АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/2609/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/25/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2017р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 03.04.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0000896 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
1)08.06.1999 р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.141, ст. 44 КК України (в ред. 1960 р.) до покарання у виді
позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.45 КК України (в ред. 1960 р.)
звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 р.;
2)24.09.2001 р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
11.09.2003 р. звільненого від відбування покарання згідно зі ст. 3 ЗУ«Про амністію»;
3) 22.09.2004 р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.;
4)27.09.2005 р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.;
5)09.06.2008 р. Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст. 185, ч.2, ст. 307, ст. 69, ч.2 ст.315, ст. 69 ст.ст. 70, 71 КК
України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
06.06.2011 р. звільненого умовно-достроково на невідбутий термін
11 міс. 5 дн.;
6) 19.12.2011 р. Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу
за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6 міс.;
7)08.02.2012 р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185, ч.3, ст. 15, ч.2 ст.185, ст. 69, ч.1 ст.70 , ч.4 ст.70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6 міс.
07.08.2014 р. звільненого від відбування покарання згідно зі ст.7 ЗУ «Про амністію»;
8) 09.12.2014 р.Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу
за ч.3, ст.15, ч.2.ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком 5 міс.;
9)25.12.2014 р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1р. 6міс.;
10)01.04.2015 р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.;
11)09.09.2015 р. Центрально-Міським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.;
12)28.10.2015 р.Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.185, ч.2, ст.190, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 2р. 2міс.;
13) 25.02.2016 р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст. 15 , ч.2 ст.185, ч.2, ст.185 , ч. 1 ст.70 КК України до покарання
у виді позбавлення волі строком на 2р.
25.02.2016 р. звільненого із зали суду по відбуттю строку покарання;
14) 19.07.2016 р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 1р., звільненого від відбування покарання з випробуванням
строком на на 1р.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2016р.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р. 6міс., з покладанням у відповідності до ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу у Дніпропетровської області від 19 липня 2016р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі, строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
У відповідності до ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, виключивши з його резолютивної частини, зазначення на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
В іншій частині, рішення суду залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у скоєні злочину за те, що він повторно, 02.04.2016р., приблизно о 19.40 год., знаходячись у приміщенні магазину «Продукти 51» TOB «АТБ» що за адресою: м.Кривий Ріг, вул.Космонавтів, 13, реалізуючи миттєво виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, намагався викрасти з прилавку магазину дві упаковки кави «Jacobs Monarch розчинна» 400 г., загальною вартістю 384, 26 грн., без урахування ПДВ, поклавши їх собі під куртку та не розплатившись за товар, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, проте був зупинений співробітниками служби охорони, однак не довів свій намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі.
Таким чином, ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочину, оскільки був викритий у вчиненні злочину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 магазину «Продукти 51» TOB «АТБ-маркет» міг бути спричинений майновий збиток на загальну суму 384,26 грн. (без ПДВ).
Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказав, що суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_6 , двічі застосував ст.75 КК України, після призначення покарання за злочин, вчинений за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила колегію суддів, змінити рішення суду першої інстанції, виключивши з резолютивної частини вироку зазначення суду на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Рішення суду першої інстанції, виходячи з вимог ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає в межах апеляційної скарги.
Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено, судом першої інстанції, за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції застосував закон який не підлягає застосуванню і це згідно п.2 ч.1ст.413 КПК України вважається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і тягне за собою зміну судового рішення, - колегія суддів вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції, обвинуваченому за скоєний злочин за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., і на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р. 6міс., поклавши, у відповідності до ст.76 КК України, певні обов`язки.
За сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання, з покаранням призначеним попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 липня 2016р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі, строком на 2р., та на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
У відповідності до ст.76 КК України суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виходячи з приписів ст.ст.33, 70 КК України, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції законно призначив обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за яким його засуджено вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу у Дніпропетровської області від 19 липня 2016р., після скоєння злочину, за який йому призначено покарання оскаржуваним вироком.
Щодо виду і розміру призначеного обвинуваченому покарання, то на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно призначив йому покарання з застосуванням двічі ст.ст. 75,76 КК України.
Тоді як, згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»(із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.):
- у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст. 70 КК Украъни остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру(Пункт 23 в редакції постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 р.);
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за злочин за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України проаналізував матеріали кримінального провадження(ар.кр.пр.43 - 56, т.1, ар.пр.26-29, т.2), врахувавши обставини зазначені в ст.65 КК України, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, дійшовши, на думку колегії суддів, законного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, з застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_6 також було звільнено від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, а новий злочин він вчинив до ухвалення першого вироку, суд першої інстанції повинен був, призначити покарання за новий злочин, застосувавши правила ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, після чого застосовувати положення ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому двічі застосував положення ст.75 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2ч.1ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, виключивши із резолютивної частини вироку подвійне застосування ст.75, ст.76 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Змінити вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч. 3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Виключити із резолютивної частини вироку зазначення суду на подвійне застосування ст.75 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за новим вироком і попереднім вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 19 липня 2016р., остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2р.
На підставі п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (кримінально-виконавчу інспекцію).
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 . ОСОБА_4