ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
№ 5-306км17 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 07 червня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-франківської області від 15 вересня 2016 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костр РФ, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, раніше неодноразово судимого, останній раз 24 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці,
- за 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 ККОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 місяців.
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 листопада 2016 року вирок Коломийського міськрайонного суду від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 , маючи незняті та непогашені судимості проти власності, на шлях виправлення не став та правильних висновків для себе не зробив, а й надалі продовжив злочинну поведінку. Так, 05 квітня 2016 року о 17:10 ОСОБА_6 , перебуваючи в будівельно-господарському гіпермаркеті «Епіцентр К», що знаходиться в м. Коломиї на вул. Карпатській, 184, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно заволодів трьома розвідними ключами 300 мм «Монтеро», загальною вартістю 575, 82 грн. Після вказаного, ОСОБА_6 місце вчинення злочину намагався залишити, однак, на виході з магазину був зупинений працівниками служби безпеки даного гіпермаркету.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засудженого, внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Так, зокрема прокурор зазначає, щоОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 321 КК і, відповідно до положень статей 89, 90 КК України, вказані судимості на час постановлення вироку не погашені. За новим вироком злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, також відноситься до умисних злочинів і, по відношенню до злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 321 КК, утворює рецидив. Місцевий суд, на думку прокурора, безпідставно не визнав за обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, а апеляційний суд відповідних аргументів апеляційної скарги прокурора не спростував, а лише вказав, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ознакою повторності, а тому не утворюють рецидиву, що, на думку прокурора, вказує на неправильне тлумачення закону. Крім того, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання, з огляду на те, що він раніше був 12 разів судимий за умисні злочини і належних висновків для себе не зробив, є занадто м`яким.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з судових рішень, ОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення умисних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 321 КК і, згідно зі ст.ст. 89, 90 КК України, вказані судимості на час постановлення нового вироку, не погашені.
Разом з тим, посилання прокурора про наявність та необхідність визнання за обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання - рецидиву злочину, суперечить обвинувальному акту, у якому така обставина відсутня.
Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію (в даному випадку повторність), суд не може ще раз врахувати її як рецидив при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, місцевий суд обґрунтовано не визнав за обставину, що обтяжує покарання - рецидив, а апеляційний суд належним чином перевірив ці доводи апеляційної скарги прокурора та спростував їх, вказавши, що дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому не утворюють рецидиву.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та даним, що характеризують особу засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості.
Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 , будучи неодноразово засудженим за вчинення умисних злочинів, перебуваючи на обліку у наркологічному кабінеті, не влаштувавшись на роботу, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а вчинив замах на таємне викрадення чужого майна, повторно.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, внаслідок мякості призначеного покарання, як про це ставить питання у касаційній скарзі прокурор.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об`єктивного розгляду справи, перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
З урахуванням наведеного, керуючись 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів», колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3