АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/462/17 Справа № 699/89/17 Категорія: ч. 2 ст. 156 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та начальника Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, з середньо освітою, розлученого, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.08.2007 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України згідно постанови Придніпровського районного суду Черкаської області від 04.07.2012 р. умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 9 місяців 9 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання приєднано невідбуту частину призначеного йому покарання по вироку Корсунь-Шевченківського районного суду від 09.08.2007 р. за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді семи років шести місяців позбавлення волі та на підставі ст. 81 КК України згідно постанови Придніпровського районного суду від 04.07.2012 р. звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 9 днів, визначивши її у вигляді шести місяців позбавлення волі, та остаточно визначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В строк відбування покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 17.11.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 09.08.2007 р. Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 115 КК України, на шлях виправлення не став та, маючи непогашену в законному порядку судимість, під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком суду знову вчинив умисне кримінальне правопорушення.

Так, 31.07.2012 року о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_11 , знаходячись в с. Сахнівка Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, рухаючись по центру зазначеного села, наздогнав малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла з магазину додому та, керуючись сексуальним спонуканням, спрямованим на задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, посягнув на статеву недоторканість і нормальний фізичний та психічний розвиток потерпілої ОСОБА_9 , застосувавши фізичну силу, а саме, схопивши потерпілу проти її волі на руки, відніс останню на територію колишнього дитячого садка, розташованого у цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , де вчинив щодо неї розпусні дії (розбещення) сексуального та фізичного характеру, що здатні викликати фізичне та моральне розбещення, а саме шляхом оголення статевих органів потерпілої та свого статевого органу, став ним водити по її частинах тіла - нижній частині живота та її статевому органу.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та начальник Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати відносно нього ст. 69 КК України та призначити йому менш суворе покарання.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що, призначивши занадто суворе покарання, суд першої інстанції не врахував, що його дружина є інвалідом ІІІ групи, що він має поганий стан здоров`я, а саме хворіє на гепатит С, туберкульоз та гіпертонію, а також має позитивну характеристику по місцю проживання й подяку від начальника СІЗО № 30 за сумлінну працю та гарну поведінку.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11.04.2017 р. та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 156 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання просить частково приєднати невідбуте покарання за вироком Корсунь-Шевченківського районного суду від 09.08.2007 за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. Також просить дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. ст. 50, 65 КК України стосовно загальних засад його призначення. Оскільки через ці засади реалізуються принципи законності, справедливості обґрунтованості та індивідуалізації покарання, особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попереджених нових злочинів. Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини цього злочину, його наслідки та дані про особу засудженого. Тобто реалізація мети покарання пов`язана із вибором його виду та розміру.

Зокрема, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якого визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повному обсязі зазначені вимоги закону не дотримався та всупереч положень ст. ст. 50 та 65 КК України не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого. Судом залишено поза увагою той принцип, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визнавши обставиною, що пом`якшує покарання, вибачення перед потерпілою, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, що мають кримінально-правове значення, під якими передбачаються позитивні і негативні соціальні, фізичні, психічні і правові характеристики особи.

При цьому, зазначає апелянт, обвинувачений ОСОБА_7 вже притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у виді реального позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів. Тому судом першої інстанції недостатньо враховано наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримав подану обвинуваченим апеляційну скаргу, та просили відхилити апеляцію прокурора. ОСОБА_7 указав, що він визнає свою вину і повністю розкаюється, однак просить пом`якшити йому покарання, оскільки має складний стан здоров`я й вбачає, що це покарання нівелює його шанси вийти на свободу.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого. Вказав, що призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким і не буде достатньо сприяти його виправленню.

Потерпіла підтримала позицію прокурора.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження колегією суддів було визнано доцільним провести часткове дослідження матеріалів кримінального провадження, зокрема в частині даних, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України, з середньо освітою, розлучений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 09.08.2007 року Корсунь-Шевченківським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України згідно постанови Придніпровського районного суду Черкаської області від 04.07.2012 р. умовно-достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 9 місяців 9 днів, за місцем проживання характеризується посередньо (а.с. 121), у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває (а.с. 129, 130).

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В цілому колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчиненого правопорушення, обґрунтовано визнав винуватість ОСОБА_7 доведеною, вірно визначив кваліфікацію злочину і призначив особі необхідне і достатнє покарання для належного виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Посилання обвинуваченого на суворість призначеного відносно нього покарання, колегія суддів вбачає необґрунтованим й апеляційну скаргу відхиляє з наступних міркувань.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, особі винного. Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував вибачення перед потерпілою та негативний стан здоров`я обвинуваченого як обставини, що пом`якшують покарання, й рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив необхідність призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки він вчинив новий умисний злочин під час невідбутого строку покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого він був умовно-достроково звільнений. Суд обґрунтовано приєднав до покарання за новим вироком частину покарання за попереднім вироком, й визначив сукупне покарання, яке є більшим за кожне з двох окремих покарань, як того вимагає ч. 4 ст. 71 КК України.

Оцінюючи наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи щодо мотивів пом`якшення покарання, а саме те, що його дружина є інвалідом ІІІ групи, що він має поганий стан здоров`я та хворіє на гепатит С й гіпертонію, а в минулому хворів на туберкульоз, а також позитивну характеристику по місцю проживання та подяку від начальника СІЗО № 30 за сумлінну працю та гарну поведінку, колегія суддів не вважає їх такими, які дають обґрунтовані підстави для призначення йому більш м`якого покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, чого власне він і бажає. Колегія суддів не вбачає підстав ні для призначення обвинуваченому іншого більш м`якого покарання ніж позбавленні волі, ні для призначення меншого строку покарання у виді позбавленні волі, ні для зменшення частки приєднаного до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком, враховуючи, що він, маючи непогашену судимість за умисний особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, будучи звільненим умовно-достроково від відбування попереднього покарання, знову вчинив умисний злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи під час строку умовно-дострокового звільнення.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, колегія суддів не вважає доцільним їх задовольнити з огляду на таке.

Щодо твердження прокурора про недостатність врахування місцевим судом обставини щодо рецидиву злочину у обвинуваченого, колегія суддів враховує, що такий рецидив (легальний рецидив) в його діях присутній, адже він вчинив новий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, маючи не зняту або не погашену судимість за попередній умисний злочин проти життя та здоров`я особи, протягом невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні на підставі ст. 81 КК України. Однак, колегія суддів не вбачає їх обґрунтованими, оскільки зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому визнав рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину й призначив ОСОБА_7 основне покарання за ч. 2 ст. 156 КК України в межах, встановлених в санкції зазначеної частини статті Особливої частини КК України, при цьому не найнижчу межу, встановлену в санкції за цей злочин.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі реально на певний строк, оскільки обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання в місцях позбавлення волі та не став на шлях виправлення. Колегія суддів також погоджується з тим, що основне покарання у виді позбавленні волі саме на п`ять років і шість місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого; враховує обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів не знаходить обґрунтованих підстав для зміни чи скасування вироку з мотивів, які указані в апеляційних скаргах.

Також колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.11.2016 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та начальника Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 11 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання ухвали суду.

Головуючий :

Судді :