АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/291/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1030/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
потерпілої - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10 січня 2017 року відносно ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 10 січня 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Високопілля Валківського району Харківської області, не одружений, не працюючий, раніше судимий 07.10.2009 р. Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України до 8 років позбавлення волі, на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 20.12.2010 року призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі, зареєстрований тамешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання:
- за ч.1 ст. 115 КК України у виді 11 років позбавлення волі,
- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 28 листопада 2015 року близько 17-00 годині ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 знаходився в квартирі АДРЕСА_2 , де з раніше незнайомою йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вживав спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв ОСОБА_10 залишив квартиру, а ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 продовжили вживати спиртні напої. Після вживання спиртних напоїв ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 вступити з ним у статевий зв`язок, на що остання відмовилась та між ними на грунті раптово виниклих неприязних стосунків виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_9 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел направлений на навмисне вбивство ОСОБА_11 , з метою подавлення очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступити з ним в статевий зв`язок, повалив ОСОБА_11 на диван в житловій кімнаті та телефонним шнуром зв`язав її руки. Потім взяв з дивана подушку та, поваливши ОСОБА_11 на підлогу, накинув подушку на її голову, закривши органи дихання та передню поверхню шиї, після чого, утримуючи подушку, ліктем правої руки натиснув на передню поверхню шиї крізь подушку та утримував її близько 10 хвилин, після чого остаточно переконавшись, що ОСОБА_11 не подає ознак життя, зняв з її голови подушку.

У результаті дій ОСОБА_9 . ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 3320-Дм/15 від 22.01.2016, у вигляді саден на носі, саден в носогубному трикутнику, крововиливів на нижній губі, синця на шиї по передній поверхні і лівій бічній поверхні, крововиливу на животі, синців на нижній і верхній кінцівках, розривів слизової піхви, крововиливу у білкові слизові очей, крововиливу у м`які тканини і органи шиї (крововилив в щитовидну залозу, м`язи шиї, надгортанник і слизову гортані), крововиливу у м`які покриви голови, крововиливу у правий скроневий м`яз. Причиною смерті ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , явилось механічна асфіксія, здавлення органів шиї.

Крім того, 28 листопада 2015 року близько 23 години ОСОБА_9 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в квартирі АДРЕСА_2 , де, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливі цілі, впевнившись, що власниця квартири - ОСОБА_11 не подає ознак життя та його дії ніким помічені не будуть, діючи повторно, таємно викрав з вищевказаної квартири ковдру шерстяну, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 640,00 грн., банку скляну ємністю 3 л, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 8,00 грн., мед різнотрав`я вагою 4,2 кг, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 231,00 грн., дуршлаг алюмінієвий, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 30,00 грн., каструлю алюмінієву, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 45,00 грн., конфорку металеву від газової плити в кількості 4-х шт., вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 6,00 грн., на загальну суму 24,00 грн., ніж консервний, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1 від 15.01.2016, складає 3,00 грн. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 викрадене майно виніс з квартири та в подальшому частково продав, розпорядившись, таким чином, викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 981,00 грн.

Не погодовшись з рішенням районного суду, прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник, адвокат ОСОБА_7 , поданли на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 10.01.2017 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування вимог вказує, що відповідно до зібраних та досліджених доказів в ході судового розгляду ОСОБА_9 вчинив вбивство з корисливих мотивів, та його дії слід кваліфікувати за п.6 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України. Крім того посилається, що судом не в достатній мірі враховано особу винного та тяжкість вчинених ним злочинів, а саме те, що обвинувачений раніше вчиняв тяжкі корисливі злочини, за що притягувався до кримінальнохї відповідальності на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини в тому числі і особливо тяжкий злочин, офіційно не працює, не одружений, осіб на утриманні не має, не має постійного місця проживання. Вважає призначене ОСОБА_9 покарання не обґрунтованим та занадто м`яким. .

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненнями просить змінити вирок та пом`якшити призначене покарання. В обгрунтування вимог вказує на те, що судом в повній мірі не враховано пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, перебування на обліку в тубдиспансері, характеристики з місця проживання.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить змінити вирок та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання. В обгрунтування вимог вказує на щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину, відсутність на обліку у нарколога та психіатра . Посилається на положення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до яких судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, що щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. Крім того вказує, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та захисника які підтримали свої апеляційні скарги; пояснення потерпілої , яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора і пояснила, що їй не було відомо про зміну прокурором обвинувачення в суді першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .

Відповідно до ст. 91 КПК України У кримінальному провадженні крім іншого підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Згідно ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинно бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 115 КК України , визнаного судом доведеним, містить посилання одночасно на два мотиви скоєння вбивства , які виключають один одного і впливають на кваліфікацію його дій. А саме суд зазначив, що ОСОБА_9 діяв на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків і одночасно з метою подолання очікуваного опору ОСОБА_11 пов`язаного з небажанням вступити в статевий зв`язок.
Відповідно до ч.1 , 3 ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Матеріали кримінального провадження (а.с.7-8т.1) містять розписку обвинуваченого та роз`яснення можливості та особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних здійснені прокурором.
З журналу підготовчого судового засідання від 28.01.2016р. не вбачається , що судом зазначене право обвинуваченому роз`яснювалось, і суд з`ясував бажання обвинуваченого розглядати справу судом присяжних.(а.с.25-26 т.1).
Звукозапис підготовчого судового засідання від 28 січня 2016 року на диску відсутній .

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 25 червня 2015 року №5-11кс15 , виконуючи вимоги частини четвертої статті 455 КПК, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України формулює висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Згідно вимог ч.1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Згідно ч.4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Яке вбачається з матеріалів провадження спочатку ОСОБА_9 обвинувачувався за ч.4 ст. 152; п.10 ч.2 ст. 115; ч.2 ст. 185 КК України.
Після допиту потерпілої ОСОБА_8 , остання подала суду заяву про подальший розгляд кримінального провадження за ї відсутності (а.с.40 т.1).
29 серпня 2016 прокурор в порядку ст. 338,341 КПК України змінив обвинувачення і надав суду новий обвинувальний акт , відповідно до якого ОСОБА_9 обвинувачувався за п.6 ч.2 ст. 115; ч.2 ст. 185 КК України.
При цьому прокурором та судом були грубо порушені вимоги ст.ст. 338, 340 КПК України та права потерпілої, передбачені ч.3ст.56 КПК України, а саме.
Відповідно до ч.2,3 ст. 338 КПК України , дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
В порушення вказаних вимог закону потерпілу ОСОБА_8 про зміну прокурором обвинувального акту повідомлено не було, її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому об`ємі не роз`яснено.
Окрім того, як вбачається зі зміненого обвинувального акту прокурор дійшов висновку про те, що попереднє обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст. 152 КК України не знайшло свого підтвердження.
За таких обставин , відповідно до вимог ст.340 КПК України, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді.
Якщо потерпілий також відмовиться від підтримання обвинувачення, суд, відповідно до вимог ч.7 ст. 284 КПК України має постановити ухвалу про закриття кримінального провадження з цих підстав.
В порушення вказаних вимог закону прокурор постанову про відмову від обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст. 152 КК України не виніс.
Потерпілого про фактичну відмову прокурора від обвинувачення ОСОБА_9 не повідомлено.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.4 ст. 152 КК України залишилось судом не розглянутим, оскільки судом не ухвалено жодного рішення за цим обвинуваченням.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 412 КПК України зазначені порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 384, 56, 91, 107, 338, 340, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно кваліфікації дій обвинуваченого та занадто м*якого покарання можуть бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора міститься прохання про скасування вироку, а сторона захисту наполягає на його зміні , апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 відмовити .

Вирок Ленінського районного суду Харкова від 10 січня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжити на 60 діб до 10 липня 2017 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -