Справа №487/4896/16-к 24.05.2017

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1. 18.01.1990 р. Суворівським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 81, ст. 42 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, на підставі ст. 45 КК України (1960 р.) засуджений умовно з іспитовим строком 3 роки;
2. 16.05.1990 р. Суворівським районним судом м. Херсона за ч.3 ст. 140 КК України (1960 р.) із застосуванням ст. 43 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, звільнився 02.06.1993 р. умовно-достроково на 2 роки 4 місяці;
3. 02.04.1997 р. Суворівським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 140 КК України (1960 р.) із застосуванням ст. 43 КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнився 29.09.2000 р. умовно-достроково на 1 місяць 9 днів;
4. 24.11.2004 р. Суворівським районним судом м. Херсона за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнився 05.03.2009 р. за відбуттям покарання;
5. 30.09.2011 р. Суворівським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна; ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29.08.2014 р. невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 дні замінено на покарання у виді обмеження волі; звільнився 02.06.2015 р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні;
6. 25.08.2016 р. Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна;
7. 12.01.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за вироками Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. і за оскаржуваним вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 27.02.2017 р., шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2016 р. по 27.02.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_6 в рахунок відшкодування майнової шкоди на користь ОСОБА_9 2280 грн, ОСОБА_10 1000 грн, ОСОБА_11 2100 грн, ОСОБА_12 2500 грн, ОСОБА_13 8740 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у частині призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків на підставі ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосовані вимоги ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Посилається на те, що невідбуті частини покарань, що призначені ОСОБА_6 за вироками Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. та Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. вже враховано при призначенні покарань за попередніми вироками, у тому числі за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. Тому, на думку апелянта, покарання неправильно знову складені із покаранням, що призначено за оскаржуваним вироком за ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
В середині грудня 2015р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по пров. Радіо, 1 в м. Миколаєві, пошкодивши замок двері, з автомобіля «ЗАЗ», д.н. « НОМЕР_1 », повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 на суму 2280 грн.
У середині грудня 2015 р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по пров. Радіо 1-а в м.Миколаєві, таким ж способом з автомобіля «ВАЗ 2106» д.н. « НОМЕР_2 », повторно таємно викрав майно ОСОБА_10 на суму 1000 грн.
Приблизно у січні 2016 р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по вул. Шосейна,5 в м.Миколаєві, таким ж способом з автомобіля «Тойота камри» д.н. « НОМЕР_3 », повторно таємно викрав майно ОСОБА_14 на суму 2100 грн.
У лютому 2016 р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по вул. Шосейна,50 в м.Миколаєві, пошкодивши вікно двері, з автомобіля «ГАЗЕЛЬ» д.н. « НОМЕР_4 », повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 на суму 2500 грн.
04.05.2016 р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по вул. Бузький Бульвар 1-Б в м. Миколаєві, пошкодивши замок двері, з автомобіля «ВАЗ 2104» д.н. « НОМЕР_5 », повторно таємно викрав майно ОСОБА_13 на суму 4650 грн.
04.05.2016 р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку по вул.8-го Березня 12 в м.Миколаєві, пошкодивши замок, з автомобіля «Хюндай» д.н. « НОМЕР_6 », повторно таємно викрав майно ОСОБА_15 на суму 600 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є вірними. За оскаржуваним вироком покарання за ч.2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65, 66 КК України. В цій частині вирок не оспорюється.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, є частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Однак, ці вимоги закону не дотримані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, та 02.06.2015 р. він звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення строком на 3 роки 6 місяців.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України (за злочини, вчинені в період з 02.01.2016 р. 05.05.2016 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Відповідно до вимог ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., та остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За цим вироком злочини вчинені в період з середини грудня 2015 р. (точна дата не встановлена) до 04.05.2016 р.

Таким чином, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочини до ухвалення попереднього вироку від 12.01.2017 р., а також в період невідбутого покарання за вироком від 30.09.2011 р.

Проте, суд першої інстанції невірно призначив покарання за сукупністю злочинів.

Так, суд першої інстанції, пославшись на призначення покарання за сукупністю злочинів, зазначив про одночасне застосування вимог ч. 1 та ч. 4 ст.70 КК України, що є неправильним, оскільки за оскаржуваним вироком злочинні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за однією статтею - ч.2 ст. 185 КК України, йому призначено відповідне покарання в межах санкції зазначеної статті, і застосування вимог ч.1 ст. 70 КК України при призначенні покарання не потребувало.

Окрім того, при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд першої інстанції зазначив, що призначає покарання за сукупністю злочинів за даним вироком, а також злочинів, за які ОСОБА_6 засуджений за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р.

Отже, приймаючи таке рішення, суд першої інстанції не звернув уваги, що за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. покарання було призначено відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вказаним вироком та за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р. Тому, остаточне покарання полягало призначенню за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України за оскаржуваним вироком та злочинів, за які він засуджений за попереднім вироком від 12.01.2017 р.

Отже, в цій частині апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою, оскільки суд першої інстанції невірно призначив покарання за сукупністю злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень п.25 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

У даному випадку, злочини за оскаржуваним вироком вчинені в період з середини грудня 2015 р. до 04.05.2016 р. Отже, ці злочини вчинені ОСОБА_6 в період невідбутого покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р., оскільки він 02.06.2015 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні.

Тому, з огляду на вимоги ст. 71 КК України та зазначені роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, спочатку призначивши покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано остаточне покарання призначив відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

При призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання повинно бути призначено саме за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_6 засуджений за оскаржуваним вироком, та злочинів, за які він засуджений за попереднім вироком від 12.01.2017 р.

Судом першої інстанції застосовано принцип часткового складання призначених покарань, з чим погоджується апелянт. При цьому, при складанні призначених покарань враховується саме покарання, яке призначено за вчинені злочини, та не враховується остаточне покарання, яке призначалося за попереднім вироком відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Посилання апелянта на необхідність призначення покарання лише на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не відповідає вимогам закону, оскільки остаточне покарання підлягає призначенню за сукупністю вироків, враховуючи, що злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив в період невідбутого покарання за вироком від 30.09.2011 р.

Отже, остаточне покарання слід призначити з застосуванням саме принципу ст. 71 КК України.

Тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки вимоги апелянта про неправильне застосування вимог ст. 71 КК України задоволенню не підлягають. Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, з ухваленням нового вироку з підстав, передбачених п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Згідно вироку, у строк покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, з 21.11.2016 р. по 27.02.2017 р., тобто до дня ухвалення вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно ч.1 та ч.2 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Як передбачено ч. 4 ст. 532 КПК України, судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення рішення судом апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції ці вимоги закону не враховані та, хоча і вірно визначений початок строку попереднього ув`язнення, але невірно визначено, що цей строк підлягає врахуванню до дня ухвалення вироку, тобто без врахування вимог ст. 532 КПК України.

Тому, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати у строк попереднього ув`язнення період з 21.11.2016 р. до набрання вироком законної сили, тобто до 24.05.2017 р. - дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за даним вироком, та злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_6 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 21.11.2016 р. до 24.05.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3