Ухвала іменем україни 30 березня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0009907, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 15 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и в:

у касаційній скарзі прокурор висуває вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, зокрема ст. 75 КК України і м`якістю призначеного покарання. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що ОСОБА_5 після постановлення вироку Солом`янським районним судом м. Києва від 21 липня 2015 року вчинив правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, що у сукупності з даними про особу засудженого, тяжкістю вчиненого ним злочину свідчить, що виправлення ОСОБА_5 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 березня 2016 року ОСОБА_5 , раніше судимого вироком Солом`янським районним судом м. Києва від 21 липня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі статей 71, 72 КК України призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 років за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року у виді штрафу в сумі 1700 грн, які підлягають окремому виконанню.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 15 серпня 2016 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 березня 2015 щодо ОСОБА_5 змінено та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки і покладенням обов`язків, передбачених 2-4 ст. 76 КК України. У решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі та матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Місцевим судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочину за таких обставин.
13 листопада 2015 року близько 00:30 год. ОСОБА_5 , знаходячись на території гаражного кооперативу «Дарниця» по вул. Тепловозна, 2-а, в м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з-під кузова автомобіля марки «Mersedes-benz», державний номерний знак, НОМЕР_1 , повторно таємно викрав особисте майно ОСОБА_7 на загальною вартістю 5969 грн.

Відповідно до ст.433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Учасниками процесу не оскаржується правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, прокурор обґрунтовано посилається на неправильне застосування судом кримінального закону при постановленні судом апеляційної інстанції ухвали щодо ОСОБА_5 .

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому визначальним є встановлення моменту вчинення злочину, а при триваючих або продовжуваних злочинах момент закінчення злочинних дій .
Місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , правильно встановив необхідність застосування вимог статей 71, 72 КК України і самостійного виконання основних покарань, призначених за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі та штрафу.

Суд апеляційної інстанції не визнавав, що місцевий суд неправильно застосував статті 71, 72 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання, який до відбуття покарання за попереднім вироком вчинив новий умисний корисливий злочин. Також суд апеляційної інстанції не скасовував рішення місцевого суду про застосування статей 71, 72 КК України, лише у мотивувальній частині ухвали указавши про сплату ОСОБА_5 штрафу, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року у порядку виконання цього вироку як обставину, що свідчить про бажання останнього стати на шлях виправлення.

При цьому суд апеляційної інстанції передчасно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання.
Так, ОСОБА_5 сплатив штраф, призначений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року лише 10 червня 2016 року (а.п. 83), тобто через значний проміжок часу після постановлення щодо нього вироку Дарницьким районним судом.
Підписи осіб, які нібито проживають в одному будинку з ОСОБА_5 і позитивно його характеризують не завірені належним чином.
При цьому стороною захисту не надано документів, які б свідчили, що саме ОСОБА_5 , який на час ухвалення вироку місцевим судом був безробітним і з 20 квітня 2016 року облікований в Дарницькому центрі зайнятості (а.п. 53), утримує батька-інваліда, який має тяжке захворювання, та мати-пенсіонерку, яка не працює, у зв`язку з постійним доглядом за батьком.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити доводи апеляції ОСОБА_5 , дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та з урахуванням усіх обставин визначитись щодо правильності призначення судом покарання, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону. Якщо при новому розгляді провадження підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим, і не буде встановлено обставин, які б свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання, то призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 15 серпня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:
____________________ ___________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3