Справа №489/3640/15-к 03.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/14/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Коновець
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0001581 апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 22.12.2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 2 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 307, ч.ч.1,3 ст. 321 КК України.
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_5

обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.ч. 1,3 ст.321 КК України та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін домашній арешт з носінням електронного засобу контролю за місцем свого проживання та реєстрації.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321, ч.3 ст. 321 КК України та призначити наступне покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

-за ч.1 ст.321 КК України 2 роки позбавлення волі,

-за ч.3 ст.321 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що суд 1 інстанції, не дав оцінки дослідженим доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності.

Зазначає, що не надано належної оцінки показанням свідків сторони обвинувачення, не наведено мотивів визнання цих доказів недопустимими чи неналежними.

Крім того, зазначає, що досліджені в ході судового засідання письмові докази, а саме: постанови прокурора у провадженні на проведення контролю за вчиненням злочину та протоколи проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, досліджені судом, не містять фактів активних дій, направлених на підбурювання ОСОБА_6 та провокацію вчинення ним злочинів.

Посилається на показання свідка ОСОБА_9 , якій в судовому засіданні пояснив, що до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, він був знайомий з ОСОБА_6 , як з особою, яка займається збутом наркотичних засобів та димедролу. Вказані покази ОСОБА_9 підтверджено відповідними протоколами негласних слідчих (розшукових) заходів, а саме аудіо - відео контролю особи, проведених на підставі ст.260 КПК України, та відповідними відеозаписами вказаних негласних слідчих (розшукових) заходів.

На думку апелянта, єдиним порушенням при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, судом зазначено непроведення органами досудового слідств зняття інформації з каналів зв`язку при наявності ухвали апеляційного суду про проведення аудіо - відео контролю особи. При цьому судом не враховано, що проведення вказаних дій передбачено іншою нормою КПК України, а саме ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Крім того вважає, що доводи обвинуваченого про вплив на нього з боку ОСОБА_9 , при збуті йому наркотичних засобів, не підтверджені жодним наявним в матеріалах провадження доказом.

Зазначає, що судом було досліджено два протоколи помітки грошових коштів, які були використані при проведенні оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_6 , складання додаткових документів стосовно зазначений грошових коштів законом не передбачено, а тому з урахуванням ст.ст.91,92 КПК України, стороною обвинувачення, на обґрунтування використання зазначених грошових коштів, надано всі передбачені законом документи.

Також, вважає, що судом не врахованого те, що відповідно до ч.5 ст.271 КПК України, порядок та тактика проведення оперативної закупки визначається законодавством. При цьому, відповідно до п.5.3 Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої 16.09.2013 року, оперативна закупка може проводитися в один ( із негайним затриманням продавця) або декілька етапів. Факт проведення двох етапів оперативної закупки спрямований саме на спростування факту провокації особи та підтвердження системності протиправної діяльності підозрюваного.

Тому, на думку апелянта, враховуючи, що відповідно до ч.1 ст.86 КПК України всі досліджені судом докази отримані в порядку встановленому законом, та відсутність підстав передбачених ст.87 КПК України, твердження суду про недопустимість доказів, отриманих після проведення першого етапу оперативної закупки, є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Узагальнені доводи особи, яка подала заперечення на апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вважає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, посилаючись те, що апелянт, зазначаючи про вибірковість оцінки доказів судом, не зазначив дійсних фактів вибіркової оцінки цих доказів, та безпідставно зазначив, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків сторони обвинувачення, нібито у вироку не наведено мотивів, чому суд не бере до уваги зазначені докази, не наведено мотивів визнання цих доказів недопустимими чи неналежними, що не відповідає дійсності.

Також зазначає, що прокурор не вказав про те, що ініціатива збуту ОСОБА_9 наркотичних засобів виходила саме від нього, і про це він сам надав покази. Не зазначив й про покази обвинуваченого, який засвідчив, що кілька разів відмовляв ОСОБА_9 , перш ніж погодитися придбати для нього особливо небезпечні наркотичні засоби.

Захисник не погоджується з твердженням прокурора про те, що покази ОСОБА_9 та обвинуваченого виключають можливість будь-якої форми впливу на ОСОБА_6 .. Ці твердження є голослівними, адже про такий вплив та психологічний тиск повідомив сам обвинувачений. Крім того, про провокацію говорив сам обвинувачений.

Також проведення у різні дні та за окремих обставин оперативні закупівлі є окремими епізодами, а не окремими етапами, як це зазначає прокурор.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що в невстановлений в ході судового розгляду день та час, незаконно придбав у невідомої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановлений в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,199 г, в перерахунку на суху речовину та сильнодіючий лікарський засіб димедрол, в невстановленій в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,0503 г, які став незаконно зберігати при собі, з метою його подальшого збуту.
14.04.2015 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичних та лікарських засобів, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_9 , вказані речовини за грошові винагороди в сумі 220 грн. та 10 грн. відповідно.
Також, у невстановлений в ході судового розгляду день та час, незаконно придбав у невідомої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в невстановленій в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,234 г, в перерахунку на суху речовину та сильнодіючий лікарський засіб димедрол, в невстановленій в ході судового розгляду кількості, але не менше ніж 0,049 г, який став незаконно зберігати при собі, з метою його подальшого збуту.
23.04.2015 року близько 12 год. 15 хв., ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичних засобів, діючи повторно, знаходячись на зупинці громадського транспорту "Автовокзал" по пр. Жовтневому, біля будинку № 248-А по вул. Чигрина в м. Миколаєві, незаконно збув шляхом продажу ОСОБА_9 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований сильнодіючий лікарський засіб димедрол за грошову винагороду в сумі 240 та 10 грн. відповідно.
Посилаючись на положення Конституції України, чинні міжнародні договори, рішення Європейського суду, суд прийшов до висновку, що злочин ОСОБА_6 був скоєний внаслідок провокації, а тому його дії не містять складу злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

З аналізу виправдувального вироку суду випливає, що висновки суду першої інстанції про недоведеність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_6 не узгоджуються з фактичними обставинами кримінального провадження. Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 1, 2 ст. 321 КК України, суд 1 інстанції пред`явлене обвинувачення в повному обсязі не перевірив, не дав належної оцінки доказам по справі та належним чином своє рішення не мотивував.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз`яснень Верховного Суду України судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції, обмежився лише викладенням показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_9 , письмових доказів та посилаючись на положення Конституції України, чинні міжнародні договори, рішення Європейського суду, прийшов до висновку, що злочин ОСОБА_6 був скоєний внаслідок провокації.

Однак таке рішення суду про невинуватість ОСОБА_6 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів справи, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що склад злочину в діях обвинуваченого відсутній.

При цьому суд першої інстанції, у вироку жодний доказ по справі не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих та на яких підставах дійшов висновку про відкидання доказів обвинувачення і виправдання притягнутого до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Більш того, суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , який в судовому засіданні пояснив, що він дійсно продавав ОСОБА_9 14 та 23 квітня 2015 року наркотичний засіб опій та сильнодіючий лікарський засіб «Димедрол», отримавши за це гроші. Також, зазначив, що є наркозалежною особою та між ними були такі стосунки, що один одному допомагали придбати наркотичні засоби.

Крім того, допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_9 , підтвердив, що до проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій був знайомий з ОСОБА_6 , як з особою яка займається збутом наркотичних засобів та димедролу. При проведенні за його участі вказаних негласних слідчих розшукових заходів, він звернувся до ОСОБА_6 так само як і в попередні рази. Додаткових вимог, примусу чи інших дій, які не були аналогічним тим, при яких він придбавав у ОСОБА_6 наркотичні засоби раніше він не вчиняв.
З урахуванням вказаного, апеляційний суд не знаходить підстав вважати, що стосовно ОСОБА_6 мала місце провокація.

З положення ч.3 ст.271 КПК України випливає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що провокування характеризується у допомозі особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв.

Як свідчать матеріали кримінального провадження у слідчого була інформація проте, що ОСОБА_6 займається незаконним зберіганням та збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу «опій».

Крім того, проте, що ОСОБА_6 займається збутом наркотичних засобів підтвердив і ОСОБА_9 , який неодноразово купував у обвинуваченого опій, чого не заперечував і сам ОСОБА_6 ..

Сам по собі факт використання правоохоронними органами ОСОБА_9 в якості агента не може свідчити про порушення ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини чи про наявність провокації. Те ж стосується і проведення оперативної закупки наркотичних засобів, оскільки в даному випадку дії агента та отримана інформація, яка в подальшому була покладена в основу обвинувачення, були здійснені у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.

Інформація, отримана від агента міліції в результаті проведення оперативної закупки наркотиків, не була єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувальний вирок.
Судом не враховано, що відповідно до ч.5 ст. 271 КПК України, порядок та тактика проведення оперативної закупки визначається законодавством. При цьому, відповідно До п. 5.3 Інструкції пр. порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої 16.09.2013 року, оперативна закупка може проводитися в один (із негайним затриманням продавця) або декілька етапів.

Факт проведення двох етапів оперативної закупки спрямований саме на спростування факту провокації особи та підтвердження системності протиправної діяльності підозрюваного.

Наведені вище обставини, апеляційний суд оцінює таким чином, що обвинувачений ОСОБА_6 займався збутом особливо-небезпечного наркотичного засобу «опій» ще до того, як було проведено оперативну закупку, а тому відсутні підстави вважати що була провокація.

Що стосується письмових доказів щодо здійснення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу «опій» та сильнодіючого лікарського засобу «Димедрол» у ОСОБА_6 , в тому числі: постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 8 та 17 квітня 2015 року, протоколу перерахунку та помітки грошових коштів від 14 та 23 квітня 2015 року, протоколу огляду особи від 14 та 23 квітня 2015 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14 та 23 квітня 2015 року, протоколу за результатами проведення НСРД -аудіо-, відео- контролю особи від 14 та 24 квітня 2015 року , висновоку експерта № 325, 663, 724, то ці докази судом лише перечисленні. Дослідження у судовому засіданні цих доказів не викликає сумніву в тому, що дії оперативних працівників були законними та відповідали діючому законодавству.
Окрім того, апеляційний суд, з огляду на вирок звертає увагу також на те, що суд 1 інстанції, допустив суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_6 .. У мотивувальній частині вироку суд зазначив, що вина ОСОБА_6 не доведена, а в резолютивній частині суд зазначив про необхідність виправдання ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину, тому не зовсім зрозумілий висновок суду, якщо вина не доведена, то в яких же діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину.

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Тому, виходячи з системного аналізу положень ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, застосовуючи положення ч.6 ст. 9 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити частково апеляційні скарги в частині скасування вироку й, скасувавши вирок, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно і об`єктивно дослідити всі фактичні обставини справи, дати їм правильну юридичну оцінку, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: