АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/2398/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/14/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12січня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001255, №0000272, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Грабово Мукачівського району Закарпатської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.12.1995р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 27.10.1998 року на підставі Закону України «Про амністію»;

2) 28.07.1999р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 30.04.2003 року умовно-достроково на не відбутий строк 9 місяців 26 днів;

3) 11.03.2004р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.3, 309 ч.2, 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 26.10.2007 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 місяці 17 днів;

4) 17.06.2009р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст.277 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 23.03.2011 року умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 16 днів,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.10.2016р. відносно ОСОБА_6 та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції через істотне порушення норм кримінального процесуального закону.
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, як по епізоду від 05.04.2013р., так і по епізоду від 19.09.2013р., за ознаками: незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, з призначенням покарання у виді трьох позбавлення волі.
Відповідно до положень ст.72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 19 вересня 2013 року до 30 березня 2015 року, та приймаючи до уваги що це становитиме в перерахунку 3 роки 11 днів, вважати призначене судом покарання відбутим.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз наркотичних засобів №58/10-305 від 10.04.2013р. та №58/10-736 від 20.09.2013р. у сумі 782 (сімсот вісімдесят дві) грн.40 копійок.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів №58/10-609 від 15.08.2013р. в сумі 391,20 грн. та №58/10-740 від 24.09.2013р. в сумі 550,60 грн., віднесено за рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Прокурор в обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що оскаржений вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та через допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
В оскарженому вироку суду, у мотивувальній його частині суд, зазначаючи у кожному із епізодів місце вчинення злочину, час і спосіб, ухилився від твердження про вчинення ОСОБА_9 діянь, передбачених ч.2 ст.309 КК України, вказавши лише на кваліфікацію першого епізоду злочину за ч.2 ст.309 КК України, та зміну кваліфікації другого інкримінованого йому злочину на ч.2 ст.309 КК України. Крім того, зазначаючи у другому епізоді обставини злочину, суд не встановив в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 форми його вини і не вказав як обов`язкову ознаку об`єктивної сторони складу злочину за ч.2 ст.309 КК України, у чому саме є незаконність його дій, та які норми закону, що передбачають порядок придбання і зберігання наркотичних засобів він порушив.
Зазначає, що суд дав неправильну оцінку доказам, отриманим під час судового розгляду, у зв`язку з чим прийшов до хибного висновку щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.307 КК України, взявши до уваги лише показання самого обвинуваченого, не зазначивши чому одні і ті ж докази, які досліджувалися цим і попереднім судом вже втратили своє кримінальне значення під час нового судового розгляду для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України.
Крім того, вважає незаконними та неправомірними дії суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, оскільки суд виклав і обґрунтував своє рішення тільки у своєму вироку, поклавши таким чином на себе одночасно функції державного обвинувачення за новим обвинуваченням, передбаченим ч.2 ст.309 КК України, захисту ОСОБА_6 за цим обвинуваченням та його судового розгляду, що є прямим порушенням ч.3 ст.22 КПК України. Вважає, що суд має право вийти за межі пред`явленого обвинувачення лише у бік покращення становища обвинуваченого, але мав це робити виключно під час судового розгляду і оформлюючи своє рішення тільки у виді ухвали.
За вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 21 жовтня 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 05.04.2013 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, маючи не зняту і не погашену судимість за ч.2 ст.309 КК України, діючи з метою повторного придбання наркотичних засобів для особистого вживання, прибув до лісосмуги, що розташована поблизу кладовища «Центральне» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де зустрівши раніше невідомого йому чоловіка, умисно, повторно, незаконно придбав у невстановленої особи за 50 гривень 1 (один) мл. особливо небезпечного наркотичного засобу (Опій ацетильований), включеного до переліку наркотичних засобів таблиці №1 списку 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 770, який знаходився в медичному шприці ємкістю 2 мл., який поклав до правої внутрішньої кишені своєї куртки і почав незаконно зберігати при собі для подальшого особистого вживання, усвідомлюючи при цьому, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці № 1 вказаного Переліку на території України забороняється.

Надалі, цього ж дня, приблизно о 12 годині 02 хвилин, ОСОБА_6 проходячи повз кафе «Тополь», розташованого в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу по вул. Отто Брозовського, буд. №90, був зупинений співробітниками міліції, які при проведенні зовнішнього огляду останнього, в присутності двох понятих виявили та вилучили із правої нагрудної внутрішньої кишені куртки, що була одягнені на ньому, медичний шприц градуйований до позначки 2 мл., який містив в собі 1 мл. рідини коричневого кольору, що згідно висновку експерта № 58/10-305 від 10.04.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0399г., який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту, що перевищує невеликий розмір встановлений наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Крім того, ОСОБА_6 19.09.2013 року, в ранковий час, діючи повторно, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту, знаходячись на покинутих дачах поблизу вул. Родіна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, у 2 медичних шприцах ємністю по 5,0 мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, які став зберігати при собі для особистого вживання.

Надалі, 19.09.2013 року, о 19:45 годин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 79 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу був затриманий працівниками міліції, які під час огляду виявили та вилучили у останнього у лівій внутрішній кишені куртки 2 медичних шприца ємністю по 5,0 мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-736 від 20.09.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1306г та 0,1567г (відповідно), який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для особистого вживання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Скасувати оскаржений вирок від 21.10.2016р. відносно ОСОБА_6 та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вважав оскаржене рішення незаконне, необґрунтоване та ухвалене з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 зазначив, що рішення є законним і обґрунтованим, і всім доказам було надано правильну оцінку та ухвалено справедливе рішення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.2 КК України за епізодом від 05.04.2013р. прокурором не оскаржуються, та відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах. У зв`язку з тим, що фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України від 05.04.2013р. стороною обвинувачення та обвинуваченим ОСОБА_6 у судовому засіданні не заперечувались, судом відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та прийнято рішення при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 05.04.2013р. обмежитись допитом обвинуваченого, та дослідженням матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, колегія суддів не погоджується, що суд першої інстанції допустив такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які потягли ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, про що зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Частиною 3 ст.337 КПК України закріплено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з оскарженого вироку суду, і підтверджується технічним записом судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 винним себе, у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України, не визнавав, пояснював, що він був наркоманом, стояв на обліку, однак ніколи не збував наркотичні засоби, купував їх лише для особистого вживання. 19.09.2013р. він у незнайомих йому людей купив для особистого вживання наркотичні засоби 2 куби розчину у двох шприцах по 1 мл. В цей день його зупинили працівники міліції, спитали чи є заборонені речі він сказав, що є наркотики, так як він наркоман. 19.09.2013р. він наркотичний засіб не збував нікому і взагалі ніколи не збував наркотики. Коли його затримували лампою його руки чи кармани не просвічували. Відбитків пальців не знімали. Вилучили 2 шприца, ємністю 5,0 мл. з наркотичним засобом по 1 мл в кожному, і гроші 150 гривень, якими йому дали перед цим здачу. ОСОБА_10 йому не знайомий. З понятими знайомий, з одним відбував покарання, поняті теж вживали наркотичні речовини. Його зупинили та представилася працівниками міліції. Протокол огляду складався. Він розписувався, заперечень не було. Наполягав на тому, що купував та зберігав вказані наркотичні засоби для особистого вживання.

Тому, колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора, що суд погіршив становище обвинуваченого, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.
Що ж стосується тверджень прокурора, наведених в його апеляційній скарзі про необхідність ухвалення судом свого рішення з підстав перекваліфікації дій обвинуваченого лише у формі ухвали, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що протирічать КПК України
Так, статтею 369 КПК України закріплено, що судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. А судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, - у формі ухвали.
Крім того, у мотивувальній частині оскарженого вироку від 21.10.2016р. наведено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_6 ; докази та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, та інші необхідні складові мотивувальної частини вироку, встановлені ч.3 ст.374 КПК України.
Як вбачається з оскарженого вироку суду від 21.10.2016р. суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що суд допустив неповноту судового розгляду та не надав всім зібраним доказам належну оцінку.
Так, за епізодом злочину від 19.09.2013р. крім показань обвинуваченого ОСОБА_6 , судом допитувався свідок під оперативним псевдонімом ОСОБА_11 , з дотриманням правил ч.9 ст.352 КПК України, який пояснив, що в серпні 2013 року за його попередньою згодою на пропозицію працівників міліції щодо прийняття участі в проведені оперативної закупки, працівники міліції при понятих вручили йому гроші, для проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 в розмірі 50 гривень, були переписані номера купюр, засобами ніякими не оброблялися. Потім у той же день, він, двоє понятих та два співробітника міліції сіли у автомобіль, та поїхали до місця проведення оперативної закупки у район зупинки громадського транспорту «7 км.», що знаходиться у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Коли вони приїхали до місця оперативної закупки, він зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_6 він з ним домовився про зустріч біля магазину. ОСОБА_6 туди приїхав на велосипеді, там ОСОБА_6 передав йому наркотичний засіб, а він йому передав 50 гривень, з яких дві купюри по 20 гривень та дві купюри по 5 гривень. Потім він пішов до автомобіля, де передав шприц з наркотичним засобом працівникам міліції

Крім показань обвинуваченого та свідка у судовому засіданні досліджено інші докази, що надані стороною обвинувачення, а саме:

- рапорт від 06.08.2013 року начальника ВБНОН КМУ ГУМВС України ОСОБА_12 на ім`я начальника КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 про те, що в ході проведення заходів по боротьбі з незаконним оборотом наркотичних засобів отримана достовірна інформація про те, що 06.08.2013 року, періодично у різний час доби, на території селища Залізничне в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу особа, відомості про яку не підлягають розголошенню, почала займатись незаконним збутом наркотичного засобу «опій» за ціною 50 грн. за 1 мл. (а.кп. 65 т.1);

- рапорт оперуповноваженого ВБНОН КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 на ім`я начальника КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 про те, що на виконання доручення слідчого підібрано особу під залегендованими даними ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для здійснення ним оперативної закупки наркотичної речовини «опій» у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.кп. 100 т.1);

- протокол огляду та помітки грошей від 19.09.2013 року (а.кп. 106 т.1);

- протокол огляду від 19.09.2013 року, яким, у присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , зафіксовано огляд закупника ОСОБА_11 , передача закупнику ОСОБА_11 грошових коштів на загальну суму 50 (п`ятдесят) грн. (а.кп. 107 т.1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2013 року (а.кп. 108 т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013 року

(а.кп.109-111 т.1);

- додаток до протоколу затримання ОСОБА_6 19.09.2013 року у виді двох фотографій з зображеннями вилучених медичних шприців та грошових коштів (а.кп. 112 т.1);

- додаток до протоколу затримання ОСОБА_6 від 19.09.2013 року, у виді оптичного диску на якому зафіксовано процесуальні дії затримання, обшуку ОСОБА_6 , виявлення та вилучення у останнього предметів вказаних у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013 року; відеозйомка вказаних процесуальних дій починається о 19:45 год. (а.кп. 113 т.1);

- висновок експерта №58/10-736 від 20.09.2013 року, із фототаблицями, відповідно до якого надана на експертизу рідина, добровільно видана 19.09.2013 року закупником ОСОБА_11 у медичному шприці ємністю 2 мл., та вилучена 19.09.2013 року у ОСОБА_6 у двох медичних шприцах ємністю по 5 мл. кожний, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (а.кп.126-131 т.1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.09.2013 року, в якому зафіксовано впізнання закупником ОСОБА_11 , за наданою йому ксерокопією фотознімку ОСОБА_6 , як особу, яка 19.09.2013 року продала йому наркотичний засіб опій (а.кп.152-153 т.1);

- протокол огляду від 21.09.2013 року, яким зафіксовано: огляд запечатаного експертного пакету №1242035 у який 19.09.2013 року було поміщено грошові кошти у сумі 150 грн., вилучені у ОСОБА_6 ; (а.кп.158 т.1);

- додаток до протоколу огляду від 21.09.2013 року, яким зафіксовано огляд та відкриття експертного пакету №1242035, огляд грошових коштів, у виді ксерокопій грошових коштів у сумі 50 грн., а саме 2 купюри номіналом по 20 грн. - КЯ 3674664, МД 2228198, 2 купюри номіналом по 5 грн. - МГ 8308915, МЄ 4233439 (а.кп. 159-160 т.1);

- висновок експерта №58/10-740 від 24.09.2013 року із фототаблицями, відповідно до якого надана на експертизу рідина, добровільно видана 19.09.2013 року закупником ОСОБА_11 у медичному шприці ємністю 2 мл., та вилучена 19.09.2013 року у ОСОБА_6 у двох медичних шприцах ємністю по 5 мл. кожний, є однорідними за виглядом та складом компонентів (а.кп. 164-170 т.1);

- протокол огляду мобільного телефону від 24.09.2013 року, яким засвідчено огляд поліетиленового пакету №1242043, у який було поміщено мобільні телефони «NOKIA 5000d2» та «SAMSUNG SGH-X160», виявлені та вилучені 19.09.2013 року у ОСОБА_6 , при огляді мобільних телефонів, інформації яка б мала доказове значення не виявлено (а.кп. 189 т.1).

Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази в підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що вказані висновки фактично ґрунтуються на даних отриманих в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів від 19.09.2013р.

Суд, з врахуванням положень ст.94 КПК України щодо оцінки доказів, та положень ч.1 і ч.6 ст.22 КПК України, якими встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

При цьому, суд виходив з того, що Кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтями 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

Відповідно до положень ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою подальшого викриття, допомогаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьму не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному проваджені.

Положенням ч.4 ст.246 КПК України закріплено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Крім того, згідно положень ст. 251 КПК України постанова прокурора, слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини) статті Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5)відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу(розшукову) дію; 6) обгрунтування прийнятої постанови у тому числі обгрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії.

Згідно ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Так, з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2013 року вбачається, що проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки було здійснено на підставі постанови прокурора прокуратури м. Кривого Рогу ОСОБА_17 від 11.09.2013 року. Однак сама постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в формі оперативної закупки відсутня в матеріалах кримінального провадження, що позбавило суд можливості перевірити законність проведення негласної слідчої (розшукової) дії в формі оперативної закупки проведеної у ОСОБА_6 , з чим погоджується і колегія суддів.

Більше того, на відсутність вказаної постанови в матеріалах кримінального провадження, було звернуто увагу Колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.12.2015 року, якою скасовано попередній вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу винесеного по вказаному провадженню (а.кп.112-114 т.3), а під час нового судового розгляду вказаного кримінального провадження сторона захисту неодноразово на це звертала увагу, згідно технічного запису судового розгляду, однак сторона обвинувачення не надавала жодних доказів на підтвердження існування такої постанови прокурора.

Разом з тим, відповідно до п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, міністерством внутрішніх справ України, служби безпеки України, адміністрації державної прикордонної служби України, міністерством фінансів України, міністерством юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5 після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Колегія суддів, враховуючи принцип змагальності кримінального процесу, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом України, відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, погоджується з думкою суду першої інстанції та ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення оперативної закупки 19.09.2013р. у обвинуваченого ОСОБА_6 .

Крім того, сам хід оперативної закупки з застосуванням технічних засобів фіксації, як слідує з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, на чому правильно наголошено судом першої інстанції в оскарженому вироку, не фіксувався, явка в судове засідання для допиту в якості свідка ОСОБА_16 на виклику якого наполягали, як сторона обвинувачення так і сторона захисту, та який був понятим під час проведення слідчих дій у виді огляду та помітки грошей, огляду особи під оперативним псевдонімом ОСОБА_11 та передачі при цьому йому грошових коштів для проведення оперативної закупки, під час видачі ним наркотичного засобу начебто придбаного ним під час оперативної закупки, незважаючи на неодноразове винесення судом ухвал про його привід, в судове засідання не забезпечена. ОСОБА_15 , який також був присутній в якості понятого при проведенні вказаних слідчих дій, 26.02.2015р. помер (а.кп. 44 т.3).

