Провадження № 11-кп/792/169/17
Справа № 686/9454/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006987 від 1 грудня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2016 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2016 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Юхимівці Волочиського району Хмельницької області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, непрацюючого, на утриманні малолітній син 2015 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , судимого:
-24.06.2014 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
-10.11.2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
-12.05.2016 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів призначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і визначено у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 12.05.2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з 26.12.2016 року, зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою з 11.03.2016 року (постановлення ухвали слідчим суддею про залишення в умовах СІЗО) по 25.12.2016 року, включно, зарахувати в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, на утриманні донька ІНФОРМАЦІЯ_3 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з 26.12.2016 року, зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою з 24.11.2016 року по 25.12.2016 року, включно, зарахувати в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередню у виді тримання під вартою.
За вироком суду, 25.11.2015 року о 19 год. 48 хв., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», умисно повторно викрав перфоратор «Makita РК2470» вартістю 1 599,29 грн.
Так, 25.11.2015 року о 19 год. 48 хв., перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр К», ОСОБА_10 взявши з полиці перфоратор «Makita РК2470», помістив його на візок під мішки із шпаклівкою, який в цей час перевозив ОСОБА_9 . На виході з приміщення гіпермаркету «Епіцентр К», ОСОБА_9 перемістив вказаний перфоратор собі під куртку та вийшов через касу, таким чином викравши його, чим заподіяли гіпермаркету «Епіцентр К» шкоди на суму 1 599,29 грн..
29.11.2015р. близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебуваючи по вул. Зарічанській, 40 у м. Хмельницькому, шляхом обману заволодів мобільним телефоном ОСОБА_13 - «Nomi i240», вартістю 600 грн., із карткою пам`яті об`ємом 4 Gb. вартістю 120 грн. та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15 грн. на рахунку якого знаходилось 55 грн., чим спричинив ОСОБА_13 матеріальної шкоди в сумі 790 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності своєї вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вказує, що місцевий суд не врахував, що він визнав вину, активно сприяв у розкритті злочину, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, у нього на утриманні неповнолітня дитина, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, перебуваючи у СІЗО переніс операцію, у зв`язку із чим погіршилось здоров`я.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності своєї вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання. Вказує на те, що призначене йому покарання є суворим і більш м`яке покарання буде достатнім для його виправлення, оскільки він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочинів, має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_4 та батька похилого віку, який проживає один.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинувачений теж вказував, що суд першої інстанції не перевірив належним чином твердження потерпілої ОСОБА_13 , не викликав її до суду; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 в підтримання поданої ним апеляційної скарги, його захисника ОСОБА_8 , який вказував про наявність підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_10 , а також просив зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 строк перебування останнього під вартою; пояснення прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо них скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з обвинувального акту, ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції визнав доведеною вину обвинуваченого у вчиненні крадіжки, за попередньою змовою групою осіб, однак в резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив про визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України , та за цією статтею призначив тому покарання. За таких обставин вирок як такий, що постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, щодо ОСОБА_10 , а також і ОСОБА_14 , зважаючи, що їх дії є пов`язаними, підлягає скасуванню.
Слушними є твердження обвинуваченого ОСОБА_9 щодо можливості розгляду справи судом в відсутність потерпілої ОСОБА_13 .
Як видно з матеріалів кримінального провадження 3 червня 2016 року потерпіла була присутня в судовому засіданні, давала показання, того ж дня подала суду заяву в якій просила суд проводити в її відсутність лише наступне судове засідання (а.м.к.п. 43). При цьому в заявах потерпілої не йшлось про її бажання залишатись не повідомленою про день та час судового розгляду. Слід зауважити, що в розумінні положень КПК України учасники провадження в передбачений цим процесуальним законом строк та спосіб судом мають бути поінформованими про день та час судового розгляду. В подальшому, як видно з матеріалів справи, суд викликав потерпілу до суду, про що свідчать дві повістки (а.м.к.п. 85, 86, 95, 96), фактично про судові засідання на 2, 18 липня, 12, 19 серпня, 27 вересня, 17 жовтня, 4, 23 листопада, 23 грудня потерпіла повідомлена не була, заяви про можливість розгляду судом справи в її відсутність в провадженні відсутні. Вказані обставини є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а також призначення нового розгляду справи судом першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо обох обвинувачених відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду по суті апеляційних скарг обвинувачених.
Зважаючи, що в провадженні в порядку, передбаченому главою 18 КПК України, запобіжний захід не обирався, клопотання відповідно до глави 18 цього Кодексу, в апеляційному суді не подавались, апеляційний суд не вирішує питання запобіжних заходів обвинуваченим. Обвинуваченого ОСОБА_10 слід звільнити з-під варти в залі суду.
Оскільки вирок скасовується з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді провадження, який слід провести з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону.
З врахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

На підставі ст. 404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинуваченого ОСОБА_10 звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2