Номер провадження: 11-кп/785/314/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0003461 від 23.04.2014 року за апеляційними скаргами державного обвинувача по справі прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року та ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року щодо:

ОСОБА_8 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця м. Овідіополь Одеської області; офіційно не працевлаштованого; не одруженого; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- Іллічівським міським судом Одеської області від 25.03.2011 року за ч.2 ст. 190 КК України з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.190 ч.2, 309 ч.2 КК України, -

встановив:
За результатами судового розгляду обвинувального акту по кримінальному провадженню №0003461 від 23.04.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України Малиновським районним судом м. Одеси прийняті оскаржувані рішення:

- ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року задоволено клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та його звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік та покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації (кримінально-виконавчу інспекцію) про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції). Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду не обиралася.

Згідно з оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що, він, будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, 12.05.2014 року, діючи з корисливих мотивів з прямим умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись на вул. Стовбова в м. Одесі заволодів майном ОСОБА_10 , на загальну суму 6300 гривень.
Ухвалою суду закрито провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України та звільнено від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення за наступних обставин: ОСОБА_8 , будучи засудженим вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 24.05.2011 року, відбуваючи покарання у ОВК №14 розташованій по вул. Люстдорфська дорога, 9 у м. Одесі, 09.08.2011 року, о 14:00 год., перебував на житловій алеї, вздовж огородження колонії, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого наркотичний засіб марихуану, яку незаконно залишив зберігати при собі для особистого вживання, без мети подальшого збуту.
В подальшому, 09.08.2011 року, о 15:25 год., в ході огляду службового підсобного приміщення, співробітниками оперативного підрозділу ОВК №14 в присутності понятих вказаний наркотичний засіб вилучено, оглянуто, поміщено в прозорий пакет та скріплено підписами учасників огляду. Згідно висновку експерт №1309 від 25.08.2011 року, вказана речовина є особо небезпечним наркотичним засобом рослинного походження, обіг якого заборонено канабіс, масою у висушеному стані 7,7г.
Не погоджуючись з вироком та ухвалою районного суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 подав апеляційні скарги, в яких просить вирок та ухвалу районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.374 КПК України суд не сформулював у вироку обвинувачення відповідно до обвинувачення, висунутого в обвинувальному акті та не зазначив про час спосіб вчинення кримінального правопорушення. Крім того, прокурор вказує, що судом безпідставно винесено ухвалу про закриття кримінального провадження в зв`язку з закінченням строку притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, оскільки відповідно до положень ч.3 ст.49 КК України, перебіг строку давності був перерваний, з огляду на те, що до закінчення зазначеного у ч.ч.1, 2 ст.49 КК України строку, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.190 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги в повному обсязі та просив їх задовольнити; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення цих вимог закону районний суд сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, яке істотно відрізняється за фактичними обставинами від обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті та не містить посилання на спосіб вчинення злочину та на майно, яким шахрайським шляхом заволодів обвинувачений. Наведене свідчить про те, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку суду.

Одним із завдань кримінального провадження у відповідності до положень ст.2 КПК України - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Як убачається із обвинувального акту по кримінальному провадженню №0003461 від 23.04.2014 року, крім обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що 12.05.2014 року, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Стовбова, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистої наживи, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном зловживаючи довірою, заволодів велосипедом «Bianchi Kuma 4600» бірюзового кольору, номер рами № НОМЕР_1 , вартістю 6000 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд дійшов висновку про наявність в діях засудженого ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.
При цьому в мотивувальній частині вироку при викладенні обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, визнаного судом доведеним, на відміну від формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, суд неповністю зазначив дії обвинуваченого ОСОБА_8 та їх наслідки, зокрема не зазначив вид та ознаки майна потерпілого, яким заволодів обвинувачений, вказавши при цьому тільки його вартість у сумі 6300 гривень, яка в свою чергу також не відповідає висунутому в обвинувальному акті обвинуваченню.
Тобто суд, належним чином не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке було висунуте ОСОБА_8 та, більш того, вийшов за межі того обвинувачення, яке було висунуте особі за результатами досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч.1 ст.337 КПК України.
Положеннями закріпленими в ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такими підставами є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону встановлені апеляційним судом та наведені вище, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів істотними та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Що стосується ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то вона також підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Врахувавши положення ст.12 КК України та вірно встановивши дату вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - 09.08.2011 року, районний суд не врахував положень ст.49 КК України та прийшов до хибного висновку про закінчення строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного злочину.

Відповідно до положень ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків, особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строків давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як встановлено апеляційним судом ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені 09.08.2011 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а до спливу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного злочину, вчинив 12.05.2014 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, тобто вчинив новий злочин середньої тяжкості.

За таких умов строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, були перервані та відраховуються з 12.05.2014 року, а тому суд, з урахуванням положень ч.3 ст.49 КК України, не мав законних підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З урахуванням положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України ухвала районного суду від 16.11.2016 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням за ч.2 ст.309 КК України підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року, якою закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та його звільнено від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності скасувати.

Вирок Малиновського районного суду Одеської області від 16.11.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.2 ст.190 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту у кримінальному провадженні №0003461 від 23.04.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4