АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11/796/42 /2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

засудженого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03 червня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, працює приватним підприємцем, проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за:

- ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_11 звільнено від покарання за цим вироком у зв`язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 : 12 388гривень 84 копійок в рахунок відшкодування витрат на лікування, 11 888 гривень 25 копійок в рахунок компенсації за втрачений заробіток, 30 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 54 277 гривень 09 копійок.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_11 17 березня 2009 року в період часу з 05 години 20 хвилин до 06 години в групі з невстановленою особою, відносно якої кримінальна справа виділена в окреме провадження, перебуваючи в громадському місці, а саме біля будівлі військової комендатури, що неподалік станції метро «Вокзальна», які розташовані на площі Приміського залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, що в Солом`янському районі м. Києва, керуючись хуліганськими мотивами і проявляючи при цьому явну неповагу до суспільства, у присутності сторонніх громадян та діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась в нанесенні тілесних ушкоджень, побили ОСОБА_9 .

Зокрема, невстановлена слідством особа підійшла до потерпілого, який знаходився біля свого автомобіля марки «Деу-Ланос» державний номерний знак НОМЕР_1 , що був припаркований навпроти станції метро «Вокзальна», та під приводом того, що з ним хоче поспілкуватись його знайомий, провів потерпілого до місця, де їх чекав ОСОБА_11 . Коли потерпілий підійшов до ОСОБА_11 , то останній, запитавши де його електрошокер, відразу вдарив ОСОБА_9 кулаком в обличчя, а невстановлена особа, перебуваючи позаду потерпілого, нанесла ОСОБА_9 удар тупим предметом в ділянку задньої поверхні лівого колінного суглоба, від чого потерпілий впав на спину, а ОСОБА_11 разом з невстановленою особою продовжували протягом 5-7 хвилин наносити йому удари ногами в різні частини тіла і по голові, не реагуючи на зауваження перехожих. При цьому потерпілий кричав від болю та намагався закриватись від ударів. Останній удар кулаком в обличчя наніс потерпілому ОСОБА_11 , запитавши у ОСОБА_9 чи зрозумів він хто головний на вокзалі. Після цього, близько 06 години невстановлена особа та ОСОБА_11 сіли в автомобіль останнього, марки «Шкода Октавія» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , який був припаркований поруч, і переїхали з місця вчинення злочинів до кафе «Їдальня», яке розташоване неподалік. В результаті спільних злочинних дій ОСОБА_11 та невстановленої особи потерпілому ОСОБА_9 були спричинені: забій м`яких тканин голови та середньої тяжкості тілесне ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я у виді закритої травми лівого колінного суглобу у вигляді переломів обох виростків великогомілкової кістки, розривів обох бокових і передньої хрестоподібної зв`язок, внаслідок чого потерпілий став інвалідом 3-ої групи довічно.

В апеляції захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального-процесуального закону, зокрема, положень ст. ст. 323, 324, 327 КПК України 1960 року, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження по справі відносно ОСОБА_11 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6, ст. 376 КПК України 1960 року.

На обґрунтування своєї позиції захисник указує, що обвинувачення ОСОБА_11 , визнане судом доведеним, спростовується всіма дослідженими в суді доказами.

Зокрема, апелянт посилається на те, що ОСОБА_11 як під час досудового слідства, так і в суді, свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, а обвинувачення фактично ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , яким суд не дав належну оцінку та не звернув увагу на те, що вони спростовують встановлений судом час вчинення злочину і твердження про те, що ОСОБА_11 в співучасті з невстановленою особою побили ОСОБА_9 , керуючись хуліганськими мотивами. При цьому, як зазначає захисник, в суді не було встановлено жодного свідка, який безпосередньо бачив би як ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження 17.03.2009 року, а показання свідка ОСОБА_12 про те, що 17.03.2009 року на початку шостої години ранку біля станції метро «Вокзальна» він бачив як ОСОБА_11 разом з незнайомим йому чоловіком когось били ногами та руками не відповідають дійсним обставинам справи, є надуманими, ґрунтуються на припущеннях та суперечать показанням потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин нанесення йому ударів ногами та руками ОСОБА_11 .

На підтвердження своїх висновків, як указує апелянт, суд у вироку посилається на протоколи очних ставок між свідком ОСОБА_12 та обвинуваченим, між свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проте вказані протоколи фактично виправдовують ОСОБА_11 , оскільки показання свідка ОСОБА_12 ґрунтуються лише на припущеннях.

Показанням свідка ОСОБА_14 , на думку апелянта, суд також дав неправильну оцінку, оскільки не виклав у вироку всі показання свідка на досудовому слідстві, а їх аналіз свідчить про те, що свідок не зміг конкретно вказати о котрій годині він бачив ОСОБА_11 17.03.2009 на залізничному вокзалі.

Не доводять обвинувачення, як стверджує апелянт, а навпаки його спростовують і докази, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків, а саме:

- заява потерпілого про злочин від 20.03.2009 року, оскільки в ній потерпілий указав, що 17.03.2009 близько 05 години 20 хвилин на території Приміського залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський тілесні ушкодження йому нанесли двоє особі, проте в обвинуваченні час вчинення злочину вказаний з 05 години 20 хвилин до 06 години, що також суперечить показанням потерпілого ОСОБА_9 ;

- протокол пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.03.2009, бо він лише дублює показання потерпілого;

- медична картка № 44 стаціонарного пацієнта медичної клініки ТОВ «СТБ Берегиня», оскільки в матеріалах справи вказана медична картка відсутня, а її копія, яка не завірена належним чином, судом не досліджувалася і не може бути самостійним доказом;

- протоколи очних ставок за участю ОСОБА_9 , бо в своїх показаннях потерпілий стверджував, що тілесне ушкодження, за яке притягнутий до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , нанесла йому невстановлена слідством особа та не співпадає час вчинення злочину, при цьому показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 під час очних ставок з потерпілим фактично спростовують його показання;

- протокол відтворення обстановки і обставин події від 14.06.2009, оскільки потерпілий ОСОБА_9 указував, що удар в ділянку задньої поверхні лівого колінного суглобу йому наніс не ОСОБА_11 , а невстановлена особа;

- висновки судово-медичних експертиз №788/Е від 03.06.2009 року та №1029/Е від 18.06.2012, в яких зазначено, що забій м`яких тканин голови об`єктивно не підтверджений, що спростовує показання потерпілого, оскільки під час дослідження у нього було виявлено лише пошкодження лівого колінного суглоба, яке йому було спричинено невстановленою особою;

- висновок судово-медичної експертизи №209-2013/о від 01.04.2014, так як експертизою не вирішувалося питання яка особа нанесла потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження внаслідок яких він став інвалідом 3-ої групи;

- показання потерпілого, які крім показань свідків та інших доказів, спростовуються медичною документацією трьох медичних закладів, де він лікувався, а також висновками судово-медичних експертиз, відповідно до яких потерпілому було спричинено лише одне тілесне ушкодження.

Вважає апелянт, що спростовують обвинувачення показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_22 , які суд безпідставно визнав недостовірними, а також показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_23 співробітників батальйону патрульної служби при УМВС на ПЗЗ, які в суді показали, що під час несення служби по охороні громадського порядку на Приміському вокзалі ст. Київ-Пасажирський з 21 години 16.03.2009 по 09 годину 17.03.2009, тобто зазначений судом час вчинення злочину, ніякої бійки біля військової комендатури в місті скоєння злочину, не спостерігали. При цьому потерпілий ОСОБА_9 указав точне місце вчинення злочину, проте за показаннями свідків: прапорщиків міліції ОСОБА_17 і ОСОБА_23 , перонних контролерів Центру регіональних перевезень ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , працівників кафе «Їдальня» ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , таксиста ОСОБА_18 на вказаному потерпілим місці та у вказаний ним час ніякої бійки свідки, які безпосередньо знаходились біля місця злочину, не бачили.

Захисник стверджує, що в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які докази, на яких може ґрунтуватися висновок суду про те, що ОСОБА_11 вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою для того, щоб умисно спричинити потерпілому ОСОБА_9 тілесне ушкодження середньої тяжкості з хуліганською метою та з метою примусу останнього до вчинення певних дій, в той же час в обвинуваченні взагалі не викладено де, коли та за яких обставин обвинувачений та невстановлена слідством особа вступили у злочину змову, з якою метою, тобто судом не були дотримані вимоги ст. 28 КК України та ст. 324 КПК України 1960 року.

Крім того, як уважає захисник, суд у вироку не проаналізував усі докази, не усунув суперечності в показаннях потерпілого та безпідставно відкинув докази, які спростовують обвинувачення, тобто грубо порушив вимоги ст. 323 КПК України 1960 року, при цьому застосував до обвинуваченого ОСОБА_11 кримінальний закон, а саме ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України, який не підлягав застосуванню, оскільки в діях ОСОБА_11 відсутні ознаки цих злочинів.

Звертає увагу апелянт і на те, що, частково задовольнивши заявлений потерпілим цивільний позов, суд не указав у вироку підстави для його задоволення. Визнавши обґрунтованими позовні вимоги потерпілого про відшкодування йому втраченого заробітку у розмірі 11888 грн. 25 коп., не прийняв до уваги, що в суді ОСОБА_9 указував, що безробітний і не надав документів, які б підтверджували, що до отримання травми 17.03.2009 він працював. Розмір стягнутої судом моральної шкоди також нічим не обґрунтований.

Ставить під сумнів захисник дотримання судом таємниці нарадчої кімнати, посилаючись на те, що вирок міститься лише на 5-ти аркушах при тому, що суд перебував у нарадчій кімнаті з 23.05.20014 по 03.06.2014, тобто протягом 10 днів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника, які підтримали апеляцію та просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_11 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6, ст. 376 КПК України 1960 року, пояснення прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляції, провівши частково судове слідства, судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального-процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 334 КПК України 1960 року.

Доводи захисника про відсутність в діянні ОСОБА_11 складу зазначених злочинів спростовані у вироку належними та допустимими доказами, які обгрунтовано покладені судом в основу своїх висновків, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_31 на досудовому слідстві (т.1 а.с.15-18,
а.с. 62-64, а.с. 264-265, т.4 а.с. 108-111, т.5 а.с. 155-157), в тому числі й під час проведених за його участю очних ставок, зокрема 11.06.2009 з обвинуваченим ОСОБА_11 , 14.06.2012 зі свідком ОСОБА_15 , 14.06.2012 зі свідком ОСОБА_16 , 14.06.2012 зі свідком ОСОБА_17 , 14.06.2012 зі свідком ОСОБА_18 , 14.06.2012 зі свідком ОСОБА_19 , 15.06.2012 зі свідком ОСОБА_13 , 15.06.2012 зі свідком ОСОБА_23 , 15.06.2012 зі свідком ОСОБА_22 (т.1 а.с.80-81, т.4 а.с. 205-207, а.с. 208-209, а.с. 210-212, а.с. 213-214, а.с. 215-216, а.с. 217-218, а.с. 219-220, а.с. 221-222), під час відтворення обстановки і обставин події від 14.06.2012 (т.4 а.с. 225-232), а також в судах першої та апеляційної інстанції про те, що протягом 2009 року він двічі на тиждень зранку приїжджав на залізничний вокзал станції Київ-Пасажирський з метою підзаробити перевезенням пасажирів на своєму автомобілі марки «ДЕУ-Ланос». З цього приводу до нього мав претензії ОСОБА_11 , який вимагав щоб він не створював конкуренції і виганяв з території вокзалу. 17.03.2009 після 04 години ранку він приїхав на своєму автомобілі на залізничний вокзал і чекав на пасажирів біля входу до станції метро «Вокзальна». Близько 05 години до нього підійшов незнайомий чоловік, який повідомив, що з ним хоче переговорити ОСОБА_11 . Разом з цим чоловіком вони зайшли за будівлю станції метро «Вокзальна», підійшли до приміщення військової комендатури, яке розташоване на площі Приміського вокзалу, де біля свого автомобіля марки «Шкода Октавія» білого кольору їх чекав ОСОБА_11 , який, запитавши, де його електрошокер, відразу ж наніс йому удар кулаком в обличчя, а інший чоловік вдарив його ззаду під ліве коліно, від чого він впав на спину і почав кричати від нестерпного болю. Далі він намагався закриватись від ударів, які йому продовжували наносити в голову, обличчя та різні частини тіла як ОСОБА_11 , так і інший чоловік. Побиття тривало протягом 5-7 хвилин, при цьому ОСОБА_11 та інший чоловік не звертали уваги на зауваження сторонніх громадян, які намагалися його захистити. Нанісши йому в черговий раз удар кулаком в обличчя, ОСОБА_11 запитав, чи зрозумів він, хто тут (на вокзалі) головний, після чого разом з іншим чоловіком сіли в автомобіль ОСОБА_11 і переїхали до кафе «Їдальня», яке розташоване неподалік. Далі він доповз до свого автомобіля, оскільки через травму коліна не міг ходити, і зателефонував своєму знайомому ОСОБА_12 , який підійшов до нього, бо знаходився неподалік на вокзалі, та доставив його у лікарню. В подальшому йому зробили складну операцію, але після цього побиття він став інвалідом 3-ої групи;

- показаннями свідка ОСОБА_12 під час досудового слідства, на яких він наполягав і під час очних ставок з обвинуваченим ОСОБА_11 03.04.2009 (т.1 а.с. 82-84), свідком ОСОБА_32 21.07.2009 (т. 1 а.с. 217-219), а також будучи допитаним в суді, про те, що 17.03.2009 він на своєму автомобілі рано вранці приїхав на залізничний вокзал станції Київ-Пасажирський, щоб надати послуги перевезення пасажирам потягу «Москва-Ковель». Коли він пішов купити цигарок, то біля військової комендатури почув крики і побачив, як його знайомий ОСОБА_11 та ще один незнайомий йому чоловік когось били, при цьому людину, яку били, він не бачив, бо вона лежала на землі і капот автомобіля ВАЗ-2109 темного кольору закривав оглядовість в цьому місці, проте бачив як ОСОБА_11 та інший чоловік наносили цій людині удари руками і ногами, нецензурно лаялись, а люди, які йшли з електропотягів, зупинялись і обурювались тим, що відбувалося, вимагали припинити бійку, при цьому поруч знаходився працівник міліції у форменному одязі. Він (свідок) пішов на перший перон зустрічати пасажирів з потягу «Москва-Ковель», який прибуває в Київ о 05 годині 25 хвилин. Невдовзі йому зателефонував знайомий ОСОБА_9 і попросив про допомогу. Коли він підійшов до автомобіля ОСОБА_9 , то побачив, що його одяг був брудний,обличчя побите та закривавлене, він скаржився на сильний біль в нозі. ОСОБА_9 попросив відвезти його в лікарню, по дорозі розповів, що його побили ОСОБА_11 та незнайомий чоловік. Подробиці він не розповідав, але він (свідок) зрозумів що саме побиття ОСОБА_9 він бачив біля приміщення військової комендатури. Він відвіз ОСОБА_9 в лікарню, де його тривалий час обстежували, а потім на прохання ОСОБА_9 відігнав його автомобіль до будинку, де він проживає;

- показаннями свідка ОСОБА_14 під час проведеної між свідком та обвинуваченим ОСОБА_11 03.04.2009 очної ставки (т. 1 а.с. 85-86), в ході якої ОСОБА_14 у присутності захисника обвинуваченого, хоча і показав, що 17.03.2009 очевидцем бійки або будь-якої конфліктної ситуації не був, проте підтвердив, що 17.03.2009 в проміжок часу від 05 години до 05 години 30 хвилин зустрів ОСОБА_11 , який стояв на проїзній частині біля військової комендатури поруч зі своїм автомобілем «Шкода Октавія» білого кольору та рядом з ним стояв ще один таксист на ім`я ОСОБА_33 , який їздить на мікроавтобусі білого кольору, з котрими він привітався, і такі показання свідка фактично спростовують твердження ОСОБА_11 про те, що в указаний свідком час він знаходився в іншому місці, водночас та обставина, що в подальшому в суді зазначений свідок змінив свої показання, вказавши, що взагалі не пам`ятає чи бачив 17.03.2009 ОСОБА_11 та о котрій годині, не ставить під сумнів правдивість показань свідка від 03.04.2009, оскільки об`єктивного підтвердження тим обставинам, на які послався свідок, відмовившись від своїх первинних показань, в матеріалах кримінальної справи немає;

- даними заяви про злочин від 20.03.2009 (т.1 а.с. 14), в якій ОСОБА_9 указав точне місце, де відбувалося його побиття, приблизний час та кількість осіб, які наносили йому тілесні ушкодження, зокрема повідомив, що 17.03.2009 близько 05 години 20 хвилин на території Приміського залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський тілесні ушкодження йому нанесли двоє осіб, одну з яких він може упізнати;

- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 23.03.2009 (т.1 а.с.65), згідно якого потерпілий ОСОБА_9 на фотознімку під № 2 упізнав ОСОБА_11 , як особу, котра приймала участь у його побитті 17.03.2009;

- відомостями,зафіксованими в медичній картці № 44 стаціонарного пацієнта медичної клініки «СТВ Берегиня» (т.2 а.с.16-25) про те, що 17.03.2009 ОСОБА_9 при госпіталізації було встановлено основний діагноз: закритий внутрішньо суглобовий перелом обох виростків лівої великогомілкової кістки із зміщенням уламків та супутній - забій м`яких тканин голови, при цьому колегія суддів звертає увагу на те, що всупереч доводів апелянта зазначена медична документація, достовірність якої ніким під сумнів не ставилася, була предметом дослідження в суді першої інстанції, як про це свідчить протокол судового засідання від 24.10.2013 (т.7 а.с. 115);

- висновками судово-медичної експертизи № 788/Е від 03.06.2009, проведеною за медичною картою стаціонарного хворого № 44 медичної клініки «СТВ Берегиня» ОСОБА_9 (т.1 а.с. 106-108), відповідно до яких при дослідженні медичної документації у ОСОБА_9 було виявлено: закриту травму лівого колінного суглобу у вигляді переломів обох виростків великогомілкової кістки, розривів обох бокових і передньої хрестоподібної зв`язок; ушкодження утворилось від дії тупого (тупих) предмету (предметів), за давністю утворення може відповідати терміну 17.03.2009 і відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я), враховуючи характер травми лівого колінного суглобу, утворення його при падінні ОСОБА_9 із положення «стоячи» на плоску поверхню малоймовірне, водночас діагноз: «забій м`яких тканин голови» встановлено на основі суб`єктивних даних, не підтверджено об`єктивно (відсутність опису тілесних ушкоджень в ділянці голови) і тому згідно п. 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 від 17.01.1995 МОЗ України не враховувався при визначені наявності та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, при цьому даних за утворення тілесного ушкодження в результаті дорожньо-транспортної пригоди немає;

- висновками судово-медичної експертизи № 1029/Е від 18.06.2012 (т.5 а.с. 5-10) про те, що локалізація, морфологія згаданого в попередньому медичному висновку ушкодження, враховуючи обставини справи, свідчать про те, що спричинене воно тупим предметом, могло утворитись 17.03.2009, не виключається що при обставинах, на які вказує ОСОБА_9 в протоколі відтворення обстановки та обставин події за його участю, а саме нанесення удару в ділянку задньої поверхні лівого колінного суглоба при знаходженні особи, що наносила вказаний удар, позаду потерпілого;
- висновками судово-медичної експертизи № 209-2013/о від 01.04.2014 (т.7 а.с.238-244), відповідно до яких саме 17.03.2009 ОСОБА_9 отримав закриту травму лівого колінного суглобу у вигляді переломів обох виростків великогомілкової кістки, розривів обох бокових і передньої хрестоподібної зв`язок; з приводу отримання цієї травми ОСОБА_9 надавалась як стаціонарна (з проведенням оперативного лікування), так і амбулаторна медична допомога, а саме з приводу отримання зазначеної травми, він, починаючи з липня 2009 року, оглядався лікарями медико-соціальної експертної комісії, які на підставі наслідків такої травми, встановлювали йому групу інвалідності: 24.07.2009 другу строком на один рік, 21.07.2010 третю строком на один рік та 15.07.2011 третю довічно; тобто між отриманою ОСОБА_9 17.03.2009 закритою травмою лівого колінного суглобу у вигляді переломів обох виростків великогомілкової кістки з розривом обох бокових і передньої хрестоподібної зв`язок - тілесним ушкодженням середньої тяжкості та встановленням йому груп інвалідності вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок.
Всупереч доводів захисника щодо недопустимості як доказу вини ОСОБА_11 показань потерпілого, з посиланням на те, що в журналі амбулаторного прийому хворих травмпункту Київської міської клінічної лікарні № 8, куди ОСОБА_9 привіз ОСОБА_12 , наявна інформація про отримання потерпілим травми коліна 17.03.2009 на вулиці, в Оболонському районі (т. 2 а.с.31-32), а в медичній картці № 44 (т. 2 а.с.18) зафіксовано, що травма коліна була отримана потерпілим на залізничному вокзалі при ДТП і такі суперечності щодо місця та обставин отримання потерпілим зазначеної травми не були усунуті в суді, що ставить під сумнів правдивість показань ОСОБА_9 , то колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, звернувши увагу на такі ж обставини та проаналізувавши показання потерпілого, котрі узгоджуються з іншими матеріалами справи, дійшов правильного висновку, що зазначені записи зроблені медичними працівниками при первісному огляді потерпілого, коли той відчував сильний біль у нозі та потребував оперативного втручання, проте відразу ж після надання йому невідкладної медичної допомоги ОСОБА_9 лікарям повідомив, що був побитий невідомими і запис про це міститься в його медичній картці № 44 (т.2 а.с.25), в подальшому ж слідчому, починаючи з першого допиту 20.03.2009 (т. 1 а.с. 15-18), давав послідовні, незмінні показання про обставини його побиття саме ОСОБА_11 спільно з іншою особою й істотних суперечностей в таких показаннях колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що всупереч тверджень апелянта, наведені у вироку показання потерпілого ОСОБА_9 , є достовірними, вони повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , навіть з огляду на те, що свідок саме ОСОБА_9 на місці події не бачив, а також з іншими доказами у їх взаємозв`язку, докладно викладеними у вироку, при цьому зміст цих доказів достатньо розкритий судом, кожному з цих доказів і всім їм у сукупності надана об`єктивна оцінка, на підставі якої зроблені обґрунтовані висновки про доведеність винуватості ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах.

При цьому суд першої інстанції належним чином дослідив і перевірив усі наявні в матеріалах справи докази, у тому числі щодо їх допустимості, достатності та відповідності вимогам кримінально-процесуального закону, а висновки суду, викладені у вироку стосовно ОСОБА_11 , зокрема про те, що він та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в процесі хуліганських дій наносили удари потерпілому ОСОБА_9 , в тому числі й ногами, що свідчить також і про їх умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, відповідають фактичним обставинам справи, отже доводи захисника в цій частині не заслуговують на увагу.

В той же час необхідно зазначити, що проаналізувавши у постановленому вироку показання засудженого ОСОБА_11 , в яких він від початку досудового слідства заперечував свою вину у вчиненні хуліганства і заподіяння потерпілому тілесного ушкодження середньої тяжкості, суд першої інстанції, достатньо мотивовано навів докази на їх спростування і правильно розцінив такі показання як намагання ОСОБА_34 уникнути відповідальності за вчинені злочини.

До того ж суд, на переконання колегії суддів, обґрунтовано не прийняв до уваги посилання ОСОБА_11 на те, що потерпілий обмовив його нібито тому, що сам надає послуги перевезення нечесно без ліцензії, звернувши при цьому увагу, що ці твердження спростовуються власними показаннями ОСОБА_11 , наданими неодноразово під час досудового слідства за участю захисника (т.1 а.с.50-55, 97-99), зокрема про те, що ні він, ні йому ніхто не заважав працювати і кожен водій вибирав місце стоянки самостійно.

