Справа № 345/2255/16-к
Провадження № 11-кп/779/34/2017
Категорія ст. 185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

- розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, перебуває на обліку у нарколога, інваліда другої групи, судимого 16.08.2012 року Рожнятівським районним судом за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1ст.309 ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України,до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений 06.06.2014 року на підставі ст.7 ЗУ "Про амністію"від 18.04.2014 року, 06.07.2016 року Рожнятівським районним судом

в с т а н о в и л а :
за ст.ст.309 ч.2, 311 ч.2, 185 ч.3 КК України до трьох років позбавлення волі, за ст.185 ч.3, 309 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Калуського міськрайонного суду від 08.11.2016 року незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що покарання за злочин, вчинений в період часу з 11.06.2016 року по 16.06.2016 року за ч.3 ст.185 КК України тобто до постановлення вироку Рожнятівського районного суду від 06.07.2016 року необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, а за злочин вчинений 04.08.2016 за ч.2 ст.309 КК України, тобто після постановлення першого вироку за правилами ст.71 КК України.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду Івано-франківської області від 08.11.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати, що ОСОБА_8 призначено покарання за с.3 ст.185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України , за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. В строк покарання зарахувати покарання, частково відбуте вироком Рожнятівського районного суду від 06.07.2016 року у виді трьох років позбавлення волі. За ч.2 ст.309 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі строком на чотири роки. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 вважає що вирок суду першої інстанції слід змінити на біль м`яке покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд призначив покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Також вказує на те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не в повній мірі враховано пом`якшуючі обставини.

Просить вирок Калуського міськрайонного від 08 листопада 2016 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.3, ст. 309 ч.2 КК України змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зменшивши йому міру призначеного покарання.

Вказаним вироком ОСОБА_8 маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість за ст.185 КК України, в період часу із 11.06.2016 року по 16.06.2016 року незаконно, з корисливим мотивом, з метою таємного викрадення майна, проник на територію господарства АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 .

Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинивши засув вхідних дверей, таємно проник у майстерню, звідки таємно повторно викрав вживану болгарку "Mastermax Avstria" Angle model № MAG-1109 вартістю400 грн., вживаний перфоратор марки "Makita" вартістю 1000 грн. та вживану дрельку вартістю 300 грн., чим завдав потерпілому майнової шкоди у сумі 1700 грн.

Крім того, ОСОБА_8 будучи споживачем наркотиків, а також маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість за статтями 309, 317 Кримінального кодексу України, знаючи що рослини опійного маку є нарковмісними рослинами, з метою подальшого використання їх для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого з метою власного споживання в осінньо-зимовий період 2015 року знайшов на звалищі поблизу смт. Рожнятова та привласнив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому, який незаконно зберігав без мети подальшого збуту за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_1 .

4 серпня 2016 року під нас проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_1 працівниками Рожнятівського відділення поліції Калуського відділу поліції ГУ НП в області було виявлено та вилучено політеленовий кульок, в якому знаходилась рослинна речовина світло-коричневого кольору- подрібнені частини рослин маку, яка згідно висновку експерта №2.1-0654/16 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, кількість якої у висушеному стані становить 69,92 грама, яку ОСОБА_8 зберігав по місцю свого проживання для власного споживання без мети подальшого збуту.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив змінити вирок суду, доводи захисника, обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора, та захисника , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення з таких підстав.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Доводи в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 підлягають до задоволення з наступних підстав.

У матеріалах кримінального провадження є дані про те, що 06.07.2016 року вироком Рожнятівського районного суду ОСОБА_8 був засуджений за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.311, ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Таким чином встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 засуджений за злочини, які він вчинив до та після постановлення вироку Рожнятівським районним судом.

У ч.4 ст.70 КК України зазначено, що за правилами, передбаченими частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то згідно ст.71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" вказано, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Виходячи з вищенаведеного покарання за злочин вчинений в період часу з 11.06.2016 року по 16.06.2016 з ч.3 ст.185 КК України тобто до постановлення вироку Рожнятівського районного суду від 06.07.2016 року слід призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, а за злочин вчинений 04.08.2016 за ч.2 ст.309 КК України , тобто після постановлення першого вироку за правилами ст.71 КК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно ст.ст. 65, 66 КК України, в повній мірі врахував ряд обставин, що пом`якшують покарання, особу винного, позитивна характеристика по місцю проживання, на утриманні має неповнолітню дитину, є інвалідом 2 групи, перебуває на обліку у нарколога, відсутність претензій з боку потерпілого.

З врахуванням наведеного колегія суддів вважає покликання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 щодо помякшення покарання ОСОБА_8 вважає безпідставним.

Позиція захисника у його апеляційній скарзі щодо призначення більш м`якого покарання, не заслуговує на увагу і направлена на уникнення відповідальності за фактично скоєне та не знайшла свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосуванням до нього ч.5 ст.72 КК України колегія суддів вважає що воно є безпідставним, обвинувачений відбуває покарання згідно вироку Рожнятівського районного суду від 06.07.2016 року. Відповідно до вищезазначеної статті зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженні міра запобіжного заходу необиралася.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 369, 376, 404, 405,407, 408, 415, 418,419, 420 КПК України , колегія суддів ,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 08.11.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України- три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. В строк покарання зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06.07.2016 року у виді трьох років позбавлення волі.

За ч.2 ст.309 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, які перебувають під вартою з моменту отримання ними копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2