11-сс/775/21/2018(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2017 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Голованівськ Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 255, ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 146, ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 28, ч.3 ст. 289, ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 28, ч.4 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

18 грудня 2017 року старший слідчий групи слідчих прокуратури Донецької області старший слідчий слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області з клопотанням, погодженим з прокурором, про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 .

21 грудня 2017 року ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_7 у Маріупольському СІ УДПтСУ в Донецькій області до 18 лютого 2018 року включно.

В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про продовження йому строків тримання під вартою. Повторно дослідити матеріали, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою, такою, що не відповідає вимогам КПК України, внаслідок чого підлягає скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, ознайомившись з судовим матеріалом та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підозрюваного ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

З судового матеріалу розгляду клопотання слідчого встановлено, що 12.11.2013 року ОСОБА_11 , за допомогою членів злочинної організації ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та невстановлених на даний час досудовим розслідуванням осіб, організував викрадення та в подальшому незаконне позбавлення волі водія-експедитора ТОВ «Максимум» (м. Миколаїв) ОСОБА_13 , з метою усунення конкуренції на ринку продажу алкогольних напоїв на території Миколаївської області, а також заволодіння транспортним засобом «Сітроен» д.н. НОМЕР_1 з вантажем. З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне позбавлення волі ОСОБА_13 та заволодіння автомобілем марки «Сітроен» з вантажем, ОСОБА_11 надав вказівку ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які є активними членами у створеній ним злочинній організації та відповідають за вчинення кримінальних дій, пов`язаних з отриманням грошового прибутку та матеріальних цінностей, шляхом застосування фізичної сили, спецзасобів, зброї, вибухових пристроїв, автотранспорту, з метою примушування однієї із сторін конфлікту до виконання цивільно-правових зобов`язань, а також вчинення шахрайських дій у цьому напрямку, на користь ОСОБА_11 , організували та забезпечили фізичне викрадення та незаконне позбавлення волі ОСОБА_13 ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , діючи за попередньо узгодженим планом, на виконання вказівки ОСОБА_11 , з метою досягання злочинної цілі, надали вказівку невстановленим на даний час досудовим розслідуванням особам, здійснити незаконне позбавлення волі та викрадення ОСОБА_13 разом з належним йому автомобілем, вказавши час та місце вчинення злочину, що зазначеними особами було виконано. При цьому на ОСОБА_13 було надіто залізні кайданки, та всупереч його волі останнього було доставлено до підвального приміщення, розташованого по вул. Спаська, буд. 75а в м. Миколаєві. В подальшому шляхом вчинення психологічного тиску та використовуючи безпорадний стан ОСОБА_13 , було змушено останнього написати розписку про передачу його власного автомобілю «Сітроен» разом із вантажем у розпорядження ТОВ «Кольберг-агро». При цьому, ОСОБА_14 за вказаних обставин був умисно позбавлений засобів зв`язку, можливості вільного пересування та змоги повідомити про своє місцезнаходження. Того ж дня невстановлені на теперішній час особи, виконуючи вказівку ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , у зв`язку із досягненням злочинного наміру, звільнили ОСОБА_14 та надали можливість останньому залишити вказане підвальне приміщення. З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, вказані невстановлені особи, за вказівкою ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 умисно заволоділи автомобілем «Сітроен» разом із цінним вантажем, однак у подальшому вказаний автомобіль 13.11.2013 року був розшуканий правоохоронними органами.

