АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/1003/17
Номер провадження : 11-кп/791/788/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2, ч.3 ст. 301 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця 25 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000194 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, маючого середню загальну освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, згідно ст. 89 КК України не судимого, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч.3 ст. 301 КК України
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.301, ч.3 ст. 301 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 301 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч.3 ст. 301 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі
відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки. У відповідності до п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.
Судові витрати за проведення: судової мистецтвознавчої експертизи № 539-МТ від 22 лютого 2017 року у розмірі 175 грн. 92 коп. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.
Речовий доказ зберігається в матеріалах кримінального провадження.
Вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що 18 жовтня 2012 року о 07:25 годині у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на своїй веб-сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 24 рази, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
Крім того, ОСОБА_8 26 жовтня 2012 року о 15:11 годині у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на cвоїй веб-сторінці «vк.соm/іd» « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою «Как же она..», що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 14 разів, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
Також, ОСОБА_8 09 грудня 2012 року о 07:58 годині у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на своїй веб-сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 27 разів, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
Крім того, ОСОБА_8 23 серпня 2013 року о 13:06 годині у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на своїй веб-сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою «Чемпионка по получению…..», що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 27 разів, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
Також, ОСОБА_8 14 серпня 2014 року о 10:51 годині у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на своїй веб-сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою «Начальник ……», що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 37 разів, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
Крім того, ОСОБА_8 26 серпня 2014 року о 16:19 годині у невстановленому досудовим розслідуванні місці, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на своїй веб-сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою «Внезапный……..», що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 42 рази, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
Також, ОСОБА_8 01 жовтня 2014 року о 18:22 годині у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, повторно, порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розповсюдження відеозапису порнографічного характеру, розмістив та в подальшому зберігав на своїй веб-сторінці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » « ОСОБА_10 », відеозапис з назвою «А……», що згідно висновку експерта № 539-МТ від 22.02.2017 має порнографічний характер, яке знаходиться в публічному доступі іншим користувачам мережі Інтернет, яке було переглянуте 47 разів, тим самим ОСОБА_8 порушив моральні засади суспільства в частині розповсюдження інформації про статеве життя.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , вважає, вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.

Зазначає, що дослідивши докази у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку не навів суть показань обвинуваченого ОСОБА_8 на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, що позбавляє можливості переконатись у відповідності встановлених судом фактичних обставин справи та показань обвинуваченого по суті висунутого обвинувачення. Крім того, згідно з вимогами ст. 374 КПК України в резолютивній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, за якими особу визнано винуватою. Суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Законом України № 770-VІІІ від 10.11.2015 внесено зміни до ч. 2, 3 ст. 301 КК України, якими пом`якшено кримінальне покарання за вчинення зазначених кримінальних правопорушень, а саме виключено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації порно -, відеопродукції, засобів її виготовлення, демонстрування.

Вважає оскільки санкція ч. 2, 3 ст. 301 КК України в редакції 2015 року є менш суворою від санкції цієї статті в редакції 2010 року, то дії обвинуваченого слід правильно кваліфікувати за ч. 2, 3 ст. 301 КК України (в редакції 2015 року).

Між тим, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 374 КПК України не зазначив редакцію ч. ч. 2, 3 ст. 301 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Вказує, що за таких обставин, вирок суду у розумінні вимог ст.ст. 370, 412 КПК України не можна вважати законним і обґрунтованим.

Відповідно до ст. ст. 409, 412, 413 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30 травня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 30 травня 2017 року, як на це вказує в своїй апеляційній скарзі прокурор не вказано суть показів обвинуваченого ОСОБА_8 на підтвердження його винуватості у вчиненні злочинів, що позбавляє можливості переконатись у відповідності встановлених судом фактичних обставин справи та показів обвинуваченого по суті висунутого обвинувачення. За звукозаписом судового засідання також неможливо встановити покази обвинуваченого по суті висунутого обвинувачення, оскільки під час відтворення диску аудіо запису судового засідання пояснення жодного з учасників процесу не прослуховуються.

У зв`язку з вищевикладеним відповідно до ст. 412 ч.1,7 КПК України суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2