Провадження № 11-кп/792/195/18
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003524 від 24 травня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда ІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого,
- 06.10.1998 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік та сплатою штрафу 170 грн.;
- 29.11.1999 року Хмельницьким міським судом за ч.3 ст. 81, ст. 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місця відбування покарання 29.03.2003 року;
- 28.04.2005 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений з місця відбування покарання 01.02.2007 року;
- 26.02.2008 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 18.07.2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311, ст. ст. 70, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений з місця відбуття покарання 13.05.2011;
-13.05.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст. 129 КК України на 5 місяців арешту;
- 12.06.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- 06.06.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст. 190, ст. 69 КК України до 240 годин громадських робіт, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 місяців арешту.
На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави, судові витрати в розмірі 395 грн. 48 коп. за проведення товарознавчої експертизи №483т від 12.06.2017 року.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, 24.05.2017 року близько 12 год. 45 хв., ОСОБА_8 перебуваючи біля магазину «Натуральні вина», що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Львівське шосе, 8, умисно, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Torreth», бордового кольору, який в подальшому продав на речовому ринку м. Хмельницького ОСОБА_10 за кошти в сумі 300 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3 971 грн.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 5 місяців арешту, а в решті вирок залишити без змін. При цьому вказує, що суд при призначенні покарання та застосуванні Закону України «Про амністію у 2016 році» не врахував наявність у ОСОБА_8 не знятих та не погашених попередніх судимостей за вчинення тяжких злочинів, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню, оскільки згідно довідки про наявність судимостей, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_8 06.10.1998 засуджений за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік та сплатою штрафу 170 грн. та 29.11.1999 за ч. 3 ст. 81, ст. 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі і відповідно до ст. 7-1 КК України від 28.12.1960 злочини, передбачені ст. 140 ч. 3 та 81 ч. 3 є тяжкими.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу та скасувати вирок суду, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог кримінально процесуального закону суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався.

Фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію вчиненого за ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі прокурор не оспорює.

Проте, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Згідно із п. «в» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючи не зняту і не погашену судимість за умисні тяжкі злочини, на шлях виправлення не став та, діючи з корисливих мотивів, вчинив новий умисний злочин.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції на підставі положень п.4 ч.1 ст. 420 КПК України скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення від відбування покарання.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 24.05.2017 року близько 12 год. 45 хв., ОСОБА_8 перебуваючи біля магазину «Натуральні вина», що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Львівське шосе, 8, умисно, таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Torreth», бордового кольору, який в подальшому продав на речовому ринку м. Хмельницького ОСОБА_10 за кошти в сумі 300 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3 971 грн.
Ці дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, кваліфіковані вірно і не ким не оспорюється.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України, колегія суддів призначає покарання обвинуваченому у межах, установлених у санкції ч. 2 ст.185 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому згідно ст.66 КК України, суд апеляційної інстанції визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, судимості за які не зняті і не погашені, що виключає звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, ст.ст.413, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 частково скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 5 місяців арешту.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2