Єдиний унікальний номер 233/5550/15-к
Номер провадження 11-кп/775/89/2017

УХВАЛА

Іменем України

08 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області в місті Бахмут в режимі видеоконференції кримінальне провадження №0001256 з апеляційною скаргою прокурора на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Сопачів, Володимирецького району, Ровенської області, громадянина України, українця, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 02.09.2015 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1020 грн. 00 коп.),

визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. Згідно ст. 71 КК України, до покарання призначеного за вказаним вироком приєднано невідбутну частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 2 вересня 2015 року у виді штрафу в сумі 1020 грн. Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, ОСОБА_6 в серпні 2015 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, на ділянці місцевості на перетині вул. Червоногвардійській та вул. Цинкова м. Костянтинівка Донецької області, побачив дикоростучий кущ рослини роду коноплі. З метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_6 зірвав листя коноплі, подрібнив руками, помістив до паперового згортку, який поклав до правої кишені брюк, тим самим здійснив незаконне, умисне, повторне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати у приміщенні спальні біля ліжка.

8 серпня 2015 року в ході огляду працівниками міліції домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 6,58 г ( в перерахунку на суху речовину).

З таким вироком не погодився прокурор та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційні скарзі (зі змінами), не оспорюючи обставини вчинення злочину, правильність кваліфікації та доведеності винуватості ОСОБА_6 , вважає, що вирок є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому зауважує, що судом першої інстанції помилково застосовані правила ст. 71 КК України замість ст.70 ч.4 КК України, оскільки злочин за оскаржуваним вироком було вчинено до постановлення попереднього вироку. Просить змінити вирок в частині призначення покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах клопотання прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини вчинення злочину, винуватість ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ст. 309 ч.2 КК України будь-ким із сторін кримінального провадження не оскаржено.

Суд першої інстанції правильно призначив покарання ОСОБА_6 , з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, висновки суду першої інстанції про призначення покарання за сукупністю вироків, суперечать закону України про кримінальну відповідальність.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, злочин за даним вироком, що переглядається в апеляційному порядку, ОСОБА_6 вчинений до постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 2 вересня 2015 року.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Проте, суд першої інстанції не врахував зазначену норму права та безпідставно застосував ст.71 КК України, тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Крім того, відповідно до ч.3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. За таких обставин, покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн, який призначений вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 02 вересня 2015 року складанню не підлягає і виконується самостійно.

В решті вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 24 листопада 2015 року відносно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з вироку посилання суду на застосування ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до 2 (двох ) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (що дорівнює 1020 грн.) який призначений вироком Костянтинівського міськрайонного суду від 02 вересня 2015 року покарання та на підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн. виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: