Ухвала
іменем україни
03 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 0000002 касаційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

За указаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, визнано невинуватими та виправдано:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоборовиць Луганської області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 364 КК за недоведеністю вчинення ними злочину.

Вирішено питання про речові докази.

У вироку зазначено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи службовою особою Головою Правління ПАТ «Укргазвидобування», умисно з метою одержання неправомірної вигоди у виглядітоварно-матеріальних цінностей (скрапленого газу) юридичною особою ТОВ «Вог Трейдінг», діючи всупереч інтересам служби, шляхом встановлення договірної ціни скрапленого газу нижчою, ніж загальні ринкові ціни на той період часу, умисно діючи в порушення чинного законодавства, за яким реалізація скрапленого газу може відбуватися виключно через біржові аукціони, 13 березня 2014 року уклав прямий договір поставки газу скрапленого № 004/СГ-14 з вищевказаним товариством, що спричинило тяжкі наслідки (збитки у формі недоотриманих доходів) в сумі 16 759 830,65 грн, у тому числі ПДВ в сумі 2 793 305,11 грн.
ОСОБА_9 , будучи службовою особою заступником Голови Правління ПАТ «Укргазвидобування», умисно з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді товарно-матеріальних цінностей (скрапленого газу) юридичною особою ТОВ «Вог Трейдінг», діючи всупереч інтересам служби, шляхом встановлення договірної ціни скрапленого газу нижчою, ніж загальні ринкові ціни на той період часу, умисно діючи в порушення чинного законодавства, за яким реалізація скрапленого газу може відбуватися виключно через біржові аукціони, уклав доповнення № 3-6 до договору поставки газу скрапленого № 004/СГ-14 від 13 березня 2014 року з вищевказаним товариством, що спричинило тяжкі наслідки (збитки у формі недоотриманих доходів) в сумі 16 759 830,65 грн, в тому числі ПДВ в сумі 2 793 305,11 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції, оцінивши докази у сукупності і взаємозв`язку, дійшов висновку, що в судовому засіданні не було доведено їх винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, адже прокурор не надав належних доказів, які би беззаперечно та без сумніву доводили, в яких саме особистих інтересах діяли ці особи, яку і від кого саме вони отримали неправомірну вигоду при укладенні договору та доповнень до нього, коли, в якому місці та яким способом. На думку суду сторона обвинувачення не довела наявності у виправданих умислу на отримання вищевказаної винагороди, корисливих мотивів при укладенні договору та причинного зв`язку між діяннями і наслідками, що виключає наявність складу інкримінованого злочину.
Апеляційний суд, залишаючи виправдувальний вирок без зміни та погоджуючись з викладеними у ньому висновками суду першої інстанції, у своїй ухвалі також зазначив наступне: формулювання обвинувачення містить істотні суперечності (виправдані підписували різну кількість доповнень до договору поставки скрапленого газу, а їм інкримінується однакова сума недоотриманого ПАТ «Укргазвидобування» доходу, що визначено як тяжкі наслідки); не підтверджено під час судового та апеляційного розгляду та обставина, що виправдані діяли з метою одержання неправомірної вигоди (і в обвинуваченні не вказано якої саме) іншою юридичною особою, а це виключає наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, у цілому.
В касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оцінкою доказів судами, даючи їм свою, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного і призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, про що наводить відповідні доводи. Зокрема скаржник стверджує, що апеляційний суд усупереч ч. 2 ст. 419 КПК не навів в ухвалі переконливих підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою за наведеними у ній доводами, серед яких: відсутність фіксування технічними засобами одного судового засідання в місцевому суді; порушення цим судом таємниці нарадчої кімнати; не проголошення частини вироку

У запереченнях захисник виправданого ОСОБА_9 просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення, наводячи відповідні доводи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційної скарги, захисників та виправданих, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, крім іншого, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції за підсумками розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ухвалив виправдувальний вирок, який відповідає вимогам ст. 370 КПК за критеріями законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Переглядаючи цей вирок у межах апеляційних вимог прокурора, апеляційний суд правильно залишив його без змін, навівши відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зі змісту касаційної скарги убачається, що скаржник не погоджується з оцінкою доказів, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, за допомогою яких встановили обставини провадження, на що просить звернути увагу касаційного суду.
Між тим, згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє лише правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
На думку колегій суддів, місцевий та апеляційний суди правильно застосували норми КК і КПК.
Зі змісту доказів, наведених у виправдувальному вироку місцевого суду та в ухвалі апеляційного, убачається, що стороною обвинувачення не було доведено, що в діянні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, зокрема не доведено обов`язкової складової суб`єктивної сторони злочину мети його вчинення (одержання неправомірної вигоди ТОВ «Вог Трейдінг»).
До того ж, формулювання обвинувачення взагалі не містить розміру неправомірної вигоди, визначеної у грошовому еквіваленті (піддається грошовій оцінці), яку, начебто, мали на меті виправдані, вчиняючи відповідні дії по службі, а тяжкі наслідки всупереч п. 4 примітки до ст. 364 КК не визначено у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян. Не міститься в обвинуваченні і того, яким чином (у який спосіб) виникли тяжкі наслідки (у вигляді недоотриманих доходів) саме у вказаній сумі (жодних розрахунків не наведено) та кому їх було спричинено.
Крім того, обвинувачення містить істотні суперечності, яких стороною обвинувачення не було усунуто під час судового провадження. Зокрема, виправданим було інкриміновано спричинення однакового розміру (16 759 830,65 грн) тяжких наслідків внаслідок зловживання службовим становищем, тоді як в обвинуваченні зазначено про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підписали різну кількість доповнень до договору з ТОВ «Вог Трейдінг» на поставку скрапленого газу.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК є умисним. У кримінальному провадженні належить довести не будь-яке зловживання службовим становищем, а лише те, яке мало на меті одержання службовою особою будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, у даному разі ТОВ «Вог Трейдінг».
Такої мети у діях виправданих доведено не було, як правильно вказано у виправдувальному вироку та ухвалі апеляційного суду. При цьому суди навели достатньо переконливі мотиви для цього висновку.
Стороною обвинувачення не спростовано доводи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що мотивом укладення договору і доповнень до нього з ТОВ «Вог Трейдінг» про продаж певного обсягу скрапленого газу було переповнення сховищ (неможливість зберігання нових обсягів видобутого газу), внаслідок чого виникла загроза зупинення свердловин, що завдало би великих збитків підприємству.
Ретельно було перевірено судами дотримання законодавства під час укладення згаданого договору і його реалізації й те, чи спричинено було внаслідок цього тяжких наслідків.
Колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками судів про те, що виправдані не порушили законодавство і не спричинили своїми діями згаданих наслідків.
Так, судами обґрунтовано було визнано належним доказом і покладено в основу виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року (яке на момент призначення цих осіб на посади та укладення договору між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдінг» вже існували та набрало законної сили), з мотивувальної частини якого убачається, що на ПАТ «Укргазвидобування» не розповсюджуються норми ст. 4-1 Закону України «Про нафту і газ» і постанова Кабінету Міністрів Україні від 03 жовтня 2011 року № 1064 стосовно реалізації видобутого скрапленого газу виключно на біржових аукціонах.
Факт того, що через більш ніж півроку (22 грудня 2014 року) це рішення було скасовано, не може слугувати підставою для скасування виправдувального вироку, адже суди мають виходити з фактичних обставин, які були наявними на час інкримінованих особі дій. Жодних ознак, передбачених статтями 87, 88 КПК, недопустимості вищевказаний доказ не містить, як правильно встановлено у вироку.
Виправданий ОСОБА_8 показав в суді, що підписання прямого договору між ПАТ «Укргазвидобування» та ТОВ «Вог Трейдінг» від 13 березня 2014 року та встановлення ціни на скраплений газ відбулося на підставі вищевказаної постанови суду та згідно статутних документів, згідно з якими товариство мало право самостійно визначати порядок укладення угод на реалізацію продукції власного виробництва.
Судами дано належну оцінку усім проведеним у провадженні судово-економічним експертизам і правильно визначено, що ними не підтверджено спричинення виправданими тяжких наслідків у вигляді недоотриманих доходів.
При чому, для з`ясування вищевказаного питання місцевий та апеляційний суди призначали ще дві повторні комісійні судово-економічні експертизи. Тобто ними було вижито вичерпних заходів для встановлення обставин провадження
Доводи прокурора про відсутність фіксування технічним засобом одного із судових засідань у місцевому суді були перевірені апеляційним судом, який встановив, що тоді головуючий ухвалив лише відкласти розгляд справи у зв`язку з неявкою прокурора. Таким чином, жодних доказів в кримінальному провадженні у вказаному судовому засіданні не досліджувалось, а тому нема істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
У постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16 зроблений правовий висновок, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Інші доводи прокурора про те, що місцевий суд не проголосив значну частину вироку (як вважає скаржник, майже повністю не проголошено вступної частини, дві сторінки мотивувальної та значну кількість слів і фраз), порушив таємницю нарадчої кімнати (на думку скаржника не проголошення частини вироку свідчить, що вона написана не в нарадчій кімнаті), ретельно перевірив апеляційний суд і з наведенням переконливих аргументів дійшов висновку про відсутність істотного порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Ці доводи жодним чином не стосуються законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку.
За наведених обставин, виходячи з таких засад кримінального провадження, як: забезпечення доведеності вини (ст. 17 КПК), безпосередність дослідження показань, речей та документів (ст. 23 КПК), зобов`язання сторони обвинувачення довести винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (статті 92, 92 КПК), місцевий суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 невинуватими у вищевказаному обвинуваченні і виправдав, з чим правильно погодився апеляційний суд, чия ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Таким чином, касаційну скаргу не може бути задоволено.

Керуючись п. 6 розділу XII«Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2