У х в а л а
іменем україни

14 березня 2017року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0000428, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

громадянина України, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 308 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 05 липня 2016 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 308 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, повязані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, та з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, повязані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «капітан міліції».

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Постановлено зарахувати у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою з 25 по 31 березня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього увязнення ОСОБА_7 з 25 по 31 березня 2015 року зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати, повязані з проведенням судових експертиз на загальну суму 1382,40грн.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року вирок щодоОСОБА_7 змінено. Зменшено основне покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 308 КК України до 5 років, за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах та посади, повязані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

В решті вирок залишенобез змін.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через порушення кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Посилається на упередженість суду під час розгляду кримінального провадження, неповноту та однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам, а докази, на які він послався у вироку, є недостатніми, недостовірними, недопустимими та неналежними, оскільки були зібрані із порушенням прав і свобод людини, шляхом підбурювання та провокації злочину. Вказує на розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку незаконним складом суду, зазначає, що апеляційним судом не надано мотивованих відповідей на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 .

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього і закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю доказів винуватості у кримінальних правопорушеннях. Посилається на порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд допустив неповноту й однобічність судового слідства, не дав належної оцінки зібраним доказам, не звернув уваги, що докази під час досудового слідства отримані незаконним шляхом і не доводять його винуватості. Зазначає, що поза увагою суду залишилася провокація злочину з боку працівників правоохоронних органів.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він улютому 2015 року, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Михайлівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, володіючи інформацією щодо осіб, які вживають наркотичні засоби, під час виконання своїх службових обовязків умисно,з метою заволодіння наркотичними засобами шляхом зловживання своїм службовим становищем та подальшого їх збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин заволодів у невстановленої особи особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,4968 г, який він зберігав у службовому автомобілі ВАЗ-2107, державний номерний знак НОМЕР_1 .

21 березня 2015 року, приблизно о 13.00год., ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України, знаходячись поряд із домоволодінням АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 за 2 500 грн особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,4968 г.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, під час виконання своїх службових обовязків, шляхом зловживання своїм службовим становищем, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час заволодів у невстановленої слідством особи особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,3800 г, що є великим розміром, який зберігав у вищеназваному службовому автомобілі ВАЗ-21099 з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.

25 березня 2015 року, приблизно о 14.30год., ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України, діючи умисно, повторно, знаходячись поряд із домоволодінням АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 за 2 500 грн особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,3800 г, що є великим розміром.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційнихскарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перелік яких наведено у ст. 412 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно з п. 2 ч. 2 статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду касаційної інстанції.

Розглядаючи в апеляційному порядку кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що негласні слідчі (розшукові) дії (аудіо- та відеоконтроль особи, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) проводилися співробітниками Управління СБ України в Запорізькій області в рамках кримінального провадження № 0000428 на виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_12 . Цей же суддя всупереч вимогам ст. 76 КПК України повторно брав участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 під час його розгляду в апеляційному порядку.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційним судом було допущено істотнепорушення кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду.

На підставі наведеного відповідно до ч. 1 ст. 436 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати викладене, а також перевірити інші доводи касаційних скарг щодо порушення вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування і судом, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апеляційному суду необхідно ретельно проаналізуватидоводи засудженого і його захисника щодо незаконності оскаржуваного вироку з точки зору достатності,достовірності, належності й допустимості доказів, якими суд обґрунтував вирок; дати належну оцінку доводам скаржників щодо незаконності проведенняслідчих (розшукових) дій, застосовування провокації кримінального правопорушення, отримання доказів незаконним шляхом, упереджене ставлення суду під час розгляду кримінального провадження, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального і матеріального законів.

Керуючись статтями433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення йоскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3