ОСОБА_11 будучи обізнаним, що фермерське господарство «Поле» в особі голови господарства ОСОБА_15 обробляє земельну ділянку площею близько 45,6 га. в межах Христофорівської селищної ради Баштанського району Миколаївської області за межами населеною пункту без належного правового оформлення, прийняв рішення використати дані обставини з метою заволодіння врожаєм даного господарства та з цією метою надав вказівку активним членам створеної ним злочинної організації ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та підконтрольній йому озброєній групі ГО «Лівий Берег-Одеса» у складі ОСОБА_17 (кримінальне провадження відносно якого виділено в окреме №0000462), ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших невстановлених на теперішній час осіб у кількості близько 20 чоловік, заволодіти вказаним врожаєм на зазначеній земельній ділянці, при цьому розділивши ролі кожного у виконанні зазначеного злочинного умислу. З метою безпосереднього контролю за виконанням протиправної вказівки ОСОБА_11 щодо заволодіння майна ФГ «Поле» в особі голови ОСОБА_15 , останній надав вказівку ОСОБА_12 та ОСОБА_7 проконтролювати виконання ОСОБА_16 та його підконтрольними особами (учасниками ГО «Лівий Берег-Одеса») під час безпосереднього озброєного нападу та у разі виникнення протидії зі сторони правоохоронних органів та власника майна втрутитись та надати допомогу для належного виконання вказівки ОСОБА_11 , а також надання допомоги під час реалізації привласнення майна (врожаю ячменю), шляхом продажу його юридичним або фізичним особам підприємцям. В свою чергу ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з метою виконання злочинної вказівки ОСОБА_11 25.06.2016 року приїздили до с. Христофорівка, Баштанського району Миколаївської області, де безпосередньо контролювали здійснення учасниками ГО «Лівий Берег-Одеса» озброєного захоплення вказаної земельної ділянки та збирання врожаю. Однак довести свій злочинний намір до кінця не змогли, оскільки на земельній ділянці з`явилися голова ФГ «Поле» ОСОБА_15 та працівник господарства ОСОБА_20 та співробітники Баштанського ВП ГУ НП в Миколаївській області, які роз`яснили, що врожай належить ФГ «Поле». Того ж дня, 26.06.2016 року приблизно о 10 год.. ОСОБА_17 ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та інші не встановлені на теперішній час учасники ГО «Лівий Берег-Одеса» знову прибули на земельну ділянку площею близько 45,6 га. в межах Христофорівської селищної ради Баштанського району. Достовірно знаючи з попереджень в.о. начальника Баштанського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_22 та голови ФГ «Поле» ОСОБА_15 про те, що на земельній ділянці знаходиться врожай ячменю, який належить, саме ФГ «Поле», з метою здійснення подальшого психологічного тиску, розтавивши на в`їздах на вказану земельну ділянку, під виглядом охорони осіб з предметами зовні схожими на вогнепальну зброю, ОСОБА_17 надав вказівку комбайнерам щодо його збирання. При цьому, коли на земельну ділянку знов приїхали власники майна голова господарства ОСОБА_15 та член господарства ОСОБА_20 .. ОСОБА_17 продовжував надавати вказівки комбайнерам ОСОБА_23 та ОСОБА_24 щодо збирання врожаю, незважаючи на знаходження на земельній ділянці, окрім останніх, також співробітників відділу поліції, а саме в.о начальника Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області підполковника поліції ОСОБА_22 , та оперуповноваженого Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_25 , (який перебував у форменному одязі), якими неодноразово наголошувалось ОСОБА_17 ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та іншим не встановленим на теперішній час учасникам ГО «Лівий Берег- Одеса» про вчинення ними кримінально караних діянь. ОСОБА_17 з метою здійснення психічного насильства почав демонструвати наявність зброї, як у нього так і у осіб, яких він задіяв. Дані дії були сприйняті потерпілим як реальні. Крім цього, ОСОБА_17 почав надавати особам, яких він спеціально підібрав для реалізації, вказівки щодо не допущення сторонніх осіб на земельну ділянку та виштовхувати ОСОБА_15 , здійснюючи таким чином психологічний тиск на останнього. Сприймаючи дії ОСОБА_17 як реальні погрози та бажаючи не допустити спричинення тілесних ушкоджень відносно себе та інших осіб, враховуючи чисельну перевагу зі сторони ОСОБА_17 , в.о. начальника Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_22 , голова ФГ «Поле» ОСОБА_15 , працівник ФГ «Поле» ОСОБА_20 та інші співробітники поліції покинули земельну ділянку, а ОСОБА_17 продовжував надавати вказівки по збиранню врожаю ячменю. Так останніми, за допомогою сільськогосподарської техніки було зібрано врожай у кількості 37 тонн 140 кг озимого ячменю, що спричинило фермерському господарству «Поле» матеріальний збиток на суму 111420 грн. Однак, довести злочинний намір в частині використання майна на власний розсуд, ОСОБА_11 не зміг, так як ОСОБА_17 було затримано співробітниками поліції.

29 серпня 2017 року о 06.50 год. ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України.

29 серпня 2017 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 146, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 289 КК України, а саме в участі в злочинній організації та в злочинах, вчинюваних такою організацією; в пособництві організації незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчинене організованою групою; в пособництві організації незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненому організованою групою.

12 грудня 2017 року ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та додана підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 187 КК України, а саме пособництво організації розбою, спрямованого на заволодіння майна, вчиненого організованою групою, при наступних обставинах.

Виходячи зі змісту ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, вказаних в ст. 184 КПК України, повинно містити виклад обставин які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився, або з`явився новий ризик, який виправдовує утримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового слідства до закінчення дії попередньої ухвали про утримання під вартою.

Клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою розглядалося слідчим суддею за правилами, встановленими для розгляду клопотань про застосування запобіжного заходу.

Слідчий суддя зобов`язаний відмовити в задоволенні клопотання про продовження строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що ці обставини виправдовують подальше утримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про те, що дійсно на даний час не має можливості вчасно закінчити розслідування, необхідності закінчення слідчих дій, які вже розпочаті і не завершені, проведення або завершення яких потребує додаткового часу. Обставини, стосовно обґрунтованості підозри, об`єктивних причин, з яких неможна закінчити досудове слідство, були предметом аналізу слідчого судді при вирішенні клопотання слідчого.

Але колегія суддів не може погодитися із висновками слідчого судді про те, що на час розгляду клопотання слідчого про продовження строків тримання ОСОБА_7 під вартою не припинилися ризики, передбачені ст.177 ч.1 КПК України, стосовно вірогідності порушення ним процесуальної поведінки під час слідства та суду з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, в якому він підозрюється та даних про його особу.

Відповідно до пункту 88 рішення Європейського суду з прав людини від 05.02.2013р. у справі «Мхітарян проти Російської Федерації» на національній владі лежить обов`язок встановити існування конкретних фактів, які можуть стати підставою для продовження строку тримання під вартою. Перекладання на затриману особу тягаря доведення цих аргументів рівносильне скасуванню правила статті 5 Конвенції, яка оголошує взяття під варту винятком з права на свободу, яке допустимо тільки в суворо визначених обставинах. Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості, і викладати їх в своїх рішеннях про відмову в задоволенні клопотань про звільнення осіб з під варти.

В даній справі «розумність» строку тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 порушена, оскільки жодних нових доказів, які б підтверджували вину за цей час не встановлено, а можливості їх отримання прокурором не надано.

Підозрюваний ОСОБА_7 позбавлений можливості знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, так як всі речові докази, які мають суттєве значення для справи були вилучені. Ризик тиску на свідків може бути визнано на початкових стадіях процесу (Яжинський проти Польщі), прокурором не надано даних про наявність незаконного впливу на свідків з боку підозрюваного ОСОБА_7 , ризик перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином не був підтверджений будь-якими доказами.

У судовому засіданні слідчий та прокурор не обґрунтували та не довели наявність існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а зробили лише посилання на ризики, які існували на час обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_7 .. Крім того, прокурорами необґрунтовано неможливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів з урахуванням обставин, передбачених ст. 178 КПК України, щодо даних про його особу їх сукупності.

Колегія суддів приймає до уваги дані про особу підозрюваного ОСОБА_7 , який одружений, має двох малолітніх дітей, мати пенсіонерку, постійне місце проживання, до арешту працював та займався громадською діяльністю, має позитивну репутацію, його стан здоров`я, який значно погіршився за період перебування під вартою.

Вказані обставини свідчать про міцність соціальних зв`язків підозрюваного, що навпаки свідчить про зниження наявності ризиків незаконного впливу на свідків та ризику переховування від слідства та суду.

Слідчий суддя врахував тяжкість інкримінованих підозрюваному ОСОБА_7 злочинів, однак відповідно до рішення Європейського суду з-прав людини по справі «Свершов проти України» тяжкість злочину, в якому обґрунтовано підозрюється особа, має суттєве значення, однак не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування. Кожне наступне продовження строку тримання під вартою має містити детальне обґрунтування ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстава для втручання в право особи на свободу.

Під час розгляду справи у суді стороною обвинувачення не було надано детального обґрунтування ризиків та не проведено належним чином їх аналіз.

Таким чином, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України» , відповідно до якої при розгляді клопотання про обрання або ж продовження строку тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, слідчий суддя був зобов`язаний розглянути питання можливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 альтернативних запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою.

З урахуванням наведеного стороною обвинувачення не доведено наявність нових ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, та неможливість застосування до підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого зарубіжного заходу.

З урахуванням відсутності раніше встановлених ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, відсутності інших підстав для продовження тримання під вартою, а також численної практики Європейського суду з прав людини, подальше тримання підозрюваного ОСОБА_7 під вартою є недоцільним та таким, що порушує норми національного та міжнародного законодавства.

При таких обставинах ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення відповідно до вимог ч.3 ст. 407 КПК України.

З моменту обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою була досягнута рівновага між загальними інтересами суспільства та правами підозрюваного, передбаченими ст.5 ч.1 Конвенції та ст.2 Протоколу №4 Конвенції, що втручання в його особисту свободу на той період часу було обґрунтованим, але, зі спливом часу, зміна запобіжного заходу на домашній арешт із застосуванням до нього електронного засобу контролю буде адекватним і ефективним, а також пропорційним законній переслідуваній меті та забезпечить запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 199, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 грудня 2017 року про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_7 в Маріупольському СІ УДПтСУ в Донецькій області до 18 лютого 2018 року включно, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого групи слідчих прокуратури Донецької області старшого слідчого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором, про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 18 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 , відмовити.

Застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з застосуванням засобів електронного контролю (браслету), за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , на строк до 16 березня 2018 року, включно, заборонити підозрюваному ОСОБА_7 залишати житло цілодобово.

Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України, зобов`язати підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду, службових осіб органів досудового слідства, здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України, носити електронний засіб контролю.

У зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підозрюваного ОСОБА_7 негайно доставити до місця проживання і звільнити з-під варти.

Підозрюваного ОСОБА_7 передати Центральному ВП ГУНП в Донецькій області для доставлення до місця безпосереднього здійснення запобіжного заходу.

Ухвалу про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передати для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_7 з метою контролю за його поведінкою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: