11/775/12/2017(м)
0541/6713/2012

У Х В А Л А

Іменем України

18 травня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

за участю захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, що мешкає за адресою : АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.191 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські посади строком на 2 роки;

за ч.3 ст.358 КК України до 2 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно господарські посади строком на 2 роки.

На підставі ст..75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за епізодом від 11.01.2012р. за ст.191 ч.1 КК України, за епізодом від 11.01.2012р. за ст.358 ч.1 КК України, за епізодом від 14.02.2012р. за ст.358 ч.3 КК України за епізодом від 21.03.2012р. за ст.358 ч.3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

в с т а н о в и л а :

вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що його згідно наказу директора №43-ОК від 14 вересня 2009р. в ТОВ «Азовмотор» прийнято на посаду сервісного консультанта та в це же день письмово ознайомлено із затвердженою директором підприємства посадовою інструкцією, відповідно до п.п.3,4 якої в його обов`язки входило: прийом заявок від клієнтів на сервісне обслуговування та ремонт автомобіля,а також оформлення наряд-замовлень, перевірка наявності оплати за надані послуги і реалізовані матеріали.

Будучи матеріально-відповідальною особою, ОСОБА_7 у період часу з 11 січня 2012р. по липень 2012р. у приміщенні ТОВ «Азовмотор» по вул. Червонофлотській, 204 в Приморському районі м Маріуполя, приймав замовлення на ремонт автомобілів, на підставі яких складав наряд-замовлення, та умисно , керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного присвоєння чужого майна на свою користь, неодноразово отриманні від клієнтів за послуги з ремонту автомобілів грошові кошти в касу ТОВ «Азовмотор» не вносив, привласнював їх, чим заподіяв вищезазначеному підприємству матеріальний збиток.

Так, 11 січня 2012 р. ОСОБА_7 у приміщенні ТОВ «Азовмотор», прийняв замовлення на ремонт автомобіля «Тойота Камрі», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , по якому склав наряд-замовлення № АМ-2012-000047 від 11 січня 2012р. на суму 10482,97 гривень за послуги підприємства. 16 січня 2012р. в денний час ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного присвоєння чужого майна на свою користь, перебуваючи у приміщенні вказаного підприємства, отримав за послуги з ремонту автомобіля від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 10482,97 гривень, які привласнив собі та в касу ТОВ «Азовмотор» не вніс, чим заподіяв вищезазначеному підприємству матеріальний збиток на суму 10482,97 гривень.

Він же 11 січня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника та автомобіль, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-000047 від 11 січня 2012р на ТОВ «Фориця» був прийнятий на ремонт автомобіль «Тойота камрі», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , за яким вартість ремонтних робіт склала 10482,97 гривень.

Він же 14 лютого 2012 р. в денний часу приміщенні ТОВ «Азовмотор», прийняв замовлення на ремонт автомобіля «Хюндай Гетц», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 . В період часу з 14 лютого по 29 березня 2012р. на ім`я ОСОБА_10 ОСОБА_7 склав наряд-замовлення № АМ-2012-000243 від 14 лютого 2012р., № АМ-2012-000477 від 21 березня 2012р., № АМ-2012-000508 від 24 березня 2012р., № АМ-ТО 2012-000546 від 29 березня 2012р., на загальну суму 8063,21 гривень за надані послуги підприємства. Наприкінці березня, після проведеного ремонту, ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного присвоєння чужого майна на свою користь, перебуваючи у приміщенні вказаного підприємства, отримав за послуги з ремонту автомобіля від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 8063,21 гривень, які привласнив собі та в касу ТОВ «Азовмотор» не вніс, чим заподіяв вищезазначеному підприємству матеріальний збиток на суму 8063,21 гривень.

Він же 14 січня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-000243 від 1 лютого 2012р на ім`я ОСОБА_10 , був прийнятий на ремонт автомобіль «Хюндай Гетц», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , за яким вартість ремонтних робіт склала 5084,05 гривень. Однак фактично ОСОБА_10 ремонтні роботи по автомобілю «Хюндай Гетц» не проводила.

Він же 21 березня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-000447 від 21 березня 2012р на ім`я ОСОБА_10 , був прийнятий на ремонт автомобіль «Хюндай Гетц», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , за яким вартість ремонтних робіт склала 194 гривні. Однак фактично ОСОБА_10 ремонтні роботи по автомобілю «Хюндай Гетц» не проводила.

Він же 29 березня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-000546 від 29 березня 2012р на ім`я ОСОБА_10 , був прийнятий на ремонт автомобіль «Хюндай Гетц», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , за яким вартість ремонтних робіт склала 190 гривень. Однак фактично ОСОБА_10 ремонтні роботи по автомобілю «Хюндай Гетц» не проводила.

Він же 29 березня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно,повторно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-000508 від 22 березня 2012р на ім`я ОСОБА_10 , був прийнятий на ремонт автомобіль «Хюндай Гетц», реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , за яким вартість ремонтних робіт склала 2594,14 гривень. Однак фактично ОСОБА_10 ремонтні роботи по автомобілю «Хюндай Гетц» не проводила.

Він же 29 березня 2012 р. в денний часу приміщенні ТОВ «Азовмотор», прийняв замовлення на ремонт автомобіля «Лендкрузер Прадо», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 . В період часу з 29 березня по 09 квітня 2012р. на ім`я ОСОБА_10 ОСОБА_7 склав наряд-замовлення № АМ-ТО-2012-000549 від 29 березня 2012р.та № АМ-Ю-2012-000637 від 09 квітня 2012р. на загальну суму 613,71 гривень за надані послуги підприємства. У квітні , після проведеного ремонту, ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного присвоєння чужого майна на свою користь, перебуваючи у приміщенні вказаного підприємства, отримав від ОСОБА_11 - водія ОСОБА_12 в якості оплати за послуги з ремонту автомобіля грошові кошти в сумі 613,71 гривні, які привласнив собі та в касу ТОВ «Азовмотор» не вніс, чим заподіяв вищезазначеному підприємству матеріальний збиток на суму 613,71 гривень.

Він же, 09 квітня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, повторно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-000637 від 09 квітня 2012р на ім`я ОСОБА_10 був прийнятий на ремонт автомобіль «Лендкрузер Прадо», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , за яким вартість ремонтних робіт склала 518,71 гривень. Однак фактично ОСОБА_10 ремонтні роботи на своєму автомобілі не проводила.

Він же, 29 березня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, повторно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-ТО-2012-000549 від 29 березня 2012р на ім`я ОСОБА_10 був прийнятий на ремонт автомобіль «Лендкрузер Прадо», реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_10 , за яким вартість ремонтних робіт склала 95 гривень. Однак фактично ОСОБА_10 ремонтні роботи на своєму автомобілі не проводила.

Він же, 09 лютого 2012 р. в денний часу приміщенні ТОВ «Азовмотор», прийняв замовлення на ремонт автомобіля «Лендкрузер 200», реєстраційний номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_13 , по якому склав наряд-замовлення № АМ-ТО-2012-000214 від 09 лютого 2012р. на суму 32047,63 гривень. З лютого по вересень 2012р. ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного присвоєння чужого майна на свою користь, частинами отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в якості передоплати якості оплати за послуги з ремонту автомобіля грошові кошти на загальну суму 50000 гривень, з яких на суму 17952,37 гривень замовив запасні частини автомобіля ,а решту готівки -32047,63 гривень привласнив собі та в касу ТОВ «Азовмотор» не вніс, чим заподіяв вищезазначеному підприємству матеріальний збиток згідно з бухгалтерською довідкою на суму 32047,63 гривень.

Він же, 25 червня 2012 р. в денний часу приміщенні ТОВ «Азовмотор», прийняв замовлення на ремонт автомобіля «Тойота Камрі», реєстраційний номер НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_14 , по якому склав рахунок-договір № АМ-2012-00329 від 29 червня 2012р. на суму 10794,26 гривень за послуги по ремонту. З 29 червня по 08 липня 2012р. ОСОБА_7 , будучи матеріально-відповідальною особою, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного присвоєння чужого майна на свою користь,отримав за послуги з ремонту автомобіля від ОСОБА_14 в якості передоплати грошові кошти загальною сумою 10439 гривень, з яких суму 4929 гривень він сплатив в касу ТОВ «Азовмотор», а решту готівки - 5510 гривень привласнив собі та в касу ТОВ «Азовмотор» не вніс, чим заподіяв вищезазначеному підприємству матеріальний збиток згідно рахунку субпідрядника - суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_15 №105 від 09 липня 2012р. та актом виконаних робіт №105 від 09 липня 2012р. підприємством ТОВ «Азовмотор».

Крім того, ОСОБА_7 у період часу з 07 липня 2012р. по 19 липня 2012р., умисно, повторно, заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_16 , діючи єдиним умислом,спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 , отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в загальній сумі 35615,15 гривень, в якості оплати за ремонт автомобіля, що належить ОСОБА_17 , тим самим заподіяв ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 35615,15 гривень.

Він же, 03 липня 2012 р. в денний час в приміщенні ТОВ «Азовмотор» діючи умисно, повторно, з метою подальшого використання для присвоєння чужого майна, вніс в комп`ютерний бланк вищевказаного підприємства наряд-замовлення, який є документом, що підтверджує заявку клієнта на обслуговування автомобіля, неправдиві відомості про замовника автомобіля, тим самим склав і надрукував наряд-замовлення, в якому поставив підпис за замовника. Згідно наряду-замовлення, складеним ОСОБА_7 , № АМ-2012-001342 від 03 липня 2012р на ім`я ОСОБА_17 був прийнятий на ремонт автомобіль «Тойота Кемрі», реєстраційний номер НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_17 , за яким вартість ремонтних робіт склала 36834,11 гривень.

На зазначене судове рішення від прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановленні судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів, доведеності винуватості останнього, кваліфікацію його дій, призначене покарання, просить вирок суду змінити зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, виключити з вироку дані про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за епізодом від 11.01.2012р. за ст.191 ч.1 КК України, за епізодом від 11.01.2012р. за ст.358 ч.1 КК України, за епізодом від 14.02.2012р. за ст.358 ч.3 КК України за епізодом від 21.03.2012р. за ст.358 ч.3 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за епізодами обвинувачення, за якими до дня набрання вироком законної сили минули строки давності.

Посилається на те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.282 КПК України, оскільки під час судового розгляду справи були встановлені підстави для закриття справи, передбачені ст.11-1 КПК України, але кримінальна справа за епізодами обвинувачення, за якими до дня набрання вироком законної сили минули строки давності, закрито не було.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції; просив вирок суду змінити, виключити з вироку дані про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за епізодом від 11.01.2012р. за ст.191 ч.1 КК України, за епізодом від 11.01.2012р. за ст.358 ч.1 КК України, за епізодом від 14.02.2012р. за ст.358 ч.3 КК України за епізодом від 21.03.2012р. за ст.358 ч.3 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за епізодами обвинувачення, за якими до дня набрання вироком законної сили минули строки давності, кримінальну справу за вказаними епізодами обвинувачення закрити; захисника ОСОБА_5 , діючу в інтересах засудженого ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора та зазначила, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у злочинах, які йому були інкриміновані органом досудового слідства, проти закриття справи за епізодами, за якими минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, з підстав, передбачених ст.49 КК України, не заперечував; обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин, за якими його засуджено, суд першої інстанції обґрунтував наявними у справі доказами, з урахуванням цього встановив фактичні обставини злочинів і відповідно кваліфікував його дії за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 ,ч.2 ст.190, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358 КК України.

Зазначені докази і висновки суду щодо юридичної оцінки дій засудженого в апеляції прокурора не оскаржуються і під сумнів не ставляться, призначене судом покарання засудженому ОСОБА_7 також не оспорюються, у зв`язку з чим у відповідності за ст.365 КПК України(1960р.) апеляційним судом не перевіряються.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що за епізодом від 11.01.2012р. за ст.191 ч.1 КК України, за епізодом від 11.01.2012р. за ст.358 ч.1 КК України, за епізодом від 14.02.2012р. за ст.358 ч.3 КК України за епізодом від 21.03.2012р. за ст.358 ч.3 КК України минули строки притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, та засуджений підлягав звільненню від кримінальної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що засуджений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину в інкримінованих йому злочинах та не заперечував проти закриття кримінальної справи за епізодами обвинувачення, за якими до дня набрання вироком законної сили минули строки давності.

Разом з тим, судом був порушений порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачений ст.11-1 КПК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.11-1 КПК України суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 КК України , закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Справа щодо ОСОБА_7 надійшла до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні встановив наявність матеріально-правових підстав, передбачених ст.49 КК України, а саме закінчення встановлених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності засудженого ОСОБА_7 за епізодами обвинувачення від 11.01.2012р. за ст.191 ч.1 КК України, від 11.01.2012р. за ст.358 ч.1 КК України, від 14.02.2012р. за ст.358 ч.3 КК України, від 21.03.2012р. за ст.358 ч.3 КК України

Але, звільняючи ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальну справу за зазначеними епізодами обвинувачення не закрив.

Відповідно до ч.1 ст.282 КПК України якщо під час судового розгляду справи будуть встановлені підстави для закриття справи, передбачені ст.11-1 КПК України, суд своєю мотивованою ухвалою, а суддя постановою, закриває справу.

Таким чином, істотні порушенні кримінального процесуального закону мають місце, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у свою чергу є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підстава ст.373 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 362,365.366,373,376 КПК України (в редакції закону 1960р), колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за епізодом від 11.01.2012р. за ст.191 ч.1 КК України, за епізодом від 11.01.2012р. за ст.358 ч.1 КК України, за епізодом від 14.02.2012р. за ст.358 ч.3 КК України за епізодом від 21.03.2012р. за ст.358 ч.3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України.

ОСОБА_7 звільнити від кримінальної відповідальності за епізодами обвинувачення від 11.01.2012р. за ч.1 ст.191 КК України, від 11.01.2012р. за ч.1 ст.358 КК України, від 14.02.2012р. за ч.3 ст.358 КК України, від 21.03.2012р. за ч.3 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, кримінальну справу за вказаними епізодами обвинувачення закрити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця з дня його проголошення безпосередньо до касаційного суду.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3