Ухвала іменем україни 25 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора засудженогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 14 липня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя

АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не мав.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю та з конфіскацією у власність держави психотропної речовини, обіг, якої обмежено, амфетаміну, за ч. 1 ст. 365 КК України на строк

2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та з конфіскацією

у власність держави психотропної речовини, обіг, якої обмежено амфетаміну, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання «старший сержант поліції».

Ухвалою апеляційного суду цей вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 365 КК України скасовано та провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу зазначеного злочину.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Також постановлено виключити з обвинувачення ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, групою осіб.

Крім того, постановлено змінити вирок районного суду в частині вказівки про конфіскацію у власність держави психотропної речовини, обіг якої обмежений, амфетаміну, вказавши знищити.

У решті постановлено вирок залишити без змін.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_6 , працюючи міліціонером спеціального взводу груп затримання Нововолинського міжрайонного відділу Державної служби охорони при УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу органу внутрішніх справ, з метою протиправного збагачення, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень щодо припинення протиправних діянь іншими особами, протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, у період часу з лютого по квітень 2015 року приховував факти незаконного збуту психотропної речовини невстановленими особами, які були його знайомими, не повідомляв про них органи міліції, а також особисто скоював придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут ОСОБА_8 (дані залегендовані) психотропних речовин, чим допустив перевищення владних повноважень працівника міліції.
26 березня 2015 року приблизно о 14.00 год. у районі магазину «АВС», розташованого поблизу будинку № 172 на вул. Луцькій у

м. Володирі-Волинському, отримавши від ОСОБА_8 1650 грн для придбання психотропної речовини амфетаміну, незаконно придбав за вказані гроші у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з якою діяв за попередньою змовою групою осіб, п`ять поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовино, яка містила у своєму складі амфетамін, вагою близько 5 грам.

Одразу після цього, ОСОБА_6 , зберігаючи при собі в кишені, перевіз амфетамін з метою збуту за місцем свого проживання на

АДРЕСА_1 , де приблизно

о 17.30 год. збув його ОСОБА_8 .

Крім того, 17 квітня 2015 року ОСОБА_6 повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту згорток з амфетаміном масою 0,0041 г, який придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи і з якою діяв за попередньою змовою групою осіб.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що докази, використанні судом при доведенні винуватості його підзахисного є недопустимими. Крім того, захисник стверджує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на припущеннях.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, яка заперечила проти задоволення касаційної скарги та просила залишити без зміни оскаржувані судові рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто, вказівки сторони захисту, викладені в касаційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про недоведеність винуватості ОСОБА_6 та про неповноту судового розгляду не можуть бути предметом касаційного розгляду, а тому не беруться колегією суддів до уваги, а під час касаційного розгляду провадження касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Разом із тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно зі ст. 94 цього ж Кодексу слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, ст. 86 КПК України встановлено поняття допустимості доказу, відповідно до якого доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Також частиною 4 ст. 246 зазначеного кодексу встановлено, що право на прийняття рішення про проведення негласної слідчої дії у виді контролю за вчиненням злочину має виключно прокурор.

Таким чином, виходячи з аналізу наведених норм процесуального закону для оцінки доказів кримінального провадження відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з позиції їх допустимості чи відсутності такої, обов`язковому дослідженню та перевірці підлягають підстави та законність отримання цих доказів, а у випадку їх отримання в ході контролю за вчиненням злочину, необхідно обов`язково перевіряти наявність та відповідність вимогам закону постанови прокурора про проведення негласних слідчих дій.

Разом з тим, як видно з матеріалів провадження ці вимоги закону були проігноровані судами першої та апеляційної інстанцій.

Так, виходячи із оскаржуваних судових рішень, висновки суддів про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному збуті психотропної речовини ґрунтуються на сукупності доказів, які прямо чи опосередковано здобуті в ході проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, сторона захисту протягом судового розгляду стверджувала про недопустимість цих доказів та вимагала перевірити законність їх отримання, а саме перевірити постанову прокурора, на підставі якої і був проведений такий контроль.

Як видно зі змісту протоколу за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 02 квітня 2015 року оперативна закупка проводилася на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Волинської області ОСОБА_9 № 473т від 26 лютого 2015 року.

Проте, в матеріалах провадження, незважаючи на позицію сторони захисту про необхідність дослідження зазначеного доказу, така постанова прокурора про проведення негласних слідчих дій відсутня та не була перевірена судами першої чи апеляційної інстанцій, що також перешкоджає суду касаційної інстанції перевірити доводи про недопустимість доказів винуватості засудженого.

Таким чином, з огляду на відсутність зазначеної постанови прокурора в матеріалах провадження й, відповідно, відсутність у суддів першої та апеляційної інстанції можливості належним чином перевірити доводи сторони захисту щодо законності та допустимості доказів, отриманих під час оперативної закупки, висновки суддів про покладення таких доказів в основу доведеності винуватості ОСОБА_6 є незаконними та належним чином не обгрунтованими, унаслідок чого оскаржувані судові рішення не можна вважати законними, а тому вони підлягають скасуванню.

Під час нового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи сторін кримінального провадження, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх

сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Скасувати вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 14 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3