АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 рок, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.07.2015 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 2 роки.

Цивільний позов представника потерпілої сторони ТОВ «Комфі Трейд» задоволено в повному обсязі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він згідно наказу ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг» (1) № 1017-к від 04.09.2015 року, був прийнятий на посаду фахівця з викладення підрозділу з обслуговування роздрібних мереж ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг». При цьому, відповідно до договору № 36744 «Об оказании услуг» від 01.03.2011, укладеного між ТОВ «Комфі Трейд» () та ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг», ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виконував свої посадові обов`язки в приміщенні магазину «COMFY» ТОВ «Комфі Трейд», що за адресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а. На підставі договору № 1 про повну матеріальну відповідальність від 04.09.2015, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження товарно-матеріальних цінностей товариства, що перебували в його віданні.
Разом з цим, ОСОБА_6 , виконуючи свої функціональні обов`язки на посаді фахівця з викладення підрозділу з обслуговування роздрібних мереж в приміщенні магазину «COMFY» ТОВ «Комфі Трейд», що за адресою: м. Київ, пр.-т Московський, 11-а, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення корисливого злочину, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив корисливі злочини за наступних обставин.
Так, досудовим розслідуванням встановлено, що ТОВ «Комфі Трейд» співпрацює з ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг» на підставі договору № 36744 «Об оказании услуг» від 01.03.2011. Відповідно до п. 2.1. вищевказаного договору ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг» приймає на себе зобов`язання надати послуги ТОВ «Комфі Трейд» з надання персоналу, котрий перебуває в трудових відносинах з ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг». На підставі наказу № 1017-к від 04.09.2015, ОСОБА_6 , прийнято на посаду фахівця з викладення підрозділу з обслуговування роздрібних мереж ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг» за основним місцем роботи.
Відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність за № 1 від 04.09.2015, укладеного між ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг» та ОСОБА_6 , останній: «обіймає посаду фахівця з викладення безпосередньо пов`язану з прийманням і здачею переданих йому грошових цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством грошових цінностей, і в зв`язку з викладеним зобов`язується: дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або/та обробки матеріальних цінностей підприємства, установи, організації і вживати заходів до відвернення їх шкоди; вести облік, складати і подавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей; брати участь в інвентаризації довірених йому матеріальних цінностей».
Згідно з посадовою інструкцією фахівця з викладення ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг» від 04.09.2015, з якою ОСОБА_6 , ознайомився шляхом її підписання, ОСОБА_6 виконує функції з видачі товару клієнтам, супроводження угод, підготовки товару до видачі, прийом товару, антикрадіжної підготовки, та несе повну матеріальну відповідальність за основні засоби, матеріальні активи і цінності, надані йому в особисте користування для виконання посадових обов`язків по акту приймання - передачі чи іншому документу; товарно-матеріальні цінності, передані йому під звіт для зберігання, обробки, продажу, відпуску, перевезення чи іншого їх застосування/використання в ході виконання посадових обов`язків».
Так, в період часу з 01 вересня 2015 по 07 вересня 2015 в приміщенні магазину «COMFY», що за адресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а, у ОСОБА_6 , що перебував на посаді фахівця з викладення підрозділу з обслуговування роздрібних мереж ТОВ «Смарт Солюшнс Аутсорсінг», відповідно до наказу № 1017-к від 04.09.2015, та був матеріально-відповідальною особою згідно договору № 1 про повну матеріальну відповідальність від 04.09.2015, виник злочинний умисел, направлений на привласнення товарно-матеріальних цінностей, що перебували його віданні, належних ТОВ «Комфі Трейд», що співпрацює з ТОВ «Смарт Голюшнс Аутсорсінг», вчинене повторно.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, а саме товарно-матеріальних цінностей, належних ТОВ «Комфі Трейд» та які перебували у віданні ОСОБА_6 , останній у вечірній час доби, у період часу з 01 вересня 2015 по 07 вересня 2015, перебуваючи в приміщенні складу для товару магазину «COMFY», що за адресою: м. Київ, пр.-т Московський, 11-а, здійснив розпакування упаковки планшетного комп`ютера Apple iPad Air Wi-Fi Cellular 128GB Gold (Serial No. DMPPR1RJG5YR, IMEI49575), дістав з упаковки планшетний комп`ютер Apple iPad Air Wi-Fi Cellular 128GB Gold (Serial No. DMPPR1RJG5YR, IMEI49575) та зарядний пристрій до нього, після чого помістив вищевказані планшетний комп`ютер та зарядний пристрій до свого рюкзака.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, а саме товарно-матеріальних цінностей, належних ТОВ «Комфі Трейд», та які перебували у віданні ОСОБА_6 , останній у невстановлений, вечірній час доби, у термін з 01 вересня 2015 по 07 вересня 2015, здійснив винесення у власному рюкзаку вищевказаних планшетного комп`ютера та зарядного пристрою до нього за межі приміщення вищевказаного магазину, привласнивши їх, та в подальшому розпорядився ними, тим самим завдавши ТОВ «Комфі Трейд» матеріальної шкоди на суму 22 499,17 гривень без ПДВ.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , виконуючи свої функціональні обов`язки на посаді фахівця з викладення підрозділу з обслуговування роздрібних мереж, 08.09.2015, у невстановлений вечірній час доби, перебуваючи в приміщенні магазину «COMFY» ТОВ «Комфі Трейд», що за адресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а, будучи матеріально відповідальною особою, здійснив привласнення товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Комфі Трейд».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, а саме товарно-матеріальних цінностей, належних ТОВ «Комфі Трейд», та які перебували у віданні ОСОБА_6 , останній перебуваючи в приміщенні складу для товару, магазину «COMFY», що за дресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а, здійснив розпакування упаковки планшетного комп`ютера Apple iPad Air Wi-Fi 16GB Space Gray (Serial No. DMQNML0TG5VJ), дістав з упаковки планшетний комп`ютер Apple iPad Air Wi-Fi 16GB Space Gray (Serial No. DMQNML0TG5VJ) та зарядний пристрій до нього, після чого помістив вищевказані планшетний комп`ютер та зарядний пристрій до свого рюкзака.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, останній здійснив винесення у власному рюкзаку вищевказаного планшетного комп`ютера та зарядного пристрою до нього за межі приміщення вищевказаного магазину, привласнивши їх, та в подальшому розпорядився ними тим самим завдавши Т0В «Комфі Трейд» матеріальної шкоди на суму 12 249,17 гривень без ПДВ.
Також, ОСОБА_6 , 14 вересня 2015 року, у невстановлений вечірній час доби, перебуваючи в приміщенні магазину «COMFY» ТОВ «Комфі Трейд», що за адресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а, будучи матеріально відповідальною особою, здійснив привласнення товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Комфі Трейд».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, а саме товарно-матеріальних цінностей, належних ТОВ «Комфі Трейд» та які перебували у віданні ОСОБА_6 , останній у невстановлений вечірній час доби, 14.09.2015, перебуваючи в приміщенні складу для товару магазину «COMFY», що за адресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а, здійснив розпакування упаковки планшетного комп`ютера Apple iPad Air Wi-Fi 16GB Silver (Serial No. DMPNNV6GG5VT), дістав з упаковки планшетний комп`ютер Apple iPad Air Wi-Fi 16GB Silver (Serial No. DMPNNV6GG5VT) та зарядний пристрій до нього, після чого помістив вищевказані планшетний комп`ютер та зарядний пристрій до свого рюкзака.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, а саме товарно-матеріальних цінностей, належних ТОВ «Комфі Трейд», та які перебували у віданні ОСОБА_6 , останній у вечірній час доби в цей самий день, здійснив винесення у власному рюкзаку вищевказаних планшетного комп`ютера та зарядного пристрою до нього за межі приміщення вищевказаного магазину, привласнивши їх, та в подальшому розпорядився ними, тим самим завдавши ТОВ «Комфі Трейд» матеріальної шкоди на суму 12 249,17 гривень без ПДВ.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 19.09.2015 року, у невстановлений вечірній час доби, перебуваючи в приміщенні магазину «COMFY» ТОВ «Комфі Трейд», що за адресою: м. Київ, пр.-т. Московський, 11-а, будучи матеріально відповідальною особою, здійснив привласнення товарно-матеріальних цінностей ТОВ «Комфі Трейд».
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, а саме товарно-матеріальних цінностей, належних ТОВ «Комфі Трейд» та які перебували у віданні ОСОБА_6 , останній у невстановлений розслідуванням вечірній час доби 19 вересня 2015 p., перебуваючи в приміщенні складу для товару магазину «COMFY», що за адресою: м. Київ, пр.- т. Московський, 11-а, здійснив розпакування упаковки планшетного комп`ютера Apple iPad Air Wi-Fi Cellular 64 GB Space Gray (Serial No. DMPPQSH1G5YL, IMEI58520), дістав з упаковки планшетний комп`ютер Apple iPad Air Wi-Fi Cellular 64 GB Space Gray (Serial No. DMPPQSH1G5YL, IMEI58520) та зарядний пристрій до нього, після чого помістив вищевказані планшетний комп`ютер та зарядний пристрій до свого рюкзака.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна, вчиненого повторно, останній у невстановлений досудовим розслідуванням час у вечірній час доби в цей самий день, здійснив винесення у власному рюкзаку вищевказаних планшетного комп`ютера та зарядного пристрою до нього за межі приміщення вищевказаного магазину, привласнивши їх, та в подальшому розпорядився ними, шляхом реалізації ФОП ОСОБА_9 за 10000 гривень, тим самим завдавши ТОВ «Комфі Трейд» матеріальної шкоди на суму 19 665,83 гривень без ПДВ.
Отже, своїми умисними діями ОСОБА_6 , завдав ТОВ «Комфі Трейд» () майнової шкоди на загальну суму 66 663,33 гривень.
На вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей строком на 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 19.07.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей строком на 3 роки.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при призначенні обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 191 КК України, судом в достатній мірі не враховано, що вчинений ОСОБА_6 злочин віднесено до категорії тяжких. Крім того, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим за умисний злочин проти власності, маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, у період іспитового строку, впродовж вересня 2015 року повторно незаконно привласнив чуже майно, яке було йому ввірене. Таким чином, враховуючи вказане, прокурор вважає, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а справу повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.
В подальшому захисник ОСОБА_7 подав зміни до апеляційної скарги, в яких, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить апеляційний суд вирок суду змінити в частині задоволення цивільного позову, вказавши у вироку, що цивільний позов підлягає частковому задоволенню, та стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Комфі Трейд» матеріальну шкоду на суму 46 997, 51 гривень, в решті вирок залишити без змін.
На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокатом ОСОБА_7 , були подані заперечення, в яких він не погоджується з апеляційними вимогами прокурора, та вважає доводи наведені в апеляційній скарзі необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 та просили її задовольнити, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва та просив не задовольняти апеляційну скаргу захисника, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевівши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який скоїв злочин, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення корисливого злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений,має на утриманні малолітню дитину, не працює, наявності обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно визначив ОСОБА_6 вид та розмір покарання.

Таким чином, судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність призначення судом ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 191 КК України, є необґрунтованими, оскільки санкція вказаної статті передбачає можливість призначення покарання у виді обмеження волі на строк від 3 до 5 років, що в перерахунку із співвідношення, встановленого ст.72 КК України, є меншим за 3 роки позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги прокурор про те, що суд першої інстанції в порушення вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року не конкретизував у резолютивній частині вироку вид діяльності, яким обвинувачений позбавлений права займатись, є обґрунтованими, однак відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11від 21.12.1990 року "Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків", яка є чинною, питання про уточнення посади чи виду діяльності, якщо при призначенні покарання (основного або додаткового) у вигляді позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю допущено неточні, неконкретні формулювання - може бути вирішено судом в порядку виконання вироку.
Отже вказаний недолік не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції, може бути усунутий в порядку, передбаченому ст.539 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів визнає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції вирішити це питання в порядку виконання вироку.
Доводиапеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про неправильне визначення судом першої інстанції розміру шкоди (66663,33 грн.), що підлягає стягненню з обвинуваченого на користь ТОВ "Комфі Трейд", є безпідставними, оскільки цей розмір визначено судом відповідно до розміру заподіяних злочином збитків (66663,33 грн.), встановлених в ході досудового розслідування та вказаних в обвинуваченні.
З огляду на те, що розмір заподіяних злочином шкоди стороною захисту в судовому засіданні суду першої інстанції не оспорювався, а докази на підтвердження розміру шкоди в судому засіданні не досліджувались на підставі ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів вважає, що рішення суду щодо розміру збитків не підлягає перегляду в апеляційному порядку відповідно до положень ч.2 ст.394 КПК України, а відтак жодних підстав для зменшення розміру стягнення збитків за позовом ТОВ "Комфі Трейд" до 46 997, 51 грн. колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2016 року щодоОСОБА_6 без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________