АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/6773/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/234/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України
18 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харковавід 16.11.2015р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Семки Хмельницького району Вінницької області, громадянин України, з середньо освітою, неодружений, пенсіонер, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.14, ч.3 ст.27, п.6, 11 ч.2 ст.115 КК України до 10(десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю засудженого.

Крім того, вирішена доля речових доказів і процесуальних витрат у порядку встановленому ст.ст.100, 124 КПК України та розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, ОСОБА_9 організував і скоїв готування умисного вбивства ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, на замовлення, однак злочинний намір не довів до кінця з причин не залежних від його волі за наступних обставин.

Маючи намір на замовлення вбивства колишньої дружини ОСОБА_7 , з якою, незважаючи на особисті неприязні стосунки, і не бажаючи реального розподілу спільного майна придбаного у шлюбі, ОСОБА_9 продовжував проживати спільно в квартирі АДРЕСА_2 . Так, наприкінці 2013р. та початку 2014р., він у зв`язку із розбіжностями в поглядах на життя та постійними сварками, не зміг домовитися з ОСОБА_7 щодо сплати суми компенсації половини нажитого в шлюбі майна, вважаючи, що воно придбано за його кошти і належить йому особисто, почав із корисливих мотивів звертатися до своїх знайомих за порадою та шукати рішення даної проблеми.

Реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, ОСОБА_9 не бажав особисто скоювати вбивство, розуміючи, що для вчинення такого злочину необхідно шукати виконавця серед осіб, які мають зв`язки із кримінальним середовищем, а він не мав серед своїх знайомих таких осіб, тому на початку 2014р. почав підбирати особу, яка за грошову винагороду скоїть вбивство ОСОБА_7 , що дасть йому змогу повернути нажите ним майно, в тому числі й квартиру, оскільки на той час він також проживав із співмешканкою ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 .

Здійснюючи дії по організації та готуванню вказаного злочину, в середині лютого 2014р., при зустрічах в приміщенні кафе по пров. Молчанівському, 12 в м. Харкові, ОСОБА_9 познайомився та запропонував ОСОБА_11 позбавити життя ОСОБА_7 за 3000дол. США, на що ОСОБА_11 надав свою згоду, а 19.02.2014р., о 14год. 30хв., в приміщенні того ж кафе, ОСОБА_9 передав йому в якості завдатку 1000дол. США та 4500грн., фотографію із зображенням ОСОБА_7 , повідомив про зовнішність, розпорядок дня, маршрут пересування, місце її мешкання.

Однак злочинний намір ОСОБА_9 до кінця доведений не був з причин, не залежних від його волі, оскільки про готування злочину ОСОБА_11 повідомив в міліцію, і злочинні дії ОСОБА_9 були викритті в ході спеціальної операції працівників міліції, які діяли відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Сприяючи розкриттю злочину, ОСОБА_11 28.03.2014р. в телефонній розмові сповістив ОСОБА_9 про готовність скоїти вбивство ОСОБА_7 наступного дня, а ОСОБА_9 , бажаючи ухилитися від кримінальної відповідальності і, діючи відповідно до розробленого плану, провів 29.03.2014р. в людних місцях, в очікуванні зустрічі з ОСОБА_11 , який того ж дня, приблизно о 13год. 30хв., зустрівся з ОСОБА_9 в приміщенні кафе по АДРЕСА_3 , і повідомив йому про виконання замовлення, тобто про ймовірне скоєння вбивства ОСОБА_7 , та передав фотографію із зображенням останньої з ознаками насильницької смерті. Усвідомлюючи, що ОСОБА_7 вбито, ОСОБА_9 передав ОСОБА_11 залишок заздалегідь обумовленої винагороди за виконання його замовлення на вбивство в сумі 16000грн., після чого був затриманий.

Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на м`якість призначеного покарання. В зв`язку з цим, цей апелянт просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким обвинуваченому призначити 13 років позбавлення волі.
Обвинувачений у поданій апеляції з доповненнями та уточненнями просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В своїй апеляції він звертає увагу, що суд не врахував всіх обставин які передували його рішенню, що він декілька разів пропонував колишній дружині різні варіанти розподілу майна та суд не врахував це у своєму рішенні. Крім того, матеріали кримінального провадження не містять в супереч ч.7 ст.336 КПК України відеозапису допиту свідкаОСОБА_11 від 18.06.2015р., відсутні технічні записи судових засідань від 21.11.2014р. та 19.01.2015р. на яких продовжувався обраний запобіжний захід та відбувалась заміна захисника, згідно аудіо-записів допит свідків відбувався з порушеннями вимог чинного процесуального законодавства, а з журналів судового засідання вбачається, що заміна захисника відбувалась з порушеннями ст.54 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора але вважав за необхідне враховуючи відсутність технічних носіїв інформації судових засідань вирок суду скасувати, з`ясувавши позицію сторони захисту, які просили з викладених у їх апеляції підстав вирок суду скасувати, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.3 а.с.84-90) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при запереченні обвинуваченим своєї вини.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, а ч.7 ст.336 КПК України передбачає, що хід і результати процесуальних дій, проведених у режимі відеоконференції, фіксуються за допомогою технічних засобів відеозапису.
З відповіді голови районного суду від 17.07.2017р. вбачається, що в суді відсутні технічні записи судових засідань від 21.11.2014р. та 19.01.2015р., а також відсутній відеозапис допиту свідкаОСОБА_11 18.06.2015р., що повністю підтверджує апеляційні доводи обвинуваченого.

Відсутність у матеріалах провадження технічних носіїв інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Таким чином, колегією суддів встановлена безумовна підстава для скасування вироку суду, яка має правові наслідки закріплені у п.1 ч.1 ст.415 КПК України призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що враховуючи вище наведені обставини, інші апеляційні доводи цього апелянта необхідно врахувати при новому розгляді в суді першої інстанції.
Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання, колегія суддів, виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

При призначенні покарання, разом з даними про особу обвинуваченого, який являється громадянином України, пенсіонером, має значний трудовий стаж, розлучений, за місцем фактичного проживання характеризується позитивно, однак від його колишньої дружини за місцем реєстрації до органів міліції надходили скарги, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, районний суд врахував ступінь тяжкості злочину, а також, що злочин попереджено ще на стадії готування, що значно знижує ступінь його суспільної небезпеки, відсутність тяжких наслідків від скоєного, та справедливо, на думку колегії суддів, призначив покарання ОСОБА_9 у виді десяти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_9 покарання, за вище встановлених обставин неможна визнати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України через м`якість, а тому апеляцію прокурора слід залишити без задоволення.
Разом з цим, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому вирішення цих питань є прерогативою суду першої інстанції при новому розгляді.
Скасовуючи вирок суду з формальних підстав, колегія суддів вважає за необхідне залишити обраний раніше запобіжний захід цьому обвинуваченому тобто той який був обраний йому ще до ухвалення вироку.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харковавід 16.11.2015р. відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою, щодо ОСОБА_9 , продовжити до 15 вересня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді