Справа № 423/1236/17
Провадження № 11-кп/782/250/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 , поданої на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 09.06.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірське Попаснянського району, Луганської області, українця, громадянина України, який має середню освіту, працюючого ВП шахта «Гірська» ДП «Первомайськвугілля», неодруженого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 . Раніше судимого: - 02.02.1998 року Первомайським міським судом Луганської області за ст. 229-6 ч. 2, ст.43 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 46-1 КК України відстрочено покарання на 1 рік, штраф 200 грн.; - 17.12.1998 року Первомайським міським судом Луганської області за ст.229-6 ч. 2 (1960 року) до позбавлення волі на строк 2 роки, згідно зі ст. 43 КК України приєднано покарання по вироку від 02.02.1998 року, остаточно до 3 років позбавлення волі, зараховано у строк час з 04.07.1998 року по 06.07.1998 року, з 16.07.1998 року по 19.07.1998 року, звільнений 30.03.2000 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 17 днів на підставі постанови Краснолучського міського суду Луганської області від 29.03.2000 року; - 17.04.2003 року Первомайським міським судом Луганської області за ст. 309 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, із застосуванням ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; - 14.07.2004 року Первомайським міським судом Луганської області за ст. 309 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, згідно зі ст. 71 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком від 17.04.2003 року, остаточно до 4 років позбавлення волі, початок строку з 01.03.2004 року, вирок набрав чинності 31.07.2004 року; звільнений 31.01.2007 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 7 днів на підставі постанови Перевальського районного суду Луганської області від 23.01.2007 року; - 23.12.2008 року Первомайським міським судом Луганської області за ст. 307 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, згідно зі ст. 71 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком Первомайського міського суду Луганської області від 14.07.2004 року, остаточно до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, початок строку з 03.03.2009 року, вирок набрав чинності 27.03.2009 року; звільнений 03.03.2014 року у зв`язку з відбуттям покарання,-
засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обиралась.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз у кримінальному провадженні відповідно у сумі 880,40 грн..

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду зазначено, що на початку жовтня 2016 року, більш точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, приблизно о 15.00 годині ОСОБА_6 , проходячи повз лісосмугу, яка розташована в районі вул. Донецька с. Гірське, Попаснянського району Луганської області, побачив дикорослі рослини коноплі у кількості трьох штук, внаслідок чого у ОСОБА_6 , який достовірно знав, що конопля є наркотиковмісною рослиною, а канабіс наркотичним засобом, виник злочинний умисел, спрямований, на незаконне виготовлення, придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Потім, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, підійшов до рослин коноплі, зірвав з них листя та верхівки частини, які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав сушитись природним шляхом на горище літньої кухні.

Далі, через п`ять днів, ОСОБА_6 , приблизно о 09.00 годині, перебуваючи за місцем свого мешкання, руками подрібнів висохлі листя та верхівки частини коноплі, таким чином виготовив наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_6 пересипав у три паперові згортки та став незаконно зберігати без мети збуту у приміщенні будинку та літньої кухні, при цьому періодично вживаючи виготовлений наркотичний засіб шляхом паління за допомогою саморобного пристрою з двох фрагментів пластикових пляшок та металевого наперстку.

07.04.2017 року в період часу з 05 год. 10 хв., в ході обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , у приміщеннях будинку та літньої кухні були виявлені та вилучені три паперові згортки з речовинами рослинного походження, а також саморобний пристрій для паління наркотичних засобів з відрізаних нижнього та верхнього фрагмента пластикових пляшок та металевого наперстка, на яких виявлені нашарування речовини коричневого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 19/113/8-2/379е від 13.04.2017 року речовини рослинного походження, надані на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса канабісу у перерахунку на суху речовину склала 22,01 грама (0,43 грама; 1,16 грама; 20,42 грама), речовина на внутрішній поверхні пляшки з відрізаною нижньою частиною є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, маса екстракту канабісу склала 0,07 грама; на внутрішній поверхні наперстка, пляшка з відрізаною верхньою частиною виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, визначити масу якого не є можливим у зв`язку з його незначною кількістю.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильності правової кваліфікації його протиправних дій, заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 09.06.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом необґрунтовано враховано рецидив злочинів як обставину, що його обтяжує. Стороною обвинувачення й, у подальшому, судом дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно. При цьому, кваліфікуюча ознака «повторність» інкримінована обвинуваченому з урахуванням його попередніх судимостей за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Судимостей за вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які посягають на інші групи суспільних відносин не встановлено. Отже, врахування попередніх судимостей за вчинення однорідних злочинів при кваліфікації кримінального правопорушення виключає можливість повторного врахування рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання при його призначенні. Водночас, судом проігноровано вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, внаслідок чого неправильно застосовано положення КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти доводів апеляційної скарги, та просив не позбавляти його волі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, апеляційний суд дійшов до наступного.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, апелянтом не оспорюються.

Покарання ОСОБА_6 призначено з урахуванням вчинення ним злочину середньої тяжкості, даних про особу винного, який раніше неодноразово судимий. Також враховано щире каяття ОСОБА_6 , позитивну характеристику з місця проживання, та той факт, що на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, громадський порядок не порушує.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Разом з тим, ОСОБА_6 своїми умисними діями скоїв незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом проігноровано вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, внаслідок чого неправильно застосовано положення КК України. Обґрунтованим було посилання прокурора на п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правової наслідки» про те ,що суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину ,що його обтяжує , якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність.

Суд першої інстанції порушив ці вимоги.

За таких обставин, з оскаржуваного вироку підлягає виключенню посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочину.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3