Справа № 381/1820/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1282/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 16.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастова Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 16.05.2017р. вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 1, 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України у строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано частково відбуте покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2017 року.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК Украни ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 18 квітня 2017 року погодився на пропозицію ОСОБА_8 виконати садові роботи на її присадибній городній ділянці, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .
Так, 18 квітня 2017 року ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння, що за вище зазначеною адресою, де ОСОБА_8 , надала йому городній інвентар, і він на протязі дня обкопував земельну ділянку, а після закінчення своєї роботи ОСОБА_9 пішов разом з власницею домоволодіння поставити інвентар до сарайного приміщення та побачив два велосипеда, де в нього виник протиправний корисливий умисел на заволодіння чужим майном. В цей час, ОСОБА_9 скориставшись тим, що ОСОБА_8 відволіклася, викрав ключ від вище вказаного сарайного приміщення, де знаходився інвентар та велосипеди.
Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом крадіжки, ОСОБА_9 , 20 квітня 2017 року близько 23 години 00 хвилин переконавшись, що власниця домоволодіння відпочиває в будинку, і що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, проник на територію домоволодіння, де за допомогою викраденого ключа відкрив сарайне приміщення звідки викрав велосипед «Україна» та велосипед «Аіст», після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 800 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2017 року в частині призначеного покарання змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Фастівського місьткрайонного суду Київської області від 16 травня 2017 року, більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. В решті вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в своєму рішенні від 18 вересня 2017 року лише формально пославшись в тексті вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, фактично її не застосував, адже остаточне покарання за сукупністю злочинів не визначив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне рішення і призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 котрий також підтримав позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування і дослідженими в судовому засіданні та не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, серед іншого, у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Як вбачається з поданої апеляційної скарги, прокурор просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2017 року в частині призначеного покарання змінити та ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2017 року, більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75, 76 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку з покладенням відповідних обов`язків.
Вказані вимоги прокурора погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції обвинуваченому не призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ст. 368 ч. 1 п. 6 КПК України покарання обвинуваченому призначається при ухваленні вироку, а не ухвалою, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі вимог апеляційної скарги, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: