Провадження № 1-кс/201/275/2017
УХВАЛА
Іменем України

09 лютого 2017 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі слідчого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , заявника адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , про відвід усіх слідчих та прокурорів Військової прокуратури Південного регіону України у кримінальних провадженнях № 0000006 від 11.01.2016 та № 0000096 від 18.11.2017, -

ВСТАНОВИВ:
Адвокат ОСОБА_3 звернувся до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, із заявою, подану в інтересах ОСОБА_5 , про відвід усіх слідчих та прокурорів Військової прокуратури Південного регіону України у кримінальних провадженнях № 0000006 від 11.01.2016 та № 0000096 від 18.11.2017, а саме: слідчих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - від розслідування згаданого вище кримінального провадження, прокурора Південного регіону України ОСОБА_12 , його заступника ОСОБА_13 , прокурорів цієї ж прокуратури ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , військового прокурора Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_18 , його заступника ОСОБА_19 , прокурорів військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_4 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 - від процесуального керівництва та нагляду за вищенаведеним кримінальним провадженням.

В обґрунтування заяви вказав, що слідчими та прокурорами Військової прокуратури Південного регіону України здійснюється кримінальне провадження № 0000006 від 11.01.2016 щодо ОСОБА_5 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень за ознаками ст.ст. ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 - ч. 1 ст. 263 КК України. Згідно повідомлення про підозру, комерційний директор ДП «Науково - виробничого об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі - ДП «НВО «ПХЗ») ОСОБА_5 підозрюється в тому, що він, як службова особа, упродовж 2015року , діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з невстановленими на цей час службовими особами ДП «НВО «ПХЗ» та ТОВ «НВП «Зоря», умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, яке уразилось в організації постачання продукції ДП «НВО «ПХЗ» - вибухових матеріалів промислового призначення - кінцевим споживачам (ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат», «ПАТ «Центральний гірничо - збагачувальний комбінат», підприємство з іноземними інвестиціями у формі ЗAT «Запорізький залізорудний комбінат») через посередницьку комерційну структуру - ТОВ «НВП «Зоря», внаслідок чого одержав для себе та інших осіб неправомірну вигоду на загальну суму 9,8 млн. грн. у вигляді позитивної різниці між ціною постачання вибухових матеріалів виробником на користь посередника та ціною відпуску цієї ж продукції посередником на користь кінцевих споживачів, що спричинило тяжкі наслідки у виді неотримання ДП «НВО «ПХЗ» грошових коштів на вказану суму, яка у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 cт. 28 та ч.2 cт. 364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки», вчинене за попередньою змовою групою осіб».

Ті ж самі дії, вчинені ОСОБА_5 щодо укладання господарських угод від імені ДП «НВО «ПХЗ» з ТОВ «НВП «Зоря» сторона обвинувачення додатково кваліфікує як за ч. 2 ст.28 та ч. 1 ст. 263 КК України як незаконний збут вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, якого, на її думку, не було у сторін вищенаведених угод.

В обґрунтування відводу слідчим вказує, що всі слідчі допустили порушення кримінального процесуального закону, що є обставиною, яка викликає обґрунтовані сумніви в неупередженості цих осіб і є підставою для їх відводу згідно п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. А саме, слідчими військової прокуратури ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 здійснюється слідство, проводити яке вони не мають право.

Пунктом 17 ст. 3 КПК України передбачає виключний перелік осіб - слідчих, які уповноважені здійснювати досудове розслідування: службові особи органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України. Цей перелік конкретизується у ст. 216 КПК України, яка визначає, яким саме службовим особам яких саме органів, вказаним в п. 17 ст. 3 КПК України, підслідні ті чи інші кримінальні правопорушення.

Слідчі органів прокуратури, зокрема - військової - не вказані як особи, уповноважені проводити розслідування кримінальних правопорушень: ані в пункті 17 ст. 3 КПК України, ані в ст. 216 КПК України. Отже, вони не є такими особами та не є слідчими в розумінні КПК України, хоча їхня посада і зветься «слідчий військової прокуратури».

