Провадження № 11-кп/792/71/17
Справа № 686/9132/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: : ч.2 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 14 листопада 2016 року за №0000032, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2016 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2016 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Давидківці Хмельницького району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, головний спеціаліст відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, немає судимостей відповідно до ст.89 КК України,

визнаний винуватим за ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Городок Хмельницької області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, технік-землевпорядник ТОВ «Енселко Агро», фізична особа-підприємець, несудимий,

визнаний винуватим за ч.5 ст.27 ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 75 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 275 грн.

Судом вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Зараховано ОСОБА_8 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 04 березня 2016 року на земельну ділянку, яка розташована на території с. Давидківці Хмельницького району площею 0,22 га, кадастровий номер :04:010:0938; на земельну ділянку, яка розташована в с. Давидківці Хмельницького району площею 0,207 га, кадастровий номер :01:002:0643.

Скасовано арешт з земельної ділянки, яка розташована на території Ружичанської сільської ради Хмельницького району, площею 0,1 га, кадастровий номер :03:017:0083, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 03 березня 2016 року.

Скасовано арешт, накладений 03 березня 2016 року на три печатки сірого, чорного та фото-блакитного кольору, а також рюкзак сіро-помаранчового кольору.

Скасовано арешт, накладений 03 березня 2016 року на грошові кошти в сумі 600 доларів США та 806 грн., банківські картки №№ НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ; мобільний телефон чорного кольору з карткою мобільного оператора № НОМЕР_3 , службове посвідчення на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_4 ; чотири візитки на ім`я ОСОБА_8 ; ксерокопії паспорта та ідентифікаційного коду ОСОБА_11 , проекти документів на оформлення земельних ділянок ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , флеш накопичувач синього кольору; два ключі від вхідних дверей до кабінету.

Кошти в сумі 20 000 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 як спеціальну конфіскацію.

Кошти в сумі 44 000 грн., вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , передані на зберігання до Хмельницької філії КБ «Приватбанк» повернуто Управлінню СБУ Хмельницької області.

За вироком суду, ОСОБА_7 працював згідно наказу № 74-кт від 17 червня 2015 року на посаді головного спеціаліста відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області. Умисно, створюючи уявну впевненість у своїх можливостях щодо сприяння оформлення земельних ділянок у власність, 23 лютого та 03 березня 2016 року, через пособника фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 , ОСОБА_7 заволодів коштами ОСОБА_11 у сумі 64 тис. грн. за нібито вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, про передачу у власність ОСОБА_11 та членам її родини земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства загальною площею 8 га за наступних обставин.

Наприкінці грудня 2014 року мешканка с. Жищинці Городоцького району Хмельницької області ОСОБА_11 відповідно до вимог ст.ст.118, 121 Земельного кодексу України звернулася від свого імені, а також від імені чоловіка ОСОБА_15 , сина ОСОБА_12 , дочки ОСОБА_14 та зятя ОСОБА_13 з письмовими заявами до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про надання їй та її близьким родичам дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення п`ятьох земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності орієнтовною площею 2 га кожна, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення за межами населених пунктів Жищинецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області.

У подальшому ОСОБА_11 , не отримавши відповіді на звернення у встановлений законом місячний строк, упродовж 2015 року неодноразово зверталась до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо наслідків розгляду поданих нею звернень, де познайомилась з головним спеціалістом відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення Управління землеустрою та охорони земель Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області ОСОБА_7 , який розглядав подані нею звернення.

Восени 2015 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що три проекти наказів за її зверненнями уже підготовлені та передані на підпис виконувачу обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області ОСОБА_16 , однак з невідомих йому причин накази не підписані, тому за декілька днів вона може забрати відповіді про відмову у наданні дозволу на виготовлення проектної документації.

Всередині січня 2016 року ОСОБА_11 отримала ці відповіді, вирішила з`ясувати причини такої відмови та віднайти способи, необхідні для отримання цих земельних ділянок у власність, а тому зустрілась з ОСОБА_7 , якого повідомила про свої наміри отримати ці земельні ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства.

З метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння коштами ОСОБА_11 , ОСОБА_7 пообіцяв допомогти їй за певні кошти у вирішенні даного питання. При цьому, боячись бути викритим у вчиненні кримінального правопорушення, вирішив отримати вказані кошти через посередника, надавши ОСОБА_11 номер мобільного телефону фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 , та наголосив, що останній повідомить їй про подальші дії, необхідні для одержання земельних ділянок у власність.
Наприкінці січня 2016 року під час розмови на АЗС, що в мікрорайоні «Дубове» у м. Хмельницькому, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про злочинні наміри ОСОБА_7 щодо заволодіння коштами ОСОБА_11 шляхом обману, довів до її відома умови ОСОБА_7 передати останньому через нього кошти з розрахунку 16 тис. грн. за одну земельну ділянку площею 2 га., а загалом за 4 земельні ділянки загальною площею 8 га 64 тис. грн. за нібито прийняття керівництвом Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області рішення про передачу у власність чотирьох земельних ділянок на території Жищинецької сільської ради Городоцького району для ведення особистого селянського господарства. При цьому ОСОБА_8 зазначив, що особисто виготовить чотири проекти із землеустрою щодо відведення земельних ділянок, бо він здійснює підприємницьку діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, а також надає послуги технічного консультування в цих сферах.
Надалі ОСОБА_8 наказав ОСОБА_11 повторно звернутись із заявами до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області та наголосив, що ОСОБА_7 , використовуючи свої можливості як працівника Головного управління, забезпечить прийняття по них позитивних рішень.
На початку лютого 2016 року ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 повторно звернулись із заявами про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності орієнтовною площею по 2 га кожна, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Жищинецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області.
20 лютого 2016 року під час чергової телефонної розмови ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 та сприяючи останньому в заволодінні коштами, домовився з нею про передачу 23 лютого 2016 року через нього ОСОБА_7 частини цих коштів.
Домовившись через ОСОБА_8 про зустріч з ОСОБА_7 для передачі через нього коштів, ОСОБА_11 23 лютого 2016 року близько 16 години 30 хвилин біля адмінбудівлі Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, що за адресою: м. Хмельницький, вул. Інститутська, 4/1, зустрілась з ОСОБА_7 та повідомила йому, що привезла із собою частину грошових коштів. Однак він, побоюючись бути викритим, повідомив останній, що усіма питаннями займається ОСОБА_8 та зі свого мобільного телефону зателефонував до нього та попросив прибути до управління та зустрітись із ОСОБА_11 .

Близько 17-ї години ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_11 біля Головного управління Держгеокадастру, де в салоні автомобіля марки «Опель Омега» передав їй на підпис частину виготовленої ним проектної документації на земельні ділянки та одержав для ОСОБА_7 частину коштів в сумі 20 тис. грн. При цьому вони домовились, що решту коштів в сумі 44 тис. грн. ОСОБА_11 передасть для ОСОБА_7 за декілька днів.

Після одержання від ОСОБА_11 грошей ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив, що 20 тис. грн. вже в нього. На це ОСОБА_7 повторно наголосив на необхідності виготовлення землевпорядної документації лише на дві земельних ділянки, які не межують між собою, з метою спонукання ОСОБА_11 до передачі іншої частини неправомірної вигоди.
01 березня 2016 близько 15-ї години 40 хвилин ОСОБА_8 , сприяючи ОСОБА_7 в заволодінні коштами ОСОБА_11 , на перехресті вулиць Інститутська Молодіжна у м. Хмельницькому, у салоні керованого ОСОБА_11 автомобіля марки «Опель Омега», повідомив останній про те, що виконувачем обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області ОСОБА_16 прийнято рішення про передачу двох земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства та отримав від неї для ОСОБА_7 решту коштів у сумі 44 тис. грн.
Після цього ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 виготовлену ним землевпорядну документацію щодо передачі у власність двох земельних ділянок, із двома витягами про присвоєння їм кадастрових номерів та зазначив, що ще дві землевпорядні документації та два витяги вона може забрати найближчим часом. Також ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 , запевнив ОСОБА_11 про прийняття найближчим часом виконувачем обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області ОСОБА_16 рішення про передачу у власність ще двох земельних ділянок на території Жищинецької сільської ради Городоцького району Хмельницької області для ведення особистого селянського господарства.
Після одержання грошових коштів ОСОБА_8 зустрівся біля Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області з ОСОБА_7 для передачі коштів, де їх було викрито працівниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винними: ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в органах державної влади, строком на 3 роки; ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ст.369-2 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Посилався на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність фактичним обставинам провадження висновків суду про недоведеність здійснення ОСОБА_7 впливу на прийняття рішення уповноваженою на виконання функцій держави посадовою особою виконувачем обов`язків начальника Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області ОСОБА_16 при прийнятті рішень щодо надання дозволів на розробку проектів землеустрою ОСОБА_11 та членам її сім`ї.

Уважав, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів доведена показаннями потерпілої ОСОБА_11 , матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, наказами та відповідями начальника ГУ Держземагенства у Хмельницькій області, виконавцем яких був ОСОБА_7 .

На переконання прокурора, суб`єктом цього злочину є будь-яка осудна фізична особа, яка досягла 16 років і яка одержала неправомірну вигоду за здійснення впливу на прийняття рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та доводів апеляційної скарги; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів, статті відповідного закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (ч.3 ст.374 КПК України).
Проте суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку.
Так, частиною другою статті 190 КК України передбачено відповідальність за шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.
Суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у своєму рішенні неконкретно сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, зокрема не зазначив, у який спосіб вони заволоділи коштами потерпілої ОСОБА_11 .

Водночас місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_7 як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_8 як пособництво у таких самих діях, тобто зазначив вчинення шахрайства одночасно кількома способами, що є неприпустимим.

За таких обставин та відповідно до вимог ст.409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даному випадку відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів позбавлена можливості виправити зазначені порушення, а тому вимушена ухвалити у цьому провадженні найсприятливіше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено рівновагу прав і законних інтересів учасників судового провадження.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тому колегія суддів уважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України в тих самих межах та обсязі і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог ст.65 КК України впливають на призначення покарання, слід вважати м`яким покарання, призначене місцевим судом.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2