АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 611/952/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/870/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Барвінківського районного суду Харківської областівід 08 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Барвінкове Харківської області, з середньою освітою, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений:

- за ч.3 ст.309 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно вироку, ОСОБА_7 восени 2016 року у денний час, точну дату та час встановити не видалось можливим, на смітнику біля м. Барвінкового Харківської області знайшов дикорослі рослини роду коноплі. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на незаконну посадку та вирощування конопель, що є нарковмісними, він зібрав насіння і висіяв їх на присадибній земельній ділянці за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , після чого особисто їх вирощував і доглядав,чим порушив вимоги Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і зловживання ними».
12 вересня 2017 року працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено 67 кущів (коренів), рослин роду коноплі, які були направлені на дослідження в НДЕКЦ при ГУНП у Харківській області.
Згідно висновку експерта № 1870 від 25.09.2017 року надані на дослідження рослини в кількості 67 одиниць, мають ботанічні ознаки рослини роду коноплі, містять наркотично активні речовини - канабіноїди, тобто є наркотиковмісними рослинами роду коноплі та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Маса рослин роду коноплі становить 6200,0 г.
На початку вересня 2017 року, точну дату під час досудового розслідування встановити не вдалось, ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на незаконне придбання виготовлення та зберігання наркотичних засобів, зірвав листки та шишки з раніше посаджених ним на своїй присадибній земельній ділянці рослини роду коноплі, висушив їх, подрібнив, після чого почав зберігати в літній кухні та дворі будинку за своїм місцем проживання для подальшого використання у власних цілях, без мети збуту, чим порушив вимоги Закону України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і зловживання ними».
12 вересня 2017 року працівниками поліції під час проведення обшуку житлового будинку з господарчими спорудами за адресою: АДРЕСА_2 , у літній кухні та в дворі домоволодіння виявлена речовина рослинного походження, яка згідно висновку хімічної експертизи № 1870 від 25.09.2017 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 521,3120 грам, 1707,1980 грам, 360,1422 грам, загальна вага канабісу становить 2588,6522 грам. Крім того, працівниками поліції також виявлено пляшку з обрізаною нижньою частиною, зі вставленим у кришку наперстком з отворами, на внутрішній поверхні якої виявлено, згідно висновку хімічної експертизи № 1870 від 25.09.2017, особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,2178 грам.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок у відношенні ОСОБА_7 за ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень ч.3 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України 3 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що суд призначаючи покарання не в повному обсязі врахував, що обвинувачений скоїв одночасно два умисні тяжкі триваючі злочини у сфері обігу наркотичних засобів.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проте апеляції та просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, та досліджує докази , що не досліджувались судом першої інстанції , у випадках , визначених цією статтею.

За правилами ст.. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене апеляційному порядку з підстав заперечення обставин ,які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

За даними, відображеними в журналі судового засідання та зафіксованими на технічному носії інформації, вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження. З огляду на таке , суд визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, проте при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не дослідивши будь-яких доказів, суд безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 309 КК України - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України.

Колегія суддів вважає, що при таких обставинах суд першої інстанції зробив неправильний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, а все це могло вплинути на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Питання правильності застосування кримінального закону та визначення міри покарання обвинуваченому, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, необхідно вирішити судом при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404,405,407, ст.409, ст. 418, ст. 419, ч.1 ст. 412 , ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргупрокурора у кримінальному провадження задовольнити частково. Вирок Барвінківського районного суду Харківської областівід 08 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-
Судді