Згідно із пунктами 1 та 2 Розділу X («Перехідні положення») та абзацами 2,3 пункту 1 Розділу X «Прикінцеві положення» КПК України 2012, слідчі органів прокуратури, які були слідчими в розумінні КПК України 1961, що діяв в України до 2012 (п. 7 ч. 1 ст. 32 КПК 1961), та мали підслідність, яка визначалася частиною 1 ст. 112 того Кодексу, після введення в дію КПК України 2012 здійснюють повноваження щодо досудового розслідування злочинів, які, відповідно до нового Кодексу 2012 входять в компетенцію органів, які не були передбачені КПК України 1961 та не існували в той час: Національного бюро розслідувань та Національного антикорупційного бюро України, - до початку роботи цих органів.

Кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури до початку роботи НБР та НАБУ, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які в цих випадках користуються повноваженнями слідчих, визначеними нині діючим КПК України 2012.

Отже, слідчі військової прокуратури могли б здійснювати досудове розслідування кримінального провадження №0000006 виключно якщо це кримінальне провадження відноситься до компетенції НБР або НАБУ, якщо це провадження було розпочато до початку роботи того з цих органів, до компетенції якого відноситься розслідування цього кримінального провадження (НАБУ або НБР).

Але кримінальне провадження № 0000006 не може відноситись до компетенції НБР, оскільки до неї відносяться лише справи про злочини, вчинені вищими посадовими особами державної влади, про що в даному випадку не йдеться. А якщо кримінальне провадження відноситься до компетенції НАБУ згідно ч. 5 ст. 216 КПК України, то це провадження було розпочате після початку роботи цього органу, яке відбулось 04.12.2015, коли детективами НАБУ були внесені до ЄРДР перші справи, що підтверджується матеріалами з офіційного сайту НАБУ.

Отже, на думку заявника, слідчі військової прокуратури не мали права жодного дня здійснювати слідство в кримінальному провадженні № 0000006, оскільки на момент, коли вони приступили до цього слідства, вони не були слідчими в розумінні нині діючого КПК України, і як досвідчені юристи не могли не знати про ці обставини, не зобов`язані були виконувати вказівки про розслідування.

Аналогічно в обґрунтування відводів прокурорів зазначив, що військовий прокурор Південного регіону України ОСОБА_27 , його заступник ОСОБА_13 , прокурори цієї ж прокуратури ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_18 , його заступник ОСОБА_19 , прокурор військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_4 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , також допустили порушення вищевказаних кримінального процесуального закону, яке є обставиною, що викликає обґрунтовані сумніви в неупередженості цих осіб, що є підставою для їх відводу згідно п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.

Так, постановою від 18.10.2016 про визначення групи слідчих заступник військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_13 доручив розслідування кримінального провадженні № 0000006 вказаним вище слідчим. Прокурору ОСОБА_29 , який є старшим групи прокурорів, створеної постановою прокурора ОСОБА_13 від 18.10.2016 особисто письмово вказав на вищенаведене порушення закону в протоколі про оголошення ОСОБА_5 про підозру 26.10.2016, однак ніяк не відреагував на це.

Згідно ухвали апеляційного суду Одеської області від 09.11.2016 по кримінальному провадженню № 0000006 встановлено, що прокурор ОСОБА_16 заявив, що кримінальне правопорушення було вчинено на підприємствах, які підлягають нагляду військової прокуратури, а тому, до визначення прокурором підслідності, досудове слідство здійснює слідчий військової прокуратури. Отже, прокурор ОСОБА_16 визнав, що кримінальне провадження не підслідне слідчим військової прокуратури, але увів апеляційний суд в оману, заявивши, що вони мають право розслідувати цю справу до того часу, поки прокурор (тобто - він сам) не визначить його законну підслідність. При цьому він увів суд в оману і в частині повноважень органів військової прокуратури здійснювати нагляд за будь якими підприємствами, зокрема - ДП «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод». Нагляд з боку будь якої прокуратури за підприємствами не передбачений ані ст. 2 Закону України «Про прокуратуру». З цих же підстав прокурор ОСОБА_16 постановою від 11.11.2016 відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_30 .

Зазначає, що всі спроби домогтися поновлення законності в кримінальному провадженні № 0000006 шляхом процесуальних звернень до відповідних прокурорів виявилися марними, що переконало його в упередженості усіх осіб, які причетні до розслідування цього кримінального провадження.

14.12.2016 ОСОБА_5 отримав листа від прокурора ОСОБА_15 від 30.11.2016 № 612, яким той повідомив його, що 25.11.2016 кримінальне провадження щодо нього відправлене до Генеральної прокуратури України для передачі його до Національного антикорупційного бюро України з метою подальшого проведення досудового розслідування. Але увечері того ж дня ОСОБА_5 отримав копію клопотання слідчого ОСОБА_10 на ім`я заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_13 . Отже незважаючи на повідомлення ОСОБА_15 кримінальне провадження не передано до НАБУ, а продовжено його розслідування.

На думку заявника на упередженість слідчих і прокурорів вказують чисельні ухвали слідчих суддів Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська в цьому ж кримінальному провадженні № 0000006, з яких видно, що цю справу розслідують слідчі фіскальної служби України.

Окрім того, заявник вказує, що під час подання заяви про відвід до суду, йому стало відомо, що постановою військового прокурора ОСОБА_15 від 18.11.2016 матеріали щодо ОСОБА_5 були виділені з матеріалів кримінального провадження та присвоєно номер 0000096. Після цього постановою військового прокурора ОСОБА_31 була визначена підслідність кримінального провадження № 0000096 від 18.11.2016 за Національним антикорупційним бюро України. Листом Генерального Прокурора України від 13.12.2016 кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 направлено для організації досудового розслідування до НАБУ. Після цього кримінальне провадження було повернуте до військової прокуратури Південного регіону України начальником відділу Головної військової прокуратури ОСОБА_32 , тому наразі це провадження незаконно здійснюється прокурорами та слідчими Військової прокуратури Південного регіону України.

В своєму відзиві на відвід № 5-22 вих. № 17 від 22.01.2017 військовий прокурор ОСОБА_15 зазначив, що ОСОБА_5 і його захисник, не є стороною в кримінальному провадженні № 0000006, а тому, не вони мають права заявляти відвід особам, що здійснюють розслідування у кримінальному провадженні № 0000006.

Але у витязі з ЄРДР, наданого ОСОБА_33 відсутні відомості про виділення матеріалів щодо ОСОБА_5 з матеріалів кримінального провадження № 0000006 в окреме провадження ЄРДР № 0000096. Таким чином, з наданих ОСОБА_33 матеріалів виходить, що ОСОБА_5 залишається підозрюваним в кримінальному провадженні № 0000006, яке здійснюється слідчими і прокурорами, яким заявлено відвід.

Тому вважає, що ОСОБА_5 і його захисник є стороною захисту в обох цих кримінальних провадженнях. Оскільки судовий контроль за кримінальним провадженням № 0000006 здійснює Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська, а кримінальне провадження № 0000096 виділено з нього, даний суд має розглядати заяву про відвід.

З вищевказаних підстав, просить заяву про відвід задовольнити.

Прокурор Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_4 в судовому засіданні надав пояснення про те, що він заперечує проти доводів заявника, оскільки питання про підслідність даних кримінальних проваджень наразі вирішено. Крім того, факт того, що прокурори військової прокуратури, у т.ч. й він, є в групі прокурорів, не є підставою для відводу у розумінні вимог п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України. Наразі кримінальне провадження знаходиться у провадженні Національного антикорупційного бюро України, а виділена його частина - стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 у провадженні Військової прокуратури південного регіону м. Одеси. Тому вважав, що дану заяву слід повернути заявнику, у зв`язку із не підсудністю.

Вислухавши в судовому засіданні заявника, прокурора, безпосередньо дослідивши заяву про відвід, суд приходить до наступного правового висновку з таких підстав.

Як вбачається із заяви про відвід, заявник, посилаючись на норми ст. п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, вважає, що слідчі і прокурори Військової прокуратури Південного регіону України не мали права здійснювати слідство в кримінальному провадженні № 0000006, оскільки на момент, коли приступили до цього слідства, вони не були слідчими в розумінні нині діючого КПК України, у зв`язку із порушенням правили підслідності, і не повинні були його розслідувати.

Як вбачається із пояснень старшого прокурора Військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_34 , наданих суду листом Військової прокуратури Південного регіону України від 23.01.2017, підозрюваний ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_3 не є стороною кримінального провадження № 0000006, оскільки стосовно першого проводиться досудове розслідування у іншому кримінальному провадженні № 0000096 від 18.11.2016, а також те, що орган досудового розслідування - військова прокуратура Південного регіону України знаходиться у м. Одеса та відповідні заяви щодо відводу слідчих або прокурорів в рамках цього провадження необхідно подавати до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Тому просить відмовити у задоволенні заяви про відвід.

На підтвердження даного надано витяги з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000006 від 11.01.2016 та № 0000096 від 18.11.2016.

Стосовно підслідності даної заяви, слід зазначити, що згідно із Додатком до Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (в редакції Закону від 02.07.2015 № 578-VIII), яким визначено Перелік і територіальна юрисдикція місцевих та військових прокуратур, до Військової прокуратура Південного регіону України відноситься Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону, територіальна юрисдикція якої розповсюджується на Жовтневий район м. Дніпропетровська, прокурорам і слідчим якої заявлено відвід.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 81 КПК України, заяви про відвід слідчого у кримінальному провадженні під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею.

В ст. 77 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав, які перешкоджають подальшої участі слідчого у кримінальному провадженні, зокрема: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Аналізуючи обставини, що виключають участь слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні, а також зіставляючи їх з доводами заявника, через які він вважає, що слідчі і прокурори Військової прокуратури Південного регіону України не можуть у подальшому здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні та повинні бути усунені від участі в останньому, приходжу до висновку, що викладені у заяві підстави не передбачені чинним кримінальним процесуальним законом України та не містять в собі будь-яких відомостей щодо можливої упередженості конкретних слідчих та прокурорів, вказаних у заяві про їх відвід.

Звертаю увагу заявника, що підстави для відводу, визначені у п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України це заінтересованість конкретно визначеної особи в результатах кримінального провадження, а також інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості цієї конкретно визначеної особи.

Фактично доводи заявника зводяться до порушення на його думку вимог підслідності, тому він вважає, що слідчі і прокурори, які не взяли самовідвід з цих підстав і не відмовилися здійснювати розслідування, свідчить про недостатню кваліфікацію останніх, тому вони підлягають відводу.

На це вказує і позиція заявника та додані до заяви документи, якими він доводить, що ним вичерпані всі спроби домогтися визначення підслідності за іншим органом досудового розслідування, зокрема за Національним антикорупційним бюро України, але дані намагання не призвели до бажаного результату, тому він вирішив заявити відвід слідчим та прокурорам військової прокуратури, які причетні до розслідування цього кримінального провадження.

Проте доказів на підтвердження доводів саме про відвід названих заявником слідчих та прокурорів у розумінні вимог п. 3 ч. 1 ст. ст. 77 КПК України заявником не надано, а судом не встановлено, що наведені слідчі і прокурори Військової прокуратури Південного регіону України чи то Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону є заінтересованими особами в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в їх неупередженості.

Оскільки підстав для відводу, передбачених ст. 77 КПК України, заявником не зазначено, а судом також не встановлено, вважаю за необхідне залишити заяву про відвід без задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 77, 80-81, 369-372 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви адвокату ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , про відвід усіх слідчих та прокурорів Військової прокуратури Південного регіону України у кримінальних провадженнях № 0000006 від 11.01.2016 та № 0000096 від 18.11.2017 - відмовити.

Ухвала прийнята у нарадчій кімнаті та її повний текст оголошений у судовому засіданні 09 лютого 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1