Справа № 345/1264/16-к
Провадження № 11-кп/779/57/2018
Категорія ч.2 ст.190 КПК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_8 , та її захисника ОСОБА_9 , прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , розлученої, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не працюючої, інвалід ІІ групи, українки, громадянки України, раніше не судимої, обвинуваченої у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК, -

в с т а н о в и в :

Зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 - особисте зобов`язання залишено без змін, до вступу вироку в законну силу.

Зміст апеляційних скарг.

Обвинувачена ОСОБА_8 посилається на неналежну оцінку судом першої інстанції доказів у справі. Зокрема вказує на відмінність показань свідків обвинувачення, які вказували про наявність у неї шраму на обличчі, темного волосся довжиною до плечей та поламаного носа. Проте такі показання не відповідають дійсності, оскільки будь яких травм носа у неї не було, а шрам на обличчі відсутній. На момент події злочину, пройшов 1 місяць та 6 днів після операції по частковому видаленню пухлини головного мозку. У зв`язку з цим на задній частині голови у неї було відсутнє волосся, і за місячний термін воно не могло відрости довжиною до плечей, про що стверджували свідки обвинувачення. Крім того, свідки вказували про темний колір очей, що не відповідає дійсності, оскільки колір очей у неї світлий. Більше того, після проведеної операції, у неї спостерігався частковий параліч м`язів обличчя з правої сторони, внаслідок чого вона змушена була носити темні окуляри.

Суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги консультативну довідку лікуючого лікаря в ОКЛ, та висновок спеціаліста МРТ від 18.05.2015 року.

Також ОСОБА_8 вказує на те, що впізнання особи в відділенні поліції здійснювалось з порушенням процесуальних вимог.

Крім того, ОСОБА_8 заперечує свою присутність на місці злочину, вказуючи на те, що в той день була вдома. Даний факт підтверджується показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Що стосується висновку суду про те, що мобільний телефон ОСОБА_8 знаходився на місці злочину з 10:00 до 18:00 год. 07.06.2015 року, то такі на думку обвинуваченої не є достовірно підтвердженими. Оскільки на технічній довідці не зазначено місце в якому знаходився телефон, а зображення вулиць і станцій мобільного зв`язку і азимутів, не суперечить тому, що мобільний телефон знаходився на той час в дома по АДРЕСА_2 , де вона проживала разом із своїм чоловіком.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі повністю заперечує висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину. Зокрема вказує, що обвинувачена ОСОБА_8 перенесла три оперативні втручання 11.04.2014р., 12.09.2014р., та 29.04.2015 р. В післяопераційний період в обвинуваченої спостерігалось порушення ходьби та координаційних рухів, що потребувало постійної сторонньої допомоги, а відтак, пересуватися самостійно відкритим простором без сторонньої допомоги вона не могла. В день, коли мала місце подія злочину, ОСОБА_8 перебувала вдома, оскільки погано себе почувала, а тому бачити потерпілу ОСОБА_14 вона не могла. Вказаний факт підтверджується допитом свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 .

Що стосується показань потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , то такі є сумнівними, містять багато суперечностей щодо ознак зовнішності особи обвинуваченої, а саме кольору очей та шраму на обличчі. При проведенні впізнання свідок ОСОБА_19 не впізнав ОСОБА_8 , що підтверджується протоколом впізнання від 02.12.2015 року, і тільки після закінчення цієї слідчої дії, свідок надав покази не слідчому, а старшому оперуповноваженому поліції, що саме ОСОБА_8 , є особою, яка хотіла незаконно заволодіти грошима потерпілої ОСОБА_14 . Вказані протоколи містяться в матеріалах провадження. Також, зі свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , орган досудового розслідування не проводив впізнання з фотознімками, оскільки такого протоколу в матеріалах провадження немає, а свідок ОСОБА_18 взагалі вагався між ОСОБА_8 та іншою особою.

Крім того, захисник вказує на недопустимість таких доказів: відомості, які вміщено у копії витягу з кримінального провадження №0000221; відомості, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.06.2015 року; відомості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками із додатком; відомості які вміщені у клопотаннях про тимчасовий доступ до документів; відомості, як вміщені у довідці аналізу технічної інформації від 11.02.2016 року; відомості, які вміщені у протоколі одночасного допиту осіб від 31.03.2016 року.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_20 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. На думку прокурора суд не взяв до уваги, що злочину вчинений обвинуваченої відноситься згідно ст. 12 КК України до категорії злочинів середньої тяжкості. У вчиненні злочину ОСОБА_8 не розкаялась, своєї вини не визнала, та не сприяла розкриттю злочину. Крім того, судом не враховано наявність обтяжуючої обставини, зокрема вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Обставини у кримінальному провадженні встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 чинила закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, у червні 2015 року ОСОБА_8 , діючи з корисливих спонукань, вступила у злочинну змову із невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження № 0000225 від 16.09.2015 року, з метою подальшого заволодіння коштами жительки м. Калуша.

Реалізовуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, 07.06.2015 року о 14 год. 42 хв. із мобільного телефонного номеру НОМЕР_1 зателефонували до жительки м. Калуша ОСОБА_14 та, діючи з метою шахрайського заволодіння коштами, повідомили потерпілій неправдиві відомості про те, що її син перебуває у відділі міліції і для його звільнення потрібні гроші.

Під час телефонної розмови ОСОБА_14 повідомила, що може передати для звільнення свого сина 10 тис. гривень.

В подальшому ОСОБА_8 , діючи спільно із невстановленими слідством особами та будучи охоплені єдиним злочинним умислом, сказала чекати ОСОБА_14 вдома та через 5 хв. сісти в автомобіль служби таксі, який приїде за нею та відвезе її на зустріч до особи, яка забере гроші. Сам він приїхати не може, оскільки його не відпускають.

Взявши з приміщення будинку 10 тис. грн. ОСОБА_14 вийшла на вулицю. На вулиці до ОСОБА_14 під`їхав автомобіль служби таксі, який відвіз її за адресою: АДРЕСА_3 . Зупинившись за вищевказаною адресою, до автомобіля підійшла ОСОБА_8 , яка, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом обману, повідомила в усній формі ОСОБА_14 про необхідність передачі їй грошових коштів у сумі 10 тис. грн. та після отримання коштів намагалась зникнути з місця скоєння злочину.

Однак з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 , а саме через зауваження водія служби таксі ОСОБА_18 , була змушена повернути потерпілій ОСОБА_14 гроші, які вона отримала в останньої.

ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, за попередньою змовою з невстановленою слідством групою осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження № 0000225 від 16.09.2015 року, отримала у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 10 тис. грн., однак не довела свої дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами потерпілої, до кінця з причин, що не залежали від її волі.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину не визнала.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачена та її захисник доводи апеляційної скарги підтримали, та просили про її задоволення. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Прокурор, проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника заперечив, та, просив його апеляційну скаргу задовольнити.

Обставини у кримінальному провадженні, встановлені апеляційним судом та мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, думку прокурора, дослідивши письмові матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

За змістом п. п. 1 3 ч.1 ст.409 КПК України неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального є підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Колегія суддів за результатами розгляду цієї справи в апеляційному порядку дійшла до висновку про наявність зазначених вище підстав для скасування оскаржуваного вироку.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченої за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 190 КК України. Зокрема, судом вказано, що ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, за попередньою змовою з невстановленою слідством групою осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження № 0000225 від 16.09.2015 року, отримала у ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 10 тис. грн., однак не довела свої дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами потерпілої, до кінця з причин, що не залежали від її волі.

При цьому, причиною, яка не залежала від волі ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав про зауваження водія служби таксі ОСОБА_18 , внаслідок якого обвинувачена була змушена була повернути потерпілій ОСОБА_14 гроші, які вона отримала в останньої.

Однак такі висновки суду першої інстанції є поверхневими та ґрунтуються на неповному досліджені обставин справи, оскільки зауваження іншої особи про припинення злочинних дій, не виключає ймовірності існування добровільної відмови при незакінченому злочині. Крім цього, не встановлено наявності чи відсутності можливості обвинуваченої особи завершити протиправні дії за встановлених обставин з причин, які не залежали від неї.

При цьому судом першої інстанції дані обставини не досліджувались та не з`ясовувались, що свідчить про неповноту судового розгляду, та порушення норм процесуального права. Вирок суду з цього приводу не містить чітких і послідовних висновків, що є неприпустимим для основного процесуального рішення.

Щодо результатів розгляду апеляційної скарги.

За таких обставин колегія суддів Апеляційного суду Івано-Франківської області вважає, що у справі наявні обставини, які не були в повній мірі з`ясовані під час судового розгляду справи, що є порушенням норм процесуального права, а відтак є підставою для скасування постановленого судом вироку, з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді слід ретельно встановити дійсні обставини справи, оцінити зібрані докази та постановити обґрунтоване і законне рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги ОСОБА_8 , та її захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15., ч.1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в Калуському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3