Номер провадження: 11-сс/785/1685/16
Головуючий у першій інстанції Гарський
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

затриманого Меірі (Маірі, Майрі) Херзел (Meiri Herzel),
захисника ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2016 року, якою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Сполучених Штатів Америки та Держави Ізраїль, уродженця м. Тель-Авів, Держава Ізраїль, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого на території України,
застосовано тимчасовий арешт на 40 діб,
встановив:
Із клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 вбачається, що співробітниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, 11.11.2016 року о 15 год. 50 хв. за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11/2 встановлений та затриманий громадянин США та Держави Ізраїль ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), який розшукується компетентними органами США для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 1349, 1344, 1956 та 1957 Кодексу законів США (змова з метою здійснення електронного шахрайства, банківське шахрайство, змова з метою відмивання грошей та відмивання грошей), максимальне покарання за які становить позбавлення волі на строк 35 років.
Відповідно до ст. ст. 208, 582 КПК України оперуповноваженим ВКП Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області складений протокол про затримання ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ).
Федеральним судом присяжних південного округу Нью-Йорку 16.03.2016 року виданий четвертий обвинувальний висновок у справі № 15-Cr-627 (ER), яким ОСОБА_12 та інші особи обвинувачуються у змові з метою скоєння банківського шахрайства з використанням засобів зв`язку; у змові з метою відмивання грошей; у відмиванні грошей; у змові з метою здійснення банківського шахрайства.
Регіональним судом Сполучених Штатів Америки для Південного регіону Нью-Йорку, 16.03.2016 року по справі за № 15Cr. 627 (ER), виданий ордер на арешт ОСОБА_13 .
За ініціативою компетентних органів США, 05.09.2016 року виставлена Червона картка у міжнародній базі Інтерпол щодо розшуку Меірі Херзел.
Особу затриманого встановлено закордонним паспортом громадянина Держави НОМЕР_1 ,виданого 26.08.2015р.
У своєму клопотанні прокурор просив застосувати до ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) тимчасовий арешт строком на 40 діб, оскільки він підлягає екстрадиції для притягнення до кримінальної відповідальності.
Вказаною постановою слідчий суддя клопотання прокурора задовольнив.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити та визнати незаконним затримання ОСОБА_11 . Вказує, що вказане питання було предметом розгляду слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси та апеляційного суду Одеської області. За результатами розгляду апеляційним судом Одеської області постановлена ухвала про відмову в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування тимчасового арешту ОСОБА_11 та звільнення останнього з-під варти. Вважає, що при затриманні ОСОБА_11 були порушенні вимоги закону.
Заслухавши доповідь судді, захисника та ОСОБА_11 на підтримку апеляції, думку прокурора про залишення скарги без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 190 КПК України повторне звернення до суду по тому самому провадженню після винесення слідчим суддею, судом ухвали про відмову у задоволенні такого клопотання можливе лише при виникненні нових обставин, які підтверджують необхідність тримання особи під вартою.

Слідчий суддя при повторному звернення прокурора з клопотанням про застосування тимчасового арешту що ОСОБА_11 не врахував вимоги вказаного закону.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 11.11.2016р. в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_11 відмовлено і останній звільнений з-під варти.

Приймаючи рішення про відмову в застосуванні тимчасового арешту що ОСОБА_11 апеляційний суд в своїй ухвалі вказав наступне.

Доводи апеляційної скарги про те, що до клопотання прокурора не були долучені в повному обсязі документи, передбачені ст. 583 ч. 4 КПК України, а саме не долучені документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, документи, що підтверджують особу затриманого, знаходять підтвердження.
Крім ксерокопій зазначених листів сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області, ксерокопії всіх інших документів надані в суд першої інстанції мовою оригіналу, без перекладу державною українською мовою, яка, згідно ст. 29 ч. 1 КПК України, є мовою кримінального судочинства.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 584 КПК України, матеріали, що подаються слідчому судді, мають бути перекладені державною мовою або іншою мовою, передбаченою міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання прокурора в суді першої інстанції не були виконані вимоги вимог ч. 6 ст. 583 КПК України щодо дослідження документів, передбачених ч. 4 цієї норми закону, а також ст. 16 п. 2, ст. 12 п. 2а Європейської конвенції про видачу правопорушників, оскільки ці документи не були перекладені державною українською мовою перекладачем, компетенція якого мала бути перевірена прокурором та судом.
