АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/621/17 Справа № 190/1742/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000572 за апеляційною заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на вихованні не має, не працюючого, не військовозобовязаного, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

-01 серпня 2016 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати строк невідбутого покарання за вироком Пятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року, призначивши остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

14 травня 2016 приблизно о 10год 00хв ОСОБА_7 , проходячи повз території домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , у зв`язку із скрутним матеріальним становищем вирішив викрасти майно, належне останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є незаконною, ОСОБА_7 повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно зайшов на територію вказаного домоволодіння через незачинену на запираючий пристрій хвіртку. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , підійшовши до приміщення жилого будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 та відкривши незачиненні на запираючі пристрої вхідні двері, проник до приміщення будинку, тобто незаконно проник до приміщення вказаної будівлі. Після цього ОСОБА_7 з приміщення вітальні взяв музичний центр марки «GOLDVIP» вартістю 350 грн. 00коп., після чого вийшов з території вказаного домоволодіння, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 350 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №82 від 16.08.2016 року, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Крім того 24 травня 2016 року приблизно о 19год 00хв ОСОБА_7 , проходячи повз території домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , в зв`язку зі скрутним матеріальним становищем вирішив викрасти майно, належне останньому. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є незаконним, ОСОБА_7 , повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно зайшов на територію вказаного домоволодіння через незачинену на запираючий пристрій хвіртку. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений, підійшовши до приміщення жилого будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_3 та відкривши незачиненні на запираючі пристрої вхідні двері, проник до приміщення будинку, тобто незаконно проник до приміщення вказаної будівлі. Після цього ОСОБА_7 з приміщення кухні взяв мікрохвильову піч марки «Elbec» білого кольору вартістю 590 грн., після чого вийшов з території вказаного домоволодіння, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 590грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №83 від 16.08.2016року, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Зазначені дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
01 червня 2016 року приблизно о 12год 00хв ОСОБА_7 повторно, проходячи повз території домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 , вирішив викрасти майно, належне останній в зв`язку зі скрутним матеріальним становищем. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є незаконною, ОСОБА_7 скориставшись відсутністю господарки будинку, а також впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно зайшов на територію вказаного домоволодіння через незачинену на запираючий пристрій хвіртку. Продовжуючи реалізацію свого умислу ОСОБА_7 , підійшовши до приміщення жилого будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , взяв ключ від вхідних дверей, достовірно знаючи його місцезнаходження, відчинив їх, та незаконно проник всередину будинку, тобто незаконно проник до приміщення вказаної будівлі. Після цього ОСОБА_7 01.06.2016 року приблизно о 12 годині 10 хвилин з приміщення кімнати будинку викрав ноутбук марки «Lenovo G575» модель 20081 чорного кольору вартістю 3400 грн. та маніпулятор ПК «миша» провідний сірого кольору вартістю 55 грн., після чого поклав їх до поліетиленового пакету, який знайшов у будинку та зачинивши вхідні двері і поклавши на місце ключ, покинув територію домоволодіння, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3455 грн., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 106 від 08.11.2016 року, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вищевказані дії ОСОБА_7 також правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.
Крім цього, 09 серпня 2016 року приблизно о 13год 00хв до території домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 на власному велосипеді марки «Україна» зеленого кольору приїхав раніше знайомий обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 вирішив викрасти майно, належне останньому в зв`язку зі скрутним матеріальним становищем.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що таємне викрадення чужого майна (крадіжка) є незаконною, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, у власному дворі взяв велосипед марки «Україна», зеленого кольору вартістю 750 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 750 грн. 00коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи №84 від 16.08.2016 року, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Не погоджуючись з судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.2, 3 ст.185 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року, більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК України призначити покарання до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до визначеного за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_7 частково приєдати строк невідбутого покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року в один місяць позбавлення волі, призначити остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Також прокурор просить доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на обтяжуючу покарання обставину рецедив злочинів. В іншій частині прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так прокурор вказує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання не взяв до уваги, що злочини, які мають самостійну кваліфікацію за ч.3 ст.185 КК України вчинено 14 травня 2016 року, 24 травня 2016 року та 01 червня 2016 року, тобто до ухвалення вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року.

Прокурор вказує, що під час судового слідства було встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений 25 липня 2013 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України, яка не погашена і не знята в законному порядку, однак суд першої інстанції без наведення будь-яких мотивів не врахував як обтяжуючу покарання обставину рецедив злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2, 3 ст.185 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосування.

Виходячи із положень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 покарання призначено з урахуванням положень ст.70 КК України, тобто за сукупності злочинів, що є не припустимо з огляду на те, що злочини, які мають самостійну кваліфікацію за ч.3 ст.185 КК України, вчинено 14 травня 2016 року, 24 травня 2016 року та 01 червня 2016 року, тобто до ухвалення вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, які підлягають застосуванню, та призначено покарання лише із застосуванням ст.71 КК України, та неправильно застосовані положення ч.1 ст.70 КК України.

Крім того, відповідно до вимог ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Під час судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений 25 липня 2013 року Пятихатським районним судом Дніпропетровської області, крім іншого, за ч.1 ст.309 КК України, тобто ОСОБА_7 є судимим за вчинення умисного злочину, яка у встановленому законом порядку не знята і не погашена.

Однак, в супереч цьому, суд першої інстанції при призначені покарання не встановив наявну обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину рецидив злочинів, що виходить із положень п.1 ч.1 ст.67 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосування.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі прокурора є вмотивованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2, 3 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року, більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до визначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 01 серпня 2016 року в один місяць позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Доповнити мотивувальну частину вироку посиланням на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4