УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів за участю прокурора при секретарі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні 1 червня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2016 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 190 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців; ухвалою Ірпінського районного суду Київської області від 2 березня 2015 року звільненого від відбування покарання на підстав ст. 84 КК України у зв`язку з тяжким захворюванням,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 2 червня 2015 року в період із 13 до 17 години у м. Біла Церква Київської області, повторно, незаконно придбав у невстановленої особи згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим та упаковку таблеток із маркуванням «Димедрол» у кількості 9 штук, які незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
У той же день близько 17 години 30 хвилин, біля будинку по АДРЕСА_1 , в ході затримання та особистого обшуку у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою 1, 1237 г.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 15 червня 2016 року вирок щодо засудженого залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів прокурор указує, що апеляційний суд докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в апеляції доводів щодо необґрунтованості призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, всупереч вимог ст. 419 КПК України, у своїй ухвалі не навів, зазначивши лише обставини, визнані судом першої інстанції. Крім того, залишаючи без зміни вирок суду, судом апеляційної інстанції належним чином не враховано неодноразове притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, тяжкість вчиненого злочину, рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину, та відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

У доповненні прокурор зазначає про порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки його захисник ОСОБА_8 належним чином не була повідомлена про день та час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Окрім того, в ухвалі апеляційного суду містяться відомості про участь захисника ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції, однак згідно журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання за 15.06.2016 року, захисник ОСОБА_8 участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у апеляційному суді не брала. У зв`язку з цим прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в якій ставилося питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку з призначенням засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, належним чином не врахував, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має шість не знятих й не погашених судимостей, три з-яких за вчинення тяжких злочинів проти власності. Окрім того, ОСОБА_6 було неодноразово звільнено від відбування покарання умовно-достроково та з іспитовим строком з випробуванням.
Окрім того, судом 2-ї інстанції залишено поза увагою наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину та відсутність пом`якшуючих покарання обставин.
На думку колегії суддів призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому не можна погодитися з рішенням суду апеляційної інстанції про залишення вироку місцевого суду без зміни.
Разом із тим, як убачається із матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 не була повідомлена про день та час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, яке було відкладено з 02.06.16 року на 15.06.2016 року.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Окрім того, при перевірці кримінального провадження встановлено, що відомості, які містяться в ухвалі Апеляційного суду Київської області від 15.06.2016 року про участь захисника ОСОБА_8 під час перегляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та висловлення нею своєї думки про апеляційні скарги учасників судового розгляду не відповідають дійсності, оскільки, згідно журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання за15.06.2016 року,адвокат ОСОБА_8 участі у розгляді Апеляційним судом Київської області кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не брала.

Також судом апеляційної інстанції під час судового розгляду не була з`ясована думка засудженого про можливість розгляду кримінального провадження без участі його захисника та ОСОБА_7 належним чином не роз`яснено його право на захист.

За наведених обставин, на підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене в даній ухвалі, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись статтями 433, 436438 КПК України, касаційний суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3