АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/24/17 Справа № 201/3409/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, на постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 березня 2017 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого за ч.1 ст.368 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підсудного ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 березня 2017 року, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, повернуто прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області для організації проведення додаткового розслідування, у зв,язку із неповнотою та неправильністю досудового слідства.

Органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_5 у тому, що він 18 лютого 2011 року, перебуваючи на посаді головного фахівця юридичного відділу Жовтневої районної ради у м. Дніпропетровську отримав хабара у розмірі 800 гривень від ОСОБА_8 , за не спрямування (залишення без руху) адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення, складеного стосовно останньої.
В оскаржуваному рішенні, повертаючи справу на додаткове розслідування, суд посилався на неповноту та неправильність досудового розслідування, яка не може бути усунена в судовому засідання.
Зокрема зазначено, що суд вжив всіх заходів щодо забезпечення участі в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , однак остання до суду не з,явилася та відсутнє сприяння щодо її прибуття зі сторони обвинувачення, що фактично унеможливлює суд дотримати права обвинуваченого на допит вказаного свідка, оскільки висунуте обвинувачення будується на його показах.
Суд першої інстанції звертає увагу, що фактично позбавлений можливості з,ясувати важливі питання, безпосередньо зазначені в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 листопада 2012 рокуґ. так як відповідно до ст.399 КПК України (1960р.) вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Зокрема, неможливо перевірити доводи ОСОБА_5 щодо суперечливих показань свідка ОСОБА_8 по обставинам зустрічей з ним і передачі коштів, про незаконне проведення нею оперативно-розшукових заходів; те, що протокол огляду грошових коштів від 18 листопада 2011 року проведено до порушення кримінальної справи 21 лютого 2011 року без оформлення належної постанови про заведення оперативнио-розшукової справи та постанови про проведення оперативно-розшукових заходів; про те, що грошові кошти, які були предметом хабара, помічені та оглянуті, належали особисто ОСОБА_8 , а не виділені зі спецфонду правоохоронного органу, і ця процесуальна дія проводилась без участі компетентної посадової особи - експерта; про невідповідність відеозапису огляду кабінету №222 від 18 лютого 2011 року тим діям, які відбувалися в дійсності, про відсутність демонстрації вказаного відеозапису учасникам цієї процесуальної дії та відповідного протоколу з підписами її учасників, про необгрунтовану відмову в задоволенні клопотання про проведення автентичності та цілісності вказаного відеозапису (на предмет монтажу) щляхом проведення відповідної судово-криміналістичної експертизи та інші вказівки, викладені в Ухвалі ВССУ від 15.11.2012р. та Ухвалі пеляційного суду Дніпропетровської області від 06.11.2014р.
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_5 , що звинувачується за ч.1 ст.368 КК України, направити на новий судовий розгляд в Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає про допущену судом першої інстанції однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи, а також істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Так прокурор зазначим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються показами допитаних в суді свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та письмовими доказами у справі, дослідженими в судовому засіданні.

Прокурор посилається на те, що суд не зазначив причини, з яких необхідно усунути вказані недоліки слідства.

Сторона обвинувачення вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які знаходять свій вияв у недослідженні всіх наявних у справі доказів, які визначені порядком судового слідства, а також у невмотивованості судового рішення про повернення справи на додаткове розслідування, та які у своїй сукупності перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законне і справедливе рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу підсудний ОСОБА_5 просить апеляційну скаргу прокурора залищити без задоволення, а оскаржувану постанову суду залишити без змін.

Підсудним ОСОБА_5 зазначено, що доводи прокурора про недопит підсудного є необгрунтованим, оскільки останній у відповідності до ст.63 Конституції України відмовився від дачі показань, а забезпечити допит свідків обвинувачення протягом двох років не вдалося можливим. Прокурор безпідставно посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам у зв,язку з показами свідків ОСОБА_13 та Болкарева, оскільки вказані свідки взагалі не були допитані.

Підсудний ОСОБА_5 вказує на поверховий та формальний підхід до вказаної справи з боку прокуратури та звертає увагу, що справа перебуває в провадженні суду більше 5 років.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила постанову суду скасувати і направити матеріали кримінальної справи на новий судовий розгляд, підсудного ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , які вважали постанову суду законною та обгрунтованою і просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України 1960 року, кримінальна справа може бути повернута для додаткового розслідування за мотивів неповноти та неправильності досудового слідства у випадку, якщо ця неповнота або неправильність не може бути усунута у судовому засіданні.
При цьому, виходячи з норми вказаної статті кримінально-процесуального закону, вирішуючи питання про те, чи не перешкоджають порушення закону, допущені під час порушення справи, провадженню дізнання або досудового слідства, призначенню справи до судового розгляду, слід виходити з того, наскільки істотними вони були, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу вони призвели і чи є можливість відновити ці права та інтереси.

Крім того, відповідно до вимог ст.64 КПК України (1960р.), при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину, в тому числі спосіб та інші обставини вчинення злочину;

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Як витікає з положень ст.22 КПК України (1960р.), прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Разом з тим, органом досудового слідства, крім порушення вимог ст.22 КПК України (1960р.), були допущені й істотні порушення вимог ст.64 КПК України (1960р.).

Так, як вбачається зі змісту п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, регулюючого направлення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи припустимо лише за мотивів неповноти або неправильності досудового розслідування. Неповним досудовим слідством визнається, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. ст.22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово, однобоко дослідженні обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи: не були допитані певні особи; не встановленні та не дослідженні докази, що підтверджують або спростовують обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню по справі і таке інше. Зокрема, однією із обставин, згідно ст.64 КПК України, яка підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальної справи, є «подія злочину (час, місто, засіб та інші обставини скоєння злочину)», тобто ті необхідні обставини та фактичні данні підтвердження, яких необхідно для достовірного встановлення наявності в діях обвинуваченого (підсудного) об`єктивної сторони інкримінованого йому складу злочину.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, орган досудового слідства не з`ясував фактичне місце проживання свідків обвинувачення та їх засоби зв,язку, у тому числі і свідка ОСОБА_8 , на свідченнях якої будується усе обвинувачення, висунуте ОСОБА_5 , що фактично унеможливювало забезпечити їх участь в судовому засіданні та надати суду оцінку їх безпосереднім свідченням.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність основного свідка обвинувачення ОСОБА_8 фактично позбавляє об`єктивної можливості суд з`ясувати важливі питання, безпосередньо зазначенні в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.11.2012 року, зокрема, неможливо перевірити доводи ОСОБА_5 щодо суперечливих показань свідка ОСОБА_8 по обставинам зустрічей з ним і передачі коштів, про незаконне проведення нею оперативно-розшукових заходів; те, що протокол огляду грошових коштів від 18 листопада 2011 року проведено до порушення кримінальної справи 21 лютого 2011 року без оформлення належної постанови про заведення оперативнио-розшукової справи та постанови про проведення оперативно-розшукових заходів; про те, що грошові кошти, які були предметом хабара, помічені та оглянуті, належали особисто ОСОБА_8 , а не виділені зі спецфонду правоохоронного органу, і ця процесуальна дія проводилась без участі компетентної посадової особи - експерта; про невідповідність відеозапису огляду кабінету №222 від 18 лютого 2011 року тим діям, які відбувалися в дійсності, про відсутність демонстрації вказаного відеозапису учасникам цієї процесуальної дії та відповідного протоколу з підписами її учасників, про необгрунтовану відмову в задоволенні клопотання про проведення автентичності та цілісності вказаного відеозапису (на предмет монтажу) щляхом проведення відповідної судово-криміналістичної експертизи та інші вказівки, викладені в Ухвалі ВССУ від 15.11.2012р.
На вказані та інші недоліки звернула свою увагу й колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області в свої ухвалі від 06 листопада 2014 року.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що у суду першої інстанції, за наявності клопотання пісудного ОСОБА_5 при розгляді справи в судовому засіданні, були всі підстави для направлення кримінальної справи для проведення додаткового розслідування, оскільки під час провадження досудового слідства були допущені не лише неповнота та неправильність досудового слідства, на які в тому числі вказали і суди апеляційної та касаційної інстанції в своїх ухвалах, а й такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути розглянута судом, тому кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч.1 ст.368 КК України підлягає поверненню прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування, про що обґрунтовано, з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі вимог ст.64 КПК України та ст.281 КПК України 1960 року, зазначив суд першої інстанції, постанову якого від 09 березня 2017 року слід залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються показами допитаних в суді свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не знаходять свого підтвердження матеріалами кримінальної справи, оскільки свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 взагалі не були допитані судом через неможливість забезпечити явку останніх до суду.

Не грунтується на вимогах закону та на фактичних обставинах справи й твердження прокурора в апеляції на те, що суд в своїй постанові навів оцінку доказів по справі, оскільки, як витікає з тексту постанови, суд лише послався на порушення вимог кримінального-процесуального законодавства органом досудового слідства, які були встановлені як при апеляційному, так і касаційному розгляді кримінальної справи, тому вказані твердження прокурора, без посилання на конкретні висновки суду в постанові в частині оцінки доказів, колегія суддів вважає безпідствними.
Виходячи з наведеного, в своїй сукупності, колегія суддів вважає доводи прокурора, наведені в апеляції необгрунтованими, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи та будь-якій перспективі її судового розгляду при наявності наведених вище істотних порушень кримінально-процесуального закону.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції Закону 1960 року), п.11, п.15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року №4652-VI, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09 березня 2017 року, якою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, повернуто прокурору залишити без змін.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4