Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/233/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000101за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та начальника Вільшанського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лиса Гора Первомайського району Миколаївської області, з повною загальною середньою освітою, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , не одружений, не працює, утриманців не має, раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього належного йому на праві особистої та приватної власності майна.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кропивницький, з професійно-технічною освітою, зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 , проживаючий за адресою АДРЕСА_4 , не одружений, має на утриманні матір, яка є інвалідом 2 групи, працював до затримання головним ветлікарем ПСП «Мир», утриманців не має, раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією всього належного йому на праві особистої та приватної власності майна
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин:
12 квітня 2016 року у вечірній час ОСОБА_7 за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_8 та особами, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, на автомобілі ЗАЗ-968-М реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 приїхали в с. Станкувате, Вільшанського району, Кіровоградської області, де домовилися про спільне вчинення грабежу з метою заволодіння чужим майном, яке знаходиться в домоволодінні по АДРЕСА_5 .
З метою реалізації свого спільного злочинного умислу ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та дві особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, близько 22 години 30 хвилин на автомобілі ЗАЗ-968-М, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 приїхали в с. Мала Мазниця, Вільшанського району, Кіровоградської області де залишили автомобіль неподалік домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_5 . Перебуваючи на території вказаного домоволодіння, реалізуючи спільний злочинний умисел на викрадення чужого майна, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за спільною згодою розподілила ролі таким чином, що ОСОБА_7 , з указаною особою, підійдуть до вікна однієї частини житлового будинку ОСОБА_13 , через яке проникнуть до кімнати будинку, а ОСОБА_8 разом з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підійдуть до вікна іншої частини житлового будинку ОСОБА_13 , через яке проникнуть до іншої кімнати будинку.
Далі ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , та двома особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, виконуючи спільні домовленості про спосіб та засоби скоєння злочину, замаскували свої обличчя за допомогою невстановлених під час досудового розслідування масок. Крім цього, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, озброїлись дерев`яними палицями, при цьому особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, додатково озброїлася предмет чорного кольору схожий на пістолет, а інша особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження озброїлася невстановленим під час досудового розслідування ножем, таким чином приготувались до скоєння злочину. При цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не знали, що ці предмети будуть застосовуватися для нападу і не бажали цього.
Закінчивши приготування до скоєння злочину, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та дві особи, матеріали відносно яких виділення в окреме провадження усвідомлюючи протиправність своїх намірів, реалізуючи єдиний умисел на скоєння тяжкого корисливого злочину, діючи умисно, спільно з корисливих мотивів, переслідуючи корисливо-насильницьку мету, направлену на відкрите викрадення чужого майна, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, близько 23 години, 12.04.2016 року, ОСОБА_8 , разом з іншою особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, дерев`яними палицями розбили інше вікно в будинку зі сторони подвір`я та проникли до приміщення будинку. В свою чергу особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ліктем руки розбила інше вікно в будинку, зі сторони присадибної ділянки, та разом з ОСОБА_7 проник до приміщення житлового будинку.
Перебуваючи в житловому будинку, де на той час відпочивали ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , долаючи опір ОСОБА_13 поклав її на ліжко та став утримувати, накривши при цьому подушкою та ковдрою. В свою чергу ОСОБА_7 , став біля ОСОБА_14 , контролював її поведінку, при цьому наполягав на видачі, нею, грошових коштів.
Після цього дві невстановлені особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження стали висловлювати погрози про застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , при цьому одна особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження демонструвала принесений з собою предмет схожий на пістолет, а інша особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження демонструвала невстановлений під час досудового розслідування ніж, яких ОСОБА_13 та ОСОБА_14 сприйняли реально, як справжню зброю, що становить небезпеку для їх життя та здоров`я.
Далі дві особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження обшукали кімнати будинку та предмети побуту, під час чого знайшли:
- ноутбук марки «Асус» моделі Х550С вартістю 4 531 грн. 20 коп.,
- планшет марки «Леново» вартістю 1 889 грн. 40 коп.,
- зарядний пристрій до мобільного телефону «Самсунг» вартістю 76 грн. 20 коп.,
- відеокамеру марки «Соні» вартістю 1 266 грн. 67 коп.,
- провідну комп`ютерну мишку «Бравіс» вартістю 60 грн. 60 коп.,
- індуктивну електричну плиту марки «Леклеф» моделі ТІС-С6 вартістю 702 грн. 42 коп.,
- зарядний пристрій до ноутбука марки «Асус» вартістю 151 грн. 20 коп.,
- зарядний пристрій до планшету марки «Леново» вартістю 45 грн. 00 коп.,
- жіночі наручні часи марки «Адвансе» вартістю 332 грн. 00 коп.
- грошові кошти в сумі 700 гривень, що на праві приватної власності належать ОСОБА_13 ,
якими відкрито заволоділи, після чого, разом з викраденим залишили місце скоєння злочину та повернулись до автомобіля.
Далі ОСОБА_8 , підтверджуючи спільний умисел на заволодіння майном шляхом розбійного нападу та схваливши дії, вчинені спільно та кожним із співучасників окремо, разом з ОСОБА_7 та двома особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, за взаємною згодою розділили майно, отримане злочинним шляхом за принципом частки кожного учасника, якими в подальшому скористались як своїм, спричинивши у такий спосіб потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків, на загальну суму 9 754 грн. 69 коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в основу обвинувального вироку районним судом покладено показання потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які частково скасовуються показаннями обвинувачених в кримінальному провадженні та районний суд не обґрунтував чому за наявності суперечливих доказів суд визнав показання потерпілих та відкинув показання обвинувачених.
Також більшість доказів було зібрано в ході досудового розслідування, судом визнанні як недопустимі та не законні, а суд дійшов висновку що досудове розслідування по кримінальному провадженню було проведено із недостатньою якістю, обґрунтував своє рішення недостовірними доказами.
В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було встановлено, що жодного насильства з боку обвинувачених по відношенню до потерпілих не застосовувалось, а висновок суду щодо того, що до потерпілих застосовувався психологічний тиск не знайшли свого підтвердження, а відтак висновки суду ґрунтується на припущеннях, які в свою чергу виключають сумніви.
Допитані в ході судового розгляду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 надавали суду пояснення з яких судом встановлено, що обвинувачені не мали наміру вчиняти розбійний напад, а вчинили грабіж та щиро розкаюючись у скоєному, надали суду показання, які судом відібрані частково та покладено в основу обвинувального вироку суду.
Відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_7 та його судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені проникли до житла потерпілих, шукали грошові кошти, насильницьких дій ніхто з співучасників кримінального провадження не чинив, відкрито викрали матеріальні цінності та з місця події зникли.
Таким чином, дії які були вчиненні ним та іншим учасником кримінального провадження підпадають під кваліфікацію ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб поєднаний із проникненням у житло.
Разом з тим, при ухвалі судового рішення районний суд, визначаючи вид та розмір покарання врахував лише ступінь тяжкості вчиненого злочину відповідно до критерій якою визначені в ст. 12 КК України.
Судом залишимо поза увагою, те що він має постійне місце проживання, офіційно працевлаштований, має стійкі соціальні зв`язки, у скоєному щиро розкаюється та активно сприяв суду у встановленні істини в кримінальному провадженні, відшкодував завдані збитки то щиро прохав пробачення у потерпілих.
Діями які були вчинені в ході кримінального провадження не завдано значної шкоди потерпілим, злочин хоч і вважається таким, що вчинення насильницьким способом, але жодного насильства або погроз застосування такого насильства при його вчиненні застосовано не було.
Призначаючи у виді 7 років реального позбавлення волі, за врахуванням всіх обставин справи, даних про його особу та інші обставини які враховуються судом при призначенні покарання, суд призначив йому покарання, яке за своїй видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушенню та особі засудженого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районний суд допустив помилку визнав його винним за ч. 3 ст. 187 КК України.
Так зі слів потерпілих в ході вчинення грабежу, ймовірно з причин неспроможності самостійно віднайти грошові кошти, двоє злочинців почали погрожувати їм пістолетом і ножем, які потерпілі сприйняли за вогнепальну зброю та холодно зброю, вимагаючи повідомити місце зберігання грошових коштів.
Суд першої інстанції погодився з тим, що такі дії не вчиняли самі обвинувачені, оскільки вони категорично це заперечували, й довести їх безпосередню участь (причастність) до погроз потерпілим в судовому засіданні відповідними доказами стороні обвинувачення не вдалося, з огляду на те, що на обличчях усіх нападників були маски, а тому суд зважаючи на те, що усі сумніви тлумачаться на користь обвинувачених, прийшов до висновку про те, що такі дії нібито вчиняли особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме провадження.
В ході допиту в судовому засіданні, відповідаючи на запитання учасників судового провадження, він уточнив, що ОСОБА_8 , будучи в будинку, знаходився біля потерпілої ОСОБА_13 , що саме він з нею робив не знає, бо ні за ким не слідкував, в кімнаті горіло світло, але він стояв спиною до них і спостерігав за потерпілою ОСОБА_14 погоджується з тим, що потерпілі просили залишити їх будинок, пропонували забрати завгодно, тільки не чіпати їх, потерпілі були налякані, просили припинити ці дії, погроз до них ні від кого він не чув, ножів і пістолетів не бачив.
Обвинувачений ОСОБА_8 , в ході судового розгляду підтвердив його показання, та вказав, що ножів та пістолетів на місці події він також не бачив.
В ході судового розгляду не було надано до дослідження жодного допустимого доказу щодо наявності у обвинувачених або інших осіб матеріали досудового розслідування відносно яких виділено в окреме провадження ножів, пістолетів або іншої зброї. Фізичний або психологічний тиск на потерпілих не здійснювався.
Показання потерпілих спростовуються показаннями обвинувачених, а відтак в ході визначення питання про кваліфікацію діянь, висновки суду побудовані на припущеннях.
За врахування всіх обставин справи визнання його винним за ч. 3 ст. 187 КК України є грубим порушенням Конституції України. Його дії підпадають під кваліфікацію за ч. 3 ст. 186 КК України як грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб поєднаний з проникненням у житло.
Таким чином, районний суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 413 КПК України визнається як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, в ході судового розгляду він щиро розкаюючись у скоєному, не заперечуючи своєї причетності до вчинення незаконного проникнення до домоволодіння потерпілих з метою викрадення чужого майна, зазначив, що не мав наміру вчиняти розбійний напад, а фактично вчинив грабіж.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким його підзахисного визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання відповідно до санкції вказаної статті.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що з самого початку досудового і судового слідства, ОСОБА_8 давав послідовні показзаня, заперечуючи свій умисел на вчинення розбійного нападу та попередню домовленість з іншими співучасниками на вчинення такого нападу, пояснюючи, що на пропозицію ОСОБА_15 та ОСОБА_16 погодилися прийняти участь у крадіжці з будинку в с. Мала Мазниця. Проте, коли виявили, що у будинку є люди, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 взяли їх на «слабо» і вони вирішили продовжити вчинення злочину.
Ніяких домовленостей та відомостей про наявність у ОСОБА_16 та ОСОБА_15 будь яких предметів чи пістолетів, які вони мали намір застосувати під час вчинення злочину у них не було і вони їх не бачили. Палки, про які йде мова у оскаржуваному вироку висунутому звинуваченні це держак від лопати, який вони виявили на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_17 і взяли для захисту від собак, та розбиття вікон будинку. Крадені речі між собою не ділили.
Коли їх затримали працівники міліції, то під психічним та фізичним тиском вони розповіли про обставини вчинення злочину.
Визнаючи ОСОБА_8 винним за ч. 3 ст.187 КК України, описуючи вказані встановлені обставини, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку зазначив наступні досліджені докази:
Показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які не відповідають дійсності в частині заздалегідь планування вчинення грабежу, а не крадіжки, як зазначали обвинувачені, а також відшкодування матеріальної шкоди (у вироку зазначено що відшкодував ОСОБА_18 , а насправді ОСОБА_19 ).
Під час судового слідства досліджувався зміст протоколів слідчого експерименту із обвинуваченими ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , а в подальшому переглядався відеозапис цих слідчих дій.
