Справа №469/992/16-к 23.01.2017
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_4 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградне Болградського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України,
за участю:
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
Провадження № 11-кп/784/85/17 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.296 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду, виключивши фразу з мотивувальної частини: «та витягнувши металеву арматуру з вхідних воріт бази відпочинку, якою можливо нанести тілесні ушкодження погрожував потерпілій».
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_5 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Посилається, що судом визнано доведеною винуватість ОСОБА_5 у інкримінованому злочині, проте, викладене у вироку формулювання обвинувачення істотно відрізняється від висунутого стороною обвинувачення відповідно до зміненого обвинувального акту. Зазначає, що при ухваленні вироку та формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_5 , суд фактично виклав кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України (витягнувши металеву арматуру з вхідних воріт бази відпочинку, якою можливо нанести тілесні ушкодження), однак внаслідок недоведеності зазначеної ознаки стороною обвинувачення і було змінено обвинувачення ОСОБА_5 .

Таким чином, прокурор вважає, що суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_5 фактично кваліфікував його дії за ч.4 ст. 296 КК України, однак визнав винним останнього за ч.1 ст. 296 КК України.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 07.07.2016 року в період часу з 12:00 до 13:00 год. ОСОБА_9 , знаходячись в громадському місці на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка знаходиться в зоні відпочинку АДРЕСА_3 , бажаючи показати свою перевагу над оточуючими, діючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті в суспільстві елементарні норми і правила поведінки, норми моралі, моральності і благопристойності у присутності великої кількості людей та потерпілої ОСОБА_10 , спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді забиття м`яких тканин правої половини обличчя, та витягнувши металеву арматуру з вхідних воріт бази відпочинку, якою можливо нанести тілесні ушкодження, погрожував потерпілій, при цьому виражався нецензурною лайкою та своїми діями припинив нормальну роботу закладу.
Вказані дії судом кваліфіковані за ч.1 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з не викладенням судом обвинувачення і направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд; обговоривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд припустився помилки при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Проте, наведеної помилки припустився і слідчий, в процесі викладення формулювання обвинувачення в обвинувальному акті.
Так, аналіз обвинувального акту зі змінами, викладеного в новій редакції від 12.10.2016 року (а.с. 140-141) свідчить про те, що ОСОБА_5 інкриміновано, що він у вказаний час та у вказаному місці, в присутності великої кількості людей та потерпілої ОСОБА_10 , спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді забиття м`яких тканин правої половини обличчя, при цьому виражався нецензурною лайкою та своїми діями припинив нормальну роботу закладу. Мотивувальна частина вироку суду, в порушення ст.374 КПК України, (а.с. 163), так само як і обвинувальний акт не містить вказівки про механізм утворення та обставини нанесення тілесних ушкоджень потерпілій. Таким чином, формулювання обвинувачення в цій частині є неконктерним, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, з матеріалів провадження слідує, що первинне обвинувачення ОСОБА_5 було пред`явлено за ч.4 ст.296 КК України. В матеріалах справи міститься також обвинувальний акт зі змінами, викладений прокурором в новій редакції від 12.10.2016 року, згідно якого ОСОБА_5 пред`явлене обвинувачення за ч.1 ст.296 КК України (а.с. 140-141).
Відповідно до положень ч.ч. 1,2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Однак, в матеріалах провадження (а.с. 142-а) міститься виключно ксерокопія телефонограми, відповідно до якої головуючою по справі суддею ОСОБА_8 було в телефонному режимі повідомлено потерпілій про зміну обвинувачення в суді відносно ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 296 КК України та роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Яка була думка потерпілої з цього приводу, з матеріалів провадження не вбачається. Крім того, потерпілій повідомлялося про дати судових засідань в телефонному режимі (а.с. 143, 160), однак потерпіла в судові засідання не з`явилася і ніяких пояснень не надавала.

Відповідно до положень ст. 338 КПК України на головуючого покладено обов`язок роз`яснити потерпілому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, і не передбачена можливість дистанційно повідомити потерпілого в телефонному режимі (долучивши до матеріалів справи ксерокопію телефонограми) про зміну обвинувачення в суді, не з`ясувавши в передбаченому законом порядку думку потерпілого щодо згоди зі зміненим обвинуваченням, чи підтриманням обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Наведене свідчить про порушення судом першої інстанції прав потерпілої, що у сукупності з викладеними вище істотними порушеннями КПК тягне за собою скасування вироку.

Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України).
На підставі викладеного, в зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України) колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення є таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому залишатися в силі не може.
Апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого та скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з правилами п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального кодексу.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п.2 ч.1 ст.7 КПК України), вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, апеляційний суд не розглядає інші доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.7,9,405,407,409,412,415 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.1 КК України в Березанському районному суді Миколаївської області в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3