Справа №481/324/17 16.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/536/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 1 ст.309 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000110 апеляційні скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, такого, що відбуває покарання за вироком апеляційного суду АР Крим від 09.04.2008 року за п.1,6,12 ч.2 ст.115, ч.2,ч.4 ст.187, ч.1 ст.70 КК України у виді 14 років позбавлення волі, невідбута частина покарання станом на 26.04.2017 року становить 3 роки 5 місяців 29 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України
учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7 ,
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду АР Крим від 09 квітня 2008 року у виді 3 років 5 місяців 29 днів позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 перебування в установі попереднього ув`язнення з 17 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72, ч.6 ст.82 КК України призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком за ч. 1 ст. 309 КК України, невідбутої частини більш м`якого покарання, визначеного ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 23.05.2016, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та призначити більш м`яке покарання за скоєний злочин та при складанні покарань застосувати ч.1 ст.72 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій вважає, що вказаний вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , судом не дотримано зазначених вимог ч.6 ст.82, ч.1 ст.72 та п.26 Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року.

Так встановивши, що ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 23.05.2016 невідбута частина покарання ОСОБА_7 замінена на 4 роки 6 місяців 23 дні обмеження волі, суд до призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (знову вчинений злочин) у виді 1 року позбавлення волі приєднав невідбуту частину покарання за вироком апеляційного суду АР Крим від 09.04.2008 у виді 3 років 5 місяців 29 днів позбавлення волі. Хоча у даному випадку при складанні покарань за сукупністю вироків суд мав би до покарання за знову вчинений злочин приєднати невідбуту частину більш м`якого покарання у виді обмеження волі.

За такого при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд при складанні покарань за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71, ч.6 ст.82 КК України мав би враховувати невідбуту частина покарання у виді 4 років 6 місяців 23 днів обмеження волі, і виходити з того, що невідбута частина більш м`якого покарання з урахуванням ч.1 ст. 72 КК України еквівалентна 2 рокам 3 місяцям 11 дням позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що не згоден з призначеним йому покаранням та вважає його занадто суворим.
Вказує, що суд 1 інстанції при призначенні покарання не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставини, а саме повне визнання вини та щире каяття у вчиненні злочину, наявність заохочень від адміністративної установи та відсутність порушень на протязі останніх дев`яти років. Суд також не врахував , що він працював під час відбування покарання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 1 березня 2017 року близько 16.00 год., знаходячись у Новобузькому виправному центрі № 103 Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, та, відбуваючи покарання у виді обмеження волі, по закінченні робочого дня, йшов до гуртожитку № 3 установи, по дорозі на узбіччі помітив пачку цигарок, яку підняв та виявив у ній полімерний шприц з опієм ацетильованим, який вирішив забрати для особистого вживання, без мети збуту. Продовжуючи свої злочинні наміри, даний шприц заховав під внутрішню підкладку лівого чобота з метою перенесення його до місця свого проживання. Близько 16 год. 15 хв. у черговій частині гуртожитку № 3 Новобузького ВЦ № 103 було проведено вибірковий обшук ОСОБА_7 , в результаті якого було виявлено та вилучено шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вага якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,59 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цього злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України є вірною і апелянтами не оспорюються.

Призначаючи покарання суд у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, які не є тяжкими, особу винного, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, відбуваючи покарання, повторно вчинив умисне кримінальне правопорушення, наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину. Крім того, суд, враховуючи вимоги ст. 50 КК України, що метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, вважав за необхідне для виправлення ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Посилання апелянта на повне визнання ним вини та щире каяття у вчиненні злочину, наявність заохочень від адміністративної установи та відсутність порушень на протязі останніх дев`яти років, а також те, що він працює враховано судом.
А крім того, апеляційний суд приймає до уваги те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення під час відбування покарання за злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких, на шлях виправлення не став.

Однак, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Згідно з ч. 6 ст. 82 КК України, якщо особа, відбуваючи більш м`яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м`якого покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Крім того, відповідно до роз`яснень п. 26 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" невідбутою частиною покарання за попереднім вироком вважається, крім іншого, і невідбута частина більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

Разом з тим, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , судом не дотримано зазначених вимог закону.

Так встановлено, що ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 23.05.2016 року невідбута частина покарання ОСОБА_7 замінена на 4 роки 6 місяців 23 дні обмеження волі.

За такого при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд при складанні покарань за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71, ч.6 ст. 82 КК України мав би враховувати невідбуту частина покарання у виді 4 років 6 місяців 23 днів обмеження волі, і виходити з того, що невідбута частина більш м`якого покарання з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України еквівалентна 1 року 9 місяцям 7 дням позбавлення волі.

Враховуючи викладене, вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 квітня 2017 року підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -

П о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначення останньому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72, ч.6 ст.82 КК України призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком за ч.1 ст. 309 КК України, невідбутої частини більш м`якого покарання, визначеного ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 23.05.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: