Дата документу Справа № 324/2113/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/73/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.115 ч.1 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора і захисника на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Шевченково Пологівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України,

встановиЛА:
Відповідно обвинувального акту ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, в період часу з 00 годин 30 хвилин 12 березня 2014 року до 03 годин 00 хвилин 12 березня 2014 року, перебуваючи у приміщенні котельні розважального центру «Юність», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Пологи, вулиця Горького, будинок № 20, де також у стані алкогольного сп`яніння знаходився раніше йому знайомий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Перебуваючи у вищезазначеному приміщенні, між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 замахнувся на ОСОБА_8 металевою кочергою. ОСОБА_8 , вихопивши у ОСОБА_9 з рук зазначену кочергу, штовхнув його обома руками в область плечей на стіну, після чого руками наніс приблизно 5-6 ударів в область обличчя, після чого ОСОБА_9 впав без свідомості. Після падіння ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 приблизно 10-15 ударів ногами по голові та, взявши біля котла у приміщенні котельні мотузку із полімерного матеріалу, зв`язав руки ОСОБА_9 , двічі обмотав мотузку навколо його шиї та зав`язав, утворюючи глуху петлю. Потім обвинувачений ОСОБА_8 , взявши руками за мотузку закріплену на шиї ОСОБА_9 потягнув за неї, тим самим переміщаючи його за собою по приміщенні котельні. Побачивши, що ОСОБА_9 перебуває без свідомості, ОСОБА_8 , продовжуючи свої умисні дії, узявши у руку з`єднувальний водопровідний шланг з двома гайками по краях, наніс ним приблизно 5-6 ударів по голові і тулубу ОСОБА_9 . У зв`язку з тим, що ОСОБА_9 перебував без свідомості, ОСОБА_8 почав поливати його водою зі шлангу, приєднаного до системи водопостачання, але виявивши, що ОСОБА_9 не подає ознак життя, і, пересвідчившись, що він мертвий, з метою уникнення покарання і відведення від себе підозри, витягнув труп ОСОБА_9 з приміщення котельні. Перебуваючи на вулиці біля входу до приміщення котельні розважального центру «Юність», розташованої за адресою: Запорізька область, місто Пологи, вулиця Горького, будинок № 20, ОСОБА_8 за ноги відтягнув ОСОБА_9 до трансформаторної будки та залишив на землі, після чого повернувся в середину, де почав знищувати сліди злочину.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором, який змінив під час судового розгляду обвинувачення, кваліфіковані за ст. 115 ч.1 КК, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватими і виправдано у вчиненні інкримінованого йому злочину та виправдано через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпано можливості для їх отримання.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просив даний вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК та призначити йому покарання за даною статтею у виді 10 років позбавлення волі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлених судом обставин щодо недоведеності вини ОСОБА_8 , просив визнати недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 13.03.2014 року за участі обвинуваченого та висновок комісійної судово-медичної експертизи від 91/к від 14.08.2015 року, про що наводить в апеляційній скарзі відповідні обґрунтування.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги прокурора, не наполягаючи на дослідженні звукозаписів допитів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому прокурор й не наполягала на ухваленні апеляційним судом нового вироку, а виходячи з того, що вирок суду є неналежним чином мотивований, просила його скасувати і призначити новий судовий розгляд. Проти задоволення апеляційної скарги захисника прокурор заперечила, просила її залишити без задоволення.

Захисник, якого повністю підтримав обвинувачений, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вважаючи, що суд, дослідивши всі надані обвинуваченням докази, дійшов вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні. Разом з тим, суд, на переконання захисника, мав визнати недопустимими докази обвинувачення, на які він посилався в своїй апеляційній скарзі. А тому в цій частині він просив вирок суду змінити.

Заслухавши думку прокурора, обвинуваченого і його захисника; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції виходив з такого.

Згідно ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Давши оцінку всім доказам, які було надано стороною обвинувачення, районний суд дійшов висновку про те, що обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях та показах обвинуваченого ОСОБА_8 , які він давав викриваючи іншу особу в причетності до вбивства ОСОБА_9 , що є недопустимим.

Так, при проведенні слідчого експерименту 13.03.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 , визнаючи вину, вказував, що під час гри в карти між ним та потерпілим ОСОБА_9 виникла сварка, яка переросла в бійку, після того як він відібрав кочергу, ОСОБА_9 наніс йому удар в живіт. Після цього він наніс лише три удари кулаком в обличчя потерпілого і той впав та втратив свідомість. Не привівши до тями потерпілого після того, як облив його водою, він зв`язав руки потерпілому, примотав їх до шиї та витяг з кочегарки ОСОБА_9 на вулицю, при цьому той ще допомагав ногами підніматися по сходах. Після того, як він витяг потерпілого на вулицю, відтягнув його до стіни, обпер об стіну та сказав ОСОБА_15 , що коли оклигає, щоб йшов додому.

При аналізі добутих доказів районним судом встановлено, що дані обставини не відповідають дійсності та суперечать матеріалам справи.

Так, при вивченні протоколу огляду місця події від 12.03.2014 року (т.2 а.с 1- 28) судом встановлено, що труп ОСОБА_9 було виявлено зовсім в іншому місці, а не там, де вказував обвинувачений ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту від 13.03.2014 року.

Обвинувачений вказував, що сварка і бійка між ним та потерпілим виникла із-за гри в карти, але дані обставини відбувалися до 24 години 11.03.2014 року між свідком ОСОБА_16 та потерпілим ОСОБА_9 , що підтвердили свідки: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , сам ОСОБА_16 , а також і обвинувачений ОСОБА_8 .

В апеляції прокурора йдеться про те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання, які давав ОСОБА_8 під час слідчого експерименту 13.03.2014 року. Цими показами ОСОБА_8 , на переконання прокурора, повністю визнавав свою вину, а тому даний доказ неодмінно потрібно було покласти в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Проте відповідно до слідчого експерименту від 13.03.2014 року обвинувачений вказував, що він завдав лише три удари потерпілому ОСОБА_9 . Ці обставини підтвердили в суді свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , яким обставини справи відомі лише з пояснень самого обвинуваченого. Разом з тим, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 293-Д від 06.07.2014 слідує, що в область голови ОСОБА_9 було спричинено більше 7 травматичних впливів. В область тулуба і кінцівок ОСОБА_9 було спричинено більше 12 травматичних впливів. Перелом кісток черепу у ОСОБА_9 утворився від дії тупого твердого предмету з обмеженою пошкоджуючою поверхнею і міг виникнути як при ударі таким, так і при ударі об такий. Враховуючи різносторонню локалізацію пошкоджень на тулубі і кінцівках, можливість їх утворення при падінні з висоти власного зросту можна виключити. На дані обставини органи досудового слідства уваги не звернули і в подальшому при проведенні інших слідчих дій протиріччя усунуті не були. Тому не можна стверджувати, що даним доказом повністю підтверджується вина обвинуваченого.

Крім того, необхідно й наголосити на тому, що відповідно до ст.240 КПК слідчий експеримент, перш за все, проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Покази, які давав ОСОБА_8 , визнаючи свою вину щодо спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, не співпали з їх кількістю і локалізацією, зазначеними у висновку судово-медичної експертизи трупа загиблого. Під час слідчого експерименту, на який посилався прокурор у свої апеляційній скарзі, перевіркою і уточненням відомостей, які давав ОСОБА_8 , не було усунуто зазначених протиріч.

Фактично прокурор ототожнив зміст слідчої дії «Слідчий експеримент» з таким собі допитом підозрюваного на місці злочину, під час якого він визнавав свою вину з приблизним словесним описом обставин справи, які надавались слідчому з відео фіксацією такої події. В своїх апеляційних запереченнях на висновок суду, прокурор спирався саме на показання, які давались підозрюваним під час вказаної слідчої дії.

Відповідно до ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, прокурор не прийняв до уваги, що всі покази і пояснення ОСОБА_8 , якими останній визнавав свою вину, суд не вправі покласти в основу обвинувачення, адже обвинувачений під час судового розгляду повністю відмовився від таких своїх пояснень.

Більш того, під час проведення слідчого експерименту вже 23.05.2014 року обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнавав і розказав та показав на місці, що всі тілесні ушкодження в приміщенні котельні розважального центру «Юність» потерпілому ОСОБА_9 наніс свідок ОСОБА_16 та показав механізм їх нанесення. Присутній при даному слідчому експерименті спеціаліст в області судової медицини ЗОБ СМЕ ОСОБА_20 підтвердив, що тілесні ушкодження, які були виявлені при судово-медичній експертизі трупу ОСОБА_9 , могли бути спричиненні при обставинах, на які вказував ОСОБА_8 .

Натомість прокурор в апеляційній скарзі не наводить обґрунтувань того, чому суд мав прийняти до уваги дані слідчого експерименту від 13.03.2014 року і не приймати, як доказ невинуватості протокол слідчого експерименту від 23.05.2014 року.

Отже, з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині також не можна погодитись, а тому судова колегія їх розцінює критично.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження і підтверджено доказами в суді, свідок ОСОБА_16 отримав травму правої кисті і за твердженням сторони обвинувачення не міг наносити тілесні ушкодження потерпілому та зав`язувати вузли. Але дані доводи є безпідставними і спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які стверджували, що ОСОБА_16 наносив удари руками та ногами потерпілому ОСОБА_9 . Та й сам ОСОБА_16 підтвердив, що він наніс удар в лице потерпілому від якого той впав на підлогу в кочегарці. Крім того, свідок ОСОБА_16 пояснив, що після отримання травми руки, він сам себе обслуговував, а саме вдягався, застібав ґудзики, змійки на штанях, зав`язував шнурівки на взутті. А згідно висновку судово-медичної експертизи № 91/к від 14.07.15 року ОСОБА_16 міг обмотати мотузку навколо шиї потерпілого та не має категоричного висновку про те, що він не міг зав`язати вузол. Також при допиті даного свідка він не зміг пояснити звідки та при яких обставинах на його взутті виникли сліди крові. Також даний свідок в своїх показах вказував, що він пішов з котельні біля 23 год. 30 хв. 11.03.2014 року і додому прибув біля 24 години та ліг спати. Але обвинувачений ОСОБА_8 та свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 спростовують дані свідчення та стверджують, що біля 24 год. котельню покинули ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а в котельні залишилися: обвинувачений, ОСОБА_9 та ОСОБА_16 . Як вбачається з даних щодо його вхідних та вихідних дзвінків (т.4 а.с. 58-63), вночі 12.03.2014 року, а саме о 03 год. 26 хв. (а це час можливого вчинення вбивства ОСОБА_9 ), ОСОБА_16 телефонував двічі своїй бабусі ОСОБА_11 , але звідки свідок телефонував слідством не встановлено, а сам ОСОБА_16 пояснити цю обставину не зміг. Свідок ОСОБА_11 також не змогла пояснити суду, коли саме повернувся додому її онук.

Таким чином суд дійшов правильного висновку, що органи досудового слідства не встановили, де перебував свідок ОСОБА_16 вночі 12.03.2014 року та коли повернувся додому, тим самим, не спростували заперечення обвинуваченого про причетність саме ОСОБА_16 до вбивства ОСОБА_9 .

Потерпіла ОСОБА_21 лише підтвердила в суді, що її сина було вбито, але прямих або не прямих доказів того, хто позбавив життя сина, у неї не має.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні показали, що перебували в котельні 11.03.2014 року до 24.00 год. до цього часу сварка виникла між ОСОБА_16 та потерпілим ОСОБА_9 . В ході сварки ОСОБА_16 один раз наніс потерпілому удар рукою в лице, а коли той впав, ОСОБА_16 в їх присутності наніс один удар ногою, але куди не бачили. Коли вони покинули котельню, там залишалися: обвинувачений, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_16 . Що відбулося в котельні 12.03.2014 року, після того як вони пішли, їм не відомо.

Дані показання свідків дійсно не вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв вбивство громадянина ОСОБА_9 .

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не дав належної оцінки показам даних свідків є безпідставними, адже в самій апеляційній скарзі прокурор не оспорює зазначені покази вказаних свідків. Заперечення прокурора про те, що суд не дав оцінки тому, що у вказаних осіб під час обшуку було вилучено телефон ОСОБА_9 , а також те, що вказані особи попрали згодом якісь речі, що не було вилучено під час огляду місця події, жодним чином не вказують на винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вбивства. Адже обвинувачення також не клало дані обставини в основу обвинувачення. Прокурор навіть не намагався довести факт того, що вказані свідки прали речі ОСОБА_8 зі слідами його злочинної діяльності.

Спиратися лише на покази одного свідка ОСОБА_16 , який заявив, що також приблизно опівночі покинув котельню, свідченням чого є покази його бабусі свідка ОСОБА_11 , суд обґрунтовано не став. Так, сам ОСОБА_16 визнав, що між ним і ОСОБА_9 в котельні виник конфлікт, в ході якого він вдарив ОСОБА_9 . Сам свідок називає такий удар ляпасом, а інші присутні назвали ударом, від якого ОСОБА_9 навіть впав. Цей конфлікт мав таку інтенсивність, що став причиною того, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 одразу вирішили покинути котельню. ОСОБА_8 звинувачує саме ОСОБА_16 у вчиненні вбивства ОСОБА_9 . До показів ОСОБА_11 про те, що її онук повернувся додому близька опівночі суд обґрунтовано поставився критично. Адже ОСОБА_11 заявила, що вночі 12.03.2014 року вона телефонувала онуку, який вже був дома в сусідній кімнаті щоб попросити випустити кішку з хати. Проте згідно інформації про вхідні і вихідні дзвінки з телефону ОСОБА_16 саме останній, а не його бабця, ініціював о 03 год. 26 хв. дзвінок на телефон ОСОБА_11 . При цьому дзвінків було не один, а два. Перший тривав 12 секунд, а другий 52 секунди. Про що і навіщо ОСОБА_16 і ОСОБА_11 , яка безумовно є зацікавленою особою щодо долі свого онука, спілкувались протягом 1 хвилини 04 секунд, нібито перебуваючи в сусідніх кімнатах, свідки пояснити не змогли. Тому до версії свідків про кота і про доведеність алібі ОСОБА_16 про його непричетність до вбивства ОСОБА_9 , через перебування на момент вбивства вдома, суд обґрунтовано поставився критично. А тому й заперечення апеляційної скарги прокурора в цій частині не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Допитані в судовому засіданні свідки: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 дали показання, які головним чином характеризують особу самого обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 . Вказані показання здебільшого торкались поведінки вищеназваних осіб в побуті, на роботі, у взаєминах та відносинах як між собою так із деякими свідками.

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_24 та ОСОБА_28 підтвердили в суді, що 08.03.2014 року, в результаті бійки свідок ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження руки. Свідок ОСОБА_23 підтвердила, що 11.03.2014 року біля 21.30 год. потерпілий ОСОБА_9 пішов від неї. Так як було темно, дала йому ліхтарик.

Показання вказаних свідків ніяким чином не є доказами того, що саме ОСОБА_8 вчинив вбивство потерпілого ОСОБА_9 .

У справі були проведені: судово-медичні, судово-цитологічні, судово-імунологічні та молекулярно-генетичні експертизи, які не вказують на наявність будь-яких обставин, які б свідчили про причетність ОСОБА_8 до скоєння вбивства потерпілого ОСОБА_9 , разом з тим відповідно до молекулярно-генетичної експертизи за № 126 від 14.04.2014 року на обох туфлях ОСОБА_16 знайдена кров. Частина зразків крові, відповідно до висновків експерта належить ОСОБА_16 . Крім того, кров знайдена і на підошві його туфель, однак встановити її походження та належність експертам не вдалося.

Захисник ОСОБА_7 , як в апеляційній скарзі, так і під час судового розгляду просив суд відповідно до ст. 86, 87 КПК, визнати недопустимими доказами деякі документи, надані стороною обвинувачення та покази деяких свідків, а саме: протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 13.03.2014 року з тих підстав, що мається протокол слідчого експерименту від 23.05.2014 року, де обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від показів даних ним 13.04.2014 року. Даний слідчий експеримент було проведено в приміщенні котельні без згоди власника. Визнати недопустимим, як доказ, висновок судово-медичної експертизи № 91/к від 14.08.2015 року, яка була проведена з порушенням діючого законодавства. Також захисник ОСОБА_7 просив визнати недопустимими, як докази покази свідків: ОСОБА_12 - заступника начальника відділу карного розшуку; ОСОБА_13 - заступника начальника відділу карного розшуку та ОСОБА_14 - старшого оперуповноваженого відділу карного розшуку з тих підстав, що вказані свідки показали, що вони входили до складу слідчо-оперативної групи при розслідуванні вбивства потерпілого ОСОБА_9 та брали участь у проведенні оперативних заходів у справі і обставини їм стали відомі зі слів обвинуваченого. Також просив визнати недопустимим свідчення ОСОБА_16 , так як він був допитаний в режимі відео-конференції поза межами приміщення суду.

Районний суд виходив з того, що відповідно до положень ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Суд вивчивши такі заперечення захисника, в частині визнання вказаних доказів недопустимими, дійшов вірного висновку про те, що вони не підлягали задоволенню з таких підстав.

Так, слідчий експеримент від 13.03.2014 року проводився з метою перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_8 шляхом проведення відтворення обстановки та обставин подій, що мали місце 11 березня 2014 року. При проведенні даного слідчого експерименту були присутніми обвинувачений, його захисник, поняті та інші учасники. Проведення слідчого експерименту було погоджено з ОСОБА_27 , який на той час відповідав за приміщення котельні, її роботу і за роботу кочегара. Слідчі дії, які відтворювалися на земельній ділянці, яка розташована біля розважального центру «Юність», не потребували згоди власника. Будь-яких зауважень з приводу проведення слідчого експерименту з боку учасників слідчої дії не надходило.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, або здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення таких прав та свобод.

Стороною захисту не доведено, що через надання згоди на проведення слідчого експерименту за дозволом гр. ОСОБА_27 було порушено чиїсь права і свободи. Крім того, судова колегія відзначає, що гр. ОСОБА_27 не тільки надав дозвіл на проведення даної слідчої дії, а й надав можливість щодо фізичного доступу до приміщення, в якому сталось вбивство ОСОБА_9 , тим самим довівши наявність у нього достатніх для цього повноважень щодо такого приміщення.

Крім того, судова колегія відзначає, що районний суд критично поставився до результатів даної слідчої дії, не поклав даний доказ в основу обвинувального висновку, а тому необхідності в окремому визнанні недопустимим доказом того чи іншого доказу обвинувачення судова колегія не вбачає.

З цих же підстав судова колегія не вважає за необхідне визнавати недопустимим доказом висновки комісійної судово-медичної експертизи від 91/к від 14.08.2015 року, яку було проведено за постановою неповноважного органу. Адже суд першої інстанції також критично поставився до даного доказу і не поклав його в основу вироку. А тому на правильності прийнятого судового рішення дана обставина не позначилась.

У зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 65 КПК свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показів.

Даючи оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , районний суд вірно виходив з того, що вони були внесені до списку осіб, які підлягали допиту стороною обвинувачення і викликані в судове засідання судом. Вони не включені, що передбачено ст. 65 ч.2 КПК до осіб, які не можуть бути допитані як свідки.

Разом з тим відповідно до ст. 97 ч.3 п. 7 КПК у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказам показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Таким чином, районний суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в частині дачі ними свідчень щодо обставин, які їм стали відомі зі слів обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням цими особами своїх службових обов`язків. Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не знайшли свого підтвердження і судова колегія ставиться до них критично.

В апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про дослідження лише звукозапису допиту вказаних осіб під час судового розгляду. Проте з огляду на положення ст. 23 КПК, апеляційний суд давати оцінку доказам, зокрема показанням свідків, іншу, ніж дав районний суд, вправі лише у випадку безпосереднього дослідження таких доказів, т.т. наново допитавши вказаних осіб. Проте, відповідно до положень ст.404 КПК апеляційний суд вправі це зробити лише за клопотанням сторони у справі. В апеляційній скарзі прокурора питання про повторний допит будь-яких осіб не ставилось. Більш того, прокурор, вимагаючи скасувати виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_8 і ухвалити обвинувальний вирок щодо нього, взагалі не ставив питання про дослідження будь-яких доказів. Тим самим, прокурор вимагав від апеляційного суду ухвалити вирок без безпосереднього дослідження доказів. Усвідомлюючи ці обставини, прокурор під час апеляційного розгляду не наполягала на вимогах ухвалення нового вироку, обмежившись лише скасуванням вироку суду з призначенням нового судового розгляду. Проте передбачених ч.2 ст.412 КПК підстав для призначення нового судового розгляду прокурор в своїй промові не навела. Судова колегія таких підстав також не знайшла.

Слід також відмітити, що під час досудового розслідування 08.08.2014 року органом досудового розслідування кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК було закрито у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості (т.к.п.3 а.к.п. 31-45).

Тим самим, прокурор, який закривав провадження, визнав, що достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у справі встановлено не було. Таким чином, до таких недостатніх доказів віднесено майже всі ті докази, на які посилався прокурор в своїй апеляційній скарзі, зокрема й протокол слідчого експерименту від 13.03.2014 року і покази всіх свідків, яких було допитано під час досудового розслідування.

Згодом 08.09.2014 року дану постанову було скасовано заступником прокурора Запорізької області з тих підстав, що не було встановлено місцезнаходження мобільного телефону, яким напередодні користувався ОСОБА_9 ; шляхом прив`язки мобільного телефону ОСОБА_8 до відповідних підстанцій не перевірено можливості залишення останнім свого місця роботи у ніч з 11.03.2014 року на 12.03.2014 року з метою приховання знаряддя та слідів злочину; не було проведено одночасного допиту ОСОБА_8 та ОСОБА_16 з метою усунення протиріч у їх показах (т.к.п.3 а.к.п. 46-47).

Судова колегія повністю погоджується із висновком районного суду, що з часу скасування зазначеної постанови про закриття кримінального провадження фактично нових доказів вини ОСОБА_8 органом досудового розслідування здобуто не було. Все обвинувачення ґрунтувалось на доказах, до яких само обвинувачення поставилось критично закриваючи провадження у справі.

До заперечення апеляційної скарги в цій частині, що під час негласних слідчих розшукових дій було встановлено причетність ОСОБА_8 до вчинення ним вбивства ОСОБА_9 судова колегія ставиться критично, оскільки протоколи вказаних негласних слідчих розшукових дій будь-якої інформації, яка б викривала ОСОБА_8 , не містять.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження судова колегія дійшла висновку, що обвинувачення намагалось побудувати обвинувачення методом від протилежного. Замість того, щоб надати докази (прямі чи непрямі) винуватості ОСОБА_8 , обвинувачення відшукувало докази непричетності до вчинення злочину ОСОБА_16 , тим самим, намагаючись довести, що крім ОСОБА_8 ніхто інший вбивство ОСОБА_9 вчинити не міг. В такий спосіб обвинувачення ґрунтувалось на припущенні вчинення вбивства ОСОБА_9 ОСОБА_8 .

Проте, відповідно до ч.3 ст. 373 КПК, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Узагальнюючи викладене, погодившись з оцінкою доказів, яку дав суд першої інстанції, за результатами їх дослідження в судовому засіданні колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не довела, що вбивство громадянина ОСОБА_9 вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_8 , а тому виправдання обвинуваченого за ст. 115 ч. 1 КК було законним і обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині висновків суду жодним чином не спростували.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора і захисника залишити без задоволення.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 у цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4