.

При тому, що ухилення засудженим від відбування покарання з причин наявності заробітку поза межами населеного пункту місця його проживання не свідчить про корисливий мотив вчинення ним кримінального правопорушення, встановлення чого не потребується, та не може впливати на розмір покарання, а може свідчити підтвердженням його ухилення.

Натомість, розмір визначеного засудженому покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам статті 65 КК України та його можна вважати достатнім та виваженим.
Разом з цим, колегія суддів відмічає, що відповідно до світлокопії довідки про звільнення ОСОБА_9 , він відбував призначене судом апеляційної інстанції покарання з 23 лютого 2017 року по 09 жовтня 2017 року. 09 жовтня 2017 року згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 29 вересня 2017 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 5 місяців 9 днів.
Вказане також свідчить про оцінку засудженим своїх дій, за які він засуджений, та його намагання виправитися, на що і покликані вимоги статті 65 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду апеляційної інстанції законним і обґрунтованим, а відтак касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Апеляційного суду Вінницької області від 29 вересня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3