АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2326/16 Справа № 199/442/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002567 від 25 0003048 від 18 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року яким:
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-технічну освіту, неодруженого, не працюючого, проживавшого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченому ч.3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_6 04.11.2015 року приблизно о 09 год. 00 хв. знаходився на 7 поверсі будинку АДРЕСА_2 (перейменовано в м. Дніпро), де побачив відчинені двері до квартири АДРЕСА_3 вищевказаного будинку, яка належить потерпілій ОСОБА_9 . В цей момент у ОСОБА_10 раптово виник злочинний намір спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного з проникненням в житло.
Реалізуючи вказаний намір у вказаний час і місці ОСОБА_6 , проник через вхідні двері до квартири АДРЕСА_3 , які потерпіла ОСОБА_9 не встигла закрити, тим самим проник до житла, де діючи умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, а саме кухонним ножем, який він взяв на тумбочці та тримаючи його у правій руці, почав погрожувати потерпілій ОСОБА_9 , при цьому вимагаючи грошові кошти, які могли знаходитися у потерпілої.
Після чого, ОСОБА_11 , продовжуючи погрожувати кухонним ножем потерпілій ОСОБА_9 та вимагаючи при цьому грошові кошти почав штовхати руками останню, в результаті чого потерпіла впала на підлогу і в цей момент з її рук випала сумка, ОСОБА_11 підняв з підлоги вказану сумку, звідки дістав гаманець, який не представляє матеріальної цінності, витягнув з нього грошові кошти у сумі 180 грн., а гаманець викинув в тамбурі біля квартири АДРЕСА_4 .
ОСОБА_11 заволодівши грошовими коштами в сумі 180 грн. та ножем, який матеріальної цінності не представляє, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 180 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку було допущено неповноту судового слідства, та висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Мотивуючи апеляційну скаргу обвинувачений вказує що відповідно до його заяви про використання незаконних методів введення слідства було відкрито кримінальне провадження та внесене в ЄДРСР № 0000318. Відповідно до постанови від 27 травня 2016 року, вище вказане кримінальне провадження було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та обвинувачений оскаржив постанову про закриття кримінального провадження, та звернувся з відповідною заявою до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує на те ,що судом першої інстанції не було надано правової оцінки відсутності в матеріалах кримінального провадження, протоколу його затримання та обвинувачений посилається на незаконність його тримання у райвідділу поліції, де до нього застосовувалися недозволені методи ведення досудового розслідування.

Відповідно до апеляційної скарги обвинуваченого вбачається що суд першої інстанції використав покази свідка ОСОБА_12 , як докази вини. Однак відповідно до показів свідка ОСОБА_12 вбачається що після сварки влітку 2015 року, обвинувачений ОСОБА_6 до свідка ОСОБА_12 не з`являвся, тому на думку обвинуваченого судом не вірно дана оцінка вказаним показам та вони не можуть бути доказами винуватості обвинуваченого.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений вказує що відповідно до ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (201/10035/16-к) було скасовано постанову про закриття кримінального провадження № 0000318, та направлено матеріали на новий розгляд. Таким чином, обвинувачений в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно не було взято його покази щодо недозволених методів проведення досудового розслідування, що потягнуло за собою хибні висновки у вироку.

Обвинувачений вказує, що покази потерпілої ОСОБА_9 були не правдивими в частині тілесних ушкоджень, які вона отримала під час кримінального правопорушення. Але відповідно до висновку судово-медичного огляду № 5567 від 11.12.2015 року, у потерпілої ОСОБА_9 було виявлено лише хронічні хвороби, але не тілесні ушкодження про які вона заявляла в судовому засіданні.

Також обвинувачений вказує що судом не було взято до уваги що злочин який було здійснено 04.11.2015 року, було внесено до ЄРДР лише через місяць.

Так, відповідно до апеляційної скарги ОСОБА_6 вказує що він незаконно утримувався в районному відділенні поліції з 25.12.2015 по 29.12.2015 року та зазначає, що докази які були отриманні в даний період часу є неналежними та не могли бути використані як докази винуватості обвинуваченого під час ухвалення вироку.

Разом з тим, ОСОБА_6 вказує що характеристику яку було долучено до матеріалів кримінального провадження було отримано за містом проживання свідка ОСОБА_12 , однак обвинувачений ніколи не проживав за адресою АДРЕСА_5 . ,що на думку обвинуваченого свідчить про халатність працівників поліції при проведенні розслідування.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого, та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає ,що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч. 1 , 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального проводження, щодо ОСОБА_6 .

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не дав оцінки, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказували під час судового розгляду обвинувачений та його захисник.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не перевірив скарги обвинуваченого про застосування щодо нього під час досудового розслідування недозволених методів слідства.

Ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке,що принижує гідність, поводження або покарання.

Європейський суд з прав людини у свої рішення підкреслює, що коли особа висуває небезпідставну скаргу про погане поводження щодо нього зі сторони правоохоронних органів або інших представників держави, яке було незаконним та таким, що порушує ст.. 3 Конвенції, це вимагає проведення офіційного розслідування,здатного привести до встановлення та покарання винних у цьому осіб ( « Яременко про України», 2008 п.57, «Олександр Смирнов проти України», 2010 р п. 56).

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-1У « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, судом не були враховані.

Як убачається з вироку, висновки суду першої інстанції про відхилення доводів захисту та обвинуваченого щодо незаконних методів досудового слідства ґрунтуються на результатах службової перевірки та рішенні органу досудового слідства про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях певних працівників поліції.

Із змісту постанови слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області від 27 травня 2016 року убачається що, в ході перевірки були допитані працівники поліції, яки провадили затримання обвинуваченого та доставку до слідчого по кримінальному провадженню та скаржник- обвинувачений.

Зазначене рішення прокуратури не було оцінено місцевим судом з точки зору ефективності проведеного розслідування,залишено поза увагою те, що 25 грудня 2015 року обвинуваченого було затримано та доставлено до слідчого. В цей же день було проведено впізнання обвинуваченого та потерпіла вказала на нього як на особу яка на неї напала. Обвинувачений вказує на те, що він не має місця проживання, тому його тримали у відділу поліції та не відпускали. Саме у вказаний термін часу як вказує обвинувачений до нього були застосовані недозволені методи досудового розслідування.

Враховуючи те,що апеляційною інстанцією було за апеляційної скаргою обвинуваченого витребувано додаткові документи, які не були предметом дослідження органами , якими провадилась перевірки заяви обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, не можна погодитися що вказана перевірка була ефективною та версія обвинуваченого не знайшла свого підтвердження.

Крім того, колегія суддів не може не звернути уваги на те, що суд першої інстанції не перевірив доводи обвинуваченого про алібі та поклав тільки на сторону захисту виклик свідків на яких посилається обвинувачений, тоді як в силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист, що з огляду на вищевказане, було порушено судом. Крім того, виходячи з аналізу ст. 22 КПК, колегія суддів наголошує, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист, що з огляду на вищевказане, було порушено судом.

Вказані порушення вимог кримінально- процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16 січня 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 10 червня 2016 року, відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід - тримання під вартою продовжити до 16 січня 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4