Єдиний унікальний номер 225/4938/16-к
Номер провадження 11-кп/775/695/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

потерпілої: ОСОБА_7

законного представника потерпілої: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у закритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 01 червня 2017 року, у кримінальному провадженні, відносно ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 01 червня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, одруженого, який має неповнолітню дитину, раніше судимого:

28 січня 2015 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 286 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн.,

проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку, 06.01.2016 року приблизно о 14 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_9 рухався на своєму автомобілі марки «ВАЗ-21124» сірого кольору державний номер « НОМЕР_1 » по вул. Челюскінців с. Артемове м. Торецьк (м. Дзержинськ) Донецької області, де побачив неповнолітню потерпілу ОСОБА_7 , зупинив автомобіль та запропонував підвезти її, на що остання через погодні умови погодилась і сіла до машини.

Рухаючись в автомобілі обвинувачений ОСОБА_9 за зовнішніми ознаками (вік, статура) потерпілої ОСОБА_7 та в ході бесіди, достовірно встановив, що остання є неповнолітньою і не зможе належним чином чинити опір, у зв`язку з чим вирішив відвезти її в безлюдне місце на окраїні м. Торецька (м. Дзержинська), де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, проти волі потерпілої вступити з нею в статеві зносини.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_9 відвіз неповнолітню потерпілу ОСОБА_7 у вказаному автомобілі в лісосмугу, розташовану в забалочній частині м. Торецька (м. Дзержинська) Донецької області, точне місце в ході досудового та судового слідства не встановлене, де неповнолітня потерпіла ОСОБА_7 почала просити обвинуваченого ОСОБА_9 , щоб він зупинив свій автомобіль, оскільки вони заїхали у невідоме і безлюдне місце. Після зупинки вказаного автомобіля ОСОБА_7 почала від нього відходити, на що обвинувачений ОСОБА_9 , переслідуючи мету зґвалтування, продовжив їхати на автомобілі за неповнолітньою потерпілою ОСОБА_7 і проїхавши деяку відстань, у вказаному районі м. Торецка (м. Дзержинська) зупинив автомобіль і вийшов з нього назустріч потерпілій ОСОБА_7 .

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_9 , застосовуючи фізичне насилля затягнув останню на заднє сидіння вищезазначеного автомобіля. Знаходячись на задньому сидінні свого автомобіля обвинувачений ОСОБА_9 вживши алкогольні напої почав вимагати від неповнолітньої потерпілої ОСОБА_7 статевих зносин. ОСОБА_7 , стала прохати останнього залишити її, однак ОСОБА_9 ,. з метою подолати волю потерпілої до опору застосував до неї фізичне насильство, що виразилося у нанесені їй двох ударів руками по голові та намагався з неї зняти брюки та колготи. Втративши волю до опору, неповнолітня потерпіла ОСОБА_7 , зняла з себе чоботи, брюки та колготи.

Після цього обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з застосуванням фізичної сили повалив ОСОБА_7 спиною на сидіння автомобіля, і не реагуючи на її вимоги припинити злочинні дії, із застосуванням фізичного насильства скоїв з останньою статевий акт у природній формі.

Крім того, після насильницького задоволення своєї пристрасті природнім способом у обвинуваченого ОСОБА_9 виник умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 06.01.2016 року близько 15 години 05 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, знаходячись на задньому сидінні свого автомобіля обхопивши руками потилицю неповнолітній ОСОБА_7 насильно задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 06.01.2016 року приблизно о 15 годині 25 хвилин із застосуванням фізичної сили, поставив неповнолітню потерпілу ОСОБА_7 на заднє сидіння вищезазначеного автомобіля на коліна, проти її волі скоїв насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, шляхом здійснення анально- генітального контакту. Після чого ОСОБА_9 , 06.01.2016 року приблизно о 15 годині 30 хвилин на задньому сидінні вищезазначеного автомобіля, розташованого у вказаному місці, обхопивши руками потилицю неповнолітній ОСОБА_7 насильно задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на насильницьке задоволення статевої пристрасті у неприродній формі, ОСОБА_9 06.01.2016 року приблизно о 15 годині 40 хвилин із застосуванням фізичної сили поставив неповнолітню потерпілу ОСОБА_7 на заднє сидіння вищезазначеного автомобіля на коліна, проти її волі скоїв насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом шляхом здійснення анально- генітального контакту.

В результаті насильницького задоволення статевої пристрасті неприроднім способом неповнолітня потерпіла ОСОБА_7 отримала тілесні ушкодження у вигляді тріщини в області перехідної складки анального отвору, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Дозволивши одягнутись ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_9 відвіз її у вказаному автомобілі до вулиці Центральна с. Артемове м. Торецка (м. Дзержинська) Донецької області, де відпустив.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким, ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152 КК України призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді 7 років позбавлення волі, та остаточно призначити покарання шляхом часткового складання у виді 11 років позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_11 , як недопустимий доказ. На обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання суд не врахував належним чином особу винного, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки злочину. Так, обвинувачений щиро не розкаявся та не вибачився перед потерпілою. Крім того порушено вимоги ст. 290 КПК України, судом допитаний свідок захисту ОСОБА_11 , без попереднього відкриття матеріалів кримінального провадження стороною захисту.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог вказує, що інкримінований злочин не скоював, потерпіла сама попросила її підвезти, пропонувала йому вступити в інтимний зв`язок. Показання свідка ОСОБА_12 підтверджує його твердження про добровільні зв`язки із потерпілою, оскільки він вказав, що остання виходила з машини саме із переднього сидіння, а зґвалтування за показами ОСОБА_13 відбувалося на задньому сидіння автомобіля. Твердження потерпілої щодо місця зґвалтування спростовується тим, що на задньому сидінні автомобіля містився пакет з продуктами, який не був пошкоджений. Крмі того вказує, що в той день в нього із машини пропала барсетка з грошима та підозрює у цьому потерпілу. Вважає, що вона його оговорює. Допит потерпілої в суді першої інстанції проводився некоректно. Суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в задоволені клопотання про допит деяких свідків, лікаря-генеколога, проведенні слідчого експерименту. Зазначає, що свідок ОСОБА_14 постійно плутався в показаннях. Також не перевірено місце знаходження мобільного телефону в інкримінований день та час. Стверджує, що з речових доказів зникла записна книжка в якій потерпіла власноруч записала свій номер телефону. Після затримання робітники поліції, не роз`яснювали йому права та проводили слідчі дії без захисника.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Доводи захисника викладені аналогічно доводам обвинуваченого. Крім того зазначає, що показання експерта ОСОБА_15 в судовому засіданні суперечать висновкам суду щодо кількості та виду статевих актів. Також стверджує, що дані заяви про злочин ОСОБА_7 розбігаються з її показаннями в суді. Крім того порушено ст. 290 КПК України, оскільки прокурором надано витяг з ЄРДР, сформований після прийняття судом справи у своє провадження.

Звертає увагу, що на момент проведення слідчих дій 06.01.2016 року по кримінальному провадженню не підтверджені повноваження слідчого ОСОБА_16 , який не входив до групи слідчих, та добуті ним докази судом необґрунтовано визнано допустимими.

Стверджує, що протокол затримання ОСОБА_17 не складався та йому не забезпечений належний захист, перед проведенням слідчих дій йому не було роз`яснено прав, таким чином докази добуті за участю Лісового є недопустимими.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримав доводи апеляційної скарги обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи власних апеляційних скарг та заперечували проти задоволення скарги прокурора, потерпілої та її законного представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників процесу не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_9 підтверджується, як показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував, що 06.01.2016 року він підвіз неповнолітню потерпілу ОСОБА_7 на своєму автомобілі, та між ними був інтимний зв`язок, так і показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка показала, що 06.01.2016 року обвинувачений умовив її підвезти, вона погодилась, та по дорозі всупереч її волі зґвалтував її декілька разів природнім та неприроднім способами.

