Справа № 741/1586/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/463/2017
Категорія - ч. 2 ст. 189 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000386, за апеляційними скаргами начальника Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Носівка, Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні дружину та трьох неповнолітніх дітей, раніше судимого:

- 23 лютого 2000 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст. 46-1 КК України звільненого від відбуття покарання з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

- 11 вересня 2007 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 121, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- 16 грудня 2015 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 16 грудня 2015 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання тримання його під вартою з 11 по 15 листопада 2016 року.

Згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення зараховано в строк відбуття покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 571 грн. 94 коп.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- начальник Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, призначивши останньому більш суворе покарання у виді позбавлення волі. Вважає, що судом не враховано тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпеку, набуття ним негативного суспільного інтересу. Крім того, зазначає, що судом в повній мірі не враховано особу обвинуваченого, який своєї вини не визнав, у скоєному не розкаявся та перед потерпілими не вибачився. Також, маючи на утриманні малолітніх дітей, останній не працює та не вжив заходів для отримання легального заробітку, неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку.

- захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 . В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що показання потерпілого, відображені у вироку, не відповідають фактичним показанням, які він надав в судовому засіданні. Зазначає, що у судовому засіданні сторона обвинувачення не навела доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_9 діяв узгоджено з іншими особами. Також, вважає, що посилання на висновки комп`ютерних експертиз, як на підтвердження вини його підзахисного, не може свідчити про попередню змову на вчинення злочину.

Суд першої інстанції встановив, що 3 квітня 2016 року близько 13 години ОСОБА_9 за попередньою змовою з особами, обвинувальні акти стосовно яких направлено до суду в окремих кримінальних провадженнях, маючи спільний умисел на вимагання чужого майна, керуючись корисливим мотивом, прибули на автогазозаправну станцію, яка розташована у АДРЕСА_3 , та належить потерпілому ОСОБА_7 , погрожували потерпілому знищенням автогазозаправної станції шляхом підпалу, вибуху та вбивством із застосуванням зброї, у вигляді пістолета, у разі невиконання у майбутньому раніше визначеної ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вимоги про щомісячну передачу грошових коштів у сумі 400 грн., а також пред`явили нову незаконну вимогу про передачу грошових коштів у сумі 20 000 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити вимоги викладені в апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вимаганні, тобто, у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, знищення його майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства за викладених у вироку обставин, обґрунтував показаннями: потерпілого ОСОБА_7 , який суду повідомив, що на початку 2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неодноразово зверталися до нього з вимогою платити гроші - «данину». 03 квітня 2016 року йому зателефонував невідомий чоловік, який представився « ОСОБА_12 » ( ОСОБА_13 ) та сказав, щоб він приїхав на заправку, а то він її спалить. Коли він приїхав на заправку, то вони вдвох зайшли в операторську. «Карел» замкнув двері та відразу вдарив його в голову, погрожував, здійснив постріл між його ніг в підлогу. В цей час на заправку зайшли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , яким «Карел» відкрив двері та почав з ними обніматися. Через декілька хвилин до приміщення операторської зайшов і ОСОБА_10 , який також почав обніматися з «Карелом». «Карел» запитав у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що з ним (потерпілим) робити і запропонував, щоб він платив їм «п`ятдесят на п`ятдесят». На це вони відповіли, що тепер їм платити уже не потрібно, тепер заправка вже їхня і на ній будуть працювати їхні люди. ОСОБА_11 також сказав, що потрібно було раніше платити по-хорошому. Тоді «Карел» сказав ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вийти, що вони й зробили. З їхньої поведінки він зрозумів, що «Карел» головний серед них, оскільки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 слухали його та виконували, що він їм говорив;

свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що 3 квітня 2016 року на територію заправки, на якій він працював, приїхав невідомий чоловік і запитав, де власник та сказав викликати брата (потерпілого ОСОБА_7 ), а коли той приїхав, то з вказаною особою зайшли в операторську. Через деякий час під`їхали ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які теж зайшли в операторську.

