Справа № 442/4469/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/308/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 листопада 2016 року, відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Боромоля, Сумської обл., жителя АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 26 червня 2014 року Галицьким районним судом м. Львова за ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України на п`ять років три місяці позбавлення волі,
засуджено за ст. 391, ст. 71 КК України на п`ять років шість місяців позбавлення волі,
На підставі ч.5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 червня 2016 року по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обраний тримання під вартою.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи раніше судимим, останній раз 26 червня 2014 року Галицьким районним судом м. Львова за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців, на шлях виправлення не став, а знову скоїв злочин.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 після призначення йому покарання згідно вищевказаного вироку, 13 січня 2015 року прибув для його відбуття до кінцевого терміну 28 березня 2017 року у Дрогобицьку виправну колонію УДПтС України у Львівській області №40, що по вул. Трускавецькій, 77, в м. Дрогобич, Львівської області. Відбуваючи дане покарання, був ознайомлений із режимом утримання в місцях позбавлення волі, і зокрема, з особливостями відбуття покарання у Дрогобицькій ВК №40, однак до праці ставився незадовільно, неодноразово і систематично порушував режим утримання, за що був підданий накладенню стягнень з боку адміністрації ДВК №40. За скоєння протягом 2015-2016 років порушень режиму утримання, обвинувачений ОСОБА_7 був підданий накладенню на нього 21-ого дисциплінарного стягнення, з них 5 разів поміщався в ДІЗО та 1 раз в приміщення камерного типу.
В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , на протязі менше одного року після закінчення стягнення у вигляді утримання в ПКТ та ДІЗО, належних для себе висновків із проведеної з ним профілактичної роботи не зробив, та будучи ознайомлений із правилами і обов`язками посадових осіб Дрогобицької ДВК №40, вчинив злісну непокору представникам адміністрації даної установи.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 08 червня 2016 року, о 11 год. 30 хв. був попереджений начальником відділення СПС №5 Дрогобицької ВК №40 лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_9 , що у відповідності з вимогами Кримінально-виконавчого кодексу України, та згідно графіку прибирання засудженим камери ДІЗО №4 у червні місяці 2016 року з 03.06.2016 року по 16.06.2016 року, затвердженого 03.06.2016 року начальником Дрогобицької виправної колонії №40 підполковником внутрішньої служби ОСОБА_10 , він повинен був виконувати такі роботи 08.06.2016 року і не пред`явив в той час будь-яких поважних причин, що перешкоджають йому у виконанні цих робіт.
08.06.2016 року о 11 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , після пред`явлення йому представником адміністрації ДВК №40 лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_11 конкретної законної вимоги отримати спецінвентар і приступити до прибирання камери ДІЗО №4, умисно, з метою вчинення непокори адміністрації місць позбавлення волі, відкрито і неодноразово відмовлявся виконати цю вимогу, в тому числі в демонстративній формі, тобто в присутності інших працівників чергового наряду та засуджених ДВК №40, у зухвалій формі вказуючи, що прибирання камери ДІЗО №4 принижує його чоловічу гідність, усвідомлюючи в той час, що така робота в законному порядку була йому приписана згідно графіка виконання робіт засудженими у ДВК №40 з 03.06.2016 року по 16.06.2016 року; вказана посадова особа має право пред`являти вимогу виконання ним даної роботи; він сам, згідно Закону, був зобов`язаний виконати дану роботу; він, враховуючи всі об`єктивні та суб`єктивні обставини, міг у даний час виконати вказану роботу, про що, зокрема, свідчить довідка медичної частини начальника медичної служби від 08.06.2016 року про те, що за станом здоров`я він може залучатися до робіт по благоустрою на території установи.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 не оспорює доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, однак вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Зазначає, що ОСОБА_7 13 січня 2015 року прибув у Дрогобицьку виправну колонію УДПтС України у Львівській області для відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці позбавлення волі за вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, при цьому, кінцевий термін відбуття покарання зазначено 28 березня 2017 року.
Наголошує, що 17 червня 2016 року, в межах кримінального провадження №0001408, ухвалою слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 листопада 2016 року залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Звертає увагу на те, що на момент обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, невідбута частина покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року становила дев`ять місяців одинадцять днів позбавлення волі.
Покликається на те, що Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області при ухваленні 29 листопада 2016 вироку відносно ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.71 КК України, не встановлено невідбуту частину основного покарання і не зазначено його вид та розмір.
Акцентує, що призначивши ОСОБА_7 покарання за ст. 391 КК України у виді одного року позбавлення волі, суд неправильно встановив невідбуту частину основного покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року, застосувавши положення ст. 71 КК України, остаточно визначив обвинуваченому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі, тоді як невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 9 місяців 11 дні.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
Крім цього зазначає, що слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема дані, які стосуються відбуття засудженим покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.
Просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
Відповідно до положень ст. 71 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року, та остаточно призначити покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам місцевий суд дав належну правову оцінку та вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 391 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок місцевого суду лише в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 не оспорює доведеність вини та кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а не згідний з призначенням покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П.1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, і суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань та зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною, зокрема, треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року за ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України на п`ять років три місяці позбавлення волі. При цьому, кінцевий термін відбуття зазначеного покарання 28 березня 2017 року.

Отже, невідбута частина покарання ОСОБА_7 за вищенаведеним вироком станом на 17 червня 2016 року (обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах даного кримінального провадження), становила дев`ять місяців одинадцять днів позбавлення волі.

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 391 КК України і призначено покарання у виді одного року позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі, тоді як невідбута частина покарання за попереднім вироком становила дев`ять місяців одинадцять днів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив невідбуту ОСОБА_7 частину основного покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2014 року, тим самим порушив вимоги передбачені ч.1 ст. 71 КК України, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 391 КК України на один рік позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до одного року восьми місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 червня 2016 року по 17 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_12 ОСОБА_13