Дата документу Справа № 320/7010/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №320/7010/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/840/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
26 квітня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002646 від 04.06.2015, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в селі Новоіванівка Веселівського району Запорізької області, громадянки України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

За матеріалами кримінального провадження, захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09.02.2017, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання, із іспитовим строком 3 (трьох) років.
Покладено на останню обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду щодо його підзахисної скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.. В обґрунтування своїх доводів зазначає, вирок ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального закону. Вважає, що вирок ґрунтуються тільки на показах зацікавлених осіб, а інші висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Доводи ОСОБА_6 суд не взяв до уваги і не спростував. Вважає, що не було доведено вчинення злочину групою осіб. Вказує, що в рамках кримінального провадження не було проведено обшуків і виїмок, не було допитано ОСОБА_10 (іншого учасника злочину), не витребувані і не дослідженні матеріали кримінального провадження стосовно останнього, не усунені протиріччя між показами ОСОБА_6 і ОСОБА_10 . Окрім цього захисник вважає що підчас досудового розслідування були допущенні процесуальні порушення і суд не звернув на них уваги. Вважає, що дії ОСОБА_6 мали бути кваліфіковані за ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

За вироком суду, 18 квітня 2015 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , обвинувачена ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, спільно з раніше засудженим ОСОБА_11 з метою викрадення речей, під приводом примірки одягу, отримали від ОСОБА_12 майно, яке належить потерпілій ОСОБА_13 , а саме: жіночі джинсові брюки, блакитного кольору, вартістю 625 грн.; жіночі брюки із шовку блакитного кольору, вартістю 415 грн.; жіночі брюки із шовку жовтого кольору, вартістю 415 грн.; жіночій сарафан з зображенням квітів, 38 розміру, вартістю 425 грн.; жіночу жилетку синього кольору, 38-40 розміру, вартістю 475 грн.; жіночій сарафан з зображенням квітів 38 розміру, вартістю 250 грн.; жіночу кофту з довгим рукавом рожевого кольору, 38 розміру, вартістю 215 грн.; сукню атласну синього кольору у малиновий горошок, вартістю 395 грн. Після чого, обвинувачена ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою викрадення речей, сховали їх у власних сумках і направились до виходу з приміщення магазину «Максі». В цей момент, противоправні дії обвинуваченої ОСОБА_6 та ОСОБА_11 були помічені ОСОБА_12 , яка висловила їм вимогу зупинитись та повернути вищевказане майно. Обвинувачена ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що її та ОСОБА_11 противоправні дії стали відомі оточуючим, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, повідомила ОСОБА_11 , щоб він з викраденим майном втік, на що останній усвідомлюючи, що їх противоправні дії стали відомі оточуючим, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, ігноруючи вимоги ОСОБА_12 зупинитись, утримуючи в сумці майно потерпілої ОСОБА_13 , а саме: жіночій сарафан з зображенням квітів, 38 розміру, вартістю 425 грн.; жіночу жилетку синього кольору, 38-40 розміру, вартістю 475 грн.; жіночій сарафан з зображенням квітів 38 розміру, вартістю 250 грн.; жіночу кофту з довгим рукавом рожевого кольору, 38 розміру, вартістю 215 грн.; сукню атласну синього кольору у малиновий горошок, вартістю 395 грн., зник з ним з місця події, тим самим відкрито викрав його, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 3 215 грн.
Заслухавши доповідь судді; захисника, та обвинувачену ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і вважала вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких зокрема відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності та законності.

За вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Апеляційним судом встановлено, що на стадії досудового розслідування ОСОБА_6 було призначено захисника - адвоката ОСОБА_14 . Під час судового розгляду до участі у провадженні в якості захисника ОСОБА_6 було також допущено адвоката ОСОБА_15 . В судовому засіданні 24.11.2016 ОСОБА_6 відмовилась від адвоката ОСОБА_14 . Захист останньої здійснював адвокат ОСОБА_15 02.02.2017 розгляд провадження було відкладено через неявку адвоката ОСОБА_15 . Від останнього на адресу суду надійшла заява про вирішення питання щодо зняття з нього обв`язку захисника ОСОБА_6 і про роз`яснення їй права на звернення до суду з клопотанням про залучення захисника для здійснення захисту за призначенням. В судовому засіданні 09.02.2017 вищевказана заява адвоката була оголошена судом і ОСОБА_6 відмовилась від адвоката ОСОБА_15 . Суд ухвалив прийняти відмову ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_15 однак при цьому не роз`яснив обвинуваченій право на звернення до суду з клопотанням про залучення захисника для здійснення захисту за призначенням або для залучення іншого захисника, при тій умові, що ОСОБА_6 в попередньому судовому засіданні наполягала на участі захисника при розгляді провадження. В цьому ж судовому засіданні провадження було розглянуто по суті і ухвалено обвинувальний вирок.

На переконання колегії суддів суд фактично не з`ясував позицію обвинуваченої щодо забезпечення її захисником.

За вимогами ч.1 ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

У той же час, ч.2 ст.54 КПК України передбачає, що відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Адвокат ОСОБА_15 в судовому засіданні 09.02.2017 присутній не був. Фактично відмова від адвоката була ініційована не обвинуваченою, а самим адвокатом. На переконання колегії суддів обставини, які були викладені в заяві адвоката ОСОБА_15 не давали підстав для зняття з нього обов`язку здійснення захисту ОСОБА_6 . Відтак колегія суддів вважає, що суд міг прийняти відмову від захисника і продовжити розгляд провадження по суті, лише за фізичної присутності адвоката в судовому засіданні, і тільки переконавшись у позиції ОСОБА_6 щодо можливості розгляду провадження взагалі без захисника, як того вимагає ч.2 ст.54 КПК України. За таких обставин, судом фактично було порушено право обвинуваченої на захист.

Встановивши, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги КПК, та приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції з зазначених мотивів, колегія судді також вважає за необхідне звернути увагу суду на те, що відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити, у тому числі й виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

За вимогами п.2 ч.3 с.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Мотивувальна частина вироку стосовно ОСОБА_6 не містить сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним, виходячи із отриманих безпосередньо у судовому засіданні, доказів.

Текст обвинувального акту мстить підозру, висунуту ОСОБА_6 обставин, які не встановлені досудовим розслідуванням.

За вимогами ст.291 КПК України обвинувальний акт, як процесуальний акт, яким завершується досудове розслідування, повинен містити сформульоване обвинувачення, яке буде визнано судом доведеним, підтверджено доказами, дослідженими безпосередньо у судовому засіданні, і які у подальшому будуть покладені в основу обвинувального чи виправдувального вироку(у разі не доведення обвинувачення та відсутності доказів).

Суд не звернув увагу, що докази, які ним були досліджені безпосередньо в судому засіданні не підтверджують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.186 КПК України щодо відкритого заволодіння майном потерпілої за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_6 інкримінувалось вчинення злочину з умислом на таємне викрадення майна, який (умисел) в подальшому переріс у відкрите викрадення майна.

Грабіж, як зазначено законом, є закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Ні судом ні органами досудового розслідування ці обставини не встановлені.

Фабула обвинувачення на містить відомості про те, що ОСОБА_6 мала можливість розпоряджатися чи користуватися майном, яке було викрадено. З матеріалів провадження випливає протилежне, ОСОБА_6 була одразу затримана працівниками магазину, а ОСОБА_11 покинув магазин з викраденими речами, однак одразу повернувся за вимогою ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 підчас судового розгляду провадження судом першої інстанції і в апеляційному суді взагалі заперечувала заволодіння нею майном, припускала, що майном заволодів ОСОБА_11 . Допитані безпосередньо судом першої інстанції свідки пояснювали, що саме ОСОБА_6 крикнула ОСОБА_11 бігти з магазину. Протиріччя між показами обвинуваченої і свідків належним чином не усунені. При цьому слід зазначити, що покази свідків в повній мірі не спростовують доводи обвинуваченої на предмет того, що вона була обізнана з тим, що в сумці ОСОБА_11 знаходилися викрадені речі. Так само, зібрані докази у матеріалах провадження не вказують на наявність попередньої домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про вчинення будь-то таємного чи-то відкритого викрадення майна.

Стороною обвинувачення як доказ суду надано копія обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.186 КК України. Судом цей вирок був долучений як доказ у провадженні, між тим, він не досліджувався судом, аналіз причин неприйняття цього доказу у вироку відсутній.

Згідно з положеннями п. «а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Україною згідно з Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

В рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії" Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції.

В рішенні від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

За таких обставин у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 слід призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи обвинуваченої про його непричетність до вчинення заволодіння майном потерпілої за попередньою змовою групою осіб, та постановити обґрунтоване і вмотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09.02.2017, щодо ОСОБА_6 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4