АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/2066/15-к
Провадження №11-кп/791/42/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.365 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12

потерпілого ОСОБА_13

представника потерпілого - ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні у кримінальному провадженні № 0000003 апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козацьке Бериславського району Херсонської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Бериславського районного суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання майор міліції, на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах, пов`язаних з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін з 16.06.2016 року. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За вироком ОСОБА_8 , займаючи в лінійному відділенні в порту м. Херсон УМВС України в Херсонській області посаду старшого оперуповноваженого сектору державної служби боротьби з економічною злочинністю, маючи спеціальне звання - капітан міліції, перевищивши службові повноваження, 30.09.2012 року приблизно о 05 год. 30 хв., знаходячись на березі річки Дніпро, поблизу терміналу ТОВ СП «Нібулон» Козацької селищної ради Бериславського району Херсонської області, побачив у цей час на березі річки Дніпро потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 , які щойно підпливли на човні до берега та розпочали перевантажувати мішки з човна в автомобіль ВАЗ 2103, реєстраційний номер НОМЕР_1 , підбіг до вказаного місця та почав наносити численні удари по голові, тулубу потерпілого ОСОБА_13 , тим самим спричинивши відповідно до висновку експерта № 2669/2486/2375-12 від 14.12.2012 року тяжкі тілесні ушкодження та ушкодження середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та постановити вирок, яким визнати його винним за ч.2 ст.365 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років, на підставі ст. 54 КК України - з позбавленням спеціального звання - майор міліції та на підставі ст. 55 КК України з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах пов`язаних з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.

В апеляції посилається на те що, призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років хоч і не виходить за межі, встановлені ч.2 ст. 365 закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого так як ак засуджений будучи працівником правоохоронного органу, перевищив надані йому владні повноваження, явно вийшов за межі наданих йому прав, вчинив тяжкий посадовий злочин. При цьому зміст та обсяг протиправних дій, що підривають авторитет правоохоронних органів, вказують на підвищену суспільну небезпечність вчиненого. Невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення очевидна.

Обвинувачений, набагато молодший та фізично сильніший потерпілого, спортсмен, який володіє спеціальними навиками рукопашного бою та спецпідготовкою, бив старшу людину, ровесника батька, сусіда, з такою силою, що того було госпіталізовано до реанімаційного відділу районної лікарні, в подальшому потерпілий проходив довгий курс лікування.

За 4 роки обвинувачений ОСОБА_16 не вчинив жодних дій з мінімізації заподіяних ним шкідливих наслідків здоров`ю потерпілого, заподіяну потерпілому шкоду не відшкодував, не вибачився за вчинене.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом при винесенні вироку не прийняті до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що потерпілому ОСОБА_13 жодних тілесних ушкоджень він не завдавав, діяв в межах наданих повноважень. Твердження обвинуваченого підтверджуються поясненнями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Зазначає, що в основу вироку покладено недопустимий доказ висновок експерта Миколаївського бюро СМЕ № 2669/2486/2375-12 від 14.12.2012, при виготовленні якого використовувалися медичні карти ОСОБА_13 та які не відкриті стороні захисту, а також слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_15 .

Крім того, судом не прийняті до уваги в якості доказів довідка Новокаховського міського військкомату № 2018 від 01.09.2015 року щодо непридатності потерпілого ОСОБА_13 до військової служби за станом здоров`я (травми голови, проблеми зі слухом), перебування експерта ОСОБА_21 у дружніх стосунках з представниками потерпілого ОСОБА_13 адвокатами Трояндою, Чурсовою.

Вказує, що судом порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки судове засідання 26.05.2016 року проведено без захисника ОСОБА_10 , який надав заяву про відкладення справи, і обвинувачений наполягав відкласти слухання справи, а також в порушення ст. 200 КПК України безпідставно змінений запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 на взяття під варту.

Просить вирок суду від 30.09.2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасувати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в запереченні на ухвалу суду від 16.06.2016 року про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 вважає її незаконною, ухваленою з порушенням прав людини, кримінального процесуального закону, Конвеції «Про захист прав людини і основоположних свобод», Конституції Україні. Зазначає, що в судовому засіданні від 16.06.2016 року незаконним прокурором ОСОБА_22 заявлено клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 на тримання під вартою, але в порушення вимог ст. 184, 200 КПК України сторонам захисту, заставодавцю, потерпілому та його представникам клопотання з додатками не вручалось, строк для підготовки свого захисту обвинуваченому ОСОБА_8 не надавався.

Крім того, виїзд ОСОБА_8 до м. Києва 23.11.2015 року підтверджується заявою від 18.11.2015 року, яка була надана до Бериславського районного суду, та враховуючи, що ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2015 року з 30.08.2015 року втратила чинність, покладені на ОСОБА_8 обов`язки перестали існувати і не були продовжені судом, застава як запобіжний захід втратила чинність і жодного дозволу обвинуваченому на вільне переміщення не було потрібно. Також, 30.06.2015 року обвинувачений ОСОБА_8 повідомив суд про неможливість здачі його паспорту про виїзд за кордон, оскільки не може його знайти, а 30.08.2015 року цей обов`язок закінчився і не був продовжений, а тому доводи ухвали суду щодо невиконання цього обов`язку є безпідставними. Станом на 16.06.2016 року обвинувачений ОСОБА_8 з`являвся на всі судові засідання, крім 23.11.2015 року, поважність неявки на яке підтверджується заявою від 18.11.2015 року. Вказує, що потерпілий ОСОБА_13 про жодні загрози зі сторони обвинуваченого не підтвердив, а тому доводи суду щодо тиску на потерпілого є необґрунтованими. Суд першої інстанції позбавив ОСОБА_8 права надати докази на свій захист і на спростування доводів прокурора, чим порушив право на захист обвинуваченого.

Також, судом першої інстанції порушено порядок розгляду клопотання про звернення застави в дохід держави, оскільки ні заставодавцю ОСОБА_23 , ні обвинуваченому ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч.3 ст. 182 КПК України не роз`яснювались, чим порушено також їх право доступ до суду.

Захисник ОСОБА_10 вважає вирок суду від 30.09.2016 року незаконним, ухваленим з грубим порушенням кримінального процесуального закону України, Конституції України, Конвенції «Про захист прав і свобод людини». Зазначає, що суддю ОСОБА_1 призначено для розгляду справи з порушенням вимог ст. 35 КПК України, ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», оскільки 13.01.2016 року визначено суддю ОСОБА_24 для розгляду справи відносно ОСОБА_8 , але в порушення вимог ст.ст. 35, 75 КК України будь-яке процесуальне рішення щодо повторного авторозподілу не приймалось, однак справа була розподілена судді ОСОБА_1 з посиланням в протоколі авторозподілу лише на рішення загальних зборів суддів Бериславського районного суду від 21.12.2015 № 33 у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_24 йде у відпустку з 14.01.2016 року та їй не розподіляти справи крім спеціалізації слідчого судді. Після авто розподілу 13.01.2016 року суддя ОСОБА_24 самовідвід не заявляла. З аналізу звітів про автоматичний розподіл справ між суддями ОСОБА_1 не брала участі у розподілі проваджень 1-кс/647/208/2015, 1-кс/647/252/2015 так як раніше була доповідачем у попередньому призначенні цих справ та відповідно приймала участь у розгляді справи. Ці факти унеможливлюють прийняття участі судді ОСОБА_1 у повторному розподілі справи 13.01.2016 року.

Вказує, що судді ОСОБА_25 , ОСОБА_26 не мали права приймати участь у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , так як їм були задоволені відводи. Суддя ОСОБА_27 приймав участь у провадженні як слідчий суддя. 12.01.2016 року обвинувачений ОСОБА_8 заявив відвід усім суддям Бериславського районного суду, але зазначений відвід до теперішнього часу залишається не розглянутим.

Крім того, 21.09.2015 року обвинуваченим подана заяву про відвід прокурора ОСОБА_22 , оскільки лише 26.06.2015 року змінена група прокурорів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 . Сторона захисту ознайомившись із зазначеними документами відразу в судовому засіданні заявила про фальсифікацію зазначених документів, так як прокурор ОСОБА_22 25.06.2015 року, тобто до призначення затвердила підозру, погодила клопотання про обрання запобіжного заходу та клопотання про відсторонення від посади. На підставі заяви ОСОБА_8 прокуратурою Херсонської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000419 від 21.12.2015 за фактами вчинення злочинів за ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 372, ч.3 ст. 365 КК України слідчим прокуратури Миколаївської області ОСОБА_28 , прокурором ОСОБА_22 . Але суд першої інстанції у вироку послався на витяг з ЄРДР, який є достатнім підтвердженням повноважень прокурора ОСОБА_22 і на технічну помилку у даті, жодним чином не перевіривши це. Саме з підстав виникнення реального конфлікту інтересів 12.01.2016 року суддя ОСОБА_25 задовольнив відвід судді ОСОБА_26 . Також, вважає, що прокурор ОСОБА_22 , ОСОБА_7 не мали права приймати участь у розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст. 77 КПК України, оскільки увійшли в змову зі стороною потерпілих.

В порушення вимог ч.2 ст. 303 КПК України суд, не дослідивши в судовому засіданні скарги захисника на дії слідчих прокуратури Миколаївської області ОСОБА_29 , ОСОБА_30 у зв`язку з відсутністю доручення на проведення досудового розслідування, у вироку робить висновок про правомірність проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_30 . Скарга на дії слідчого ОСОБА_29 залишилась поза увагою суду. Розгляд зазначених скарг має істотне значення для встановлення допустимості доказів, оскільки збирання доказів не уповноваженою особою тягне за собою наслідки визнання доказу недопустимими, що є неповнотою судового розгляду.

З 30.09.2012 року по 25.06.2015 року ОСОБА_8 перебував у стані правової невизначеності, був позбавлений права на захист відповідно до ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», яке виражалось у тому, що ОСОБА_8 не набув жодних прав для свого захисту, не мав права заявити жодного клопотання, не мав права надати жодного доказу, не мав права заперечити проти доказів сторони потерпілого, у той час коли сторона потерпілого активно користувалася своїми правами.

16.06.2016 року прокурор ОСОБА_22 оголосила нове обвинувачення ОСОБА_8 , але в порушення вимог ст. 338 КПК України суд першої інстанції не роз`яснив суті нового обвинувачення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, в тексті обвинувального акту є посилання на висновок судово-медичної експертизи № 2669/2486/2375 від 14.12.2013, який в матеріалах провадження відсутній. Прокурором ОСОБА_22 в порушення вимог ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акту від 16.06.2016 року не зазначив правову кваліфікацію кримінального закону, який порушив ОСОБА_8 , не виклав обставини справи. А суд першої інстанції кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 365 КК України, зазначив, що потерпілому спричинені тяжкі тілесні ушкодження та скопіював обвинувачення від 16.06.2016 року.

Пояснення свідка ОСОБА_15 щодо подій 30.09.2012 року не можуть бути об`єктивними, оскільки в обстановці, що склалася 30.09.2012 року у обвинуваченого ОСОБА_8 були усі підстави підозрювати потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 у незаконному вилові риби. Крім того, свідок ОСОБА_15 був обвинуваченим за фактом незаконного вилову риби за ч.1 ст. 249 КК України за подіями 30.09.2012, систематично займався та продовжує займатися незаконним виловом риби, про що свідчить численні притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 85 КУпАП, та має дружні стосунки з потерпілим ОСОБА_13 . Судом першої інстанції безпідставно відмовлено у долучені в якості доказів копії судових рішень відносно ОСОБА_15 , копії рішення Бериславського районного суду по справі, пов`язаної з подіями 30.09.2012 року.

Також судом відмовлено в долучені копії протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 14.02.2013 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_13 під часи розмови стверджує про наявність глухоти, проблеми з пам`яттю, домовленість щодо вирішення судових справ. Бериславський районний суд під час судового розгляду відмовляв у долучені доказів сторони захисту та задовольняв клопотання сторони обвинувачення, чим діяв неупереджено та порушив змагальність сторін.

Зазначає, що пояснення під час судового засідання від 29.05.2016 року потерпілого ОСОБА_13 щодо наявності тілесних ушкоджень не узгоджуються з висновком експерта ОСОБА_21 , на який посилається у вироку від 30.09.2016 року суд першої інстанції. По кримінальному провадженню проведено 5 судово-медичних експертиз, з яких Бериславський районний суд не визнав висновки комісійних СМЕ Чернігівського бюро СМЕ, Херсонського бюро СМЕ, Київського бюро СМЕ і Миколаївського бюро СМЕ, у зв`язку з тим, що експерти порушили правила проведення СМЕ і не оглядали потерпілого, але при цьому визнав експертизу експерта ОСОБА_21 . Вказує, що експерт ОСОБА_21 також порушила правила проведення СМЕ і не оглядала потерпілого під час експертизи, та у висновку використала акти складені нею раніше на підставі особистого огляду хворого ОСОБА_13 , посилаючись також на свідчення ОСОБА_8 від 11.10.2012 року та пояснення ОСОБА_31 , які в матеріалах провадження відсутні. Експерт ОСОБА_21 оглядала потерпілого як фахівець ще до залучення її як експерта, ще до внесення відомостей до ЄРДР, ще до призначення експертизи, тобто у не процесуальний спосіб. Медичні картки № 4917 Бериславської ЦРЛ та № 9374/995 лікарні швидкої допомоги м. Миколаєва не покладені в основу обвинувачення, але саме на цих медичних документах і побудований висновки експерта ОСОБА_21 , який є недопустимим доказом вини ОСОБА_8 . Таким чином, на теперішній час ступінь тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_13 не встановлено.

Оцінюючи висновки судово-медичних експертиз, суд критично ставиться до висновку експерта № 11/К від 21.05.2013 року Київського ОБСМЕ та № 66 від 29.12.2014 року Херсонського ОБСМЕ в частині оцінки експертами показів потерпілого з посиланням на протокол слідчого експерименту щодо механізму утворення тілесних ушкоджень та невірно розтлумачив експертизу.

Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги висновків повторної комісійної судово-медичної експертизи ОБСМЕ Миколаївської ОДА № 66-к від 11.06.2015 року, проведеної за матеріалами справи № 0000003 та № 74 від 24.04.2013 року Чернігівського ОБСМЕ, оскільки вони проведені без медичного обстеження потерпілого.

Механізм спричинення тілесних ушкоджень має суттєве значення, так як у злочинах з матеріальним складом, до якого відноситься ст. 365 КК України, значення має правильний зв`язок між діями і спричиненою шкодою, що судом не досліджувалось та вказує на неповноту судового розгляду.

Вважає, що суд безпідставно визнав допустимим доказом протокол слідчого експерименту від 14.06.2013 року з фото таблицею, складеного слідчим прокуратури Бериславського району Херсонської області ОСОБА_32 за участю потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_33 , та який містить ряд процесуальних порушень при його проведенні та складанні.

Суд діяв упереджено до сторони захисту і конкретно обвинуваченого ОСОБА_8 не бажав з`ясовувати причини знаходження обвинуваченого і потерпілого на березі річки Дніпро о 05.30 год. 30.09.2012 року, та не зясував ці питання, а усі намагання сторони захисту звернути увагу на причини знаходження і наступну поведінку потерпілого, обвинуваченого і свідка ОСОБА_15 намагався присікти.

Вказує, що всі процесуальні дії були закінчені 30.09.2012 року приблизно о 08.00-08.30 год., а потерпілий ОСОБА_13 звернувся до Бериславської лікарні об 11.40 год., що підтверджує свідок ОСОБА_34 . Тобто, місце перебування потерпілого ОСОБА_13 протягом 3 год. 10 хвилин невідомо і не з`ясовано, чи міг потерпілий отримати в цей час тілесні ушкодження.

У вироку суду безпідставно не надано оцінки доказам, які підтверджують перебування потерпілого ОСОБА_13 у 2006 році на лікуванні у Новокаховській ЦМЛ з діагнозом ЧМТ, струс головного мозку, забійні рани правої брови та передньої черевної стінки; копія висновку службового розслідування, згідно якого дії ОСОБА_8 визнані правомірними; копія витягу з ЄРДР 0001236, який містить данні, що 30.09.2012 ОСОБА_13 чинив опір працівнику правоохоронного органу і спричинив легкі тілесні ушкодження ОСОБА_8 , та 30.09.2012 обвинувачений звертався до травматолога.

Суд критично віднісся до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , що ОСОБА_8 30.09.2012 року ніяких насильницьких дій відносно ОСОБА_13 не вчиняв, які узгоджуються між собою, та суперечать лише поясненням свідка ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_35 пояснює, що потерпілий ОСОБА_13 відмовився від госпіталізації, а свідок ОСОБА_20 підтверджує відсутність черепно-мозкової травми, струсу головного мозку у ОСОБА_13 за результатами аналізів та висновками МРТ, які в матеріалах справи відсутні. Все це свідчить про незаподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Потерпілий ОСОБА_13 надав суду завідомо неправдиві свідчення щодо належності йому автомобіля і відповідно до подій 30.09.2012 року, оскільки ОСОБА_8 жодної фізичної сили та зброю до потерпілого не застосовував, та автомобіль ВАЗ 2103, 1976 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 належить ОСОБА_14 . Свідок ОСОБА_15 повністю повторює пояснення потерпілого ОСОБА_13 , надані під час досудового розслідування та не перевірені в судовому провадженні, оскільки свідок судом не допитувався та взагалі з місця події 30.09.2012 року втік.

Вважає, що потерпілим ОСОБА_13 не надані належні докази товарні чеки, що підтверджують спричинені збитки на лікування, оскільки наявні в матеріалах провадження шматочки паперу не відповідають вимогам діючого законодавства про форму та зміст розрахункових документів. Крім того, товарознавча експертиза щодо наявності істотної шкоди є недопустимим доказом та проведена на підставі штучних доказів, а саме: виписки з амбулаторної карти 9374-995 від 23.06.2015, згідно якої на медичні препарати було витрачено 22290,25 грн., консультаційного висновку спеціаліста від 19.12.2013, згідно якого на медпрепарати витрачено 22613,00 грн. Касові чеки експерту не направлялись, але в експертизі є посилання на них.

Просить вирок суду від 30.09.2016 скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 направити на новий розгляд до іншого суду Херсонської області. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 містяться аналогічні доводи про обґрунтування незаконності вироку суду. Обвинувачений просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.09.2016 року відносно нього скасувати та провадження направити на новий судовий розгляд. Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасувати.

В запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 представник потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_14 вважає апеляційні скарги необґрунтованими. Непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину спростовується послідовними поясненнями потерпілого, свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та узгоджуються з матеріалами провадження. Суд критично віднісся до пояснення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки вони є суперечливими. Вважає, що посилання захисника ОСОБА_10 на неповноту судового розгляду та порушення вимог кримінального закону є безпідставними. Крім того, підстави для скасування судового рішення з мотивів неповноти судового розгляду в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 відсутні.

Вважає, що в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не наводить жодної підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду, передбачених ст. 409 КПК України. Зазначає, що висновок експерта Миколаївського бюро СМЕ відкритий стороні захисту, про що свідчить технічний запис судового засідання. Травми голови, які отримав потерпілий ОСОБА_13 раніше не спростовують вини обвинуваченого у вчиненні злочину. Просить апеляційні скарги захисників залишити без розгляду, а вирок суду відносно ОСОБА_8 без змін.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважає її необґрунтованою, оскільки містить доводи, що не відповідають фактичним обставинам справи. Пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не прийняті до уваги судом, оскільки містять суперечності та повністю спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів. Всі докази по справі є належними, допустимими та відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства. Вважає, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 не наведені підстави, передбачені ст. 415 КПК України, для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду. Просить апеляційну скарги захисника залишити без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_8 без змін.

В запереченні на апеляційну скаргу, представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 , захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_8 просять її апеляцію залишити без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, міркування прокурора ОСОБА_7 , потерпілого та представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 , які апеляцію представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 підтримали а апеляції захисників та обвинуваченого не підтримали, доводи адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинуваченого ОСОБА_8 , на підтримку їх апеляційних скарг, які просили про відмову в задоволенні апеляції представника потерпілого,вислухавши пояснення свідків перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно вимог ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист є однією з загальних засад кримінального провадження.

Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, судова колегія вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені суттєві порушення вимог кримінального - процесуального Закону, а саме п.13 ч.1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, якими передбачено забезпечення права на захист обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що процесуальна справедливість вимагає, щоб обвинуваченому було також надано можливість бути представленим професійним захисником від якого він не відмовлявся і наполягав на його участі. Принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони

В клопотаннях прокурора(т.7а.к.п.260,281) , представника потерпілого(т.7а.к.п.276,286) , в апеляціях захисників та обвинуваченого(т.7а.к.п. 89, 146, 176,242) вказується про порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист.
З матеріалів провадження слідує, що в ході досудового розслідування та в ході судового розгляду захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , на підставі договору від 03.08.2015 року(т. 1 а.п.26-28 ) здійснював адвокат ОСОБА_10 , та в ході судового розгляду, також адвокат ОСОБА_9 , на підставі договору від 21.09.2015 року (т.1 а.п.69-72) однак, з журналу судового засідання від 26.05.2016 року, під час якого судом здійснювався значний обсяг процесуальних дій( допит потерпілого ОСОБА_13 свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_38 , ОСОБА_33 ) покладених в подальшому в основу обвинувального вироку (т. 4 а.п. 68-98) та технічного запису на носію інформації, вбачається, що в судовому засіданні був відсутній адвокат ОСОБА_10 , який напередодні надав суду заяву про неможливість бути присутнім в судовому засіданні 26.05.2016 року, з поважних причин, та клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату (т.4 а.п.12). Обвинувачений ОСОБА_8 , наполягав на присутності саме цього захисника в засіданні, однак суд провів судовий розгляд у відсутність захисника ОСОБА_10 ..

На думку судової колегії, суд першої інстанції допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки не забезпечив обвинуваченому право на захист, гарантоване йому вимогами кримінального процесуального законодавства, Конституцією України та Європейською Конвенцією, яке поновити в суді апеляційної інстанції неможливо.

Вказане порушення в силу п.4 ч.2 ст. 412 КПК України перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України .

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що суддя не може брати участь у розгляді справи за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Колегія суддів приходить до висновку, при судовому розгляді належним чином не виконано вимоги ст. 75 КПК України, щодо відводу судді, а тому, відповідно до п. 2 ч. 12 ст. 412 КПК України вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Відповідно до п.1 ч.1 цієї статті доказуванню підлягає подія кримінального правопорушення зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, а також форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів, також звертає увагу, що відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Тобто відповідно до зазначеної норми статті Закону в обвинувальному акті повинні бути зазначені фактичні обставини справи з вказівкою на час, місце, спосіб та інші обставини справи та вказівку на форму вини, мотив і мету кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту, в ньому не зазначено, чи дії винної службової особи, а саме ОСОБА_8 , були зумовлені її службовим становищем та чи перебували у зв`язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. Оскільки, за відсутності такого зв`язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров`я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

Крім того в обвинувальному акті не зазначено яку саме ціль та мету переслідував ОСОБА_8 , скоюючи інкриміноване йому кримінальне правопорушення, тобто не розкрита суб`єктивна сторона злочину, ( а саме у зв`язку з чим він перебував рано вранці на березі річки, яку мету переслідував), та чи діяв він з метою спричинення потерпілому істотної шкоди, оскільки витрати потерпілого на лікування на загальну суму 64 212,71 грн., це є затрати потерпілого на лікування, від наслідків, спричинених йому 30.09.2012 року. Вказана сума витрат на лікування, на думку судової колегії не може розглядатися як істотна шкода, як це передбачено диспозицією ч.1 ст. 365 КК України, на що в своїй Постанові № 15 від 26.12.2003 року « Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», звернув увагу Пленум Верховного Суду України.

Колегія суддів вважає, що при спрямуванні обвинувального акту до суду, прокурором не дотримано вимог ст. 291 КПК України, та на зазначенні порушення суд не звернув увагу і всупереч вище зазначеної норми Закону, прийняв обвинувальний акт до розгляду, розглянув справу та ухвалив вирок, в якому містяться ті ж недоліки що й в обвинувальному акті.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого в частині зміни міри запобіжного заходу, на думку судової колегії заслуговують на увагу.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений має постійне місце проживання, та стійкі соціальні зв`язки, характеризується виключно позитивно, раніше не судимий доказів щодо того, що перебуваючи на волі, він буде переховуватися від суду та здійснювати незаконний вплив на свідків або у інший спосіб перешкоджати судовому розгляду стороною обвинувачення при апеляційному розгляді, судовій колегії не надано, та крім того, 16.06.2016 року суд, в порушення вимог ч.9 ст. 182 КПК України,( у відсутність заставодавця, якого не було повідомлено належним чином) змінив обвинуваченому запобіжний захід з «застави» на «тримання під вартою», тому підстав для продовження йому запобіжного заходу «тримання під вартою» колегія суддів не вбачає.

Оскільки, запобіжний захід у виді утримання під вартою обрано обвинуваченому в ході судового слідства, а вирок суду, за яким ОСОБА_8 , утримується під вартою підлягає скасуванню в повному обсязі в зв`язку з істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з-під варти, з огляду на положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої серйозність обвинувачення або суворість санкції інкримінованого злочину не може бути єдиною підставою для тримання особи під вартою.

З урахуванням особи обвинуваченого, його відношення до інкримінованого йому злочину, судова колегія вважає за можливе змінити йому запобіжний захід.

Допущені порушення кримінального процесуального закону України, а саме вимог ст. 291 КПК України, дають судовій колегій підстави для скасування судового рішення, та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому в порядку ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст. 93,94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи потерпілого, захисників та обвинуваченого, щодо інкримінованого йому злочину та обставин його скоєння, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції, вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін, чи потерпілого.

Оскільки в матеріалах провадження відсутнє клопотання про вирішення питання щодо підсудності, а доводи захисника ОСОБА_10 викладені в цій частині а апеляційній скарзі не ґрунтуються на законі, судова колегія вважає їх необґрунтованими.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, про часткове задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 захисників ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30 вересня 2016 року та ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити в кримінальному провадженні № 0000003 за обвинуваченням ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 з « тримання під вартою» скасувати та обрати що нього запобіжний захід «домашній арешт», заборонивши йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 цілодобово.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 , що відповідно до частини 5 статті 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків, використовувати електронні засоби контролю.

Покласти на ОСОБА_8 на підставі п.п 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора та суду; не відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора та суду; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування з потерпілим ОСОБА_13 , свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 ), здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну (за наявності); носити електронний засіб контролю. Строк дії ухвали встановити на 30 діб, тобто до 13.04.2017 року включно.

ОСОБА_8 звільнити з під варти із залу суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді апеляційної інстанції копію ухвали. Надіслати негайно копію ухвали учасникам процесу, які не були присутні в судовому засіданні.

Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2