При проведенні слідчого експерименту від 19.02.2016 року та фото таблицею до нього, ОСОБА_7 показала напрямки руху автомобіля ОСОБА_18 , в якому вона знаходилась та місяця їх зупинки.

Також вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_19 , який показав, що потерпіла його дочка, 06.01.2016 року поїхала до своєї хрещеної, згодом від дізнався, що її зґвалтували.

Свідок ОСОБА_20 пояснив, що 06.01.2016 року бачив ОСОБА_7 , яка їхала в автомобілі «Ланос», панікувала та била руками по лобовому склу.

Свідок ОСОБА_21 показала, що 06.01.2016 року до неї приїхала ОСОБА_7 , та розповіла, що її зґвалтував чоловік, що підвіз.

Свідок ОСОБА_22 показання якого дослідженні в судовому засіданні у відповідності з вимогами КПК України показав, що 06.01.2016 року він перебував на службі, до нього під`їхав обвинувачений та запропонував вступити в інтимний зв`язок із дівчиною 16-17 років, яка знаходилась у нього в автомобілі.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що 06.01.2016 року він йшов з роботи, та біля м. Залізне, підійшов до автомобіля «Ланос» де сидів обвинувачений та на передньому сидінні потерпіла, потім вона вийшла з машини та пішла.

Крім показань обвинуваченого, потерпілої та свідків, вина ОСОБА_9 в інкримінованому злочині підтверджується протоколами оглядів місця події та вилучення особистих речей як обвинуваченого, так і потерпілої; протоколами отримання у них біологічних зразків; висновками судово-медичних (імунологічних) експертиз щодо дослідження крові ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ; висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи №182 від 11.02.2016 року, відповідно до якого на тампонах з вмістом піхви та анального отвору ОСОБА_7 знайдена слина, походження якої не виключається від ОСОБА_9 в якості домішок.

При імунологічному дослідженні №183 від 16.02.2016 року встановлено, що на наданих для дослідження речах ОСОБА_7 , знайдені сліди сперми, походження якої не виключається від ОСОБА_9 , а у висновку судово-медичної (імунологічної) експертизи №184 від 11.02.2016 року, встановлено, що на наданих для дослідження трьох змивах потерпілої ОСОБА_7 знайдена сперма з домішкою слини та наявність поту та не виключає можливості походження зазначених слідів від ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 3 від 06.01.2016 року, при огляді у ОСОБА_7 була виявлена тріщина в області перехідної складки анального отвору, утворення якої можливо в строк та при обставинах, вказаних потерпілою.

В судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_15 підтримав свої висновки та пояснив, що пошкодження у переанальній області могло утворитись як від пальців рук, так і від чоловічого статевого органу.

На думку колегії суддів доводи захисника про суттєві протиріччя між поясненнями експерта та його висновку, які впливають на його правильність не вбачається.

Також суд першої інстанції правильно вирішив питання про доцільність допиту інших спеціалістів, які оглядали потерпілу, обґрунтовано відмовивши у задоволенні вказаного клопотання сторони захисту.

На досудовому розслідуванні 06.01.2016 року ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила проти неї протиправні дії.

Показання обвинуваченого, потерпілої та свідків узгоджуються між собою та стикуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які були досліджені судом першої інстанції та свідчать, що саме ОСОБА_9 06.01.2016 року перебував з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_7 та зґвалтував її у власному автомобілі природним та неприродним способами.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірка на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочині правильними.

Характер тілесних ушкоджень та механізм їх заподіяння, обізнаність про вік потерпілої, використання своєї фізичної та психологічної переваги над нею, поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, свідчать про наявність у обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованих дій щодо потерпілої ОСОБА_7 .

Всі досліджені докази є послідовними, такими, що узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги щодо оспорювання обвинуваченим фактичних обставин справи є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що судом не встановлено, з якого саме місця автомобіля виходила потерпіла, коли її бачили інші особи, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не впливають на доведеність вини обвинуваченого у зґвалтуванні потерпілої природним та неприродним способом. При цьому потерпіла ОСОБА_7 показала, що після зґвалтування, коли ОСОБА_9 управляв автомобілем, вона пересіла не переднє сидіння автомобіля.

Деякі розбіжності в показаннях свідків, на думку колегії суддів обумовлені особистим сприйняттям кожної людини певних подій та суттєвих протиріч, які б впливали на встановлення фактичних обставин події, не мають.

Доводи обвинуваченого та захисника про неможливість скоєння активних дій на задньому сидінні автомобіля у зв`язку з тим, що начебто там перебувала сумка з продуктами, яка б пошкодилась, на думку колегії суддів є надуманими, оскільки при огляді автомобіля, вказані речі не виявлені та не вилучені.

Твердження обвинуваченого про можливість обмови з боку потерпілої не може бути прийнята до уваги, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б давали підстави прийти до цього висновку. Також колегія суддів звертає увагу на поведінку потерпілої, яка одразу звернулась до правоохоронних органів з приводу вчинення злочину.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисту про проведення деяких слідчих дій, а саме проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого, деталізації дзвінків мобільних телефонів, встановлення певних осіб та здійснити інші дії. Суд першої інстанції виходив з того, що проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого та інші слідчі дії мали на меті встановлення місця події.

Проте відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання суд першої інстанції правильно проаналізував наявність у справі доказів, які давали підстави зробити певні висновки і без проведення зазначених слідчих дій.

Доводи захисника та обвинуваченого про незаконність участі слідчого ОСОБА_16 та прокурора ОСОБА_23 при проведенні деяких слідчих дій та визнання у зв`язку з цим їх недопустимими доказами, спростовуються постановою начальника СВ Дзержинського ВП Артеміського ВП ГУНП України в Донецькій області від 06.01.2016 року, згідно якої старший слідчий Дзержинського ВП ОСОБА_16 включений до складу слідчих для розслідування зазначеного кримінального провадження (а.с.92 т.1) та аналогічною постановою заступника прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області щодо ОСОБА_23 (а.с.94 т.1).

Також колегія суддів зазначає, що згідно протоколу затримання особи, ОСОБА_9 затриманий в порядку ст.208 КПК України 05.08.2016 року, йому одразу було забезпечено право на захист, цього ж дня повідомлено про підозру та у встановленому законом порядку обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

За таких обставин, на думку колегії суддів, право обвинуваченого на захист порушено не було.

Ті обставини, що в деяких документах прізвище потерпілої зазначено як « ОСОБА_24 » не дають підстав визнавати такі докази недопустимими, оскільки має місце описка у прізвищі.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання та обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку за вказаними епізодами злочинної діяльності ОСОБА_9 .

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги щодо оспорювання деяких фактичних обставин справи необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєних злочинів, оскільки при призначені покарання суд першої інстанції прийняв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем реєстрації та фактичного проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, позицію потерпілої про необхідність суворого покарання.

Беручи до уваги вказані обставини, враховуючи те, що обвинувачений вчинив злочин щодо неповнолітньої особи, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.

Колегія суддів не вбачає порушень вимог 290 КПК України, оскільки свідок ОСОБА_11 допитаний безпосередньо в судовому засіданні за участю всіх сторін кримінального провадження.

Крім того, процесуальна дія у вигляді внесення відомостей до ЄРДР відображена у реєстрі процесуальних рішень, доданих до обвинувального акту та додаткового відкриття іншій стороні не потребує, оскільки не є джерелом доказів по справі.

При перевірці матеріалів кримінального провадження порушень норм процесуального законодавства, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 01 червня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 05 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: