Справа № 372/17/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/548/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 23.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
23 травня 2017 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора і представника потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 березня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 09 березня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дашів Іллінецького району Вінницької обл., українця, громадянина України, працюючого не офіційно, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 26.12.2012 року Іллінецьким районним судом Вінницької обл. за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну 3 років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_7 покладено на кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.

В задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_8 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5666 грн. 55 коп., як відшкодування заподіяних матеріальних збитків.

Вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

31.10.2016 року близько 04 год. 00 хв., точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись поблизу буд. № 16 по вул. Каштановій в м. Обухів Київської області, з метою особистого збагачення, маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов ззаду до ОСОБА_10 , яка рухалася в напрямку входу до під`їзду буд. № 16 по вул. Каштановій в м. Обухів Київської області, та правою рукою шляхом ривка, від чого остання не втрималася та впала на підлогу, відкрито вирвав з лівої руки потерпілої дві сумки, в яких знаходились грошові кошти в сумі 4000 грн., два мобільні телефони марки Nokia 6700c-1 та «Lenovo» p780, належні ОСОБА_8 , документи на ім`я потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , після чого з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
Згідно з висновком експерта № 133 від 28.11.2016 року, у ОСОБА_10 , 1979 року народження, відповідно до наданої медичної документації, виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден в області правого колінного суглобу, подряпин на животі та правій кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Згідно з висновками експертів № 643тв і № 644тв від 29.11.2016 року, ринкова вартість мобільного телефону «Nokia» 6700c-1 code: НОМЕР_1 , придбаного новим у травні 2011 року, станом на 31.10.2016 могла становити 1200,00 грн. (одну тисячу двісті грн.. 00 коп.), а ринкова вартість мобільного телефону «Lenovo» p780 чорного кольору, придбаного новим у січні 2015 року, станом на 31.10.2016 могла становити 1700,00 грн. (одну тисячу сімсот грн.. 00 коп.).
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, на думку апелянта, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та спосіб його вчинення, не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який будучи раніше засудженим до реальної міри покарання у виді 4 років позбавлення волі, висновків для себе не зробив і вчинив новий тяжкий корисливий злочин. Також, при призначенні покарання обвинуваченому, судом не була врахована позиція представника потерпілого, який наполягав на призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі. Крім цього, звільняючи обвинуваченого від покарання з випробування, суд не навів у вироку належних мотивів прийнятого ним рішення.
Разом з цим, звільняючи ОСОБА_7 від покарання з випробуванням та застосовуючи до нього положення, передбачені ст. 76 КК України, судом не враховано, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року ст. 76 КК України було змінено, а тому суд, застосовуючи положення вказаної статті, мав покласти на обвинуваченого обов`язки по здійсненню нагляду на уповноважений орган з питань пронації.
Враховуючи зазначене, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 не оспорюючи висновків суду щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, на думку апелянта, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не врахував, що останній у скоєному злочині не розкаявся, не здійснив будь-яких дій щодо примирення з потерпілими та не відшкодував завдану злочином шкоду. Також, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим до 4 років позбавлення волі та маючи не зняту і непогашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, не врахував обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину та не навів мотиви свого рішення у вироку.
Враховуючи зазначене, представник просить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора і представника потерпілого та просив їх задовольнити;

обвинуваченого, який проти апеляційних скарг заперечував і просив відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Розгляд кримінального провадження відбувався в порядку, визначеному ст. 349 КПК України.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_11 та дослідивши характеризуючи його особу матеріали, давши їм належну оцінку та врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його сімейний стан, перебування на утриманні малолітньої дитини, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та позитивну характеристику з місця проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов до обґрунтованого висновку, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На думку колегії суддів указаний строк відбування покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований.

Доводи апеляційної скарги прокурора і представника потерпілого ОСОБА_8 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений судом від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про можливість виправлення особи без відбування покарання, суд відповідно до вимог ст. 75 КК України має врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Дослідивши зібрані у справі докази, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який щиро розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, а також думку прокурора, який просив застосувати відносно обвинуваченого покарання не пов`язане з позбавленням волі, відсутність обтяжуючих покарання обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів без ізоляції його від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України зі звільненням від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який виховувався в Брацлавській школі інтернаті, оскільки батьки були позбавленні батьківських прав, має молодий вік, щиро розкаявся у скоєному, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_12 2015 року народження, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання із випробуванням.

Крім цього, покладення судом на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, сприятиме контролю за його поведінкою в період іспитового строку з метою встановлення факту його виправлення.

Посилання представника потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не врахована обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину, не знайшло свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 26.12.2012 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в особливій частині КК України.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно (а.с. 2-5).
За змістом ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
В той же час, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, покладаючи на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України, застосував норму закону, яка втратила чинність 08.10.2016 року.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Обухівського районного суду Київської області від 09.03.2017 року, суд поклав на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи, повідомляти її про зміну місця проживання та роботи.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VIII від 07.09.2016 року ст. 76 КК України викладено в новій редакції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КК України (в редакції від 07.09.2016 року) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаний закон набув чинності з 08.10.2016 року, тобто на час ухвалення 09.03.2017 року судом вироку щодо ОСОБА_7 діяла нова редакція ст. 76 КК України, окрім положень щодо застосування апробаційних програм, які набирають чинності з 01.01.2018 року.

Згідно ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на те, що згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції. Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_7 покласти на кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання.

На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4