Доводи ж захисника про перебування ОСОБА_11 у зазначений у вироку проміжок часу, як час вчинення злочину, в іншому місці перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження і з висновками суду в цій частині погоджується колегія суддів.

Зокрема, суд першої інстанції з достатнім мотивуванням, визнавши недостовірними, бо вони спростовуються належними та допустимим доказами, не прийняв до уваги: показання ОСОБА_11 про те, що 17.03.2009 він виїхав з дому лише о 05 годині 30-40 хвилин і до побиття потерпілого, з яким у нього ніколи не було конфліктів, не причетний; показання свідка ОСОБА_13 про те, що 17.03.2009, випускаючи в коридор свого кота, вона побачила сусіда ОСОБА_11 , який виходив із своєї квартири у період часу з 05 години 20 хвилин до 05 години 40 хвилин; показання свідка ОСОБА_19 про те, що 17.03.2009 він виходив з готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » о 05 годині 55 хвилин і привітався з ОСОБА_11 , котрий в цей час на своєму автомобілі марки «Шкода Октавія» виїжджав з двору будинку АДРЕСА_2 ; показання свідка ОСОБА_21 про те, що 17.03.2009 близько 05 години 30 хвилин він бачив ОСОБА_11 у дворі будинку, де він проживає, біля свого автомобіля; показання свідків членів сім`ї засудженого: доньки ОСОБА_22 , дружини ОСОБА_16 та сина ОСОБА_22 , відповідно до яких 17.03.2009 ОСОБА_11 пішов на роботу о 05 годині 30 хвилин.

При цьому суд першої інстанції на обґрунтування своїх висновків, серед іншого, правильно звернув увагу на те, що на досудовому слідстві ОСОБА_11 у присутності свого захисника на неодноразові питання слідчого не стверджував, що його зранку 17.03.2009 бачила сусідка ОСОБА_13 , а лише припускав, що його могли бачити сусіди (т.1 а.с.55, а.с.99, а.с.273), а про інших осіб навіть не згадував; вперше ОСОБА_13 (т.1 а.с.207-209) і ОСОБА_21 (т.1 а.с. 220-221) були допитані за ініціативою захисника через 4 місяці, а ОСОБА_19 (т.4 а.с. 138-141) більше ніж через 3 роки після події злочину.
Показання ж допитаних в суді міліціонерів ОСОБА_23 і ОСОБА_17 , та перонних контролерів ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 та ОСОБА_27 про те, що вони не бачили бійки під час свого чергування 17.03.2009, суд першої інстанції, всупереч тверджень апеляції захисника, обґрунтовано не прийняв до уваги як докази, що виправдовують ОСОБА_11 , з огляду на те, що за показаннями міліціонерів вони періодично обходили свою ділянку маршруту, до якого входить площа Приміського вокзалу, Приміський вокзал та платформи вокзалу, а тому не стверджували, що о 05 годині 20 хвилин перебували біля місця злочину, бо біля військової комендатури проходили один раз на годину, а з показань перонних контролерів слідує, що вони безпосередньо на місці злочину не були, знаходились на своїх робочих місцях і виконували свої обов`язки, а не спостерігали за подіями, які відбувались біля військової комендатури, при тому що хуліганські дії та побиття ОСОБА_9 відбувалось неподалік від входу до військової комендатури, де були припарковані автомобілі, які обмежували оглядовість, на що неодноразово звертав увагу свідок ОСОБА_12 , показання якого не викликають сумнівів щодо їх правдивості.
Не спростовують висновки суду першої інстанції про участь ОСОБА_11 у побитті ОСОБА_9 під час вчинення хуліганських дій біля військової комендатури в період з 5 години 20 хвилин до 06 години і показання свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та працівників кафе «Ідальня» ОСОБА_30 , ОСОБА_28 і ОСОБА_37 , зокрема в частині того, що ОСОБА_11 до кафе «Їдальня» під`їхав на автомобілі 17.03.2009 близько 06 години, оскільки, як правильно вказав у вироку суд першої інстанції, проаналізувавши достовірні та нічим не спростовані показання потерпілого і свідка ОСОБА_12 , злочинні дії відбувалися біля військової комендатури, а не біля кафе, отже працівники кафе, яке хоча й розташоване на невеликій відставні від місця вчинення злочину, могли бачити ОСОБА_11 саме біля кафе близько 06 години, куди він переїхав з місця злочину, водночас жодний свідок не стверджував під час досудового слідства та в суді, що в проміжок часу від 05 години 20 хвилин до 06 години безпосередньо перебував на місці вчинення злочину та ОСОБА_11 там не бачив.
За таких обставин, як вважає колегія суддів, показанням усіх свідків, на які посилається захисник в апеляції як на докази невинуватості ОСОБА_11 у вчиненні тих злочинів, за які він засуджений, суд першої інстанції дав належну оцінку, спростувавши при цьому достовірними доказами, котрі, у відповідності до положень ст. ст. 334, 377 КПК України наведені та проаналізовані у вироку. При цьому відсутність у вироку викладення детальних показань кожного свідка захисту, на що особливу увагу звертає захисник, з огляду на те, що загальний зміст таких показань судом у вироку наведений і оцінка їм надана з посиланням на конкретні докази, не є підставою вважати таким, що не відповідає за своїм змістом вимогам ст. 334 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції, а відтак колегія суддів уважає надуманими в цій частині доводи апеляції захисника.
Що стосується тверджень апелянта про те, що, окрім середньої тяжкості тілесного ушкодження лівої ноги, матеріалами справи, зокрема висновками судово-медичних експертиз не встановлено у потерпілого інших тілесних ушкоджень і зазначене, на думку захисника, доводить недостовірність показань потерпілого про те, що удари йому завдавали руками і ногами по різним частинам тіла дві особи, то з матеріалів кримінального справи та вироку вбачається, що такі доводи були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та, на переконання колегії суддів, вмотивовано не прийняті до уваги, оскільки, як правильно вказав у вироку суд, відсутність детального опису лікарем в первинній медичній документації ушкоджень голови, на що посилаються експерти, обґрунтовуючи неможливість експертним шляхом встановити їх ступінь тяжкості, не спростовує сам факт виявлення таких ушкоджень при огляді ОСОБА_9 лікарем, що зафіксовано у медичні картці № 44 стаціонарного пацієнта медичної клініки «СТВ Берегиня» (т.2 а.с. 16-25), і фактично узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_12 , який через недовгий проміжок часу від побиття побачив потерпілого й у всіх своїх показанням стверджував про те, що обличчя ОСОБА_9 було побите та у крові, а також з показаннями самого потерпілого як під час досудового слідства, так і в суді, який наполягав на тому, що удари в голову, обличчя та різні частини тіла, завдаючи йому при цьому фізичного болю, наносили як ОСОБА_11 , так і інша невстановлена особа.