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що про факт придбання залегендованою особою наркотичного засобу 19.09.2013р. під час оперативної закупки відомо лише зі слів цієї ж залегендованої особи, а складений під час проведення оперативно-розшукових дій протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.09.2013р., по суті констатує лише факт видачі залегендованою особою шприца з речовиною коричневого кольору і його заяви про придбання вказаної речовини у ОСОБА_6 .. Проте об`єктивним та допустимим доказом того, що наркотичний засіб придбаний саме у обвинуваченого, він не являється.

Тому, враховуючи, що закупник ОСОБА_11 діяв з ініціативи працівників міліції, як негласний агент, технічні засоби аудіо та відео фіксації при проведенні оперативної закупки не застосовувались, а перевірити законність проведення вказаної оперативної закупки у суду першої інстанції не було можливості, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з врахуванням положень ст.ст.85, 94 КПК України, показання ОСОБА_11 , в тому числі і під час впізнання ним фото ОСОБА_6 , як фото особи у якої він придбав наркотичний засіб, правильно не прийняв як належний та допустимий доказ наявності обставин передачі ним 19.09.2013р. грошових коштів у сумі 50 грн. ОСОБА_6 , призначених для закупівлі наркотичного засобу, та придбання ним у останнього наркотичного засобу - опій ацетильований.

Суд першої інстанції, також, правильно звертає увагу, що огляд транспортного засобу, який використовувався при контрольній закупці, як зазначено в обвинувальному акті, як до, так і після проведення оперативної закупівлі не проводився, що дає підстави сумніватися в об`єктивності отриманих результатів.

Протокол огляду грошових купюр від 19.09.2013р. до проведення оперативної закупки, не містить відомостей про походження оглянутих грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок, що може ставити під сумнів законність проведення оперативно-розшукової діяльності (а.кп.106 т. 1).

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013р., не можна визнати належним доказом у тій частині, яка підтверджує, що 19.09.2013р. у ОСОБА_6 серед вилучених 150 грн. було 50 грн., що призначались для проведення оперативної закупки наркотичного засобу з них - 2 купюри по 20 грн., серія МД №2228198, серія КЯ №3674664, та дві купюри по 5 грн., серія МГ №8308915, серія МЄ №4233439, оскільки, як вбачається з переглянутого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису та в порядку підготовки в апеляційній інстанції, що міститься на оптичному диску, та є додатком до протоколу затримання, на який було зафіксовано процесуальні дії при затриманні ОСОБА_6 , у нього 19.09.2013р. дійсно було виявлено та вилучено 150 грн., проте слідчий тільки порахував загальну суму грошових коштів, і, не записавши серій та номерів грошових купюр до протоколу затримання, запечатав всі виявлені у ОСОБА_6 грошові кошти у експертний пакет №1242035.

Враховуючи, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора, тобто прокурор повинен довести всі елементи складу кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, як зазначено у ч.1 ст.92 КПК України, та з урахуванням викладеного суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не надано будь-яких доказів на підтвердження законності проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_11 у ОСОБА_6 наркотичних засобів 19.09.2013р.

А тому, у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що фактичні дані, що містяться в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки ОСОБА_11 наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 19.09.2013р.; протоколі огляду грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого від 19.09.2013р.; як і речові докази отримані в результаті вчинення вказаних процесуальних дій та висновки судово-хімічних експертиз по ним, є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, які не можуть бути покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за цим епізодом.

З цих же підстав, суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги, як беззаперечний доказ вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і протокол огляду від 21.09.2013р., яким зафіксовано огляд експертного пакету №1242035, його відкриття, у який 19.09.2013р. при затриманні ОСОБА_6 було поміщено грошові кошти у сумі 150 грн., що були виявлені та вилучені 19.09.2013 року у ОСОБА_6 .. Крім того, обставини викладені у вказаному протоколі, шляхом допиту осіб, що приймали участь у вказаній слідчій дії в якості понятих, стороною обвинувачення не доведені (з викладених вище обставин).

Відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Таким чином, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що прокурор не довів вину обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого саме ч.2 ст.307 КК України, як воно описано в обвинувальному акті та інших вищезазначених матеріалах даного кримінального провадження, належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами, поза розумним сумнівом, з врахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положення п. 1 та підп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:
«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
...
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
...
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення...».
Як визначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України» (пункти 38-40), усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) ст. 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, або під час давання показань, або на пізнішому етапі («Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland)), рішення від 15 червня 1992 року, п. 49). Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити («Дурсон проти Нідерландів» (Doorson v. the Netherlands), рішення від 26 березня 1996 року, п. 76).
Якщо обвинуваченому було надано відповідну та належну можливість заперечувати такі показання або під час їх надання, або на пізнішому етапі - прийнятність їх як доказів, як така, не суперечить вимогам пунктів 1 та 3 (d) ст. 6. Відповідно, якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту як під час розслідування, так і під час судового розгляду - право на захист настільки обмежене, що стає не сумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції («Унтерпертінджер проти Австрії» (Unterpertinger v. Austria), рішення від 24 листопада 1986 року, пункти 3133; «Саїді проти Франції» (Saidi v. France), рішення від 20 вересня 1993 року, пункти 4344; «Лука проти Італії» (Luca v. Italy), п. 40, 27 лютого 2001 року).
Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності обвинуваченого чи його адвоката, Європейський суд з прав людини нагадує, що п. 1 ст. 6, в поєднанні з п. 3, вимагає від держав-учасниць дій з надання обвинуваченому реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення (рішення у справі «Садак та інші проти Туреччини» (Sadak and Others v. Turkey), №№ 29900/96, 29901/96, 29902/96 та 29903/96, п. 67, ECHR 2001-VIII).
Аналогічні висновки щодо порушення права обвинуваченого на допит свідків викладені також у рішеннях «Олег Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року (пункти 42,43), «Жуковський проти України» від 15 вересня 2011 року (пункти 40-42).
Ураховуючи вищенаведене, а також сукупність досліджених та оцінених доказів, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо необхідності перекваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом від 19.09.2013р. з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.

На підтвердження правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом від 19.09.2016р. за ч.2 ст.309 КК України, суд послався на показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечуючи те, що він дійсно знаходячись на покинутих дачах поблизу вул. Родіна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб у 2 медичних шприцах ємністю по 5,0 мл, які став зберігати при собі для особистого вживання. Однак наполягав на тому, що в цей же день о 19:45 годин, знаходячись біля будинку № 79 по вул. Цитрусова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу він добровільно видав вказану речовину працівникам міліції, але добровільної видачи спростовується і вина обвинуваченого у вчиненні злочину ,передбаченого ч.2 ст. 309 КК України підтверджується за епізодом від 19 09 2013 року.

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2013р., складеним о 19:45 год., в ході якого біля будинку №79 по вул. Цитрусова у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу затримано ОСОБА_6 , як особу, що підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, та відеозапису вказаної слідчої дії, переглянутого в судовому засіданні, у ОСОБА_6 в присутності понятих виявлено та вилучено два медичних шприца ємністю по 5 мл. кожний, з рідиною коричневого кольору приблизно по 1 мл. у кожному медичному шприці, медичні шприці поміщені в поліетиленовий пакет №1242042, який опечатано. З вказаного протоколу та відеозапису встановлено, що добровільної видачі ОСОБА_6 виявленого в нього наркотичного засобу не було;

-висновком судово-хімічної експертизи №58/10-736 від 20.09.2013р.де вказано , що вилучені у ОСОБА_6 19.09.2013 року 2 медичних шприца ємністю по 5,0 мл кожен з рідиною коричневого кольору об`ємом 1,0970г та 1,3152г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1306г та 0,1567г (відповідно

Також, не відповідає дійсності і доводи прокурора, що судом зазначено не всі необхідні складові складу злочину при перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.
Так, суд першої інстанції, з дотриманням положень, наведених у ст.374 ч.3 п.2 КПК України у мотивувальній частині рішення навів формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; зазначив суд і частину статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтовано ю.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 , слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3