11-кп/775/536/2017(м)
221/4645/17

Єдиний унікальний номер 221/4645/17 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/536/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000171 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_8 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 21 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, не судимого, військовослужбовця військової служби за контрактом, номер обслуги 1 взводу 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , військове звання «солдат», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст.407 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн. Відмовлено в застосуванні ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання.

В с т а н о в и л а:

органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується самовільному залишенні місця служби без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, вчиненому за обставин, викладених нижче.

Солдат ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем, прийнятим на військову службу за контрактом та проходячи її на посаді номера обслуги 1 взводу 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 (тепер військова частина НОМЕР_1 ), в порушення ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.17 «Про оборону України», ст.ст.1,24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, достовірно знаючи, що особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_2 буде виконувати бойові завдання у зоні проведення антитерористичної операції, а саме у АДРЕСА_2 , 17 червня 2017 року приблизно о 10.00 год., без поважних причин, самовільно залишив розташування 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 , який у той час дислокувався у АДРЕСА_3 та незаконно перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив час на свій розсуд. 28 червня 2017 року повернувся на місце несення служби 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що розташовувалася у АДРЕСА_2 .

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 перекваліфіковані з ч.4 ст.407 КК України на ч.2 ст.407 КК України, як самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин тривалістю понад десять діб.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурором військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст.2 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав, що суд першої інстанції безпідставно виключив з інкримінованого ОСОБА_9 обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в умовах особливого періоду та помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст.407 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який уточнив апеляційні вимоги, просив скасувати вирок Волноваського районного суду Донецької області від 21 вересня 2017 року та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, виходячи з обставин, викладених нижче.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд проводився в порядку ч.3 ст.349 КПК України, вимогами якої передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження визнати недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з інформацією, яка міститься на носії, зробленому за допомогою технічних засобів зафіксовано, що ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції визнав себе винним у повному обсязі висунутого обвинувачення за ч.4 ст.407 КК України, не заперечував обставин, викладених в обвинуваченні. Прокурор також підтримав обвинувачення у межах, викладених в обвинувальному акті, просив допитати обвинуваченого та дослідити матеріали кримінального провадження в частині даних, що характеризують особу обвинуваченого.

У межах, запропонованих прокурором, кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 було розглянуто судом. Сторонам роз`яснено зміст фактичних обставин, встановлених слідством та викладених в обвинуваченні, суд переконався у тому, що учасникам судового провадження правильно їх розумністю, у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Між тим, діючи всупереч положенням ч.3 ст.349 КПК України, не досліджуючи в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, суд у вироку не погодився з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України, мотивувавши своє рішення висновком про відсутність особливого періоду під час залишення обвинуваченим військової частини з 16 червня 2017 року по 28 червня 2017 року та призначив ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.407 КК України.

При цьому в порушення вимог ст.374 КПК України суд у вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ч.2 ст.407 КК України, обов`язковою кваліфікуючою ознакою якої є повторність, з посиланням на досліджені судом докази, на відміну від обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, не зазначив правову кваліфікацію дій обвинуваченого за статтею закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинення якого визнано обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд, не досліджуючи докази по справі, припустився суперечностей у висновках, викладених у вироку, розглянув кримінальне провадження з істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Наведені недоліки підлягають усуненню та можуть бути усунуті під час нового розгляду в суді першої інстанції під час якого може бути вирішено і питання про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 Закону України «Про амністію у 2016 році» за наявності заяви обвинуваченого.

У відповідності до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вказане порушення кримінального процесуального закону є істотним і, згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4