№ 1-кс/522/1796/17
У Х В А Л А

08.02.2017 року Приморський районний суд м. Одеси у складі: слідчого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні клопотання Цао Чжифань в інтересах компанії YIZHEN про скасування арешту, -

В С Т А Н О В И В:

Цао Чжифань в інтересах компанії YIZHEN звернувся до суду з клопотанням про скасування арешту, у якому просить cкасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2016 року справа № 522/17176/16-к по кримінальному провадженню № 0000568 від 08.09.2016 року, про накладення арешту на майно, а саме джинсовий одяг у кількості 130500 одиниць, вилучений в ході проведення обшуку від 16-17.04.2016 року, в складських приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_4 та зобов`язати Головного управління національної поліції в Одеській області в особі слідчого управління, ідентифікаційний код юридичної особи 40108740, місце знаходження юридичної особи індекс 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, буд 12; та Прокуратури Одеської області, ідентифікаційний код юридичної особи 03528552, місце знаходження юридичної особи індекс 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3, негайно повернути зазначені речі особі - Цао Чжифань, паспорт серія НОМЕР_1 , ідентифікаційний код особи відсутній, місце знаходження фізичної особи 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 6, оф. 14, у якої вони були вилучені а саме: 1405 поліетиленових пакетів упакованих стрічковим скотчем жовтого кольору, в середині яких знаходиться верхній одяг, в кількості 130500 одиниці, джинсовий одяг марок «839», «923», «JnewMTS, «Fashion Collection», «Sixith Legend», виробників компаній YIZHEN, Hongyang, MEIYA.

Адвокат посилається на те, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2016 року, справа № 522/17176/16-к, клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 про арешт майна задоволено, накладено арешт на 130500 одиниць джинсового одягу.

Клопотання мотивоване тим, що до прокуратури Одеської області 20.04.2016 року звернулась адвокат, яка діяла в інтересах громадянина ОСОБА_6 із письмовим клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, яке було вилучено в рамках проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000179 від 22.04.2016 року, (ст. 307 КК України, Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів) і в обґрунтування свого клопотання адвокат надала на адресу прокуратури області належним чином завірені копії коносаментів, які підтверджують право власності на майно, що було вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку від 16-17.04.2016 року, в складських приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 .

З метою перевірки документів, які були надані адвокатом разом із клопотання про повернення тимчасово вилученого майна в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000179 від 22.04.2016 року, було допитано у якості свідка фактичного отримувача вантажу 4-х контейнерів із джинсами, яким згідно митних декларацій був громадянин ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , який вказав на те, що вантаж джинсів з Китаю він фактично не отримував, митні документи, декларації не оформляв коносаменти не отримував та не надавав їх до митних органів України, працівником компанії Kala (м. Гамбург) він не є.

Отже, на думку прокурора були достатні підстави вважати, що коносаменти, які були надані до прокуратури Одеської області адвокатом разом із клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна поданого в інтересах громадянина ОСОБА_6 , мають ознаки підроблених документів, а в діях самого адвоката вбачається склад злочину передбачений ч. 4 ст. 358 КК України.

Приймаючи ухвалу слідчий суддя зазначив, що вилучений в ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000179 від 22.04.2016 джинсовий одяг у кількості 130500 одиниць, фактично є речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000568 від 08.09.2016 року, відповідно до ст. 98 КПК України, оскільки містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому клопотання суд вважав обгрунтованим.

Вважає клопотання слідчого про накладення арешту на майно необґрунтованим, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2016 року, справа № 522/17176/16-к невмотивованою.

20 квітня 2016 року в рамках кримінального провадження №0000179, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одесі було накладено арешт на 1405 поліетиленових пакетів упакованих стрічковим скотчем жовтого кольору, в середині яких знаходиться верхній одяг у кількості 130500 одиниць, які були вилучені в ході обшуку складських приміщень за адресою: АДРЕСА_1 від 16-17.04.2016 року.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.08.2016 року, скасовано арешт вищевказаного майна та зобов`язано прокуратуру Одеської області та слідче управління головного управління національної поліції в Одеській області негайно повернути майно особі ОСОБА_4 , у якої воно було вилучено по кримінальному провадженні № 0000179.

В ухвалі зазначено, що продовження арешту вилучених речей буде порушувати права особи на власність, оскільки ОСОБА_4 є добросовісним набувачем, вилучена продукція стосується правомірної діяльності. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача.

30.08.2016 року, дана ухвала направлена на виконання слідчому управлінні головного управління національної поліції в Одеській області.

08.09.2016 року, подана скарга на бездіяльність посадових осіб до прокуратури Одеської області, слідчого управління НП, Генеральної прокуратури, повідомлено народного депутата, НАБУ на дії посадових осіб, щодо неповернення майна.

Разом з тим, прокурор ОСОБА_9 приховуючи існування зазначеної ухвали про скасування арешту, встановлення добросовісного власника майна та зобов`язання його повернення, звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про арешт майна 12.09.2016 року, по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000568 від 08.09.2016 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, тобто через п`ять місяців після вилучення вказаного майна, та зобов`язання його повернення.

Вважає припущеннями доводи прокурора про те, що коносаменти, які були надані до прокуратури Одеської області адвокатом разом із клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна мають ознаки підроблених документів, оскільки на момент внесення відомостей до ЄРДР 08.09.2016 року, доля зазначеного товару та його власник вирішена в судовому порядку. Жодні експертизи з цього приводу не призначені.

Допит свідка ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), нібито отримувача вантажу 4-х контейнерів із джинсами, який вказав на те, що вантаж у вигляді джинсів з Китаю він фактично не отримував, митні документи, декларації не оформляв, не стосується предмету розгляду оскільки власником встановлена інша особа.