Встановлені судом обставин, щодо винуватості обвинувачених, крім показань потерпілого також підтверджується даними, що містяться у наступних доказах:

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 8 квітня 2016 року, згідно яких потерпілий ОСОБА_7 серед пред`явлених осіб на фотокартках впізнав особу на фотокартці під № 2 ( ОСОБА_9 ) та повідомив, що саме ця особа 3 квітня 2016 року в приміщенні операторської погрожувала йому (потерпілому) фізичною розправою. ОСОБА_7 пояснив, що впізнав ОСОБА_14 , який був присутній під час вимагання у нього грошей в приміщенні операторської газонаповнювальної станції. Упізнав обвинуваченого по рисам обличчя, бо знав його, як місцевого жителя;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 12 квітня 2016 року, з яких слідує, що ОСОБА_7 добровільно погодився та розповів про обставини нападу на нього, вимагання у нього коштів, автомобіля та прав на газову заправку, що мали місце 3 квітня 2016 року;

- висновках судових комп`ютерно-технічних експертиз № 57, 58 від 11 та 16 травня 2016 року, з яких вбачається, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 (Карел) користувалися мобільними телефонами, дзвонили один одному, в тому числі і 3 квітня 2016 року в період з 12 до 14 години. У цей же день ОСОБА_10 , ОСОБА_13 телефонував потерпілому, а ОСОБА_13 надсилав потерпілому смс повідомлення.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін кримінального провадження в судовому засідання, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту про те, що показання потерпілого, які відображені у вироку, не відповідають його фактичним показанням, колегія суддів не бере до уваги, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_7 підтвердив свої показання, зокрема, що ОСОБА_9 був присутнім під час, коли інші учасники подій висловлювали погрози в його бік, однак, ОСОБА_9 особисто не висловлював йому погроз. З цього приводу, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду щодо необхідності критичного відношення до пояснень потерпілого, що він не зрозумів, яку роль виконував обвинувачений в той час, коли перебував в приміщенні операторської.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 , що стороною обвинувачення не було надано доказів, які б підтверджували попередню змову колегія вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто, до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Із вище зазначених доказів у своїй сукупності і взаємозв`язку вбачається, що ОСОБА_9 до початку кримінального правопорушення і під час його вчинення був обізнаний про наявність погроз зі сторони ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та «Карела» потерпілому та йому висловлені вимоги щодо передачі грошових коштів. При цьому обвинувачений, виконуючи відведену йому роль, своєю присутністю, разом з іншими особами, обвинувальні акти стосовно яких направлені до суду в окремих кримінальних провадженнях, позбавляв потерпілого можливості залишити приміщення або чинити опір, створював умови для сприйняття ними погроз «Карела» як реальних, сприяючи, таким чином, здійснювати психологічний вплив на ОСОБА_7 , спрямований на заволодіння його майном, оскільки останній, при їх появі, спочатку вважав, що вони допоможуть йому.

Про обізнаність ОСОБА_9 про наявність вимоги до потерпілого платити гроші свідчать пояснення останнього, зокрема, в присутності обвинуваченого висловлювалися вимоги до нього заплатити грошові кошти і дана обставина, на думку колегії суддів, також, свідчить про наявність об`єднаного спільного умислу, оскільки ним, ОСОБА_9 , не висловлювалися будь-які заперечення.

З огляду на те, що всі інші учасники подій раніше особисто чи телефонним зв`язком висували вимоги до ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів, є малоймовірним необізнаність ОСОБА_9 про мету приїзду на автогазозаправну станцію, беручи до уваги його товариські стосунки з зазначеними особами.

За наведених обставин, місцевий суд дійшов правильних висновків про те, що ОСОБА_9 , діючи спільно та узгоджено з іншими особами, матеріали стосовно яких виділені окремо, та виконав частину обсягу дій, за допомогою яких було реалізовано спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_7 , тобто вчинив такий злочин за попередньою змовою з ними.

Також, слід зазначити, що сторона захисту, посилаючись на відсутність попередньої змови, не враховує, що для визнання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, форма змови - вербальна або у формі конклюдентних дій - не має значення.

На думку колегії суддів є безпідставними і посилання захисника обвинуваченого про те, що висновки комп`ютерних експертиз № 57, 58 від 11 та 16 травня 2016 року, не підтверджують попередньої змови на вчинення злочину, оскільки з вказаних експертиз, на його думку, лише вбачається спілкування обвинуваченого з іншими учасниками подій в період обставин, які є предметом розгляду даного кримінального провадження.

Крім того, даний доказ місцевим судом покладено в обґрунтування вини обвинуваченого лише в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами та поясненнями потерпілого та свідків.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 189 КК України

Що стосується міри покарання, обраної обвинуваченому ОСОБА_9 , то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейне положення, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, наявність постійного місця проживання. Прийняв до уваги відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, яке наближене до мінімальних меж, передбачених санкцією інкримінованої частини статті.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведених у вироку суду підстав для призначення ОСОБА_9 покарання, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, в зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для скасування вироку Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року, з урахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги начальника Носівського відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 2 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 11 листопада 2016 року по 15 листопада 2016 року та з 21 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4