АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 544/1108/15-к Номер провадження 11-кп/786/59/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 296 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000286 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 червня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 березня по 5 червня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у виді 174 дні позбавлення волі, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України складає п`ять місяців вісім днів арешту.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий ним у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому покарання за цим вироком.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь: ОСОБА_11 5000 грн моральної шкоди; держави 368,28 грн витрат за проведення експертизи.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лубни Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суду 7 березня 2015 року приблизно о 18 годині 40 хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які йшли попереду останніх, порівнявшись з кафе «Магнолія», що розташоване за адресою: вул. Радянська, 132 м. Лубни Полтавської області обвинувачені, побачивши потерпілого ОСОБА_11 , з яким знайомі не були та який рухався в напрямку магазину «Старт», що розташований по вул. Радянська, 138А у м. Лубни Полтавської області, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на вчинення хуліганських дій з мотивів явної неповаги до суспільства щодо ОСОБА_11 ..

ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_7 без попередньої змови, підійшов до ОСОБА_11 та обхопив його за шию ззаду лівою рукою, після чого у грубій формі з підвищенням голосу почав вимагати у останнього цигарку. При цьому вони не зупинились та продовжували рухатись у напрямку магазину «Старт». ОСОБА_7 йшов позаду них. ОСОБА_11 у відповідь на вимогу ОСОБА_8 витягнув з кишені пачку цигарок «Lacky Strike» та, тримаючи її правою рукою, запропонував ОСОБА_8 взяти одну цигарку з пачки. Однак останній, грубо та з демонстративним проявом агресії, вихопив у ОСОБА_11 дану пачку цигарок. В подальшому, ОСОБА_8 , рухаючись до магазину «Старт», притискував до себе ОСОБА_11 , здавлюючи його шию лівою рукою, зігнутою в ліктьовому суглобі, та погрожував останньому застосуванням фізичного насильства. При цьому діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у приниженні честі та гідності ОСОБА_11 , обома руками торкався кишень його одягу, перевіряючи їх вміст.

У ході руху в напрямку магазину «Старт» ОСОБА_7 , який йшов позаду ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , використовуючи дерев`яну палицю, яку відламав підходячи до кафе «Магнолія» з метою використання її як знаряддя для жартів та тримав у правій руці, наніс один удар ОСОБА_11 в напрямку зверху вниз в середню частину правого плеча, після чого потерпілий лівою рукою взявся за плече, оскільки відчував біль, та зупинився поблизу магазину «Старт». У цей момент ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_7 без попередньої змови, з великою силою ліктем правої руки наніс сильний удар ОСОБА_11 в щелепу зліва, від якого потерпілий впав на спину на асфальтобетонне покриття вулиці.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 з метою перешкодити ОСОБА_11 підвестись з асфальтобетонного покриття, з великою силою наніс лежачому ОСОБА_11 не менше двох сильних ударів в обличчя та ліве плече носком правої ноги, взутої у кросівку, внаслідок якого останній втратив свідомість та впав головою на ґрунтове покриття клумби поруч із пішохідною частиною вулиці.

У подальшому ОСОБА_8 , правою ногою, взутою у кросівку, усією вагою свого тіла в напрямку зверху вниз натиснув на шию ОСОБА_11 та завдав не менше 3 ударів по грудній клітині обома ногами по черзі в напрямку зверху вниз.

Потім ОСОБА_8 з великого розбігу, обома ногами, взутими у кросівки, у стрибку вагою всього тіла завдав удару в напрямку зверху вниз в грудну клітину потерпілого, який продовжував лежати на спині без свідомості. Після цього ОСОБА_8 обома руками взяв ОСОБА_11 за плечі та затягнув його під дерево хвойної породи поряд з місцем вчинення даного злочину, де продовжуючи вчиняти протиправні дії і керуючись хуліганськими мотивами, проявив особливу зухвалість, яка виразилася у тому, що він у непритомного ОСОБА_11 перевірив вміст кишень верхнього одягу.

Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 пішли з місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Цивільний позов задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_8 35 000 грн моральної шкоди.

Свої вимоги потерпілий мотивував відсутністю щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину ОСОБА_15 і тим, що під час вчинення злочину ОСОБА_8 поводився з ним ОСОБА_11 особливо жорстоко, знущаючись над ним непритомним та наносив удари в життєво важливі органи, після чого, не надавши йому допомогу, затягнув у непримітне місце - під ялинку та злочин ОСОБА_8 вчинив, перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, що підтверджується показаннями останнього та обвинуваченого ОСОБА_7 .. Також потерпілий просить врахувати і те, що ОСОБА_8 моральну шкоду не відшкодував, вибачення ОСОБА_8 перед ним були не щирі; ОСОБА_8 є суспільно-небезпечною особою, так як його побиття було умисне, безпричинне, з нелюдською жорстокістю та без будь-якої мотивації.

В обґрунтування своїх вимог щодо цивільного позову, потерпілий зазначив, що зі стягнутою судом з ОСОБА_8 на його користь моральної шкоди в сумі 5000 грн він не згідний, оскільки розмір моральної шкоди він вирахував по формулі ОСОБА_16 , згідно методики, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України та вона становить 35 000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а його виправдати. Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що:

- показання потерпілого ОСОБА_11 зазначені у вироку частково відповідають дійсності, оскільки потерпілий під час судового розгляду просив зняти з нього ОСОБА_7 обвинувачення, або закрити провадження, так як ніяких погроз з його боку не відчував і претензій до нього не має;

- показання свідка ОСОБА_17 у вироку зазначені частково, так як в судовому засіданні останній пояснював, що він ОСОБА_7 , палицю використовував саме з метою зупинити ОСОБА_8 , а також словесно захищав потерпілого, через що у нього виникла сварка з ОСОБА_8 ;

- свідок ОСОБА_18 підтвердив показання ОСОБА_17 про те, що його ОСОБА_7 дії були спрямовані на перешкоджання протиправним діям ОСОБА_8 , а не на вчинення ним ОСОБА_7 противних дій;

- дані слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 12.03.2015, вказані у вироку не відповідають показанням ОСОБА_8 , наданих суду, реальним обставинам події та зафіксованим під час проведення слідчого експерименту, що зафіксовано на відео. На відео видно, що ОСОБА_8 не може чітко пояснити хоча б щось, в усьому вагається, плутається та міняє показання та у нього стався нервовий зрив через це протокол слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 12.03.2015 є недопустимим доказом;

- слідчий експеримент з ним ОСОБА_7 від 5.04.2015 був проведений як зі свідком, що є грубим порушенням його права на захист, у зв`язку з цим вважає протокол слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 5.04.2015 є недопустимим доказом;

- кримінальне провадження за ст. 126 КК України розпочато з грубим порушенням вимог глави 36 КПК України і ч. 1 ст. 477 КПК України, так як провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається за заявою потерпілого, а така заява відсутня. Через це всі докази по даному провадженню, зібрані в ході досудового розслідування є недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через м`якість просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити та призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання не врахував: ступінь вини ОСОБА_8 у вчиненому злочині; наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і те, що суспільно-корисною працею ОСОБА_8 не займається та раніше притягувався до адміністративної відповідальності.

У запереченні на апеляційні скарги потерпілого та прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції залишити без змін. При цьому ОСОБА_8 зазначає, що він дійсно вчинив злочин та спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_11 .. Проте він змінився і зараз законослухняний громадянин, дотримується належної поведінки, не вчиняв жодного правопорушення, пройшов курс лікування у психіатра, неофіційно влаштувався на роботу. За вчинений злочин шкодує та щиро вибачається перед потерпілим.

У запереченні на апеляційні скарги потерпілого та прокурора, захисник ОСОБА_10 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 без змін. Зазначив, що ОСОБА_8 своєю поведінкою понад рік довів, що він суттєво змінився та виправився, після зміни запобіжного заходу виконував усі покладені на нього обов`язки, не допускав порушень та не вчиняв правопорушень, тобто твердо став на шлях виправлення. Під час слідства добровільно відшкодував потерпілому матеріальну шкоду, а після ухвалення вироку моральну шкоду. Після затримання ОСОБА_8 свою вину визнав та розкаявся у вчиненому активно співпрацював зі слідством, надаючи правдиві показання та приймаючи участь у всіх слідчих діях.

Вважає, що потерпілим в обґрунтування своїх вимог щодо компенсації моральної шкоди взагалі не зазначено глибини отриманих фізичних та душевних страждань, не вказано про погіршення здібностей або позбавлення його можливості їх реалізації, у той час як ОСОБА_8 неодноразово вибачався перед ним, висловлював щирий жаль з приводу вчиненого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг потерпілого і прокурора; прокурора, який просив призначити новий судовий розгляд провадження через відсутність якісного запису судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином дотримані не були.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, судові засідання відбувалися 23.07.2015, 31.07.2015, 10.08.2015, 21.09.2015, 25.11.2015, 16.12.2015, 22.12.20154, 26.01.2016, 8.02.2016, 19.02.2016, 4.03.2016, 5.04.2016, 21.04.2016, 2.06.2016, 9.06.2016, однак згідно технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 16.12.2015, 22.12.2015, 5.04.2016 міститься неякісний запис, що підтверджується резервною копією технічного носія інформації, який наданий місцевим судом на вимогу апеляційної інстанції.

Як вбачається із журналу судового засідання від 16.12.2015 цього дня у судовому засіданні були допитані обвинувачені, потерпілий і свідок ОСОБА_18 їх показання відсутні, оскільки їх взагалі неможливо прослухати через неякісний запис, 22.12.2015 був допитаний свідок ОСОБА_19 його показання неможливо прослухати у повному обсязі через неякісний запис, 5.04.2015 судом було досліджено письмові докази та відеозаписи до них у зв`язку з чим обвинувачені і потерпілий додатково надавали показання суду щодо вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , але хід цього судового засідання у повному обсязі не відтворюється, а саме із 39 файлів, які містяться у папці технічного запису судового засідання від 5.04.2016 відтворюється 18.

Тобто технічний носій за 16.12.2015, 22.12.2015, 5.04.2016 не містить важливу інформацію, пов`язану із судовим розглядом, яка значною мірою впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин (т.1 а.п.242 -243, т. 2 а. п. 246-247, т. 3 а.п.71-72 ).

У зв`язку з цим колегія суддів позбавлена можливості перевірити законність та обґрунтованість судового рішення.

За таких обставин, у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та дати вичерпні відповіді на питання, які були поставлені в апеляційних скаргах, а у разі доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину у тому ж об`ємі, покарання призначене ОСОБА_8 вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 червня 2016 року вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3