Номер провадження: 11-кп/785/121/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового

засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Веселинове Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Петрівське Біляївського району Одеської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 07 липня 2016 року, стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджені за вчинення злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років кожен.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання - строк попереднього ув`язнення обвинувачених з 23 жовтня 2015 року, тобто з моменту їх фактичного затримання, виходячи із співвідношення один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судові витрати у сумі 491 грн. 04 копійки з кожного на користь держави.

Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджені за те, що 23 жовтня 2015 року, о 02 годині 10 хвилин, знаходячись на розі вулиці Старопортофранківської та провулку Асташкіна в м. Одесі, за попередньою змовою, здійснили розбійний напад на ОСОБА_12 , в ході якого, погрожуючи їй ножем, заволоділи мобільним телефоном потерпілої, вартістю 500 грн., і зникли з місця вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 стверджує, що суд першої інстанції, при призначенні йому покарання, не врахував усі пом`якшуючі обставини, в зв`язку з чим, вирок суду є надмірно суворим та не відповідає тяжкості вчиненого злочину.

Зокрема, ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вказує, що він щиро розкаявся, має намір створити сім`ю та в подальшому працювати.

Враховуючи викладене, ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому мінімальне покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 стверджує, що суд першої інстанції, при призначенні йому покарання, не врахував усі обставини справи, а саме те, що він намагався запобігти злочинній дії ОСОБА_9 , а співучасником даного злочину став випадково.

Зокрема, ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вказує на те, що попередньої змови із ОСОБА_9 він не мав.

Враховуючи викладене, ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії зі ст.187 ч.2 КК України на ст. 186 ч.2 КК України, застосувати до нього положення ст.69 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) або 5 (п`ять) років.

Прокурор в апеляційній скарзі вважає, що вирок суду підлягає скасування у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, оскільки суд першої інстанції не застосував до обвинувачених обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
За таких обставин прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок, в частині призначення покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченим за ст.187 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна.

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених.

Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також обвинувачені підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріалів провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинувачених не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою і підлягає задоволенню з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 стосовно того, що він не вчиняв злочину, а лише намагався завадити у вчиненні злочину ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає необгрунтованими з таких підстав.

Такі твердження обвинуваченого ОСОБА_10 були предметом дослідження суду першої інстанції, який, на підставі досліджених доказів дійшов до обгрунтованого висновку про їхню безпідставність.

Зокрема, твердження ОСОБА_10 спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснювала в судовому засіданні, що дії обвинувачених, спрямовані на заволодіння її майном були спільними та узгодженими. Безпосередньо ОСОБА_10 намагався відібрати телефон, а потім, стоячи позаду неї, утримував її, обхопивши рукою за шию, а ОСОБА_9 , приставив до лівого боку ніж і обшукав її. Саме таким чином обвинувачені заволоділи її телефоном.

Показання потерпілої послідовні, деталізовані, узгоджуються з іншими доказами, тому не викликають сумнівів в їх об`єктивності та достовірності.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що після розбійного нападу ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_9 втекли з місця вчинення злочину, але в подальшому були затримані працівниками поліції.

Зазначені обставини, проти яких не заперечують обвинувачені, також свідчать про співучасть ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, та спростовують твердження апеляційних скарг обвинувачених стосовно відсутності між ними попередньої змови.

Твердження апеляційної скарги ОСОБА_9 стосовно того, що він не погрожував потерпілій ножем, і що в нього взагалі не було ножа, також спростовуються показаннями потерпілої та іншими дослідженими судом доказами.

Зокрема, з протоколу затримання ОСОБА_9 вбачається, що при затриманні в нього був вилучений мобільний телефон потерпілої та ніж, який долучений до матеріалів провадження, як речовий доказ.

Враховуючи встановлений судом факт спільного заволодіння обвинуваченими майном потерпілої, та застосування при цьому ножа, апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії обвинувачених обгрунтовано кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно положень ч.4 ст.12 КК України є тяжким злочином. Також суд врахував особу обвинувачених, і пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до обвинувачених дії ст.69 КК України, призначивши їм мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.187 КК України.

Однак, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що при призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від семи до десяти років з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна.

Натомість, суд першої інстанції, всупереч вимогам закону, необгрунтовано не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, що згідно з положеннями п.4) ч.1 ст.409, п.1) ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування вироку, в частині призначення покарання, та ухвалення в цій частині нового вироку.

В частині застосування ч.5 ст.72 КК України оскаржений вирок, на думку апеляційного суду, підлягає зміні, оскільки судом першої інстанції фактично не визначено який строк підлягає зарахуванню, як відбуте покарання на підставі ст.72 ч.5 КК України.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 407 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 задовольнити.

Скасувати вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 07 липня 2016 року, стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , засуджених за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, в частині призначеного обвинуваченим покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

- ОСОБА_13 , за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

- ОСОБА_10 , за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна.

В частині застосування ч.5 ст.72 КК України оскаржений вирок змінити.

Зарахувати засудженим ОСОБА_13 та ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23.10.2015 року до набрання вироком законної сили до 18.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяці з дня його проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2 .