АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/89/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 626/133/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 25 грудня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, українець, громадянин України, не працюючий, який знятий з реєстрації з адреси: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 30.05.2013р. Павлоградським міським судм Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304, ч.2 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 05.08.2014р. по відбуттю строку покарання, -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та йому призначено покарання 2 роки і 1 місяць позбавлення волі.
Оскільки відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_9 у межах даного кримінального провадження вже перевищував фактично призначене йому основне покарання, то обвинуваченого від відбування даного покарання звільнено.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Як встановив суд, 29 листопада 2014 року ОСОБА_9 спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходилися у приміському поїзді №6697 на ст.Красноград ПЗ у м.Краснограді Харківської області. При цьому перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 23 години 30 хв. у них виник умисел на вчинення хуліганства, в результаті чого вони усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, голосно висловлювались на адресу присутніх громадян нецензурною лайкою та не реагували на зауваження припинити протиправні дії. Таким чином, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_9 спільно з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, під час вчинення хуліганських дій, з метою заподіяння присутнім у потязі громадянам тілесних ушкоджень, завдали:

- ОСОБА_10 не менше 12 ударів в обличчя та тулуб, спричинивши йому: закриту черепно-мозкову травму зі струсом головного мозку, чисельні крововиливи на голові та обличчі, травматичну екстракцію 2-го зубу, забиту рану верхньої губи, крововиливи на лівому передпліччі, правій гомілці, тобто легкі тілесні ушкодження,

- та ОСОБА_11 , умисно нанесли не менше п`яти ударів по різним частинам тіла, завдавши йому фізичного болю.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду. Зазначає, що суд не допитав потерпілого ОСОБА_10 , понятих та експерта, внаслідок чого було порушено його право на захист. Крім того, вказує, що суд безпідставно врахував в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки це суперечить висновку лікаря-нарколога. В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений зазначив, що змінене прокурором обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, однак він змушений був погодитись з цим обвинуваченням з метою подальшого апеляційного оскарження вироку. Просить врахувати, що потерпілий ОСОБА_11 не звертався до правоохоронних органів з заявою про вчинення відносно нього злочину, потерпілим себе не визнавав, під час пред`явлення особи для впізнання в судовому засіданні не вказав на обвинуваченого як на особу, яка вчинила злочин. Також зазначає, що з потерпілим ОСОБА_10 не проведено жодної слідчої дії. Вказує також, що судом першої інстанції вчасно не вручено йому копію вироку, не надано можливості для ознайомлення з матеріалами справи. Крім того, вважає, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який вважав вирок законним, а апеляційну скаргу необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.15 ст.7, ст.22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ст.314, 318 КПК України встановлено загальний порядок проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду в суді першої інстанції. Згідно з цими вимогами, потерпілий має право брати участь на зазначених стадіях судового процесу, при цьому суд зобов`язаний повідомити потерпілого про призначення підготовчого судового засідання та викликати його у судове засідання для проведення судового розгляду.

Всупереч викладеним вимогам кримінального процесуального закону, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 не повідомлений та не викликаний належним чином судом першої інстанції в жодне з проведених судових засідань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду прокурором в порядку ст.ст.338, 341 КПК України змінено обвинувачення в суді та 23 грудня 2015 року подано змінений обвинувальний акт, відповідно до якого змінено кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.296 КК України.

Згідно з вимогами ст.338 КПК України копії зміненого обвинувального акта надаються, зокрема, потерпілому. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Однак ці вимоги кримінального процесуального закону залишились не виконані.

Так, обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням вручено 23 грудня 2015 року обвинуваченому та його захиснику, після чого судовий розгляд відкладено на 24 грудня 2015 року для його направлення потерпілим. З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням направлено потерпілому ОСОБА_10 24 грудня 2015 року. У цей же день завершено судовий розгляд. Таким чином, викладені вище вимоги ст.338 КПК України не виконані належним чином.

Викладені обставини свідчать про те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового розгляду, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки такі порушення перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Слід також зазначити і про те, що прокурор, подаючи суду обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, не дотримався вимог ч.2 ст.338 КПК України, не виклавши будь-які обґрунтування прийнятого ним рішення.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

На долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії CD-диску, згідно з зазначеною на конверті інформацією, повинні міститись звукозаписи судових засідань, проведених з 28 січня 2015 року по 20 листопада 2015 року. Однак, звукозаписи судових засідань на зазначеному СD-диску зафіксовані некоректно, їх відтворення є неможливим.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду. Враховуючи обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, журналах судових засідань та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису у даному випадку є істотним та таким, що тягне за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді вказаного кримінального провадження суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому вирок підлягає скасуванню, з призначенням, нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції необхідно провести новий судовий розгляд кримінального провадження, за результатами якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та перевіривши інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.п.5, 7 ч.2 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 25 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5