Водночас доводи захисника про те, що в суді беззаперечно було встановлено спричинення потерпілому ушкодження лівої ноги не ОСОБА_11 , а іншою особою та посилання на відсутність в матеріалах кримінальної справи жодного доказу на підтвердження попередніх домовленостей між ОСОБА_11 і невстановленою слідством особою на вчинення хуліганських дій та нанесення потерпілому тілесних ушкодження у співучасті декількома особами, а відтак, на думку захисника, і не доведення в суді факту вчинення ОСОБА_11 зокрема злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки, проаналізувавши у вироку докази по справі, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що як хуліганські дії, так і дії, пов`язані із спричиненням ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесного ушкодження, ОСОБА_11 вчинив у групі з невстановленою особою, при цьому, діючи узгоджено, бо за фактичними обставинами невстановлена особа покликала потерпілого «для розмови» з ОСОБА_11 , спочатку вдарив потерпілого під час такої розмови ОСОБА_11 , а потім і невстановлена особа, а далі вони одночасно наносили потерпілому удари в різні частини тіла, тобто вчинили злочини у співучасті, будучи співвиконавцями, а тому, як правильно вказав суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_11 повинен нести відповідальність за наслідки, які настали від таких узгоджених дій.

Обґрунтовано при цьому суд у вироку, вирішуючи питання щодо правильності правової кваліфікації органом досудового слідства дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 296 КК України, урахував, що протиправні дії ОСОБА_11 та невстановлена слідством особа вчинили неподалік станції метро «Вокзальна» біля будівлі військової комендатури, тобто в людному місці, за показаннями як потерпілого, так і свідка ОСОБА_12 перехожі, які йшли до електропотягів, зупинялись і робили зауваження з метою припинити побиття ОСОБА_9 , однак ОСОБА_11 та невстановлена слідством особа на їх зауваження не реагували, тим самим усвідомлюючи, що вони своїми діями грубо порушують громадський порядок і проявляють явну неповагу до суспільства. Крім того, суд першої інстанції правильно встановив, що хуліганським був і привід для побиття ОСОБА_9 , бо за показаннями потерпілого ОСОБА_11 , з метою уникнення конкуренції, неодноразово виганяв його з вокзалу, а 17.03.2009 в кінці побиття запитав чи зрозумів він, хто головний на вокзалі, при цьому в матеріалах кримінальної справи відсутні докази того, що хуліганські дії ОСОБА_11 і невстановленої слідством особи були спровоковані чи зумовлені неправомірною поведінкою саме потерпілого, отже приводом до них стало лише бажання ОСОБА_11 показати ніби свою вищість, демонструючи при цьому зневагу до особи, людської гідності та встановлених суспільством законів і правил поведінки.

Висновок суду в цій частині відповідає роз`ясненням, що містяться в п. 4, 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», згідно з якими як хуліганство кваліфікуються, зокрема, дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним і викликані особистими неприязними стосунками, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю; хуліганство визнають учиненим групою осіб і кваліфікують за ч. 2 ст. 296 КК у разі участі в злочинних діях декількох (двох і більше) виконавців незалежно від того, яка форма співучасті (ст. 28 КК) мала місце.

Враховуючи, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив матеріали справи та зібрані докази, перевіривши усі доводи ОСОБА_11 , висунуті ним на свій захист та надавши їм належну оцінку, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому діянь, зокрема у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю і вчинене групою осіб та в умисному заподіянні потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження, отже правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України.

Оскільки колегія суддів визнає, що фактичні обставини встановлені судом першої інстанції правильно та у спосіб, визначений законом, що стверджується аналізом наведених у вироку доказів та матеріалами справи, підстави для скасування вироку щодо ОСОБА_11 із закриттям кримінальної справи за відсутністю складу злочинів в його діяннях, про що йдеться в апеляції захисника, відсутні.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_11 за вчинені злочини покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 70 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

За правилами ст. 12 КК України злочини, передбачені ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України, є злочинами середньої тяжкості.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Врахувавши указані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що злочини вчинені 17.03.2009, тобто на час постановлення вироку минули строки, передбачені ст. 49 КК України, суд першої інстанції на законних підставах звільнив ОСОБА_11 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Всупереч доводів апеляції захисника, суд першої інстанції правильно вирішив цивільний позов потерпілого, дотримавшись при цьому вимог ст.ст. 28, 328 КПК України 1960 року та з урахуванням відповідних положень ЦК України щодо відшкодування завданої шкоди.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 1195 ЦК України фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо; у разі каліцтва або іншого ушкодження здоров`я фізичної особи, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати; шкода, завдана фізичній особі каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, відшкодовується без урахування пенсії, призначеної у зв`язку з втратою здоров`я, або пенсії, яку вона одержувала до цього, а також інших доходів.

Суд першої інстанції на виконання зазначеної норми закону, як це слідує зі змісту вироку, врахувавши, що документально підтверджені витрати потерпілого ОСОБА_9 , викликані необхідністю придбання ліків в сумі 12 388 грн. 84 коп. (т.2 а.с.264-279, т.7 а.с.59), обґрунтовано стягнув зазначені витрати з ОСОБА_11 , а з огляду на те, що ОСОБА_9 в результаті злочинних дій ОСОБА_11 та невстановленої слідством особи втратив 25 % загальної працездатності і став інвалідом 3-ої групи довічно, що підтверджено довідкою про інвалідність (т.7 а.с.207, а.с.238-244), з урахуванням ступеню втрати працездатності та вимог ч. 2, 3 ст. 1195 ЦК України правильно визначив розмір втраченого потерпілим заробітку за період з 01.04.2009 по 31.12.2012 в сумі 11 888 грн. 25 коп.

Доводи захисника про необґрунтоване визначення судом розміру відшкодування завданої потерпілому моральної шкоди, на думку колегії суддів, також є безпідставними.

Так, відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її прав. Згідно з положеннями ст.ст. 1167, 1168 ЦК України, п.п. 5, 9, 10, 17-1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року (зі змінами) «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» моральна шкода відшкодовується на засадах виваженості, розумності і справедливості.

Приймаючи до уваги наявні в матеріалах кримінальної справи докази щодо заподіяння потерпілому, зокрема середньої тяжкості тілесного ушкодження, перебування на лікуванні з цього приводу, а також про характер та обсяг страждань, які зазнав потерпілий внаслідок ушкодження здоров`я і вимушених змін, що сталися в його житті, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції в частині визначення завданої ОСОБА_11 моральної шкоди ОСОБА_9 у розмірі 30 000 грн., що в даному випадку відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для скасування вироку, в тому числі на які посилається захисник у поданій апеляції, колегією суддів по справі не встановлено.
Міркування ж захисника в апеляції про можливе порушення таємниці наради суддів, обґрунтовано нічим не підтверджені, а посилання в суді апеляційної інстанції на постановлення вироку незаконним складом суду не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогам кримінального-процесуального закону, оскільки та обставина, що суддя ОСОБА_1 , як голова суду, в той час коли судовий розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_11 здійснювався суддею ОСОБА_38 вирішував за процедурою, передбаченою на той час діючим кримінально-процесуальним законом, заяви сторони захисту про відвів судді, не є, відповідно до вимог ст.ст. 54, 55 КПК України 1960 року, обставиною, що виключає участь судді ОСОБА_1 у розгляді в подальшому кримінальної справи щодо ОСОБА_11 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція захисника ОСОБА_10 , подана в інтересах засудженого ОСОБА_11 , не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року,

колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03 червня 2014 року щодо ОСОБА_11 залишити без зміни, а апеляцію захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 без задоволення.

Судді:

________________ _____________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4