АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/7928/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1040/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
29 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2017 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Прокурор Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_7 звернувся до Комнінтернівського районного суду м.Харкова з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 та направлення його для відбування призначеного покарання, посилаючись на те, що засуджений за викликом до Слобідського районного сектору Харківського міського відділу з питань пробації не з`являвся, причини неявки не повідомив.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 27.12.2017 року відмовлено у задоволенні подання прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_7 ..

В обґрунтування вказаної ухвали районний суд зазначив, що після 29.03.2017 року ОСОБА_8 до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався; відповідно до розписки ОСОБА_8 він був повідомлений про необхідність явки до інспекції за викликом, але що він повинен з`явитись саме до Слобідського районного сектору Харківського міського відділу з питаннь пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції не вказано. Крім того прокурором не надано жодного доказу про вручення виклику ОСОБА_8 саме до вищевказаного органу з питань пробації.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу Комінтернівського районного суду м.Харкова від 27.12.2017 року скасувати. Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити подання прокурора, скасувати звільнення від відбування покарання з випробуванням та направити ОСОБА_8 для відбування покарання призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2017 року.

В обгрунтування вимог посилається, що суд першої інстанції, на його думку, прийняв невмотивоване, незаконне та необгрунтоване рішення. Вказує, що доводи суду щодо ненадання жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 вручено виклик саме до Слобідського районного сектору Харківського міського відділу з питаннь пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції не грунтується на нормах чиного законодовства України, оскільки жодним законодавством не передбачено відбирання розписки у засудженого після оголошення вироку суду про явку до конкретного уповноваженого органу з питань пробації.

Крім того зазначає, що Слобідським районним сектором Харківського міського відділу з питаннь пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції вжито всіх належних заходів, передбачених Конституцією та законами України, для виклику ОСОБА_8 , та доведено, що ОСОБА_8 умисно ухилився від покладених на нього обов`язків.

Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; дослідивши матеріали подання , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно положень п.14,15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 21.12.90р. «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків», при розгляді подання про скасування звільнення від відбування покрання в порядку ст. 408-2 КПК України в ред. 1960р. про день та місце розгляду справи , окрім інших осіб , суд повинен повідомити засудженому, який користується

процесуальними правами, передбаченими ст.263 КПК України в ред. 1960р.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 539 КПК України у судове засідання по вирішенню питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого; лікарська комісія, що дала висновок стосовно питань застосування до засудженого примусового лікування або його припинення, у випадку розгляду відповідних питань; спостережна комісія, служба у справах дітей, якщо розглядається погоджене з ними клопотання; цивільний позивач і цивільний відповідач, якщо питання стосується виконання вироку в частині цивільного позову, інші особи у разі необхідності.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Відповідно до вимог ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як вбачається з матеріалів провадження, засуджний ОСОБА_8 судовий виклик не отримав; повістку було повернуто за закінченням терміну зберігання; привід ОСОБА_8 не виконано в звязку з відсутністю останнього за місцем мешкання.

Оскільки ОСОБА_8 не був повідомлений належним чином про час та місце розгляду подання прокурора , суд першої інстнції не мав підстав для вирішення подання по суті без участі засудженого .

Згідно ч.3 ст. 43 КПК України , засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження, у тому числі право на безпосередню участь в судовому засіданні.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Згідно ч.3 ст. 539 КПК України , клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Враховуючи наявні в справі данні щодо можливого ухилення засудженого від виконання покарання , суд першої інстанції мав не розглядати по суті подання прокурора без участі засудженого, доля якого на цей час невідома, а оголосити розшук ОСОБА_8 та дати дозвіл на його затримання та доставку до суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 412 КПК України зазначені порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.539, 136, 43 КПК України є істотними , оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Враховуючи зазначене, апеляціну скаргу слід задовольнити частково , ухвалу суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанціїї.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно обгрунтованості подання мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2017 року про відмову в задоволенні подання прокурора про скасування звільнення від відбування покрання з випробуванням ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: