АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/8128/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/51/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула 16 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003475 від 14.10.2015 року, щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.07.2013 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 08.02.2016 року вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, 71 КК України до 5 років 1 місяць позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без змін та застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», так як у нього на утриманні є неповнолітня дитина, окрім цього він відбув уже більшу частину призначеного покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.02.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 2 місяці позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 05.08.2015 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 13.10.2015 року знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де вживав спиртні напої.
В ході вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 спільно з особою, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна з будинку потерпілої ОСОБА_10 , 13.10.2015 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю, групою осіб, діючи спільно, з єдиним умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, через паркан проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , шляхом злому замку, фомкою, яку мав при собі, відкрив вхідні двері будинку, після чого вони разом з особою, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю, проникли в приміщення будинку, який є житлом та в якому проживає ОСОБА_9 .
Проникнувши в приміщення будинку, особа, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю, відразу направився в кімнату для пошуку цінних речей, а ОСОБА_7 , перебуваючи в коридорі вказаного будинку, побачив потерпілу ОСОБА_9 та почав вимагати від неї передачу належних потерпілій грошей, після чого потерпіла передала йому грошові кошти в сумі 100 грн. та зазначила, що більше грошей у неї не має.
Після чого, не бажаючи припиняти свої злочинні дії, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 фомкою, яка знаходилась у нього в руці, завдав два удари по лівому передпліччю та лівому плечу потерпілої та один удар у грудну клітину потерпілої, спричинивши різкий фізичний біль, застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, від яких остання впала на підлогу.
Після чого, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю, діючи спільно, з єдиним умислом, відкрито, з кімнати будинку заволоділи мобільним телефоном марки «Alkatel» вартістю 250 грн., з сім-картою МТС вартістю 10 грн., колекцією цигарок в кількості 90 пачок та особистими документами потерпілої, які цінності для неї не становлять.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю,, обидва перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, групою осіб діючи відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, заволоділи мобільним телефоном марки «Alkatel» вартістю 250 грн., з сім-картою МТС вартістю 10 грн., грошовими коштами в сумі 100 грн., колекцією цигарок в кількості 90 пачок та особистими документами потерпілої, які цінності для неї не становлять, які належать потерпілі ОСОБА_9 , чим спричинили потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 360 грн. Після вчинення відкритого заволодіння майном ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження у відношенні якої закрите в зв`язку зі смертю, з місця вчинення злочину втекли, майном розпорядились на власний розсуд.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації його дій, вказує, що суд не вирішив його клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році». На думку обвинуваченого, до нього може бути застосовано вказаний закон, оскільки він відбув більшу частину покарання, призначеного оскаржуваним вироком суду, має на утриманні неповнолітню дитину, а також те, що вчинений ним злочин є тяжким, але він не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вказує, що вирок є незаконним та підлягає зміні, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку прокурора, суд призначаючи обвинуваченому покарання не врахував, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.11.2017 року він вчинив 13.10.2015 року, тобто до постановлення вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.02.2016 року щодо ОСОБА_7 , яким його було засуджено за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Тому судом застосовано невірний принцип складання покарань, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невірно було застосовано вимоги ст. 71 КК України при складанні покарань за вироками суду.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 винним себе визнав повністю.

Колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржуються та переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, відомостей про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини та щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, і призначив обвинуваченому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України та роз`ясненнями, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 КК України.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.02.2016 року за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. В той час, як злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.11.2017 року, він вчинив 13 листопада 2015 року, тобто до постановлення вироку у першій справі судом апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції не були прийняті до уваги зазначені обставини та остаточне покарання було призначено на підставі ст. 71 КК України, в той час як суд повинен був керуватися вимогами ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, колегія суддів, приходить до висновку, що суд першої інстанції, призначивши покарання за ст.71 КК України, порушив вимоги кримінального закону. Тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання.

Колегія суддів аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 приходить до наступних висновків.
Так, 07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України "Про амністію у 2016 році" від 22 грудня 2016 року №1810-VIII. Дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно (ст. 13 вказаного Закону).
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році" звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що стосовно ОСОБА_7 не може бути застосовано Закон України «Про амністію у 2016 році», тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2017 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0003475 від 14.10.2015 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань за цим вироком та за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.02.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4