Справа №470/989/15-к 16.01.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000163, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 1 липня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Устинівка Устинівського району Кіровоградської області, мешкає в АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,
представник потерпілого ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 1 липня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертиз у сумі 2273,19 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження, в частині обвинувачення за вчинення злочину, передбаченого ст. 263 КК України вирок змінити, призначивши покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, не пов`язане із позбавленням волі.
Захисник ОСОБА_7 просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження, у разі визнання обвинуваченого винним, застосувати положення ст. 75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України скасувати, в частині призначення покарання за ст. 263 КК України змінити, призначивши йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі.
Узагальнені доводи апелянтів.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_6 вказує на наступне:
- ухвала суду від 23.12.2015 р. про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту є незаконною, оскільки зміст реєстру не відповідає ст. 109 КПК України, зміст ухвали суду про призначення справи до розгляду не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України він складений прокурором, а не слідчим, не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленим, правова кваліфікація правопорушення не відповідає закону ч. 3 ст. 187 КК України, відсутній виклад обставин, які мають істотне значення для кваліфікації, зокрема, коли відбулася попередня домовленість про вчинення злочину, його спообу, місця, часу, розподілу ролей, дії обвинувачених не конкретизовані, об`єктивна сторона та формулювання обвинувачення не конкретизована, що є порушенням права обвинуваченого на захист;
- не встановлено чи знали один одного ОСОБА_5 та інший обвинувачений раніше, які в них були стосунки, що вони робили в смт. Березнегувате, яким чином проникли до домоволодіння потерпілих;
- виклад обставин в постанові про пред`явлення підозри і в обвинувальному акті не узгоджується з відомостями, внесеними до ЄРДР;
- обвинувальний акт підлягав поверненню, оскільки ОСОБА_5 не мав доступу до матеріалів кримінального провадження, що підтверджується розпискою ОСОБА_5 , її заявою від 18.12.2015 р. та ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 18.12.2015 р. Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані;
- протягом розгляду судом першої інстанції кримінального провадження ОСОБА_5 заявляв про те, що йому не зрозуміло обвинувачення і що він не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, але суд не відновив його право на захист;
- формулювання обвинувачення «…проникли на територію домоволодіння та діючи спільно із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я …» «…відкрито заволоділи належним потерпілому майном» є не конкретизованим;
- вирок суду містить перелік доказів, досліджених в судовому засіданні і не містить їх оцінки;
- ухвала суду про відмову в призначенні експертизи, щодо встановлення давності (віку) висновку судово-медичної експертизи № 39 від 19.02.2014 р. є необґрунтованою з огляду на те, що незважаючи на дату її проведення, стороні захисту вона не відкривалась, постанова та її висновки відсутні в реєстрі та описі матеріалів, обвинувальний акт не містить зазначень про тяжкість тілесних ушкоджень, в судових засіданнях так і не були надані документи, на підставі яких вказана експертиза проводилась, потерпілі про експертизу нічого не знають, зміст витягу з медичної карти протиречять вказаним висновкам, покази експерта в судовому засіданні протирічать описовій частині вказаного висновку;
- ухвала суду від 01.06.2016 р. про відмову у призначенні технічно-криміналістичної експертизи щодо виявлення змін в додатку до протоколу про проведення слідчого експерименту (відеозапис) є незаконною, оскільки, відеозапис не відповідає змісту письмового протоколу про слідчий експеримент, спостерігається вторгнення до даного запису та є різниця в часі між відеозаписом та паперовим протоколом;
- суд незаконно відмовив в дослідженні протоколу та відеозапису впізнання ОСОБА_5 , які долучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора, на яких зафіксована зовнішність ОСОБА_5 , оскільки при ознайомленні з матеріалами провадження потерпілі його вивчали;
- рішення суду про проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_5 під час судового розгляду свідчить про обвинувальний ухил суду при розгляді справи, а тому ухвала суду про проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_5 є незаконною.
В доповненнях до апеляційної скарги захисником ОСОБА_6 зазначено про безпідставне обґрунтування судом вини ОСОБА_5 показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколами прийняття заяви ОСОБА_13 від 13.02.2013 р.; огляду місця події від 14.02.2013 р.; обшуку від 23.09.2015 р.; про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.05.2013 р.; проведення слідчого експерименту від 25.09.2015 р., висновками експертів № 1281 від 23.09.2015 р. та № 675 від 14.08.2015 р., оскільки вони ні прямо, ні непрямо не підтверджують винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України.
На обґрунтування пом`якшення покарання за ч. 1 ст. 263 КК України захисник посилається на те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, характеризується позитивно, працює підприємцем, одружений, має на утриманні малолітню дитину та доглядає стареньку матір, яка хворіє та потребує стороннього догляду, у даному злочині визнає себе винним та щиро кається.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_7 зазначає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апелянта надані стороною обвинувачення письмові докази не доводять направленості умислу ОСОБА_5 на вчинення інкримінованого йому злочину та не спростовують показів обвинуваченого.
Так, ОСОБА_5 під час судового розгляду не заперечував можливості вчинення ОСОБА_14 злочину разом з невстановленими слідством особами. Він проживав по сусідству з ОСОБА_14 , проте вони майже не спілкувались.
Інкримінований ОСОБА_5 злочин вчинено 12.02.2013 р., обшуки в домоволодіннях обвинувачених проведені 23.09.2015 р., але жодних доказів причетності обвинувачених до вчиненого злочину не знайдено.
Під час обшуку домоволодіння ОСОБА_15 , останній, на порушення ст. 64 Конституції України, був позбавлений права на захист, а тому докази, отримані під час вказаної процесуальної дії, не можуть бути визнані допустимими. Після проведення обшуку, ОСОБА_15 був побитий і після здійснення на нього психологічного тиску, під примусом зізнався у нібито скоєному розбійному нападі разом з ОСОБА_5 . Наявність тілесних пошкоджень у ОСОБА_15 підтверджувалось висновком ультразвукового сканування органів черевної порожнини ОСОБА_15 .
На думку захисника ОСОБА_7 , з урахуванням рішення Конституційного суду України від 20.10.2011 р. № 2-13/2013 та рішень Європейського суду з прав людини, надані стороною обвинувачення як докази протокол проведення обшуку від 23.09.2015 р., протокол допиту підозрюваного ОСОБА_14 від 25.09.2015 р. та протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_14 необхідно визнати недопустимими, оскільки вони отримані незаконним шляхом.
Роздруківка телефонних розмов ОСОБА_15 не містить номерів телефонів, що належали ОСОБА_5 , особа, з якою розмовляв ОСОБА_15 , не встановлена, а тому вказані докази доводять лише те, що останній ніколи не спілкувався із ОСОБА_5 .
Стверджує, що на порушення вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкриті докази обвинувачений ОСОБА_5 поясняв, що слідчий вимагав лише підписання якихось процесуальних документів без надання можливості ознайомитись із їх змістом.
Крім наведеного, апелянт зауважує на тому, що суд першої інстанції призначаючи покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, не взяв до уваги те, що ОСОБА_5 є єдиним годувальником у сім`ї та утримує свою пристарілу матір, яка хворіє та потребує постійного догляду.
На обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок є незаконним з огляду на те, що клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України залишилось без задоволення, зміст обвинувального вироку аналогічний змісту обвинувального акту та не містить фактичних обставин злочину.
Стверджує, що після завершення досудового розслідування йому не відкривались матеріали кримінального провадження.
Зазначає, що відмова суду в задоволенні клопотання про дослідження відеозапису його впізнання потерпілими є незаконною, оскільки впізнання потерпілими осіб, причетних до вказаного злочину, вже проводилось і потерпілі ознайомлювались із вказаним відеозаписом при відкритті матеріалів кримінального провадження, а тому змогли описати його зовнішність.
Вважає незаконною ухвалу суду про відмову в призначенні експертизи на предмет встановлення підробки відео-технічного запису, оскільки диски неналежно оформлені, візуально вбачається вторгнення у відеозапис та його зміст не відповідає змісту письмового протоколу.
Вказує на те, що в процесуальних документах, складених до вересня 2015 року, зазначено про вчинення розбійного нападу особами до 30 років в масках, а йому 40 років.
Також, на думку апелянта, відповідно до реєстру, слідство проводилось не уповноваженими особами.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
12.02.2013 р. ОСОБА_5 близько 23.00 години за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою вчинення розбійного нападу, проникли на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де, застосовуючи обрізи мисливських рушниць, подолавши, шляхом застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, опір потерпілого ОСОБА_13 , разом з ним перейшли до будинку, в якому перебувала потерпіла ОСОБА_16 , відкрито заволоділи ювелірними виробами із золота на загальну суму 50 000 грн., грошовими коштами в сумі 400 доларів США та мобільним телефоном марки «Самсунг» вартістю 2 000 грн. із сім картою оператора «Київстар», на загальну суму 60 585 грн. після чого покинули місце події.
Крім цього, відповідно до постанови Верховної Ради України № 2471-XII від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна», Постанови кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 р. (зі змінами та доповненнями від 25.12.2002 р.) та п. 12 Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 р. (зі змінами та доповненнями від 16.09.2004 р.), громадяни України, які досягли 21 річного віку, мають право на придбання та зберігання зброї (боєприпасів), при умові отримання ними в ОВС відповідного дозволу на придбання зброї з подальшою її реєстрацією в ОВС протягом 10 днів з дня придбання.
В порушення вказаних норм права ОСОБА_5 , з 2010 року, точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлено, за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , не маючи відповідного дозволу на зберігання вогнепальної зброї і не отримавши у встановлений законом строк такий дозвіл, зберігав обріз мисливської рушниці.
23.09.2015 р. під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді за місцем мешкання ОСОБА_5 , виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці, який є ручною середньоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою способом саморобної переробки двоствольної гладкоствольної мисливської рушниці моделі «ТОЗ Б/БМ № НОМЕР_1 » 16 калібру, який він незаконно зберігав.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням до житла та за ч. 1 ст. 263 КК України, як зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, прокурора який заперечував проти задоволення скарг обвинуваченого та його захисників, вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини зберігання ОСОБА_5 вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 263 КК України апелянтами в апеляційних скаргах не оспорюються.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників про непричетність ОСОБА_5 до розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до житла та про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчинені зазначеного злочину, то такі доводи позбавлені підстав, з огляду на наступне.
Так, потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що в лютому 2013 року пізно у вечорі він заїхав до гаражу на території свого домоволодіння і, коли закривав ворота гаражу, із за гаражу вийшли дві особи в балаклавах зі зброю в руках. Той що вищий, був худорлявий, старший за віком, аніж інший нападник. Він почав чинити опір у меншого на зріст нападника він вирвав з рук обріз та почав ним відбиватися. Вищий на зріст нападник почав кричати, а потім вистрелив з обрізу в стіну. З будинку вийшла жінка, якій він крикнув щоб дзвонила до міліції. Обидва нападника збили його з ніг та почали наносити удари обрізами мисливських рушниць. З меншого на зріст він зірвав балаклаву, та побачив його обличчя. Обидва нападника почали бити його по голові обрізами мисливських рушниць, він руками закривав голову від ударів. Побили руки та розбили обличчя, пішла кров. Він намагався від них втекти та включив світло на подвір`ї. Вищий на зріст нападник вистрелив в сторону житлового будинку. Потім його завели до житлового будинку, в кімнатах світла не включали. Вищий на зріст нападник питав за сейф, гроші, цінні папери, документи на землю, менший на зріст намагався зв`язати жінці руки мотузкою, вимагали гроші, погрожували вбивством. Злякавшись за своє життя та життя дружини, він повідомив нападникам, що гроші в банку на рахунку, дома є золоті вироби жінки, які зберігалися в шкатулкі та 400 доларів. Вищий наказав жінці їх принести, підійшовши до вікна, підняв балаклаву та почав розглядати цінності. В цей момент він і побачив обличчя цього нападника. Забравши золоті вироби та долари, нападники наказали з будинку не виходить, не дзвонить, погрожували зброєю. При виході з кімнати забрали його мобільний телефон «Самсунг». Через декілька хвилин він почув, як поїхала машина. Звернувся в лікарню за допомогою, потім в міліцію. Заяву власноруч не писав, оскільки були сильно побиті руки.
Крім того, в судовому засіданні потерпілий показав, що під час проведення слідчого експерименту він впізнав меншого за ростом нападника особу, кримінальне провадження відносно якої зупинено. Під час судового розгляду він впізнав другого нападника ОСОБА_5 , саме він під час розбійного нападу, перебуваючи в будинку, підняв балаклаву, розглядаючи надані йому золоті вироби.
Аналогічні показання надала потерпіла ОСОБА_16 , дружина потерпілого почувши як під`їхала машина, вона вийшла з будинку та побачила купу людей на землі подвір`я біля гаражу. Злякалавшись, забігла до будинку. Через декілька хвилин в кімнату зайшли двоє невідомих осіб в балаклавах, які тримали її чоловіка. Один вищий на зріст, другий менший. Вищий на зріст був спортивної статури, худорлявий, з грубим голосом. Він почав запитувати де сейф, гроші, цінні папери документи на землю, казав, маєш землю, то маєш гроші. Менший на зріст намагався зв`язати їй руки. Чоловіку стало дуже зле, він просив води, тоді він і повідомив нападникам, що гроші в банку на рахунку, а дома є золоті вироби та 400 доларів. Вищий наказав їй принести та з її рук вирвав шкатулку, в якій знаходилися золоті вироби та долари. Підійшовши до вікна, він підняв балаклаву, і в цей момент вона побачила обличчя нападника, звернула увагу на його темні очі.
Також показала, що під час судового розгляду вона впізнала ОСОБА_5 , який під час розбійного нападу, перебуваючи в будинку, піднімав балаклаву, розглядаючи золоті вироби.
Пояснення потерпілих узгоджуються з обставинами, які містяться у протоколі прийняття заяви ОСОБА_13 про злочин від 13.02.2013 р., в якій зазначено, що 12.02.2013 р. близько 23.00 години, двоє невідомих осіб із застосуванням вогнепальної зброї, знаходячись на території домоволодіння, нанесли йому тілесні ушкодження і відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 400 доларів США, мобільним телефоном та золотими прикрасами останнього.
З протоколу огляду місця події від 14.02.2013 р. та фототаблиці до нього, вбачається, що в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 виявлені і вилучені з подвір`я, гаражу, тераси, доріжки спальної кімнати та пральної машинки змиви плям бурого кольору, з тераси та з обшивки будинку 2 полімерних пижа контейнера.
За висновком експерта № 147 від 18.02.2013 р., два металевих предмета є видами метального снаряду боєприпасів і могли бути відстріляні з мисливської гладкоствольної зброї (рушниці та їх обрізи). Два предмета є полімерним пижем концентратором для спорядження патронів 12 калібру, інший полімерним пижем-амортизатором для спорядження патронів 16 калібру, які призначені для спорядження патронів 12 та 16 калібру до гладкоствольної мисливської зброї.
Виявлення 2 полімерних пижей співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_13 та особи, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, наданими ними під час проведення слідчого експерименту в частині здійснення під час нападу двох вистрілів, а тому свідчать про достовірність показань як потерпілого, так і особи, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком.
За висновком експертів № 675 від 14.08.2015 р., № 96 від 15.03.2013 р., визначені генетичні ознаки зразка крові потерпілого ОСОБА_13 , і, в результаті проведення молекулярно генетичного дослідження чотирьох смивів бурого кольору, вилучених з місця пригоди (з подвір`я, з приміщення гаражу, з доріжки спальні, з пральної машинки житлового будинку) генетичні ознаки крові та клітин збігаються між особою та з генетичними ознаками зразка крові потерпілого ОСОБА_13 .
Сліди крові потерпілого ОСОБА_13 , виявлені в ході обшуку домоволодіння свідчять про отримання потерпілим тілесних ушкоджень, а місця розташування бурих плям (подвір`я, приміщення гаражу, житловий будинок), підтверджують показання потерпілого в частині обставин, місця отримання ним тілесних ушкоджень та його переміщення після того, як у нього пішла з ушкоджень кров.
За даними протоколу проведення слідчого експерименту від 25.09.2015 р., особа, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, за участю захисника ОСОБА_17 , у присутності понятих, зокрема ОСОБА_12 , розповів та вказав місце, де він разом саме з ОСОБА_5 вчинив злочин відносно потерпілих ОСОБА_13 , та ОСОБА_16 , обставини їх проникнення на територію домоволодіння та до житлового будинку, заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень та заволодіння його майном. Протокол підписаний всіма учасниками без зауважень.
Як слідує з відеозапису на DVD-диску, який був переглянутий в судовому засіданні, обвинувачений, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, усім присутнім учасникам слідчого експерименту вказав напрямок, в якому він в 2013 році біля 22.00 години на власному автомобілі «Альфа-ромео» разом з ОСОБА_5 , який взяв з дому білий полімерний мішок з двома обрізами всередині, заїхали в смт. Березнегувате та на перехресті вулиць Артилерійська - 9-те Січня залишив свій автомобіль. Разом вони підійшли до житлового буд. АДРЕСА_2 , де він з ОСОБА_5 тимчасово зупинилися. На подвір`ї світла не було, він ногою вдарив по воротам, але ніхто не вийшов. Разом з ОСОБА_5 вони дістали з мішка два обрізи мисливських рушниць. Побачили що до двору під`їхав позашляховик, з нього вийшов йому невідомий чоловік, який відкрив вхідні до подвір`я ворота, а потім ворота до гаражу, куди заїхав. Разом вони зайшли до подвір`я, тримаючи в руках обрізи, та заховались за гараж. Коли водій вийшов, вони разом підійшли до нього перед гаражем. Потерпілий намагався забрати у нього обріз, який він тримав в правій руці. В ході боротьби у нього з голови злетіла шапка, яку він відразу надів. Коли разом з потерпілим впав на землю, та пролунав вистріл. ОСОБА_5 постійно стояв рядом позаду них та тримав обріз. Він не бачив, чи наносив останній удари потерпілому. Через декілька хвилин на подвір`ї появилось світло і з будинку вийшла жінка. Потерпілий почав скаржитися що йому стало зле, просив його не бити. Вони разом завели його до будинку та поклали на підлогу, а також його жінку. В кімнатах будинку світло не включали. ОСОБА_5 наказав йому вийти на подвір`я та подивись, чи немає когось на вулиці. Коли повернувся, ОСОБА_5 сказав, що він нічого не знайшов ні грошей та нічого іншого не має. Вони взяли обрізи поклали в мішок, через хвіртку вийшли з подвір`я та на автомобілі поїхали до себе додому.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що коли 25.09.2015 р. він був понятим під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено, останній вказав напрямок, в якому він в 2013 році біля 22.00 годин на автомобілі «Альфа-ромео» направився разом з ОСОБА_5 , який взяв з дому білий полімерний мішок з двома обрізами всередині, заїхавши в смт. Березнегувате, вказав місце, де залишив автомобіль. Потім привів учасників слідчого експерименту до житлового будинку потерпілих, показав, де він з ОСОБА_5 чекали потерпілого, вказав шлях проникнення на подвір`я житлового будинку, як застосовували фізичне насильство до ОСОБА_13 .
Наведені показання потерпілих і свідків, протоколи процесуальних дій з додатками, висновки експертиз суд першої інстанції правомірно визнав допустимими доказами, оскільки ці докази отримані уповноваженим на це органом, з відомого, не забороненого законом джерела, в установленому законом порядку, з дотриманням процесуальної форми, належним чином закріплені та завірені, не протирічять іншим здобутим у справі доказам. Показання потерпілих стійкі, послідовні, узгоджуються між собою і наведені ними обставини вчиненого на них нападу підтверджуються даними протоколу обшуку домоволодіння, даними слідчого експерименту та іншими доказами. Під час судового розгляду не встановлено підстав, які б свідчили про неправдивість показань потерпілиїх, про що стверджують апелянти.
В п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 р. «Про судову практику в справах про злочини проти власності» зазначено, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особим, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а тому дії засудженого вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.
При цьому характер і спрямованість дій ОСОБА_5 і особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено у зв`язку з розшуком, їх узгодженість, взаємозв`язок їх злочинної поведінки із злочинним результатом їх спільних дій свідчать саме про наявність між обвинуваченими попередньої змови на вчинення злочину.
Щодо невизнання обвинуваченим вини в інкримінованому йому злочині, судом першої інстанції були детально проаналізовані всі докази по справі та зроблено правильний висновок про те, що пояснення ОСОБА_5 надані ним в суді суперечать доказам здобутим в ході досудового слідства та суперечать встановленим фактичним обставинам, а тому суд дійшов правильного висновку, що дані пояснення є способом захисту підсудного.
Захисник ОСОБА_6 стверджує, що дії ОСОБА_5 в обвинувальному акті кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, при цьому в обвинувальному акті зазначено про проникнення лише на територію домоволодіння, але такі твердження є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до п. п. 7, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочин проти власності» від 06.11.2009 р., розбій, поєднаний з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікується за ч. 3 ст. 187 КК України.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 233 КПК України, під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Під іншим володінням особи розуміються гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Домоволодіння це житловий будинок з прилеглою до нього земельною ділянкою та належними йому господарськими спорудами та будівлями.

З показань допитаних судом потерпілих, свідка ОСОБА_12 та даних протоколу огляду місця мешкання потерпілих від 14.02.2013 р. слідує, що ОСОБА_5 з особою, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, маючи при собі зброю, незаконно проникли на територію домоволодіння, де спочатку на подвір`ї, а потім в будинку, наносячи потерпілому ОСОБА_13 удари в різні частини тіла та здійснюючи постріли зі зброї, заволоділи належним йому майном.
Отже, проаналізувавши наведені докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_5 з особою, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, вчинили розбійний напад на потерпілих з проникненням до житла, що утворює об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки розбою, як проникнення до житла, а тому наведені апелянтами доводи в цій частині позбавлені підстав.
При перевірці доводів сторони захисту щодо недопустимості наведених у вироку доказів, апеляційний суд виходив з наступного.
У відповідності із вимогами ч. 1, ч. 2 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Виходячи із змісту ч. ч. 1, 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Крім того, у вказаній статті визначений перелік діянь, які суд під час будь-якого судового розгляду зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.
Обвинувачений ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду стверджував, що не мав ніяких відносин з особою, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, проте пояснити, чому останній під час проведення слідчого експерименту вказував саме на нього, як на особу з якою він вчинив напад на подружжя ОСОБА_18 , пояснити не міг.
І обвинувачений і його захисники стверджували, що в ході проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено, до останнього працівниками Березнігуватського РВ УМВС застосовувались недозволені методи ведення слідства, а тому він обмовив і себе і ОСОБА_5 .
В судовому засіданні обставини проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено, ретельно перевірені.
Під час перегляду відеозапису слідчого експерименту апеляційним судом встановлено, що обвинувачена особа, кримінальне провадження відносно якої зупинено, під час проведення слідчого експерименту вів себе спокійно, показання надавав добровільно, детально розповідав про обставини вчинення злочину (вказував на те, що ОСОБА_5 з білого мішка достав два обріза мисливських рушниць, один дав йому, він з нього жодного разу не стріляв), при цьому за власною інициативою конкретизував обставини вчинення злочину («коли вони увійшли до будинку, ОСОБА_5 сказав, йому піти подивитися на вулицю і він пішов до воріт, де перебував протягом 5 хвилин», потерпіла підтвердила, що вона його майже не пом`ятає, він був відсутній коли ОСОБА_5 піднімав балаклаву з лиця і забирав прикраси і гроші), вказував на такі особливості місця події, які не були та не могли бути відомі до проведення даних слідчих дій працівникам міліції і які підтверджують його безпосередню участь у вчиненні злочину, зокрема на зміну обстановки на подвір`ї домоволодіння потерпілих (вказував на те, що не було арки, і потерпілі підтвердили, що її установили, після вчинення розбійного нападу), уточнював відповіді на питання працівників міліції («залишав обріз біля вхідної двері»).
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердив, що під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_14 особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено, хід слідчого експерименту фіксувався за допомогою відеокамери, в проведенні слідчого експерименту приймав участь захисник обвинуваченого, з боку працівників міліції до ОСОБА_14 будь-якого впливу не застосовувалося.
Отже посилання апелянтів на те, що під час досудового розслідування до обвинуваченої особи, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, застосовувалися заходи фізичного впливу з боку працівників міліції, а тому він обмовив і себе і ОСОБА_5 не заслуговують на увагу, оскільки дані доводи були предметом перевірки суду при розгляді справи і свого підтвердження не знайшли, вони спростовуються даними відеозапису та показаннями свідка. До того ж обвинуваченому був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, не він ні його захисник із заявами та скаргами про застосування до нього фізичного насильства працівниками міліції в будь-які органи не звертались та нікого про це не повідомляли.
Вказана обставина в ході судового розгляду свого підтвердження не знайшла, постановою старшого слідчого СВ прокуратури Миколаївської області від 12.04.2016 р. закрито кримінальне провадження відносно працівників Березнегуватського РВ УМВС України в Миколаївській у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення. У встановленому законом порядку ні обвинуваченим ні його та захисником зазначена посанова не оскаржена.
Отже, відсутні підстави вважати, що показання, надані в ході слідчого експерименту особою, кримінальне провадження відносно якої зупинено, неправдиві.
Обвинувачений та його захисники наполягали на тому, що протокол проведення слідчого експерименту від 25.09.2015 р. є недопустимим доказом, оскільки протирічить змісту відеозапису слідчого експерименту особі не роз`яснювалась ст. 63 Конституції України, потерпілим їх права і обов`язки, а тому є підстави вважати, що DVD диск наданий не в оригіналі.
За вимогами ч. 3 ст. 104 КПК України, вступна частина протоколу повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії, особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада), всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються про проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описова частина протоколу повинна містити послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, заключна частина повинна містить зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 25.09.2015 р., за своїм змістом він відповідає наведеним вимогам містить місце, час проведення та назву процесуальної дії, данні про осіб, які проводять процесуальну дію і осіб, які присутні під час її проведення, містить послідовність дій і відомості, важливі для цього кримінального провадження показання підозрюваного ОСОБА_14 , який за участю захисника ОСОБА_17 , у присутності понятих, вказав місце, де він разом саме з ОСОБА_5 вчинив злочин відносно потерпілих ОСОБА_13 , та ОСОБА_16 , розповів про обставини їх проникнення на територію домоволодіння та до житлового будинку з цілью заволодіння майном потерпілого, заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень; показання потерпілих ОСОБА_13 , та ОСОБА_16 щодо обставин вчиненого відносно них злочину. Протокол містить підписи усіх учасників, які брали участь у проведенні процесуальної дії і не містить будь-яких зауважень.
Переглядом відеозапису апеляційним судом встановлено, що особа, яка назвалась ОСОБА_14 , за участю захисника ОСОБА_17 , у присутності понятих, рассказав, що ОСОБА_5 запропонував йому піти за грошима. Коли приїхала на місце, ОСОБА_5 достав білий мішок, в якому були два обрізи мисливських рушниць. Далі він вказав будинок потерпілих, якій упізнав за зовнішнім виглядом воріт та розташуванням во дворі гаражу, розповів про обставини проникнення його з ОСОБА_5 на територію домоволодіння і в будинок, про те, що коли він на прохання останнього виходив на вулицю і повернувся, ОСОБА_5 йому повідомив про те, що в цьому місті ні грошей ні іншого не має. Далі надають пояснення щодо вчиненого відносно них злочину особи, які назвались ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .
Відповідно до положень ст. 240 КПК України, сутність слідчого експерименту полягає у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин злочину. Таким чином, метою відтворення, як і будь-якої слідчої дії, є отримання доказів. Фактичні дані, які отримані в результаті проведення слідчого експерименту, є доказом в розумінні ч. 1 ст. 84 КПК України. Протокол проведення слідчого експерименту, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, є одним з процесуальних джерел доказів - документом (п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України).
Слідчий експеримент проведено з обвинуваченою особою, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, для відтворення спільних дій ОСОБА_5 та особи, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, відносно потерпілих, за місцем вчинення злочину за участю спеціаліста та захисника, із залученням понятих та із застосуванням технічних засобів фіксації, з дотриманням вимог ст. ст. 240, 223, 104,105 КПК України.
Протокол складений слідчим, який правомочний проводити дану процесуальну дію, проведена вона в установленому законом спосіб за участю понятих, спеціаліста, підозрюваного ОСОБА_14 та його захисника. Будь-яких зауважень, заяв та доповнень від учасників слідчої дії з приводу її проведення не зафіксовано.
Протокол містить дані про роз`яснення певних прав підозрюваному, потерпілому і свідку, такі дії носять обов`язків характер перед їх допитом (ч. 3 ст. 224 КПК України) і отриманим в результаті процесуальної дії відомостей, важливих для цього кримінального провадження, не стосуються.
За такого відсутні передбачені п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України підстави для визнання недопустимим доказом даних, отриманих під час проведення слідчого експерименту а тому, докази отримані за участю обвинуваченої особи, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, є допустимими, оскільки отримані уповноваженим на це органом, в установленому законом порядку, з дотриманням процесуальної форми, належним чином закріплені та завірені і не протирічять іншим здобутим по справі доказам.
Отже твердження апелянтів про наявність в протоколі проведення слідчого експерименту від 25.09.2015 р. протиріч змісту відеозапису слідчого експерименту є надуманими, оскільки протокол містить послідовність дій і відомості, важливі для цього кримінального провадження, зафіксовані відеозаписом.
Є голослівними доводи апелянтів про неповноту судового розгляду з тих підстав, що судом відмовлено у задоволенні клопотання про перегляд відеозапису, яким зафіксувано відмову обвинуваченого від участі у проведенні впізнання. Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 стверджували, що матеріали провадження містили рапорти працівників міліції про впізнання потерпілими осіб, які вчинили відносно них злочин, інкримінований ОСОБА_5 . З цих підстав в ході досудового розслідування захисник і обвинувачений заперечували проти проведення впізнання потерпілими ОСОБА_5 , що було зафіксовано відеозїомкою. Вважали, що оскільки при відкритті матеріалів потерпілим вони бачили це відео, яким зафіксовано зовнішній вигляд ОСОБА_5 , то під час судового розгляду і впізнали його як особу, яка вчинила відносно них злочин. Наполягали на дослідженні судом апеляційної інстанції відеозапису, який фіксував відмову обвинуваченого від участі у проведенні впізнання.
Такі доводи обвинуваченого та його захисника не мають підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані стосовно проведення впізнання потерпілими інших осіб.
До того ж під час апеляційного розгляду представник потерпілого наполягав на тому, що потерпілі під час відкриття їм матеріалів провадження з відеозаписом, який фіксував відмову обвинуваченого від участі у проведенні впізнання, не знайомились, зображення обвинуваченого не бачили, ОСОБА_5 побачили вперше в суді першої інстанції і наведені твердження обвинуваченого і його захисника є припущенням.
Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у клопотанні про перегляд відеозапису, яким зафіксувано відмову обвинуваченого від участі у проведенні впізнання, відсутні підстави для перегляду відеозапису і під час апеляційного розгляду, про що просили апелянти, оскільки у даному кримінальному провадженні цей відеозапис не є доказом причетності або непричетності ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що суд визнав ОСОБА_5 винним на підставі доказів, які ні прямо, ні непрямо не підтверджують винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині свідок ОСОБА_10 є сусідкою потерпілих, про напад дізналась від інших осіб, ОСОБА_11 була понятою під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , ОСОБА_12 понятим під час проведення слідчого експерименту.
Проте такі доводи захисника ОСОБА_6 не є слушними виходячи з наступного.
Потерпілий ОСОБА_13 , як слідує з відеозапису на DVD-диску, під час проведення слідчого експерименту з особою, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком, який був переглянутий під час апеляційного розгляду стверджував, що додому приїхав на автомобілі і обидва постріла були здійснені вищим нападником з обріза мисливської рушниці, яка мала глушник у виді пластикової пляшки,
В ході слідчого експерименту такі ж показання надав і особа, кримінальне провадження відносно якого зупинено у зв`язку з розшуком вони зайшли на подвір`я будинку потерпілого, коли той приїхав машиною, і, обріз мисливської рушниці, який тримав ОСОБА_5 був з пластиковою пляшкою.
Ці обставини і пітвердила свідок ОСОБА_10 , яка суду показала що є сусідкою потерпілого ОСОБА_13 , 12.02.2012 р. близько 22 години чула як двічі проїхала машина. Вулиця дуже тиха і на ній дуже мало будинків та машин. Вистрелив не чула, а чула звук метала. Про обставини нападу дізналася наступного дня від інших осіб.
Понятий у кримінальному провадженні це не заінтересована фізична особа, яка залучається з метою засвідчення своїм підписом відповідності записів у протоколі виконаним діям, притягається слідчим для посвідчення факту здійснення слідчої дії, її змісту, ходу і результатів слідчої дії. Поняті можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної процесуальної дії.
Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 були задіяні для проведення слідчих дій, їх пояснення стосуються саме обставин проведення цих слідчих дій вони підтвердили їх проведення, зміст відповідних протоколів, крім того, свідок ОСОБА_12 показав, що під час проведення слідчого експерименту працівниками міліції до ОСОБА_14 будь-якого впливу не здійснювалось.
Отже наведені свідки підтвердили певні обставини, невідповідності показань свідків змісту протоколів процесуальних дій не встановлено, а тому такі показання сумніву у своїй належності та допустимості, як докази причетності ОСОБА_5 до інкримінованих йому злочинів у суду не викликають.
На думку захисника ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 14.02.2013 р. є недопустимим доказом, оскільки огляд місця події проводився з порушенням вимог ст. ст. 234, 237 КПК України, як уточнила захисник під час апеляційного розгляду без відповідної ухвали слідчого судді.
Відповідно до положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчій, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до вимог ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якої метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
В матеріалах кримінального провадження мітиться заява ОСОБА_16 , яка висловила добровільну згоду на проведення працівниками міліції огляду території її домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 .
Отже доводи захисника ОСОБА_6 про порушення вимог закону під час огляду місця вчинення злочину домоволодіння яке належить подружжю ОСОБА_18 є не спроможними, а тому відсутні підстави вважати протокол огляду місця події від 14.02.2013 р. недопустимим доказом.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що протокол прийняття заяви ОСОБА_13 від 13.02.2013 р. складений з порушеннями вимог ст. 104 КПК України і є недопустимим доказом, оскільки протокол не містить місця його складання, не підписаний потерпілим, або понятими або захисником, потерпілий не попереджений про кримінальну відповідальність, не зазначена майнова шкода, не вказано, яким чином було застосовано фізичне насилля; як місце проживання потерпілого зазначена вул. Червоноармійська.
Як вбачається зі змісту протоколу прийняття заяви ОСОБА_13 від 13.02.2013 р., останній повідомив про те, що 12.02.2013 р. близько 23.00 години на території його домоволодіння по АДРЕСА_3 , використовуючи вогнепальну зброю двоє невідомих осіб заволоділи грошовими коштами, в тому числі 400 у.о. та золотими виробами кулонами, кільцями, злитками.
Відсутні підписи потерпілого про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення, про роз`яснення йому певних прав та про достовірність даних зробленої заяви.
Разом з тим мається запис про те, що завірити підписом заяву заявник не може у зв`язку з пошкодженням обох рук.
За даними виписки з медичної карти стаціонарного хворого Березнегуватської центральної районної лікарні, надходження в стаціонар 12.02.2013 р. з діагнозом перелом ІІ п`ясної кістки лівої кісті, оскольчатий перелом основної фаланги ІІ пальця правої кісті, часткова травматична ампутація нігтьової фаланги ІІІ пальця правої кісті, струс головного мозку, забиті рани всієї надбрівної дуги.
Протокол прийняття заяви містить недоліки і помилки щодо адреси проживання потерпілого і одночасно місця вчинення злочину, але апеляційний суд вважає доводи сторони захисту про визнання недопустимим цього документу неспроможними, оскільки самі дані, зафіксовані в протоколі не оскаржуються, а формальні недоліки при його оформленні не є достатніми підставами для спростування даних, зафіксованих у ньому, а тому даний доказ правомірно був взятий судом до уваги.
Позбавлені підстав і твердження захисника ОСОБА_6 про визнання висновку експерта № 675 від 14.08.2015 р. недопустимим доказом, оскільки отримання зразків для експертизи відбулось з порушенням ст. 245 КПК України, протокол отримання зразків на порушення ст. 104 КПК України не містить підпису потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зразки для експертизи у потерпілого ОСОБА_13 відбирались 14.02.2013 р., тобто через день після отримання ним тілесних ушкоджень у вигляді, які, як зазначалось раніше, відповідно до виписки з медичної карти стаціонарного хворого Березнегуватської центральної районної лікарні, перелому ІІ п`ясної кістки лівої кісті, оскольчатго перелому основної фаланги ІІ пальця правої кісті, частковї травматичної ампутації нігтьової фаланги ІІІ пальця правої кісті, струсу головного мозку, забитої рани всієї надбрівної дуги.
Відсутність в протоколі отримання зразків підпису потерпілого за наявності ушкоджень саме кістей обох рук потерпілого, та за умов, що дані, зафіксовані в протоколі не оскаржуються, на думку апеляційного суду не є такими істотними порушеннями, щоб висновок експерта № 675 від 14.08.2015 р. був визнаний недопустимим доказом, а тому судом першої інстанції він цілком правомірно був взятий уваги.
Дані слідчі дії було проведено у повній відповідності з вимогами закону, учасники були ознайомлені з даними протоколами, зауважень та доповнень не мали.
Не заслуговують на увагу доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість як доказу протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.05.2013 р., оскільки він повинен бути складений слідчим.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.05.2013 р. складений о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Миколаївській області на підставі доручення старшого слідчого СВ Березнегуватського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_19 № 41/106т від 30.03.2013 р.