В обґрунтування задоволеного клопотання про скасування арешту, проаналізовані представлені документи, які підтвердили власника вилученого одягу, що вироблений Компанією YIZHEN, та знаходився у володінні громадянина КНР ОСОБА_4 , що повністю підтвердилось посвідченнями компанії.

Посилання прокурора, як на доказ на те, що проведеними подальшими слідчими (розшуковими) діями установлено, що контейнери, які зазначені у коносаментах, які надала адвокат взагалі жодного разу не перетинали митний кордон України, вважає такими, що не відносяться до предмету розгляду, оскільки кримінальне провадження не відкрито за фактом ухилення від сплати обов`язкових митних платежів та зборів.

Прокурором не наведено доводів, що власник вантажу мав відношення до підроблення коносаменту чи використання, який на думку прокуратури є таким.

Крім того, відповідно до Правил Інкотермс «Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати», коносамент товаророзпорядчий документ, цінний папір, що видається морським перевізником вантажу його відправнику, що засвідчує прийняття вантажу до перевезення і містить зобов`язання доставити вантаж до пункту призначення і передати його одержувачу. Тобто можливість втручання в оформлення коносаменту отримувачем чи використання завідома підробленого документу не вбачається можливим.

Та обставина, що прокуратурою Одеської області, тільки 08.09.2016 року зареєстровано кримінальне правопорушення за № 0000568 передбачене ч. 4 ст. 358 КК України «використання завідомо підробленого документа», тобто в день реєстрації скарги 08.09.2016 року до слідчого управління, Генеральної прокуратури на дії посадових осіб, щодо неповернення майна, свідчить тільки про небажання виконати рішення суду, та є не достатньою та законною підставою для накладення арешту на майно.

Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були об`єктом кримінально протиправних дій, які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, та які містить відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Окрім того, ч. 5 ст. 171 КПК України передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Тобто прокурором було порушено строк звернення до суду з клопотанням про арешт майна.

Згідно ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Відповідно ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2016 року не зазначено, за результатами якої слідчої дії (обшуку, огляду) було вилучено (ідентифіковано) майно в рамках досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000568 від 08.09.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, стосовно адвоката.

Прокурор не надав суду протокол огляду вилучених речей, у якому б були зазначені ознаки, на підставі яких можлива їх ідентифікація та його наявність. Слідчий суддя при постановленні ухвали про накладення арешту на вказане майно, в порушення норм КПК України, не з`ясував факту тотожності вилученого майна за кримінальним провадженням № 0000179 від 22.04.2016 та майна, на яке накладено арешт за кримінальним провадженням № 0000568 від 08.09.2016 року.

Порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону може потягнути за собою визнання недопустимими на підставі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, отриманих у такий спосіб доказів.

Таким чином, в період з 23.08.2016 року по 12.09.2016 року, майно було вільне та не перебувало під арештом, незаконно утримується прокуратурою і досі, з чого вбачається склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України (невиконання судового рішення), що спричинило матеріальні збитки у вигляді неотриманого прибутку, про що готується позов та повідомлення контролюючих органів.

Відповідні обставини підтверджують і постанови про відкриття виконавчих проваджень відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби ГТУЮ в Одеській області, про зобов`язання повернути зазначено майно.

Згідно з узагальненої судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведеного Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 р. зазначено, що при вирішенні питання накладення арешту слід керуватись такими нормами. Ст. 171 КПК де визначено вимоги, які стосуються як змісту клопотання про арешт майна, так і строків його подання до слідчого судді, суду.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Вгопіошзкі) проти Польші» від 22.06.2004 р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»),

Відповідно до п. 10 ст. 393, ч. 1 ст. 174 КПК України, Цао Чжифань як власник майна, має право на оскарження ухвали слідчого судді, якою накладений арешт на вказане майно.

Прокурор в судове засідання не з`явився.

Розглянувши клопотання, вислухавши адвоката, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню.

Згідно п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься змагальність сторін.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, або обвинуваченого, або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме: які саме з вилучених речей були об`єктом кримінально протиправних дій, які з них набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, та які містить відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Частиною 5 ст. 171 КПК України передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Тобто прокурором було порушено строк звернення до суду з клопотанням про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 7, 22, 171, 173-174 КПК України,

У Х В А Л И В:

Клопотання ОСОБА_4 в інтересах компанії YIZHEN про скасування арешту задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2016 року справа № 522/17176/16-к по кримінальному провадженню № 0000568 від 08.09.2016 року, про накладення арешту на майно, а саме джинсовий одяг у кількості 130500 одиниць, вилучений в ході проведення обшуку від 16-17.04.2016 року, в складських приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_4 та зобов`язати Головного управління національної поліції в Одеській області в особі слідчого управління, ідентифікаційний код юридичної особи 40108740, місце знаходження юридичної особи індекс 65014, м. Одеса, вул. Єврейська, буд 12; та Прокуратури Одеської області, ідентифікаційний код юридичної особи 03528552, місце знаходження юридичної особи індекс 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, буд. 3, негайно повернути зазначені речі особі - Цао Чжифань, паспорт серія НОМЕР_1 , ідентифікаційний код особи відсутній, місце знаходження фізичної особи 65082, м. Одеса, вул. Гоголя, 6, оф. 14, у якої вони були вилучені а саме: 1405 поліетиленових пакетів упакованих стрічковим скотчем жовтого кольору, в середині яких знаходиться верхній одяг, в кількості 130500 одиниці, джинсовий одяг марок «839», «923», «JnewMTS, «Fashion Collection», «Sixith Legend», виробників компаній YIZHEN, Hongyang, MEIYA.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1

08.02.2017