Номер провадження: 11-кп/785/82/17
Номер справи місцевого суду: 522/2540/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.05.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і прокурора на вирок Приморськогорайонного суду м. Одеси від 06.09.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, раніше судимий: 1) 23.09.2003 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 196,198 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 2) 20.05.2005 року Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 8 років позбавлення волі; 18.11.2011 року звільнений умовно-достроково на 9 місяців 11 днів,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 22.12.2013 року до 06.09.2016 року зараховано у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 приблизно о 21 годині 21.12.2013 року за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, в стані алкогольного сп`яніння, розподіливши ролі між собою, здійснили розбійний напад на потерпілу ОСОБА_9 в під`їзді будинку АДРЕСА_2 з застосуванням відносно неї насилля, небезпечного для її життя і здоров`я, при цьому завдавали удари молотком по голові, і заволоділи належним їй майном на суму 53948 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вирок судом ухвалений з грубими порушеннями норм матеріального і процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, допущено неповноту судового розгляду, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та є явно несправедливим через свою суворість. При цьому суд помилково кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки фактично він вчинив грабіж, у зв`язку з чим його дії належить кваліфікувати за ст. 186 КК України. Інша особа ОСОБА_10 участі в злочині не приймав, оскільки прийшов пізніше. У зв`язку з викладеним, просить змінити вирок, перекваліфікувати його дії на ст. 186 КК України, врахувати пом`якшуючі покарання обставини, зокрема, визнання ним своєї вини, розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні батьків і престарілої бабусі, та пом`якшити йому покарання.

Прокурор в апеляції, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильності кваліфікації його дій, вказує, що суд на порушення вимог закону і роз`яснень суду касаційної інстанції щодо застосування покарання не обговорив і не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, у зв`язку з чим просить скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого і його захисника про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України і пом`якшення покарання та відмову у задоволенні апеляції прокурора, прокурора про задоволення його апеляції, скасування вироку суду і ухвалення нового вироку, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, залишення апеляції обвинуваченого без задоволення, вивчивши викладені в апеляціях доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Так, потерпіла ОСОБА_9 пояснила суду, саме ОСОБА_8 напав на неї у під`їзді її будинку, жорстоко завдавав їй ударів молотком по голові, вихопив у неї сумку, вона впала на сходинки та намагалась виповзти на вулицю, але спільник ОСОБА_8 перешкоджав їй у цьому, а коли вона стала кричати, нападники втекли. Після вчинення нападу на потерпілу обидва обвинувачені разом з викраденим майном втікали по вулиці та були зупинені громадянами, а викрадене майно у них вилучене. Підготовка до злочину, підшукання молотка, приведені докази і фактичні обставини скоєного, зокрема, характер дій нападників, характер і локалізація встановлених судово-медичною експертизою завданих потерпілій тілесних ушкоджень, свідчать про наявність у нападників умислу саме на розбійний напад, а не на грабіж, як на цьому наполягає апелянт. Цим доказам відповідають показання іншого обвинуваченого ОСОБА_11 , зокрема, про те, що разом із ОСОБА_8 з корисливих мотивів напали на потерпілу ОСОБА_9 у під`їзді будинку, а коли вони втікали із викраденим майном, їх затримали. Про такі ж обставини пояснили суду свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 91 КПК України, дії його за ч. 2 ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляції обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 187 КК України на ст. 186 КК України, виходячи з характеру, тяжкості та локалізації завданих потерпілій тілесних ушкоджень, а саме закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, забитих ран голови, гематоми правої заушної області,закритих переломів плюснових кісток і ін. Про наявність у нападників умислу саме на розбій вказує також погоджений між ними характер дій, нанесення потерпілій ударів молотком в область голови з метою заволодінням її майном, зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 наголосила на тому, що під час нападу на неї обидва нападники між собою перемовлялись і погоджували свої наступні дії відносно неї.

Необґрунтованими також є доводи апеляції обвинуваченого про те, що інший учасник нападу обвинувачений ОСОБА_11 , начебто, не приймав участі в скоєнні злочину, оскільки вони спростовуються дослідженими судом доказами, в тому числі і показаннями обох обвинувачених щодо причини їх появи у дворі будинку потерпілої, характер їх дій відносно неї, в ході їх затримання та після цього, коли ОСОБА_8 згідно показань свідка ОСОБА_13 повністю визнавав свою вину у скоєному.

З огляду на викладене, а також оцінивши фактичні обставини підготовки і вчинення злочину, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_8 разом з іншою особою вчинили саме розбійний напад на потерпілу, у зв`язку з чим підстави для перекваліфікації його дій на ст. 186 КК України та виключення кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не вбачає.

Оскільки районний суд врахував наявні пом`якшуючі покарання обставини, і призначив ОСОБА_8 покарання в нижніх межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України, то з врахуванням тяжкості вчиненого злочину і даних про його особу, підстав для пом`якшення йому покарання апеляційний суд не вбачає.

При обранні обвинуваченому покарання суд не навів жодного обґрунтування непризначення йому додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, яке передбачене ч. 2 ст. 187 КК України як обов`язкове, на що вказує в своїй апеляції прокурор.

Разом з тим, колегія суддів враховує наявність у справі пом`якшуючих покарання обставин, приведених в апеляції обвинуваченого, а саме, визнання ним своєї винуватості у скоєнні злочину, сприяння органам досудового розслідування у розкритті його, наявність у нього на утриманні батьків і престарілої бабусі, що на підставі ст. 69 КК України дає підстави апеляційному суду прийняти рішення про незастосування відносно обвинуваченого додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України в якості обов`язкового.

З огляду на викладене, для скасування вироку, як про це ставиться питання в апеляції прокурора, підстави відсутні.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 заявив про, начебто, свою неготовність до апеляційного розгляду, оскільки у нього відсутні його записи за матеріалами провадження, а також про небажання мати призначеного апеляційним судом за його клопотанням адвоката ОСОБА_7 своїм захисником. Зазначені заяви обвинуваченого колегія суддів розцінює як намагання його затягнути апеляційний розгляд, оскільки обвинувачений повністю ознайомлений апеляційним судом із матеріалами кримінального провадження, в тому числі і технічними записами судового розгляду, судове засідання неодноразово переносилось за його клопотаннями на інші дати, в тому числі і у зв`язку з відмовою його від попереднього захисника та необхідністю призначити йому іншого захисника, а конкретних підстав для відмови від захисника ОСОБА_7 він не навів та призначити іншого захисника не просив.

Крім того, апеляційним судом вивчено медичну довідку із ОСІ № 21 м. Одеси про стан здоров`я обвинуваченого (т.2 а.п.60) від 04.10.2016 року, у зв`язку з чим враховує наявність у нього відповідних захворювань та не вбачає підстав для подальшого відкладення апеляційного розгляду і витребування довідки про стан його здоров`я.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій обвинуваченого і прокурора та зміни вироку суду.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України належить зарахувати обвинуваченому час попереднього ув`язнення із 22.12.2013 року до 11.05.2017 року у строк відбування покарання із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405,407,409,419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і прокурора частково задовольнити, вирок Приморського районногосуду м. Одеси від 06.09.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 22.12.2013 року по 11.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, у той же строк із дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2