Апеляційний суд не вбачає порушень діючого законодавства, оскільки за положеннями ст. 41 КПК України (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 406-VII від 04.07.2013), оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Отже, відсутні підстави вважати, що судове рішення обґрунтовано недопустимими доказами, про що стверджують апелянти, оскільки вирок ґрунтується на показаннях потерпілих, які безпосередньо допитані в суді про обставини вчиненого кримінального правопорушення, та їх показання є належними та допустимими доказами, які покладені в основу вироку. Крім того, суд обґрунтовано послався на покази свідків, висновки судово-медичної експертизи щодо характеру спричинених потерпілому тілесних ушкоджень та на показання експерта ОСОБА_20 .
Обвинувачений стверджував, що слідство проводилось не уповноваженими особами, не конкретизуючи які саме особи не мали повноважень для здійснення процесуальних дій в ході досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Разом з тим, відповідно постанов про призначеня групи слідчих від 07.10.2013 р., 16.01.2014 р., 28.07.2015 р. та 28.07.2015 р., першим заступником начальника Березнегуватського РВ начальника СВ УМВС України в Миколаївській області Яновським до складу групи слідчих по даному кримінальному провадженні входили слідчий СВ ОСОБА_21 , заступник начальника СВ ОСОБА_19 , начальник СВ ОСОБА_22 , старший слідчий ОСОБА_23 , слідчий СВ ОСОБА_24 . Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що процесуальні дії в кримінальному провадженні виконувались зазначеними особами, а тому твердження обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими.
Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 зауважують на тому, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні повинен був судом першої інстанції повернутий прокурору, оскільки він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України з огляду на те, що він складений прокурором, а не слідчим, не містить викладу фактичних обставин та кваліфікації кримінального правопорушення, об`єктивна сторона та формулювання обвинувачення неконкретизована, що є порушенням права обвинуваченого на захист.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором.
Обвинувальний акт повинен містити відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема виклад фактичних обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, тобто вчиненого особою діяння, передбаченого КК, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, вказана правова кваліфікація злочину з посиланням на норми закону України про кримінальну відповідальність та сформульоване конкретне обвинувачення, тобто обвинувальний акт міститьі усі елементи складу злочину, у тому числі: дату, час, місце, спосіб вчинення злочину, обставини вчинення, мотив, роль обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм діяння, а тому твердження обвинуваченого і його захисника про те, що обвинувальний акт не відповідає вищезазначеним вимогам є помилковим.
Отже, суд першої інстанції не мав підстав для повернення зазначеного обвинувального акту прокурору через його невідповідність вимогам КПК України, а тому доводи апелянтів в цій частині є необґрунтованими.
Апелянти стверджують, що на порушення вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкриті докази в кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_5 поясняв, що слідчий вимагав лише підписання процесуальних документів без надання можливості ознайомлення з їх змістом.
За даними реєстру матеріалів досудового розслідування, наданого до обвинувального акту відносно ОСОБА_5 вбачається, що ознайомлення підозрюваних з матеріалами досудового розслідування відбувалось 10.12.2015 р. з 13.30 год. до 15.30 год. та 16.12.2015 р. з 16.20 год. до 18.20. год., до реєстру надана заява обвинуваченого ОСОБА_5 , із підписом захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_5 з матеріалами кримінального провадження ознайомлений. В апеляційній скарзі захисник зазначає, що досліджені судом першої інстанції докази на підтвердження вини ОСОБА_5 є неналежними і недопустимими, але при цьому захисник не зазначає, з якими саме доказами, наданими стороною обвинувачення, обвинувачений ОСОБА_5 не був ознайомлений.
Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 16.12.2015 р., слідчий надав підозрюваному та його захиснику ОСОБА_6 доступ до матеріалів кримінального провадження, за об`ємом 1 т - 258 аркушів, 2 т 153 аркуши, з якими сторона захисту ознайомилася та заяв і клопотань не мала.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 не назвав доказів, які надавались прокуром суду, а йому не були своєчасно відкриті. Після підписання протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування слідчий його знайомив лише з додатком до протоколу проведення слідчого експерименту відеозаписом.
Отже доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 про порушення слідчим вимог ст. 290 КПК України не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_5 зауважували на тому, що виклад обставин в постанові про пред`явлення підозри і в обвинувальному акті не узгоджується з відомостями, внесеними до ЄРДР, але, зміст формулювання обвинувачення і правова кваліфікація кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті може відрізнятися від сформульованої підозри у письмовому повідомленні про неї з огляду на те, що зміст повідомлення про підозру формується на основі відомих на момент повідомлення про підозру суттєвих фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа а в обвинувальному акті викладаються й обставини, встановлені прокурором на час досудового розслідування.
У процесі досудового слідства та при розгляді справи в суді були встановлені і досліджені всі обставини справи, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому доводи захисників та обвинкуваченого про істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства є безпідставними.
Викладені в апеляційних скаргах адвокатів та обвинуваченого доводи про визнання усіх доказів недопустимими, недоведеність вини обвинуваченого та незаконність його засудження суперечать обставинам справи, встановленим судом і не ґрунтуються на вимогах закону, о тому відсутні підстави для скасування вироку та закриття провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, про що просять апелянти.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є особливо тяжким і тяжким. Також врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що пом`якшує покарання перебування у нього на утриманні неповнолітної доньки.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів та відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
У строк відбуття покарання обвинуваченому слід зарахувати строк його попереднього увязнення, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст. ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 1 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2015 року по 16 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3