З цього приводу захист акцентував увагу колегії суддів та учасників процесу, що жодного слова від обвинувачених по гарячих слідах, про те, що планувався розбійний напад із застосуванням зброї чи інших предметів під час дослідження цих доказів ми не почули.
З показів потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , які вони дали суду, останні і підтвердили факт проникнення до їх будинку чотирьох осіб, обличчя яких були в масках. При цьому ОСОБА_17 повідомила про наявність у одного із нападників пістолету, а не ножа, як зазначено у вироку, ОСОБА_20 натомість щось згадала про ніж (літня людина, схвильована, розібрати її пояснення у суді було складно). Проте описати ці предметі та вказати хто саме і як їх застосовував потерпілі не змогли, зазначивши лише «завчений» на думку захисту вислів «сприймали їх як реальну зброю».
При цьому захист акцентував увагу суду, що ідентифікувати обвинувачених ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , як безпосередніх учасників злочину потерпілі не змогли, показань про описання зброї яку застосовували злочинці суду не надали. Стосовно зброї на питання прокурора ОСОБА_21 пояснила, що був пістолет та було лезо ножа, при цьому детально їх не описує, те ж саме стосується і потерпілої ОСОБА_14 .
Поряд із тим, що судом у оскаржуваному рішенні ряд наданих стороною обвинувачення доказів визнано недопустимими (результати НСРД, вилучені під час ОМП сліди пальців рук, речовий доказ - пневматичний пістолет, вилучений під час обшуку, який не пред`явлений на впізнання потерпілим і обвинуваченим), суд не погодився із доводами захисників про те, що впізнання предметів відбувалося із порушенням встановлених вимог, оскільки потерпілим на впізнання пред`являлися предмети, які незначним чином різнилися між собою, мали достатньо велику кількість подібностей, (а.п.15-37 т.2), а надання для впізнання предметів від різних виробників, різних марок, різних кольорів не ставить під сумнів об`єктивність Проведення слідчих дій.

Захист акцентував увагу суду що грубо порушена сама процедура проведення впізнання. Зокрема впізнання комп`ютерної мишки, зарядного пристрою, годинника, блоку живлення, ноутбуку, були проведені з підставлення цих предметів від різних виробників і не є схожими, або хоча б однієї моделі.
Суд також у оскаржуваному рішенні вказав, що не має підстав не брати до уваги твердження обвинувачених про те, що вони не бажали вчиняти розбійний напад, оскільки наперед домовились про вчинення грабежу, отже в цьому випадку має місце ексцес виконавців, тобто вихід двох інших співучасників за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинення ними більш тяжкого злочину.
Проте, вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинувачених, суд оцінює поведінку ОСОБА_7 і ОСОБА_8 під час ексцесу співучасників, й приходить до висновку, що вони своєю мовчазною згодою підтвердили свою подальшу участь у скоєному злочині, який переріс із грабежу у розбійний напад, зважаючи на те, що останні, маючи змогу припинити свою участь у більш тяжкому злочині, не покинули домоволодіння, не намагалися припинити злочинні дії інших співучасників, вчиняли інших дій, спрямованих на добровільну відмову від доведення більш тяжкого злочину до кінця, не заперечували проти дій співучасників, фактично продовжували знаходитися біля потерпілих, а саме ОСОБА_7 - біля ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 - біля ОСОБА_13 .
При цьому суд, який до цього у рішенні зазначив, що бере до уваги показання обвинувачених і не має підстав їм не вірити, повністю ігнорую ці показання в частині, що обвинувачені взагалі не бачили ні ножа, ні пістолета і не чули погроз про застосування цих предметів зі сторони двох інших співучасників.
Під час дачі пояснень у суді обвинувачені заявили про фізичне насилля зі сторони працівників правоохоронних органів, які фактично застосовуючи його, змусили їх дати першочергові покази. Судом з цього приводу винесено ухвалу про проведення перевірки прокуратурою, однак результати цієї перевірки учасникам процесу і суду невідомі. Незважаючи на це суд у оскаржуваному рішенні зазначив, що даний факт не знайшов свого підтвердження, оскільки на стадії досудового слідства такі заяви ними не подавались.
Також суд у своєму рішенні прийшов до висновку, що досудове розслідування по кримінальному провадженні було проведено із недостатньою якістю, наслідком чого стало визнання ряду доказів недопустимими, але проаналізувавши інші докази на предмет їх належності та допустимості, достовірності і достатності, надавши їм оцінку кожному окремо та у сукупному взаємозв`язку, суд переконаний, що вина в обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину доведена поза розумним сумнівом. При цьому знову ж таки суд не зазначає, які ж саме докази ним покладені в основу обвинувачення.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, яким його підзахисного визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання відповідно до санкції вказаної статті.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не було враховано принцип індивідуальної відповідальності співучасників, визначений ст. 29 КК України.
Так, згідно ч. 1 ст. 29 КК України, виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений саме ним злочин. При цьому, згідно ч. 5 цієї статті, співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалось їхнім умислом.
Як зазначив Верховний суд України в п. 3 постанови Пленуму № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» при ексцесі виконавця, тобто коли один із співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин, за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи - за злочини, вчинені ними в межах домовленості.
У свою чергу, в постанові Пленуму № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах у про злочини проти власності», Верховний суд зазначив, що, якщо група осіб, за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один із її учасників застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, то його дії слід кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно, як крадіжку чи грабіж, за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористались ним для заволодіння майном потерпілого.
Разом з тим, захист звертає особливу увагу на те, що суд першої інстанції вважав встановленою та доведеною, зокрема, й ту обставину, що саме дві невстановлені особи, які висловлювали погрози відносно потерпілих, самостійно обшукали кімнати будинку та предмети побуту, під час чого знайшли речі та грошові кошти, які належали потерпілій ОСОБА_13 , яким відкрито заволоділи, після чого, разом з викраденим, залишили місце скоєння злочину та повернулись до автомобіля.
Тобто, суд першої інстанції, фактично, встановив, що ОСОБА_7 не виходив за межі домовленості щодо вчинення злочинних дій направлених на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілих.
При цьому, ОСОБА_7 не застосовував до потерпілих насильства, небезпечного для їх життя і здоров`я, не висловлював погроз щодо застосування такого насильства, не сприяв погрозам, які висловлювались відносно потерпілих двома невстановленими особами, а також не скористався цими погрозами для заволодіння майном потерпілих.
Судом першої інстанції було встановлено, що грошовими коштами та речами заволоділи дві невстановлені особи шляхом обшуку кімнат в будинку та предметів побуту, і, зі слів потерпілих, через деякий час, ймовірно, з причини неспроможності самостійно віднайти грошові кошти, двоє злочинців почали погрожувати їм пістолетом і ножем, вимагаючи повідомити місце зберігання грошових коштів.
Отже, ОСОБА_7 не заволодівав майном потерпілих, користуючись погрозами застосування зброї, які висловлювались на адресу потерпілих двома іншими учасниками нападу.
Більше того, ОСОБА_7 зазначав, що взагалі не бачив у будь-кого з нападників ані ножа, ані предмета, схожого на пістолет, і не чув погроз про застосування таких предметів зі сторони інших співучасників. Аналогічні докази надавав обвинувачений ОСОБА_8 .
Водночас, суд надав перевагу показам потерпілих, жодним чином не мотивувавши своє рішення, а, лише, обмежившись загальною фразою про їх логічність, послідовність та узгодженість між собою і іншими письмовими доказами. З якими саме письмовими доказами узгоджуються докази потерпілих щодо наявності у нападників ножа та пістолету, а також висловлювання на їх адресу погроз щодо застосування відносно них зброї, суд першої інстанції не вказав.
Також, суд на вказав, у чому саме полягає нелогічність, непослідовність та неузгодженість між собою показів обвинувачених щодо вказаних обставин.
З огляду на викладені вище обставини, на думку сторони захисту, дії ОСОБА_7 судом слід було кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане з проникненням у житло.
Окрім того, захист окремо звертає увагу на невідповідність висновків суду щодо відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_13 , які викладені у вироку, дійсним Обставинам справи.
Так, у вироку зазначено, зокрема, що, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що відшкодував потерпілим майнову шкоду у сумі 15 000 гривень. Також у вироку зазначено, що, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_13 , повідомила, що матір обвинуваченого ОСОБА_8 відшкодувала їй 15 000 гривень.
Разом з тим, ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_13 , насправді, під час допиту не вказували, про те, що матір ОСОБА_8 відшкодовували ОСОБА_13 будь-які кошти.
Натомість саме матір`ю ОСОБА_7 було відшкодовано моральну та матеріальну шкоду ОСОБА_13 про що остання видала відповідну розписку. При цьому саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_8 надавав покази щодо відшкодування збитків та саме на матір ОСОБА_7 вказувала ОСОБА_13 як на особу, яка їй сплатила кошти у сумі 15000,00 грн.
Отже, внаслідок такої невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи, суд зарахував відшкодування шкоди як пом`якшувальну обставину не тій особі яка її дійсно відшкодувала, а саме ОСОБА_7 , а іншому обвинуваченому ОСОБА_8 , який насправді збитки потерпілим не відшкодовував.

В апеляційній скарзі начальник Вільшанського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, зокрема через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві особистої та приватної власності майна, ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві особистої та приватної власності майна.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України судом у вироку від 21.12.2016 не в повній мірі враховано можливі небезпечні наслідки від вчинених злочинів, дані про осіб обвинувачених, як наслідок призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.
Призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не може виконати своєї мети, визначеної ч. 2 ст. 50 КК України та сприяти виправленню засуджених оскільки за своїм розміром є явно не справедливим.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України безумовною підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на викладене, вирок Новоукраїнського районного суду від 21.12.2016, яким засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. З ст. 187 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, зокрема через його м`якість.
Заслухавши доповідача, думку обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 які просили направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд, їх захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які просили перекваліфікувати дії своїх підзахисних за ч. 3 ст. 186 КК України, прокурора, який просив призначити більш тяжке покарання, провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів провадження, що характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню не з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки їх вина у повному обсязі підтверджується сукупністю наступних доказів, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, та які перебувають у взаємозв`язку між собою та повністю узгоджуються.

Зокрема, допитана в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково, повідомив, що не мав наміру вчиняти розбій, а домовились із товаришами про вчинення грабежу.
Пояснив, що 8-9 місяців назад він зустрівся із знайомим ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які запропонували йому та ОСОБА_8 поїхати в с. Мала Мазниця, з чим вони погодились і на автомобілі «Запорожець» поїхали. ОСОБА_23 за бензин не заплатив, пояснивши, що у нього скоро будуть гроші і він заплатить. Після цього, ОСОБА_16 і ОСОБА_15 запропонували їм із ОСОБА_18 піти разом з ними, говорили із ним на підвищених тонах, змушуючи іти з ними, а тому він погодився і всі четверо пішли до якогось будинку, як йому зараз відомо, це був будинок потерпілих. Він зрозумів, що буде вчинятися крадіжка. Коли ОСОБА_15 і ОСОБА_16 підійшли до вікна, то в ньому включилось світло, й на ганок вийшла потерпіла ОСОБА_13 , світячи ліхтарем, але їх вона не побачила. Фрунзе дав йому шарф і сказав закрити ним обличчя, щоб їх не впізнали, інші також мали закритими обличчя. Фрунзе сказав, що кому робити, а йому наказав залишитися на вулиці біля будинку і пильнувати.
Валігура і ОСОБА_18 залізли в будинок з одного вікна, а ОСОБА_15 з іншого. Через деякий час він почув крики з будинку, і також заліз через вікно у будинок, йому було наказано стояти біля потерпілої похилого віку ОСОБА_14 , що він й робив, а інші в цей час шукали у хаті гроші. Валігура і ОСОБА_15 знайшли і забрали із собою 700 грн., ноутбук, відеокамеру, планшет, зарядні пристрої, індукційну плитку, згодом повернулися і забрали держаки від лопат, які раніше принесли із собою.
Після цього усі разом сіли в машину і поїхали в с. Лиса Гора, ОСОБА_15 сказав забрати речі до себе, повідомивши, що зранку їх забере, вони занесли викрадені речі у його будинок і він відвіз їх у с. Станкувате.
Показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 наданих у суді першої інстанції, відповідно до яких він також свою вину визнав частково, повідомив, що не мав наміру вчиняти розбою, а домовились із товаришами про вчинення грабежу.
Пояснив, що в той до нього із роботи прийшов його товариш ОСОБА_23 , який з його мобільного телефону подзвонив до ОСОБА_24 і ОСОБА_7 , щоб ті приїхали до них, через деякий час вони приїхали, й вони усі разом на машині поїхали в с. Малу Мазницю. Спочатку ОСОБА_16 і ОСОБА_15 у стороні говорили між собою, потім покликали їх і запропонували вчинити крадіжку, на що вони погодились.
Він і ОСОБА_16 мали залізти в будинок з одного боку, а ОСОБА_15 і ОСОБА_19 з іншого. Коли він побачив, що з будинку виходила потерпіла, то він хотів піти геть, але його обізвали «слабаком», й він погодився продовжувати. Валігура розбив палицею вікно, й вони залізли всередину будинку. Валігура поклав потерпілу ОСОБА_13 на ліжко й наказав йому сісти поруч із нею та тримати її, що він і зробив. Фрунзе іНіколаєв залізли в будинок через інше вікно. Його напарники шукали в будинку гроші і забрали якісь речі, потім усі вийшли з будинку через вікно.
Стосовно не визнання обвинуваченими своєї вини у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, колегія суддів вважає таку позицію обвинувачених, як намагання уникнути від відповідальності за вчинений злочин, оскільки їх вина у вчиненні даного злочину повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що ввечері того дня вона почула на вулиці гавкіт собак, чула як хтось ходив біля будинку, вона включала світло і виходила дивитися на двір.
Після 23 год. вона відпочивала у своїй кімнаті та дивилися телевізор, бабуся ОСОБА_14 знаходилась в іншій кімнаті, несподівано почула гуркіт від розбитого скла і побачила як у вікно залазить якась людина, збоку з іншого вікна побачила що лізе ще одна людина, потім залізли ще двоє осіб, обличчя усіх чотирьох були в масках із прорізами для очей, але по статурі та по голосах вона зрозуміла що це були особи чоловічої статі.
В кімнаті було включено світло, але обличчя нападників вона не бачила, один із них схопив її та поклав на ліжко і наказав мовчати, після цього в кімнату зайшла бабуся, нападники у них почали вимагати гроші, один із них погрожував, що буде відрізати пальці, при цьому відтягнув її руку вбік. Вона помітила у нього в руках лезо великого ножа, вона сприймала ніж як реальну зброю, а тому злякалась за своє життя та за життя бабусі, відповіла їм, що гроші знаходяться в сумці, через якийсь час інший хлопець приставив їй до чола пістолет і сказав, що її вб`є, вона бачила дуло чорного пістолета, який сприймала як справжній, пістолет нападник тримав у руці в рукавиці.
Вона зрозуміла, що нападники не знайшли того, що шукали та почали нервуватися, боялася за своє життя та бабусі, якийсь хлопець казав, що вони з АТО і вміють користуватися зброєю, її весь час тримали на ліжку і закривали голову та рота ковдрою, вона час від часу намагалась опустити ковдру, щоб не задихнутися, пістолет та ніж тримали різні нападники. Вона не бачила, щоб їх передавали один одному, вона просила їх не чіпати, бабуся сиділа на дивані, один махав перед її обличчям червоною торбиною, пізніше бабуся сказала їй, що один із нападників хотів її надягнути їй на голову, коли вони пішли, то у хаті все було побито і розкидано.
Нападники були в чорних куртках і штанах, мали спортивне взуття і з масками на обличчях, вона не може впізнати серед нападників обвинувачених, оскільки їх не бачила в лице, пригадує, що двоє із них були середнього зросту, третій високого зросту, а четвертий низького зросту. Нападники погрожували їй та бабусі ОСОБА_14 голосно, й всі нападники чули погрози в їх адресу та бачили як їй до чола приставляли пістолет і витягували ножа, проте жоден із них не заперечував проти насильства.
Через деякий час двоє із нападників повернулися назад, сказали щось незрозумілою мовою, з якої вона зрозуміла, що вони вимагають дати їм палицю, вона дала їм держак від вил, один із них при цьому забрав електроплиту і вони пішли.
Після цього вона викликала міліцію, всього було вкрадено ноутбук, планшет, зарядні пристрої до них, «мишки» до комп`ютера, зарядний пристрій до телефону, гроші понад 600 грн.. індукційну плиту, відеокамеру, жіночий годинник, розбили шиби двох вікнах.
На даний час їй повернуто ноутбук із зарядним пристроєм, індукційну плиту, жіночий годинник, мати обвинуваченого ОСОБА_8 їй відшкодувала 15 тис. грн.
Потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що ввечері того дня вона відпочивала, раптом почула сильний гуркіт, зайшла в кімнату до онуки ОСОБА_13 , побачила, що там чотири невідомі особи в масках, в кімнаті було усе розкидано. Один із нападників був із пістолетом і вимагав гроші у ОСОБА_13 , інший нападник був із ножем, з яким підходив до ОСОБА_13 , хвалився про те, що він воював, інший нападник тримав ОСОБА_13 руками на ліжку, а четвертий ходив по кімнаті і щось шукав.
Біля неї також стояв один нападник, по голосах вона зрозуміла, що це були незнайомі хлопці, їхнього обличчя вона не бачила, бо вони були прикриті масками. Вона чула погрози від особи із ножем, що їм відріжуть пальці, бачила як інший прикладав пістолет до чола онуки, вона сприймала цю зброю як справжню і боялась за своє життя і життя онуки, вона говорила їм, що у них немає грошей, її речей нападники не брали, забрали якісь речі та гроші онуки, той нападник, що стояв біля неї, пістолета в руках не мав, махав якоюсь торбиною біля її очей.
Після того як нападники пішли, то згодом вона чула, як вони поверталися, чула як виривали електроплиту із розетки і вимагали держак від ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_25 пояснив, що у с. Мала Мазниця є всього два жилих будинки, напередодні того дня він бачив, як по селі проїздив жовтий «Запорожець», йому було відомо, що люди із цього автомобіля вчиняють крадіжки, тому слідкував за ними.
Того дня весною минулого року десь після 21 год. він почув шум двигуна «Запорожця» і вийшов на вулицю подивитися, він побачив « ОСОБА_26 », який їхав ззаду йому назустріч, горіла одна фара, в ньому були якісь люди, салон автомобіля був повний, було чути жіночі та чоловічі голоси, по яких він зрозумів, що це молоді люди. Автомобіль поїхав у сторону будинку потерпілих.
Через кілька годин він, свідок, приїздив до будинку потерпілих, які розповідали працівникам міліції, що їх обікрали невідомі особи.
Свідок ОСОБА_27 пояснив, що працює в с. Станкувате, з ним також проживав ОСОБА_8 , який працював ветеринаром. Одного дня в середу, з на початку квітня цього року, ОСОБА_8 звідкілясь повернувся пізно вночі, між 1 і 2 годинами, наступного дня був сумний, а ввечері за ним приїхала міліція, ОСОБА_8 часто повертався до будинку пізно.
Крім даних показань свідків та потерпілих, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 13.04.2016 року з відповідними фототаблицями, згідно якого за місцем проживання потерпілої за адресою АДРЕСА_5 , під час огляду якого виявлено пошкоджені вікна, розкидані речі в середині домоволодіння та відбитки пальців рук (т.1. а.п.170-183 );
- протоколом огляду предметів від 10.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме 6-ть відрізків прозорої липкої стрічки з відбитками папілярних узорів вилучених в ході огляду місця події 13.04.2016 року за адресою с Мала Мазниця Вільшанського району в домоволодінні ОСОБА_13 , які згідно постанови слідчого від 10.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.1. а.п.199-200);
- протоколом огляду предметів від 10.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме відрізок прозорої липкої стрічки, який нанесено на аркуш паперу з відбитком рукавички, вилучений в ході огляду місця події 13.04.2016 року за адресою с Мала Мазниця Вільшанського району в домоволодінні ОСОБА_13 , який згідно постанови слідчого від 10.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.1. а.п.201-202);
- протокол обшуку від 14.04.2016 року з відповідними фототаблицями, згідно якого встановлено, що в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_28 за адресою АДРЕСА_4 , на подвір`ї біля господарчої будівлі в металевій діжці виявлено зимову куртку сірого кольору з помаранчевими вставками з наклейкою «SPYDER» (т.1. а.п.213-216);
- протоколом обшуку від 15.04.2016 року з відповідними фототаблицями, згідно якого встановлено, що в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_29 за адресою АДРЕСА_1 , в кімнаті будинку на столі за телевізором пістолет, схожий на пістолет системи «ПМ», на якому має напис на затворній рамі «MAKAROV» з серійним номером НОМЕР_2 та чоловіче взуття чорного кольору (т.1. а.п.217-222);
- протоколом обшуку від 13.04.2016 року з відповідними фототаблицями, згідно якого встановлено, що в ході проведення обшуку за місцем проживання потерпілої за адресою АДРЕСА_5 , в кімнаті будинку на столі, на який вказав ОСОБА_7 виявлено ноутбук марки «ASUS», зарядка батареї до ноутбука марки «ASUS», серійний номер X 55 LV2H OB 110-00230100 M41414-321, зарядний пристрій до мобільного телефону «EUROSET» код 1, зарядний пристрій, провідна оптична мишка марки «BRAVIS», серійний номер 0514 BRM76106961, в автомобілі марки ЗАЗ968 М005 д.н. НОМЕР_3 в передньому багажному відділенні індуктивна електрична плита марки «Леклеф», жіночі наручні часи з ремінцем сірого кольору, два дерев`яні держаки та металеві садові вила, в веранді будинку камуфляжні штани та куртку армійського зразка (т.1. а.п.203-207);
- протоколом огляду предметів від 12.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме пістолет моделі «MAKAROV» з серійним номером НОМЕР_2 калібру 4,5мм. виробництва фірми «SAS» (Тайвань), виготовлений промисловим способом з наслідуванням зовнішнього вигляду пістолета Макарова (ПМ), вилучений в ході проведення обшуку 15.04.2016 року в домоволодінні ОСОБА_29 за адресою АДРЕСА_1 , який згідно постанови слідчого від 12.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.1. а.п.229-230);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме жіночій наручний годинник сріблястого кольору «ADVANCE», з ремінцем сірого кольору, який згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.47,54);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме ноутбук «ASUS» серійний номер X55CM2HOB 110-00230100М-А1Н-321, який згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.48,54);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме електричну плиту, з індуктивним нагрівним елементом, «Le Chet», яка згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.49,54);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме комп`ютерної оптичної мишки« BRAVIS», яка згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.50,54);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме зарядного пристрою до мобільного телефону «EUROSET» та наклейка зі штрих кодом 1 та написом «SAMSUNG», який згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.51,54);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме зарядного пристрою до планшету «LENOVO» білого кольору, який згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.52,54);
- протоколом огляду предмету від 14.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме блоку живлення до ноутбука, «ASUS», який згідно постанови слідчого від 14.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.53-54);
- протоколом огляду предмету від 15.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме чоловічу куртку сірого кольору, яку було вилучено в ході проведеного обшуку 14.04.2016 року в домоволодінні ОСОБА_30 за адресою АДРЕСА_4 , як згідно постанови слідчого від 15.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.56-57);
- протоколом огляду предмету від 16.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме два дерев`яні держаки круглої форми, довжиною 1,2 м, нижні кінці держаків загострені, верхні кінці заокруглені, держаки пристосовані для зручності, які згідно постанови слідчого від 15.05.2016 року визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.58,60);
- протоколом огляду предмету від 16.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме металеві садові вила без держака, які згідно постанови слідчого від 15.05.2016 року визнано речовими доказами та приєднано до кримінального провадження (т.2 а.п.59-60);
- протоколом огляду предмету від 16.05.2016 року за участі понятих, оглянуто речовий доказ, а саме камуфльовані штани та куртку зеленого кольору армійського типу, які згідно постанови слідчого від 16.05.2016 року визнано речовими доказами та приєднано до кримінального провадження (т.2. а.п.61-62);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.05.2016 року, згідно якого, потерпіла ОСОБА_13 впізнала серед чотирьох комп`ютерних оптичних мишок, оптичну мишку, яку у неї викрали двоє осіб за загальним видом мишки, по кольору, по корпусу та марці (т.2 а.п.15-18);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.05.2016 року, згідно якого, потерпіла ОСОБА_13 впізнала серед чотирьох зарядних пристроїв до мобільного телефону, зарядний пристрій, який у неї викрали двоє осіб за загальним видом зарядного пристрою, по марці та по з`єднувальному роз`єму (гнізду) (т.2 а.п.19-22);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.05.2016 року, згідно якого, потерпіла ОСОБА_13 впізнала серед чотирьох зарядних пристроїв до планшету, зарядний пристрій, який у неї викрали двоє осіб за загальним видом зарядного пристрою та по з`єднувальному роз`єму (гнізду) (т.2 а.п.23-26);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.05.2016 року, згідно якого, потерпіла ОСОБА_13 впізнала серед чотирьох наручних годинників, наручний годинник, який у неї викрали двоє осіб за загальним видом годинника, по кольору ремінця (т.2 а.п.27-30);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.05.2016 року, згідно з якого, потерпіла ОСОБА_13 впізнала серед чотирьох блоків живлення, блок живлення, який у неї викрали двоє осіб за загальним видом блоку і по з`єднувальному роз`єму (гнізду) (т.2а.п.31-34);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 13.05.2016 року, згідно якого, потерпіла ОСОБА_13 впізнала серед чотирьох ноутбуків, ноутбук, який у неї викрали двоє осіб за загальним видом ноутбуку, корпусу, марці та подряпинам (т.2 а.п.35-38);
- висновком експерта № 312 від 04.05.2016 року, відповідно до якого з одинадцяти слідів рук, виявлені та вилучені в ході огляду місця події 13.04.2016 року в с. Мала Мазниця Вільшанського району Кіровоградської області по факту нападу в будинку ОСОБА_13 придатні для ідентифікації сліди рук залишені : слід пальця руки розміром 35*30 мм від копійований на прозорій стрічці розміром 55*48 мм великим пальцем правої руки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.п. 185-189);
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 16.05.2016 року, в ході якого він детально розповів про всі обставини вчинення ним спільно з ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 нападу на домоволодіння в с. Мала Мазниця Вільшанського району який мала місце в ніч з 12.04.2016 року на 13.04.2016 року (т.1. а.п. 234-235 );
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 21.04.2016 року, в ході якого він детально розповів про всі обставини вчинення ним спільно з ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_7 нападу на домоволодіння в с. Мала Мазниця Вільшанського району який мала місце в ніч з 12.04.2016 року на 13.04.2016 року (т.1. а.п. 231-232 );
- висновком експерта №109 від 10.05.2016 року, відповідно до якого наданий на дослідження предмет № НОМЕР_2 , вилучений 15.04.2016 року в ході проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_29 , розташованого по АДРЕСА_1 , вогнепальною зброєю не являється. Наданий предмет є пневматичним пістолетом моделі «MAKAROV», № НОМЕР_2 , калібру 4,5 мм., виробництва фірми «SAS» (Тайвань), виготовлений промисловим способом з наслідуванням зовнішнього вигляду пістолета Макарова (ПМ). В зв`язку з відсутністю на момент проведення дослідження в балоні наданого пістолета стисненого вуглекислого газу, вирішити питання про його придатність для стрільби не є можливим(т.1. а.п.223-226);
- висновком експерта №353 від 14.05.2016 року, відповідно до якого:
ринкова вартість одного ноутбук торгової марки «Асус» моделі X550C бувшого у використані з 2014 року складає 4531,20 грн. з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
ринкова вартість одного планшета торгової марки «Леново» бувшого у використані з 2014 року складає 1889,40 грн. з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
ринкова вартість одного зарядного пристрою до мобільного телефону торгової марки «Самсунг» складає 76,20 грн. з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
ринкова вартість однієї провідної оптичної комп`ютерної мишки торгової марки «Бравіс» бувшої у використані з 2014 року складає 60,60 грн. з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
ринкова вартість однієї індуктивної електричної плити торгової марки «Леклеф» моделі ТІС С6 бувшої у використані з 2015 року складає 702,42 грн. з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
ринкова вартість однієї цифрової відеокамери торгової марки «Соні» бувшої у використані з 2006 року складає 1266,67 грн. з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року (т.1.а.п. 237-249).
- висновком експерта №409 від 26.05.2016 року, відповідно до якого ринкова вартість одного жіночого годинника складає 332,00 грн., станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
- ринкова вартість одного зарядного пристрою до планшета торгової марки «Леново» бувшого у використані з 2014 року складає 45,00 грн., з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року;
- ринкова вартість одного блока живлення (зарядного пристрою) до ноутбука торгової марки « Асус» бувшого у використані з 2014 року складає 151,20 грн., з урахуванням зносу станом на момент неправомірних дій фізичних осіб у квітні 2016 року (т. 2, а.п. 1-14).
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не погоджуються з обставинами вчиненого правопорушення, зазначаючи, що вони не застосовували ніж та пістолет, в діях іншим співвиконавців був афект, а тому вважають, що їх дії слід кваліфікувати як грабіж. Однак, дані пояснення жодним чином не впливають на кваліфікацію дій обвинувачених, оскільки вони чули та бачили про застосування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, ножа та пістолета, та погроз застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, проте не припинили вчиняти злочин, що свідчить про те, що вони погодились з діями співвиконавців.

Взагалі, доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які надані в ході судового розгляду в суді першої інстанції, про те, що вони не чули та не бачили, як ОСОБА_15 та ОСОБА_16 погрожували ножем та пістолетом потерпілих, - є нелогічними і непослідовними та спростовуються, як показаннями потерпілої, свідків, судово-медичного експерта, так і сукупністю інших доказів, які надані стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, тому колегія суддів розцінює їх як спосіб захисту.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 28 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома суб`єктами, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як встановлено, під час судового розгляду в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, що перед тим як сідати до автомобіля ОСОБА_34 та ОСОБА_35 розмовляли про те, що у них не вистачить коштів для того щоб розрахуватись з водієм за проїзд і саме тому ОСОБА_35 знайшов шматок скла, який залишив при собі з метою залякування водія таксі про, що повідомив ОСОБА_36 . Крім того обвинувачені з`ясовували між собою хто де сяде в автомобілі і приховували свої імена.

За умовами п. 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає її вимог, то ця

погроза буде реалізована, а у потерпілих дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.

Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.

Якщо для вчинення злочину використовуються свідомо небезпечні предмети (граната, бойовий ніж, автомат), і жертва розуміє це, діяння підлягає кваліфікації як розбій, а не грабіж. Це поширюється і на макети зброї, якщо вони виглядають, як справжні.
В даному випадку нічний час скоєння злочину, близько 23.00 години, спосіб проникнення до домоволодіння через вікно, шляхом розбиття скла, застосування масок із прорізами для очей, свідчить про те, що обвинувачені своїм зовнішнім виглядом та поведінкою намагалися створити та створили у потерпілих сприйняття їх дій, як реальної погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих.
Факт погрози застосування насильства підтверджується, як поясненнями самих потерпілих так і поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , який повідомив, що потерпілі були дуже налякані пропонували забрати що завгодно, тільки не чіпати їх.
В ході судового слідства суд першої інстанції належним чином перевірив доводи обвинувачених про застосування до них незаконних методів досудового слідства.Крім того, Новоукраїнською місцевою прокуратурою Кіровоградської області перевірялась заява ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , факти застосування до них незаконних дій з боку працівників поліції підтвердження не знайшли.
Заява обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про застосування до них недозволених методів судового слідства колегією суддів направлена для перевірки прокурору Кіровоградської області. За наслідками перевірки старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області 30.01.2017 року винесена постанова про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 23.11.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за фактом незаконного застосування до обвинувачених ОСОБА_37 та ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000101, фізичного та психологічного тиску працівниками поліції Вільшанського ВП Голованіського ВП ГУНП в Кіровоградській області, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, апеляційні вимоги захисту стосовно перекваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України не може бути задоволено.
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинувачених до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
В той же час, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції виключено кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб з тих підстав, що попередня змова між співучасниками злочину охоплювалася та була направлена на вчинення грабежу, а не розбою. І лише після застосування зброї ножа та пістолету іншими співучасниками злочину, матеріали щодо яких видділені в окреме провадження, дії яких суд першої інстанції визнав ексцесом виконавців, - злочин переріс в розбій. Враховуючи, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , погодилися із застосуванням зброї суд кваліфікував їх дії, як розбій без попередньої змови. Проте, враховуючи, що відсутні апеляції з цього приводу, колегія суддів, згідно ч.2 ст.404 КК України, не може погіршити становище обвинувачених та кваліфікувавши діяння, ще за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою.

Крім того, судом першої інстанції в цій частині дії обвинувачених перекваліфіковані на вчинення злочину групою осіб, чим фактично пом`якшено становище обвинувачених. Враховуючи, що диспозиція санкції ч. 3 ст. 187 КК України не містить такої кваліфікуючої ознаки, їх дії в цій частині слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 187 КК України, у зв`язку з чим вироку суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинувачених.
Доводи обвинувачених про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджують їх вини у інкримінованих їм злочинах є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним. Вищевказані докази зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Колегія суддів не враховує посилання захисника ОСОБА_10 про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення речей для впізнання, а саме у зв`язку з тим, що для впізнання були пред`явлені ноутбуки різних виробників, а не конкретно тієї фірми-виробника, що викрали у потерпілих. Так самі обвинувачені не оспорювали, перелік, та види майна, яким заволоділи. Потерпіла ж впізнала свій ноутбук і за додатковими ознаками, а саме по подряпинам, що малися на корпусі. До того ж, пред`явлені ноутбуки зовнішньо схожі по формі, розміру та загальному вигляду.
Крім того, статтею 415 КПК України встановлено чіткий перелік обставин, які можуть бути підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, обвинувачені та сторона захисту не навели будь-яких обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що вони наполягав в своїй апеляційній скарзі, а тому колегія суддів вважає, що і вимоги обвинувачених, в цій частині, слід залишити без задоволення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинувачених з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинувачених та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відносяться до категорії особливо тяжкого, особу обвинувачених, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме обставиною що обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку, пом`якшуюча обставина у ОСОБА_7 є відшкодування заподіяної шкоди, у ОСОБА_38 ..
Колегія суддів враховує, що обвинувачені не перебувають на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, за місцем проживання (а обвинувачений ОСОБА_8 і за місцем роботи) характеризуються виключно позитивно. Обвинувачений ОСОБА_7 утриманців не має, проте повністю відшкодував потерпілим заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 15 000 грн. В той же час суд першої інстанції помилково зазначив про те, що шкоду відшкодував обвинувачений ОСОБА_8 , але не врахував, що останній має на утриманні матір інваліда 2 групи, що є пом`якшуючими обставинами.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки твердження апеляції прокурора не доводять того, що обвинуваченим необхідно призначити більш тяжке покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_39 покарання у виді 7 років позбавлення волі, судом не достатньо враховано їх особи та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_40 кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в межах санкції статті закону, у виді позбавлення волі строком на 7 років буде достатнім для їх виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ними, а так само іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про призначення більш суворого покарання не можуть бути задоволеними як безпідставні, оскільки відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість чи через суворість, що по справі відсутнє. Оскільки у апеляції прокурор наполягає на призначенні покарання більш суворого, що не відповідає ні матеріалам справи ні викладеним вимогам закону, а призначене покарання є обґрунтованим, виваженим та справедливим, то підстав для призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 лише за умови ізоляції їх від суспільства, призначивши кожному покарання у виді у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та начальника Вільшанського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_12 , задовольнити частково.
На підставі ч.2 ст.404 КК України, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
В решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4