До клопотання, як зазначалось, була надана ксерокопія ордеру Регіонального суду Сполучених штатів від 16.03.2016 року на арешт ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) українською мовою, однак, вимоги зазначених норм законодавства щодо перевірки прокурором та судом компетенції перекладача, тобто щодо належного засвідчення виконання офіційного перекладу цього документу перекладачем, не виконані, так як на цьому документі немає жодних вказівок з цих обставин.
Разом з тим, з ухвали слідчого судді вбачається, що саме на підставі цього документа, а також Червоної картки у міжнародній базі Інтерполу від 05.09.2016 року, копія якої до клопотання прокурора долучена не була, суд дійшов до висновку про наявність підстав для застосування тимчасового арешту ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ).
Крім того, зазначені ксерокопії документів на 17 аркушах, надані до клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 від 29.10.2016 року, засвідчені печаткою цієї прокуратури, однак, без зазначення відомостей щодо посадової особи, яка їх завірила, та компетенції посадової особи щодо цієї процедури, передбаченої ст.ст. 573-575, 582 КПК України.
Також апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що в клопотанні та в ухвалі слідчого судді фактично не досліджено та не встановлено порівняння інкримінованих ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) правопорушень відповідно до Кримінального Кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомостей щодо строків давності інкримінованих правопорушень, що передбачено п. 2b ст. 12 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року.
Апеляційний суд, отримавши 04.11.2016 року в провадження апеляційну скаргу захисника, в судовому засіданні 07.11.2016 року відклав розгляд апеляційної скарги та надав прокурору строк до 11.11.2016 року для здійснення перекладу документів, які долучені в обґрунтування клопотання про тимчасовий арешт ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ), а також для виконання процедури щодо їх завірення, зокрема, документів, що посвідчують особу, у відповідності до вимог законодавства, надання відомостей щодо порівняння інкримінованих правопорушень відповідно до Кримінального кодексу України, з зазначенням тяжкості покарання, що загрожує особі в разі засудження, а також відомостей щодо строків давності інкримінованих правопорушень.
Однак, зазначені документи станом 11.11.2016 року перекладені та завірені належним чином не були, клопотань щодо відкладення розгляду апеляційної скарги для виконання вимог закону щодо зазначених документів не надійшло, що позбавляє апеляційний суд Одеської області дослідити зазначені документи та надати їм оцінку для визначення обґрунтованості висновків оскаржуваної ухвали слідчого судді.
В судовому засіданні 11.11.2016 року апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження ксерокопії письмових свідчень прокурора Окружного суду Сполучених Штатів у справі екстрадиції ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ), яка не була надана суду першої інстанції.
Однак, ксерокопія зазначеного документу також не була засвідчена та завірена у встановленому законодавством порядку.
Посилання прокурора на те, що зазначені обставини не повинні враховуватись при застосуванні тимчасового арешту не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони є істотними обставинами, які, згідно ст.ст. 585 ч. 2, 586 ч.2 КПК України, є підставами для скасування тимчасового арешту.
При цьому, апеляційний суд вважає, що знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги, щодо розбіжностей в клопотанні прокурора, в ордері Регіонального суду Сполучених штатів, від 16.03.2016 року, та в ухвалі слідчого судді, щодо кількості інкримінованих ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) кримінальних правопорушень, їх кваліфікації.
Так, в ордері Регіонального суду Сполучених штатів від 16.03.2016 року на арешт ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) зазначена кваліфікація злочинів, як змова з метою вчинення електронного шахрайства та банківського шахрайства (18 розділ Кодексу законів США, параграф 1349), змова з метою вчинення відмивання коштів, відмивання коштів (18 розділ Кодексу законів США, параграфи 1956, 1957) без зазначення будь-яких строків покарання, а в клопотанні прокурора та в ухвалі слідчого судді зазначено, що ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) розшукується за вчинення злочинів, передбачених розділом 18 ст. 1349, ст. 2326, ст. 1956 (h), ч. 2 ст. 1957 (а), ч. 2 ст. 1956 (а)(1)(B)(i) та ст. 1349 КК США, за вчинення яких передбачено максимальне покарання у вигляді 35 років позбавлення волі.
Також апеляційний суд вважає, що в ухвалі слідчого судді не надана оцінка обставинам, що свідчать про відсутність відомостей про ухилення ОСОБА_11 від правосуддя та від виконання процесуальних обов`язків, що учасниками апеляційного розгляду, в тому числі прокурором, не оспорювалося.
Зокрема, при розгляді апеляційної скарги учасники провадження пояснили, що ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) інкримінується вчинення кримінальних правопорушень в 2013 році.
З клопотання прокурора, протоколу затримання та листів сектору Українського бюро Інтерполу ГУНП в Одеської області вбачається, що ордер Регіонального суду Сполучених штатів на арешт ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) виданий 16.03.2016 року.
Встановлено також, що ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) прибув в Україну у серпні 2016 року.
Червона картка у міжнародній базі Інтерполу, щодо розшуку ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ), виставлена 05.09.2016 року.
ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) був затриманий 27.10.2016 року прикордонним загоном ПРУ ДПС України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Одеса-аеропорт».
Крім того, в ухвалі про застосування тимчасового арешту не надано оцінки особи ОСОБА_11 , а саме обставинам, зазначеним в апеляційній скарзі про те, що останній перебуває у післяопераційному стані, хворіє рядом тяжких хронічних захворювань, потребує постійного медичного лікування та нагляду, що підтверджується відповідними медичними документами, перекладеними державною Українською мовою у встановленому законом порядку, а також не врахуваний вік ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ), наявність міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання в м. Одесі за договором оренди квартири від 01.08.2016 року, який також наданий стороною захисту.
Апеляційним судом задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження довідки з медчастини Одеської установи виконання покарань №21 від 02.11.2016 року, згідно якої ув`язнений ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) при прибутті оглянутий скарг на стан здоров`я не висловлював, тілесних ушкоджень не виявлено. З урахуванням довідки огляду МКЛ №1 м. Одеси від 27.10.2016 року встановлений діагноз ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) соматично здоровий.
Однак, апеляційний суд вважає, що відсутні відомості щодо присутності під час проведення медичних оглядів ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ) перекладачів для спілкування з медичними працівниками, а також щодо надання під час огляду медичної документації про стан здоров`я останнього, наданої стороною захисту, яка під сумнів учасниками апеляційного розгляду та судом не ставилася.
Апеляційний суд вважає, що викладені обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили слідчому судді ухвалити обґрунтоване судове рішення, що, згідно з положеннями ст.409 ч.1, п.3) та ст.412 ч.1 КПК України, є підставами для скасування оскарженої ухвали.
Апеляційний суд, враховуючи наявність зазначених підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді має бути скасована, з постановленням нової ухвали. Апеляційний суд позбавлений можливості фактично дослідити та дати відповідну оцінку зазначеним документам, в зв`язку з чим, згідно вимог ст. 583 ч. 5 КПК України, за відсутністю належним чином оформлених документів, необхідність подачі яких до суду передбачена ст.583 КПК України, на чому наголошено вище, апеляційний суд зобов`язаний прийняти рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий арешт ОСОБА_11 ( ОСОБА_10 ).
Викладені висновки апеляційного суду, які були вказані в ухвалі від 11.11.2016р. про незаконність затримання ОСОБА_11 слідчий суд при повторному розгляді, не врахував, чим порушив вимоги ст. 190 КПК України.

Разом з тим, в своїй ухвалі слідчий суддя щодо рішення апеляційного суду зазначив наступне.

Даючи оцінку доводам захисників щодо відсутності підстав для розгляду вказаного клопотання керівника прокуратури, оскільки з тих самих підстав слідчим суддею та апеляційним судом Одеської області вже проводився судовий розгляд та вказані обставини були предметом судового розгляду, слідчим суддею встановлено, що дійсно 11.11.2016 року апеляційним судом Одеської області постановлено резолютивну частину ухвали відповідно до якої апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_11 задоволена; ухвала слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2016 року скасована; ухвалена нова ухвала, якою відмовлено в задоволенні клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 про застосування тимчасового арешту ОСОБА_11 ; ОСОБА_11 звільнений з під-варти з Одеської установи виконання покарань № 21 УДПС України в Одеській області.
Разом з тим, мотивів скасування ухвали слідчого судді, станом на день розгляду клопотання жодної зі сторін не надано.
Крім того, в своїй ухвалі слідчий суддя зазначив, що спірними захисники вважають документи які надані Сполученими Штатами Америки та кваліфікацію дій затриманого ОСОБА_11 . Даючи аналіз змісту статей 1349, 1344, 1956, 1957 Кодексу законів США та провівши аналогію з Законодавством України, захисники прийшли до висновку, що вказані статті кореспондуються зі ст. 222 КК України.
Не піддаючи сумніву висновки захисників, слідчий суддя вважає, що розумного обґрунтування вказаних висновків з застосуванням наукових положень та порівняльного правознавства адвокатами не надано. Мотивів чому саме кваліфіковані компетентними органами США злочини мають підпадати лише під дію ст. 222 КК України захисниками також не зазначено.
Враховуючи загальні засади кримінального провадження в України, те що повнота обвинувальної влади належить державі, її державному органу прокуратурі, остання має право на трактовку як змісту так і форми обвинувачення. Генеральна прокуратура України, відповідно до ч. 2 ст. 574 КПК України, є центральним органом України щодо видачі (екстрадиції) підозрюваних, обвинувачених у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування. У даному випадку, оскільки прокуратура приймає рішення щодо видачі особи, прокурор в судовому засіданні заявив, що вважає дії ОСОБА_11 , які кваліфіковані в США за статтями1349, 1344, 1956, 1957 Кодексу законів США можуть відповідати ст. ст. 190, 209, 222 КК України. Будь-якого обґрунтованого спростування доводів прокурора в судовому засіданні захисниками не надано.
Колегія суддів вважає, що вказані виводи слідчого судді носять теоретичний характер і не підтверджуються порівняльною таблицею.
Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не враховані обставини, встановлені апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги захисників на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.10.2016р., які мають істотне значення для вирішення питання про обґрунтованість повторного клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_11 .
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 пояснив, що його повторно було затримано співробітниками правоохоронних органів через декілька хвилин після звільнення із слідчого ізолятора.
Його пояснення підтверджуються матеріалами справи.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор також пояснила, що на момент звільнення ОСОБА_11 із слідчого ізолятора нових обставин, які підтверджували необхідність повторного звернення до суду з клопотанням про застосування тимчасового арешту ОСОБА_11 не було, оскільки прокурора виходила з того, що документи, які раніше були представлені слідчому судді, відповідали вимогам закону і були підставою для затримання ОСОБА_11 .
Крім того, слідчим суддею не враховані вимоги ст. 583 КПУ України, згідно якої до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_11 був затриманий 27.10.2016р.
Приймаючи повторне рішення слідчий суддя не врахував знаходження ОСОБА_11 в слідчому ізолятору з 27.10.2016р. і застосував до нього тимчасовий арешт на 40 діб з 11.11.2016р., тобто вийшов за межі строку передбаченого законом.
Відповідно до ч. 9 ст. 583 КПК України у разі надходження запиту про видачу особи (екстрадицію) до закінчення строку тимчасового арешту ухвала слідчого судді про застосування тимчасового арешту втрачає юридичну силу з моменту винесення слідчим суддею ухвали про застосування екстратиційного арешту щодо цієї особи.
Із наданої апеляційному суду ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 05.12.2016р. вбачається, що щодо ОСОБА_11 застосований екстрадиційний арешт, а тому тимчасовий арешт щодо нього не може бути застосований.
Виходячи з наведеного, які свідчать про незаконність тимчасового затримання ОСОБА_11 , ухвала слідчого судді не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в клопотанні прокуратура про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_11 .
Керуючись ст.ст. 405, 407, 582, 583 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 14 листопада 2016р. щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) скасувати і постановити нову.
Клопотанні керівника Одеської місцевої прокуратури №2 про застосування тимчасового арешту щодо ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3