Справа № 127/7065/16-к
Провадження №11-кп/772/123/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0001565 від 03.03.2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 5.09.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.06.2014 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 321 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком три роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2014 року у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, у виді зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Кожен з вироків допущено до самостійного виконання.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
01.03.2016 року о 19.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на першій платформі залізничного вокзалу в м. Вінниці, знайшов на землі кастет, який поклав до кишені куртки та в подальшому носив при собі без передбаченого законом дозволу.
02.03.2016 року о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , проходячи повз кафе «Фонтан», яке розташоване на площі Привокзальній біля Залізничного вокзалу в м. Вінниці, був зупинений працівниками поліції та під час перевірки його документів у лівій зовнішній кишені куртки ОСОБА_7 було виявлено та вилучено металевий кастет. Відповідно до висновку експерта №147-Х від 16.03.2016 року металевий предмет, який був вилучений у ОСОБА_7 2.03.2016 року, являється холодною зброєю та відноситься до контактної не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу «кастетів спрощеної конструкції». Вказану холодну зброю ОСОБА_7 незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч вимогам визначених «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» затвердженою наказом Міністерств внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року та «Положенням про дозвільну систему», затверджену постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.2012 року, носив вище вказаний металевий предмет, який являється холодною зброєю, при собі без передбаченого законом дозволу.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно визначити шляхом приєднання до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 19.06.2014 року у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Суд дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.
Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності з ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки обставинам вчинення інкримінованого злочину, даним про підвищену суспільну небезпечність особи винного та вчиненого ним діяння. Зокрема, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Після цього, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, обвинувачений вчинив новий злочин.
Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" п.п. 10, 25 у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.
Частиною 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України вбачається, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71,72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, невідбутим покаранням за попереднім вироком щодо ОСОБА_7 від 19.06.2014 року призначене судом за ч.1 ст.321 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, а оскаржуваним вироком від 5.09.2016 року обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
При застосуванні ст. 71 КК України суд першої інстанції, обравши спосіб повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком не застосував положення ст. 72 КК та не врахував, що остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком та допустив обидва вироки до самостійного виконання.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71, 72, 75 КК України). Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе покарання із помилковим застосуванням самостійного виконання вироків, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області щодо ухвалення нового вироку в частині призначення виду та розміру покарання обвинуваченому в зв`язку з його м`якістю підлягає частковому задоволенню, оскільки вимога апеляційної скарги щодо призначення покарання за сукупністю вироків у виді трьох років позбавлення є непереконливою.
За таких обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 5.09.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2014 року та остаточно визначити покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: