Справа № 273/1026/16-к
Провадження № 1-кс/273/129/17
УХВАЛА
01 серпня 2017 року суддя Баранівського районного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_4 про відвід судді Баранівського районного суду ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №273/1026/16-к по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
24.07.2017 р. до Баранівського районного суду звернувся ОСОБА_4 з заявою про відвід судді Баранівського районного суду Житомирської області ОСОБА_5 у якій зазначив, що в провадженні суду знаходиться кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , судимої 26.10.2015 року за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 186, 69,70,75,104 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік.

ОСОБА_7 по вище вказаному кримінальному провадженні обвинувачується за ч. 2 ст. 185 КК України.

У вказаній вище заяві про відвід судді ОСОБА_4 зазначає, що в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було встановлено, що докази вини обвинуваченої, в частині що стосується вартості викраденого майна є недопустимими.

З метою зібрання доказів винуватості ОСОБА_6 під час судових засідань, які відбулися 9 лютого та 15 лютого 2017 року прокурором Приймаком на порушення таких засад кримінального провадження як верховенство права, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини з метою встановлення вартості майна, яке згідно обвинувального акта викрала Кохановська, з порушенням вимог статей, 17, 193, 223, 333 КПК України були заявлені клопотання про призначення у даному кримінальному провадженні судової товарознавчої експертизи.

В порушуючи вимоги ст.ст. 9, 350 КПК України, Суддя ОСОБА_5 після ознайомлення з поданими прокурором клопотаннями, в обох випадках вислухавши - учасників щодо заявлених клопотань і виявивши, що вони не відповідають вимогам діючого кримінально-процесуального закону, а зокрема статті 333 КПК України, законодавства в обох випадках не ухвалила будь-яких рішень за результатами їх розгляду. Грубо порушуючи принцип безсторонності, діючи упереджено суддя ОСОБА_5 в обох випадках усно вказувала прокурору на недоліки допущені про складанні клопотань, роз`яснила яким чином їх необхідно усунути, після чого за клопотаннями прокурора ОСОБА_8 оголошувала в судових засіданнях перерви:

9 лютого 2017 року суддя оголосила перерву о 12 годині 02 хв. - до 15 лютого 2017року для підготовки прокурором письмового клопотання щодо призначення судової товарознавчої експертизи.

15 лютого 2017 року під час судового розгляду прокурор повторно заявив клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи. І знову, вислухавши думку учасників судового засідання, суддя ОСОБА_5 , виявивши що подане прокурором клопотання не відповідає вимогам статті 333 КПК України, вказала прокурору на недоліки клопотання , роз`яснила йому положення цього закону та за його клопотанням повторно оголосила в судовому засіданні перерву до 10 березня 2017 р.

На думку сторони захисту очевидне ігнорування суддею ОСОБА_5 приписів статті 350 КПК України, безпідставне задоволення нею клопотань прокурора про оголошення в судових засіданнях перерви для надання стороні обвинувачення можливості усунути недоліки клопотань про призначення судової товарознавчої експертизи, яку він та слідчий згідно статей 93 та 42 КПК України зобов`язані були призначити під час досудового розслідування свідчать про сприяння суддею стороні обвинувачення в зібранні з порушенням процесуального закону доказів винуватості ОСОБА_6 , свідчать про обвинувальний ухил та упередженість судді, є підставою для сумнівів в безсторонності судді.

Враховуючи вище викладене, ОСОБА_4 , який виступає захисником ОСОБА_6 за призначенням, вважає, що суддя ОСОБА_5 не вправі продовжувати розгляд даного кримінального провадження, а тому, він заявив їй відвід.

ОСОБА_4 в судового засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, причини неявки суду не відомі. Неявка заявника не перешкоджає вирішенню питання про відвід судді.

Прокурор проти заяви заперечував, посилаючись на те, що заява безпідставна і не містить обґрунтувань.

Особа, якій заявлено відвід суддя Баранівського районного суду ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилася, не повідомила про причину неявки, про час та місце розгляду заяви повідомлена належним. Її неявка не перешкоджає розгляду заяви про відвід судді.

Інші учасники в судове засідання для розгляду заяви ОСОБА_4 про відвід судді не з"явились і не повідомили про причину неявки, про час та місце розгляду заяви всі повідомлені належно. Їх неявка не перешкоджає розгляду заяви про відвід судді.

Заслухавши думку прокурора, вивчивши доводи заяви, суд прийшов до висновку, що клопотання ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 9 Конституції України, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод є частиною національного законодавства і підлягає застосуванню.

Частина 1 статті 6 Конвенції визначила, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.

У справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

У рішенні від 10 грудня 2009 р., у справі «Мироненко та Мартенко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що український суд не був безстороннім за об`єктивним критерієм.

ЄСПЛ у зазначеному рішенні нагадав, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися для дотримання п.1 ст.6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечив суд відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.

Статтею 75 КПК України передбачено обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Зокрема, пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України, передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч. 4, 5 ст. 80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Заява про відвід повинна бути мотивована, а відтак має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Вимога мотивувати відвід означає, що особа, яка його заявила, повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує необхідність усунення слідчого судді, судді від участі у судовому провадженні.

Згідно з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13 червня 2007 року «Про незалежність судової влади» процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом.

Тобто, наявність у осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, заперечень, сумнівів щодо правильності та відповідності процесуальних дій судді протягом розгляду та судових рішень чинному законодавству України не можуть бути підставою згідно з ст.ст. 75, 76 КПК України для відводу судді, всі ці заперечення можуть бути викладені цими особами в апеляційній скарзі у разі незгоди з прийнятим судовим рішенням.

Відповідно до ст. 321 КПК України, виключно головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Заявлені клопотання розглядаються і вирішуються судом у судовому засіданні негайно. Суд зобов`язаний розв`язати кожне клопотання окремою ухвалою на місці, із занесенням клопотання та судового рішення до журналу судового засідання, а при його складності у нарадчій кімнаті з винесенням письмового рішення.

Отже, норми КПК України надають право як стороні обвинувачення, так і іншим сторонам кримінального провадження за наявності підстав заявляти клопотання щодо проведення експертизи під час судового розгляду, а суду - право задовольнити таке клопотання чи відмовити в його задоволенні окремою ухвалою на місці, із занесенням клопотання та судового рішення до журналу судового засідання, а при його складності у нарадчій кімнаті з винесенням письмового рішення.

Таким чином, суд вважає, що доводи ОСОБА_4 щодо сприяння стороні обвинувачення в порушення вимог процесуального законодавства в зібранні після закінчення досудового розслідування доказів винуватості ОСОБА_6 не є обґрунтованими, а клопотання про відвід судді ОСОБА_5 таким, що не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 80, 81 КПК України, -

УХВАЛ ИВ:

Заяву захисника ОСОБА_6 за призначенням ОСОБА_4 про відвід судді Баранівського районного суду Житомирської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1