АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1888/17 Справа № 206/4151/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000676 від 30.05.2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 05.11.2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі;

2. 31.08.2012 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки, покладено обов`язки відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2, ч. 2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на витрати за проведення судової експертизи в розмірі 989 гривень 60 копійок.

Вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Згідно вироку суду першої інстанції, 30 травня 2017 року о 08 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, діючи повторно, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення дій з наркотичними засобами, перебуваючи біля будинку №12 по вул. Таманській в м. Дніпро, у невстановленої слідством особи придбав за грошові кошти у сумі 100 гривень в якості наркотичного засобу «опій» у одноразовому медичному шприці об`ємом 2 мл., тим самим повторно придбав почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб з метою особистого вживання, без мети збуту.
30.05.2017 року близько 08 год. 50 хв. ОСОБА_7 при складанні адміністративного протоколу про паління в недозволеному місці за ч. 1 ст. 175 КУпАП та в порядку ст. 264 КУпАП в присутності двох понятих під час проведення особистого огляду ОСОБА_7 , в нагрудному кармані одежі обвинуваченого було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований».
Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0103 г., що відповідно до наказу Міністерства охороні здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання. Просить вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та покласти обов`язки відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України санкція передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до п`яти років. Таким чином, максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На думку прокурора суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції змінити зменшивши покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 69-1 КК «За наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.»

Аналіз приписів наведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.

У пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК передбачені такі обставини: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди тобто такі види обставин, які пом`якшують покарання і певним (позитивним) чином характеризують після злочинну (посткримінальну) поведінку особи.

У різних кримінальних провадженнях не всі одразу ознаки, передбачені у пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК, можуть бути наявними. Як випливає із матеріалів справи щодо ОСОБА_7 вчиненням злочину він нікому не завдав збитків та не заподіяв шкоду.

Виходячи із наведеного,колегія суддів вважає, що неможливість застосування положень статті 69-1 КК до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України та Правових позицій Верховного Суду України ( рішення № 5-23 кс(15) 16 (1) від 14.04. 2016 року,за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 309 КК України санкція вказаної норми закону передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до п`яти років. Таким чином, максимальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Враховуючи, що судом першої інстанції по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 не було встановлено обтяжуючих покарання обставин, при наявності пом`якшуючих покарання обставин, не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вимоги ст. 409 КПК України, колегія суддів вважає, що наявні підстави для зміни судового рішення в частині призначення покарання, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, тоді як призначене судом покарання у виді позбавлення волі підлягає зменшенню до 3 років позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки та застосуванням вимог п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок слід залишити без змін.

Порушення вимог кримінального- процесуального закону, які б потягли безумовне скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_7 ,за ч.2 ст. 309 КК України, змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4