Номер провадження: 11-сс/785/125/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2017 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Рені Одеської області, громадянина України, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
- підозрюваного у вчиненні злочинів передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст. 121, ч.5 ст.27, ч.4 ст. 296 КК України, в рамках кримінального провадження №0000562 від 17.03.2016 рокупродовжений строк тримання під вартою;

встановив:
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2017 року задоволено клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу управління військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_10 , погодженого з прокурором відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_11 та підозрюваному ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 06.02.2017 року.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, вказав, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, ризики, що були підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не зменшилися, та є всі підстави вважати що ОСОБА_8 , будучи раніше співробітником правоохоронного органу, може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, та вказаним ризикам неможливо запобігти шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_9 зазначила, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки є незаконною та необґрунтованою, посилаючись на те, що:

- в ухвалі слідчого судді міститься лише просте посилання на те, що існують ризик ухилення ОСОБА_8 від слідства або перешкоджання слідству, що фактично є нічим іншим, ніж припущенням;

- підозра у вчиненні інкримінованих ОСОБА_8 злочинів є необгрунтованою, голослівною, наявність складу злочинів у його діях військовою прокуратурою матеріалами, доданими до клопотання, не доводиться, навіть, наявність подій відповідних злочинів жодними матеріалами не встановлена;

- слідчий суддя не звернув увагу на грубе порушення слідчим та прокурором вимог ст. 279 КПК України, а саме на те, що повідомлення про підозру слідчим складено 19.09.2016 року, запропоновано отримати підозрюваному 20.09.2016 року о 20 год., а фактично вручено 22.09.2016 року, що є порушенням права на захист;

- поза увагою суду залишилось те, що під час проведення слідчих дій, в тому числі обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 19.09.2016 року було порушено його право на захист, оскільки фактично він вже мав статус підозрюваного, проте, захисник слідчим прокуратури залучений не був;

- слідчим суддею в ухвалі не обґрунтована та не доведена наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, крім того, не прийнято до уваги, що ОСОБА_8 має постійне місце мешкання, та має на утриманні малолітню дитину, 2008 р.н., батька інваліда 3-ої групи;

- слідчі військової прокуратури не мають право здійснювати досудове розслідування по даному провадженню, оскільки це суперечить Закону України «Про Прокуратуру» та Наказу Генеральної прокуратури України №12 гн від 29.08.2012 р.;

- слідчий суддя повинен був передати матеріали провадження для визначення підсудності, оскільки кримінальне провадження №0000562 від 17.03.2016 року зареєстровано за заявою голови Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 , з яким в одному суді працює слідчий суддя ОСОБА_13 ..

В доповненнях до апеляційної скарги, захисник зазначила, що після розгляду слідчим суддею вказаного вище клопотання слідчого, 18.01.2017 року ОСОБА_8 була оголошена нова підозра, згідно з якою він підозрюється у вчинені злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст. 121, ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 296 КК України, що свідчить про завищення органами досудового розслідування кваліфікації дій підозрюваного, яка належними та допустимими доказами не підтверджена.

На думку захисника, з повідомлення про підозру від 18.01.2017 року дії ОСОБА_8 можливо кваліфікувати лише за ст.ст. 198, 396, ч.1 ст.367 або 365 КК України, які віднесені до категорії середньої тяжкості, а тому тримання під вартою її підзахисного є незаконним.

З огляду на викладене, захисник просила скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги з урахуванням доповнень, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, вона не в повній мірі відповідає приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до приписів ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Відповідно до ч.4 ст. 199 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Натомість, ч.5 зазначеної норми передбачає, що слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Частина 1 ст. 194 КПК України передбачає, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 177 цього Кодексу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, п. 100 рішення у справі Геращенко проти України» від 07.11.2011 р., (заява 20602/05) передбачає, що відповідальність за дотримання розумних строків тримання під вартою покладається в першу чергу на національні судові органи.

З матеріалів справи вбачається, що 17.03.2016 р. в ЄРДР зареєстровано кримінальне провадження №0000562 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст. 121 та ч.4 ст.296 КК України та ч.1 ст. 376, ч.1 ст. 377, ч.3 ст. 28, ч.5 ст. 185 КК України.

В подальшому, 19.09.2016 року відносно ОСОБА_8 складено повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.28, ч.1 ст. 121 та ч.4 ст.296 КК України.

Разом з тим, 18.01.2017 року ОСОБА_8 оголошена нова підозра, згідно з якою він підозрюється у вчинені злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст. 121, ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 296 КК України.

Доводи захисника про те, що слідчий суддя ОСОБА_13 повинен був передати матеріали провадження для визначення підсудності, оскільки кримінальне провадження №0000562 від 17.03.2016 року зареєстровано за заявою голови Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 , з яким в одному суді працює слідчий суддя є необґрунтованими, оскільки нова підозра, оголошена ОСОБА_8 відношення до реєстрації провадження за заявою голови Приморського райсуду м. Одеси ОСОБА_12 не має.

Апеляційний суд вважає передчасними доводи захисника про порушення права на захист ОСОБА_8 при першочерговому повідомленні йому про підозру, оскільки відповідно до ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Тому, враховуючи, що ОСОБА_8 був затриманий 20.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 19.09.2016 року (а.п.45-50), представлений захисниками з 20.09.2016 року (а.п.79-80), то повідомлення йому про підозру вручено відповідно до встановленого порядку.

Разом з тим, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

На думку апеляційного суду, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст. 121, ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 296 КК України підтверджується матеріалами провадження, а саме копіями:

- витягів з протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.08.2016р. і 01.09.2016р., відповідно до яких ОСОБА_8 систематично спілкувався з підозрюваними по справі, а саме ОСОБА_14 , і ОСОБА_15 та консультував останніх про їх подальші дії;

- протоколу огляду речей від 27.09.2016 р., відповідно до якого було оглянуто ноутбук „НР, мобільний телефон „Самсунг та три флеш-накопичувача, які були вилучені у ОСОБА_8 при проведення обшуку його робочого кабінету. В результаті проведенного огляду на одному із флеш-накопичувачів було виявлено текстовий документ з назвою „Петров.dос з клопотанням на ім`я слідчого судді Іллічівського міськсуду ОСОБА_16 від імені ОСОБА_15 клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст.201 КПК України та скасування обов`язків, передбачених ст.194 КПК України;

- протоколу огляду речей від 26.09.2016 р., відповідно до якого було оглянуто планшетний комп`ютер „Самсунг мобільний телефон „Нокіа та флеш-накопичувач, які були вилучені у ОСОБА_8 при проведенні обшуків його житла. В результаті проведеного огляду було встановлено, що мобільний телефон „Нокіа має дві сим-карти, з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ;

- протоколів обшуку від 20.09.2016 року,відповідно до яких були проведені обшуки його робочого кабінету та місця проживання. В результаті проведених оглядів були виявлені та вилучені перелічені вище речі.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованих злочинів за новою підозрою, оскільки наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу та не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч.2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Також, апеляційний суд вважає передчасними твердження захисника про неправильність кваліфікації злочинів, що інкримінуються ОСОБА_8 , оскільки пособником вчинення злочину може бути особа, яка навіть не обіцяла надати певну допомогу виконавцю до початку злочину (чи на момент його вчинення) коли ці дії вчиняються систематично. У таких випадках внаслідок систематичного вчинення перелічених дій виконавець має підстави розраховувати на подібне сприяння з боку пособника у майбутньому, і тому між діями останнього й виконавця злочину є як необхідний причинний зв`язок, і так і єдність умислу на спільне вчинення злочину.

Що стосується доводів захисника про те, що слідчі військової прокуратури не мають права здійснювати досудове розслідування відносно працівників правоохоронних органів, апеляційний суд враховує наступне.

Згідно з абзацом 3 пункту 1 Розділу Х «Прикінцеві положення» КПК України положення частини 4 статті 216 КПК України вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України (але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності КПК України).

Передання матеріалів кримінального провадження слідчими органів прокуратури до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань України (далі по тексту ДБР) для продовження провадження відбувається відповідно до абзацу 2 пункту 4 Розділу VІ Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VІІІ та абзацу 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України у тримісячний строк після початку здійснення ДБР функції досудового розслідування. Тобто початок дії положень частини 4 статті 216 КПК України пов`язаний не з моментом набрання чинності закону, який регулюватиме діяльність ДБР України як державної установи, а з моментом початку здійснення останнім функцій органу досудового розслідування. До того часу згідно з абзацами 1 та 2 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури.

Посилання захисника на порушення органом досудового розслідування наказу Генеральної прокуратури України №12 гн від 29.08.2012 р., апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки зазначений наказ регламентує особливості діяльності військових прокуратур, при чому він не містить прямої заборони органам військової прокуратури щодо розслідування кримінальних правопорушень вчинених особами, не зазначеними у п.п. 1, 7, а вирішення спорів з цього приводу (визначення підслідності) делегує у п.12 прокурорам обласного рівня та заступнику Генерального прокурора України Головному військовому прокурору.

Отже, з огляду на норми процесуального законодавства, апеляційний суд вважає, що доводи захисника про те, що слідчі військової прокуратури не мають права здійснювати досудове розслідування відносно працівників правоохоронних органів, є передчасними.

Відповідно до п. 51 рішення у справі «Шалімов проти України» від 04.03.2010 р., заява № 20808/02 згідно з п.3 ст.5 Конвенції зі спливом певного часу тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання під вартою.

В своєму рішенні слідчий суддя зазначив, що метою застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 є те, що він, будучи раніше співробітником правоохоронного органу, може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінальних правопорушень, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, які судом не допитані під час судового розгляду, а також, не маючи місця реєстрації може переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Проте, з урахуванням зміненої підозри, а саме суттєвого зменшення по об`єму та тяжкості інкримінованих злочинів, такий висновок слідчого судді не може бути визнаний обґрунтованим, оскільки спростовується матеріалами провадження.

Більш того, відповідно до повідомлення прокурора ОСОБА_17 про відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів від 20.09.2017р., досудове розслідування по зазначеному кримінальному провадженню завершено, а зібрані докази є достатніми для складання обвинувального акту.

Окрім того, згідно із матеріалами провадження, підозрюваний ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має вищу освіту, постійне місце мешкання, де характеризується позитивно, проживає разом із неповнолітньою дитиною, та має на утриманні батька інваліда 3-ої групи, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, викладені обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду свідчать про те, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зроблені в ній висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду тому підлягає скасуванню.

Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, враховуючи обставини інкримінованих підозрюваному злочинів,апеляційний суд приходить до висновку про те, що все ж таки існують ризики того, що ОСОБА_8 може незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, тому твердження захисника про можливість застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання є необгрунтованим.

При цьому апеляційний суд вважає можливим застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`який запобіжний захід, який зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігти перерахованим вище ризикам у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладанням на нього обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 193, 194, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.01.2017 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 06.02.2017 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в ОВС військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_18 про продовження строку тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 ..

Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст. 121, ч.5 ст.27, ч.4 ст.296 КК України, в рамках кримінального провадження №0000562 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 , строком до 06.02.2017 року включно.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду по першому виклику;

2) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи;

3) утримуватися від спілкування з підозрюваними по зазначеному кримінальному провадженню а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ..

Підозрюваного ОСОБА_8 , з-під варти звільнити із зали суду негайно.

Повний текст ухвали буде оголошений 03.02.2017 р. о 14 год.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4