АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/8/17 Єдиний унікальний номер справи: 664/1891/15-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 ч 2, 317 ч 1 , 317 ч 2, 309 ч 2, 311ч 1 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі:ОСОБА_5
за участі прокурора: обвинуваченої: ОСОБА_6 ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 липня 2015 року відносно:
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сімферополь АР Крим, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, не одруженої, що має на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима у порядку ст. 89 КК України, по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.07.2015 року ОСОБА_7 призначене покарання:
за ч 2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю обвинуваченої;

за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці;

за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є особистою власністю обвинуваченої;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці;

за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу у розмірі 850 гривень.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є особистою власністю обвинуваченої з поміщенням обвинуваченої до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід змінено з домашнього арешту на тримання під вартою , взято під варту із залу суду.

Зарахувано у строк відбування покарання період тримання обвинуваченої під вартою з 20.04.2015 року по 05.05.2015 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати .
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватою у тому, що вона:
при невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи умисно незаконно придбала та зберігала з метою збуту речовину, що згідно висновку експерта № 580-х від 06.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,03 г., яку у подальшому, 05.04.2015 року близько 12:30 годин, перебуваючи на території розташованої біля торгового центру «Біла Акація» по вул. Крилова у м. Цюрупинськ Херсонської області незаконно збула шляхом продажу за 200 грн. ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупівлі, чим вчинила кримінальне правопоршуеня передбачене за ч 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання, збут особливо небезпечних наркотичних засобів в місцях масового перебування громадян;

при невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи діючи повторно, умисно незаконно придбала та зберігала з метою збуту речовину, що згідно висновку експерта № 622-х від 10.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,008 г., яку у подальшому, переслідуючи корисливий умисел, 09.04.2015 року близько 19:00 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 незаконно збула шляхом продажу за 250 грн. ОСОБА_10 ході проведення оперативної закупівлі, тим самим скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання, збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

У період часу з 18:06 години до 19:00 години 09.04.2015 року, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 умисно незаконно надала приміщення зазначеної квартири для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме: забезпечила можливістю, ОСОБА_10 та невстановлених осіб чоловічої і жіночої статі, використати у вказаний період часу приміщення своєї квартири для незаконного вживання ними наркотичних засобів, шляхом внутрішньовенної ін`єкції з використанням медичного шприцу градуйованого на 5 мл., в середині якого згідно висновку експерта № 622-х від 10.04.2015 року містяться залишки особливо небезпечного наркотичного засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,008 г., чим вчинила кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 317 КК України - надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.

При невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи, діючи повторно, переслідуючи прямий умисел, незаконно придбала та зберігала з метою збуту, речовину, що згідно висновку експерта № 640-х від 17.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,022 г., яку у подальшому, переслідуючи корисливий умисел, 15.04.2015 року близько 18:00 години, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 незаконно збула шляхом продажу за 100 грн. Петрову в ході проведення оперативної закупівлі, тим самим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання, збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

При невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи, діючи повторно, переслідуючи прямий умисел, незаконно придбала та зберігала з метою збуту речовину, що згідно висновку експерта № 666-х від 23.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою 0,052 г., яку у подальшому, переслідуючи корисливий умисел, 20.04.2015 року близько 12:50 годин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 незаконно збула шляхом продажу за 250 гривень ОСОБА_10 , в ході проведення оперативної закупівлі, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, зберігання, збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

У період часу з 12:58 години до 13:10 години 20.04.2015 року, перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел, незаконно надала приміщення зазначеної квартири, для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме: забезпечила можливістю ОСОБА_10 , та невстановленим особам чоловічої статі, використати у вказаний період часу приміщення своєї квартири для незаконного вживання ними наркотичних засобів, шляхом внутрішньовенної ін`єкції з використанням медичних шприців, які у подальшому було виявлено та вилучення під час проведення санкціонованого обшуку від 20.04.2015 року в період часу з 14:10 годин до 15:10 год. тим самим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 317 КК України кваліфікуючими ознаками якого є надання приміщення з метою вживання наркотичних засобів, вчинене повторно.

При невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи, діючи повторно, переслідуючи прямий умисел, незаконно придбала з метою збуту речовину, які згідно висновку експерта № 668-х від 24.04.2015 року є особливо небезпечними наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 0,264 грами, який у подальшому, зберігала за місцем свого мешкання з метою збуту, до виявлення та вилучення вказаного наркотичного засобу працівниками міліції 20.04.2015 року близько 14:10 годин у ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 .

В ході проведення обшуку у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . було виявлено та вилучено три медичні шприци градуйовані на 5 мл., два медичні шприци градуйовані на 2 мл., на внутрішніх стінках виявлено залишки речовини червоно-бурого кольору, яка згідно висновку експерта № 669-х від 24.04.2015 року містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,004 грами та три емальовані каструлі на зовнішніх та внутрішніх поверхнях яких виявлено речовину коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 665-х від 04.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - опій ацетильований, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,184 грами.

Тим самим ОСОБА_7 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

При невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи діючи повторно, переслідуючи прямий умисел, незаконно придбала без мети збуту, наркотичну речовину яка згідно висновку експерта № 670-х від 23.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 409,86 грами, яку у подальшому зберігала за місцем свого мешкання у кв. АДРЕСА_3 , , до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку 20.04.2015 року в період часу з 14:10 годин до 15:10 год., чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання, зберігання без мети збуту, наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 317 КК України.

При невстановлених обставинах, місці та часі, у невстановленої особи переслідуючи прямий умисел, незаконно придбала без мети збуту, прозору речовину - прекурсор, яка згідно висновку експерта № 667-х від 24.04.2015 року є прекурсором, який не є наркотичним засобом, але обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти, масою 0,165 грами, яку у подальшому зберігала за місцем свого мешкання у кв. АДРЕСА_3 , до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції в ході проведення обшуку 20.04.2015 року в період часу з 14:10 год. до 15:10 год, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 311 КК України - незаконне придбання, зберігання прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

Обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду є необґрунтованим і не законним через істотне порушення судом кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та порушення судом вимог ст. 62 Конституції України.

Просить скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена вказує, що суд першої інстанції не врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме її щире каяття та наявність малолітнього сина 2009 року народження, що на її думку є підставою для пом`якшення призначеного їй покарання на підставі ст. 69 КК України.

Інші учасники кримінального провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримала заявлені обвинуваченою апеляційні вимоги та зазначила думку прокурора, який вказав на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
З огляду на положення ч. 2 ст.394 та ч 1 ст. 404 КПК України , та враховуючи , що в апеляційній скарзі обвинувачена обмежилася загальною вказівкою на істотне порушення судом кримінального процесуального закону, колегія суддів в апеляційному порядку перевіряє дотримання судом вимог кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Так, із матеріалів провадження та технічного запису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції роз`яснив ОСОБА_7 суть пред`явленого їй обвинувачення, після чого вона вказала, що вину у вчинені інкримінованих ій кримінальних правопорушень визнає у повному обсязі і фактичних обставин не оспорює.
Учасники провадження визнали недоцільним, дослідження доказів щодо обставин, які не оспорюються, суд пересвідчився, що така позиція учасників судового провадження є добровільною, вони правильно розуміють зміст цих обставин та роз`яснив межі апеляційного оскарження судового рішення постановленого за результатами судового розгляду у визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України порядку.
Отже не можна визнати обгрунтованими доводи апеляційної скарги про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке на думку апелянта є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду.
Твердження апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними, з огляду на те, що висновки суду підтверджуються дослідженими в порядку ч 3, 4 ст. 349 КПК показаннями самої обвинуваченої, яка в ході допиту в суді розповіла про обставини вчинення нею кримінальних правопорушень, які відповідають обставинам, зазначеним в обвинувальному акті .
Передбачених ч. 2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду , як про те просить обвинувачена в апеляційній скарзі , не встановлено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію її дій за ст. 307 ч. 2, ст.317 ч.1, ч. 2, ст. 309 ч. 2, ст.311 ч. 1 КК України ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказах та відповідають встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом із тим у порядку ч 2 ст. 404 КПК України колегія суддів звертає увагу , що кваліфікуючи дії обвинуваченої за першим епізодом вчиненим 05.04.2015 року за ч. 2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання, збут особливо небезпечних наркотичних засобів в місцях масового перебування громадян, суд, всупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки відповідно до обвинувального акту такі дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання , зберігання, збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
З огляду на викладене, у зв`язку із порушенням вимог кримінального процесуального закону вирок суду в цій частині належить змінити та виключити із мотивувальної частини вироку посилання на вчинення збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в місцях масового перебування громадян, як на кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченої за першим епізодом злочину вчиненого 05.04.2015 року.
Доводи обвинуваченої щодо несправедливості призначеного їй покарання внаслідок надмірної суворості , є необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченої яка посередньо характеризується, не перебуває на обліку у лікаря нарколога , відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Обставинами , що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Саме ці обставини, які підлягають врахуванню при призначені покарання і дали суду підстави для призначення покарання, максимально наближеного до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1, 2 ст. 317 КК України , а тому не має підстав вважати призначене обвинуваченій покарання несправедливим через його суворість, як про те вказує в апеляційній скарзі обвинувачена.

Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченої та досліджені в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчинених злочинів та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Так, вбачається, що обвинувачена раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, хоча в силу ст. 89 КК України є такою, що не має судимості, не працює, супільно- корисною працею не займається, посередньо характеризується, вчинила ряд злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Колегія суддів вважає, що наявність у обвинуваченої малолітньої дитини, її щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину з наведених вище підстав, не є такими обставинами, які зменшують суспільну небезпечність скоєних злочинів.

Призначене обвинуваченій покарання відповідає положенням ст. 69-1, 50, 65 КК України та, на думку колегії суддів, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

На підставі наведеного апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із 20.04.2015 року по 05.05.2015 року та з 14.07.2015 року по 26.01.2017 року належить зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405, 394, 411, 412, 415, 409 , 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14 линя 2015 ркоу щодо ОСОБА_7 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку посилання на вчинення збуту особливо небезпечних наркотичних засобів в місцях масового перебування громадян, як на кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченої за першим епізодом злочину вчиненого 05.04.2015 року.
В решті цей же вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із 20.04.2015 року по 05.05.2015 року та з 14.07.2015 року по 26.01.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців , а обвинуваченою у той же строк із дня отримання копії цієї ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
копія вірна, ухвала набирає законної сили 26.01.2017 року

суддя ОСОБА_2