Дата документу Справа № 337/5239/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/46/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/5239/15-к
Категорія: ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002640, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою з доповненнями до неї звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , в якій просить вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08.12.2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вважаючи оскаржуваний вирок необґрунтованим, невмотивованим, а його вину не доведеною.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступні обставини:

- внесення відомостей про вчинення злочину за ч. 3 ст. 185 КК до ЄРДР, оголошення йому підозри та закінчення досудового розслідування відбулось лише за 2 дні;

- одночасний допит, його впізнання відповідно до ст. ст. 224, 228 КПК України проведено не було;

- показання потерпілої ОСОБА_9 містять протиріччя, оскільки на початку судового розгляду вона пояснювала, що правопорушення було вчинено 18.08.2015 року, приблизно о 00 год. 30 хв., наприкінці розгляду що це було 16.08.2015 року, у зв`язку з чим суд повинен був поставитись до цих показань критично;

- суд не дослідив матеріали дослідчої перевірки заяви ОСОБА_9 , згідно з якими, в одному випадку вона звертається із заявою про крадіжку до органів внутрішніх справ, після чого, в іншому випадку пише заяву на ім`я прокурора Хортицького району м. Запоріжжя та начальника Хортицького МВ з проханням не проводити перевірку за її зверненням, яке було зроблено поспішно, потерпілою себе не вважає, претензій до будь-кого не має, матеріальна та моральна шкода їй не заподіяна, а вже 28.08.202015 року знов звертається до Хортицького МВ із заявою про крадіжку, що сталася 18.08.2015 року о 00 год. 30 хв., проте суд не повною мірою дослідив обставини такої поведінки ОСОБА_9 , яка, на його думку, була піддана тиску з боку правоохоронних органів з метою обмовити та незаконно його засудити;

- суд зазначив у вироку, що ОСОБА_9 впізнала його як особу, яка заволоділа ключами від її квартири та змусила назвати точну адресу, проте суд не відобразив у вироку як вона його впізнала;

- суд як на доказ його вини послався на пояснення ОСОБА_10 , яка нібито за тиждень-півтора до 22.08.2015 року, приблизно о 5 годині ранку, придбала викрадені речі у невідомої особи, яку впізнала в Хортицькому РВ по фотознімкам та яким пізніше опинився він, при цьому, суд не взяв до уваги пояснення ОСОБА_10 про те, що вона придбала ноутбук за сумнівних обставин, вночі, у невідомої особи у подарунок малолітній дитині на день народження, а через пару днів придбану річ добровільно понесла та передала співпрацівникам Хортицького РВ;

- впізнання його ОСОБА_10 було проведено без його участі, оскільки він на той час знаходився у Хортицькому РВ, що є порушенням вимог ст. 228 КПК України;

- згідно з одним рапортом чергового Хортицького РВ, 17.08.2015 року о 05 год. 39 хв. до Хортицького РВ надійшло повідомлення зі служби «102» про крадіжку у ОСОБА_9 , а згідно з іншим рапортом чергового РВ, крадіжка у ОСОБА_9 сталася 18.08.2015 року, отже ці рапорти суперечать один одному та виключають доведеність його вини;

- суд послався як на доказ його вини, на протокол огляду місця події та фототаблиці до нього аж від 28.08.2015 року, тобто приблизно через 10-11 діб від вчиненого правопорушення, проте, цей досліджений документ не встановив будь-якого зв`язку з ним, а лише підтверджує його невинуватість;

- суд порушив правила призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України та у порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України не зарахував строк попереднього ув`язнення - час його знаходження під вартою 1 місяць 16 днів за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2015 року;

- суд проігнорував його заяву про те, що справу було сфальсифіковано окремими співпрацівниками Хортицького РВ після незаконного його затримання та тримання з 27.08.2015 року по 28.08.2015 року, порахувавши, що ця інформація не має відношення до розгляду справи;

- заявлене ним клопотання про недопустимість доказів сторони обвинувачення суд відхилив, вважаючи його необґрунтованим, а подане раніше клопотання про виклик та допит в якості свідка співпрацівника Хортицького РВ ОСОБА_11 , подавати відмовляв та не прийняв;

- суд, будучи обізнаним про те, що досудове слідство не проводилось, а справу було закрито за один день, не став з`ясовувати чому, проте, зазначив при цьому, що досудове слідство проводилось у спосіб, передбачений КПК України;

- суд не розбирався, що крадіжка могла бути вчинена будь-якою іншою особою, проте встановив невідомим чином, що це неможливо.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане невідбуте покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту затримання з 29.08.2015 року.

Оскаржуваним вироком, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого залишений у виді тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 14.09.2006 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 04.09.2007 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 28.01.2008 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; відповідно до постанови Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 07.12.2009 року звільнений 15.12.2009 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 24 дні;

- 12.10.2010 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 20.02.2015 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 27.07.2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки.

Як вказано у вироку суду, 17 серпня 2015 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою ключа, яким він раніше заволодів у потерпілої ОСОБА_9 , проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно та грошові кошти в розмірі 400 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 9 900 гривень.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги з доповненнями до неї, обвинуваченого, його захисника, які підтримали доводи скарги з доповненнями до неї, прокурора, потерпілу, які заперечували проти скарги обвинуваченого з доповненнями, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Доводи скарги ОСОБА_7 про те, що його вину у вчиненні злочину, за який його засуджено, не доведено, є необґрунтованими та спростовуються дослідженими у суді першої інстанції доказами.

Так, в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 16 серпня 2015 року, приблизно о 21.30-22.00 годин, вона перебувала біля магазину АТБ, який розташований біля парку "Перемоги" в Хортицькому районі м. Запоріжжя. В руках мала жіночу сумочку та коли намагалась її закрити, з неї випали її особисті речі, зокрема, ключі від квартири, банківська картка та інше. В цей час до неї підійшов раніше їй незнайомий обвинувачений ОСОБА_7 , який заговорив з нею та запитав, де вона мешкає. Вона машинально повідомила йому свою адресу, а саме: вулицю, номер будинку, можливо з номером квартири. Був темний час доби, ділянка місцевості була погано освітлена, вона намагалась зібрати всі свої речі, які випали з сумки, хвилювалась щодо банківської картки. ОСОБА_7 подав їй мобільний телефон, який також випав з сумочки, ще якісь речі, деякий час постояв біля неї та пішов. Вона не бачила його обличчя, але бачила його збоку, його силует, зріст, колір волосся, форму рук, достовірно пам`ятає його голос та наполягає, що це був саме обвинувачений ОСОБА_7 . Після того, як вона зібрала речі, пішла додому, але по дорозі зустріла подругу - ОСОБА_12 , з якою провела деякий час - вони гуляли, вживали слабоалкогольні напої, і біля 02.00-02.30 годин ночі 17 серпня 2015 року повернулась до своєї квартири за адресою: квартира АДРЕСА_2 та побачила, що вхідні двері в квартиру були відчинені, в квартирі було включено світло, розкриті ящики на меблях, в квартирі був безлад, речі перевернуті. Тоді, перевіривши другий комплект ключів від квартири, який в цей день, коли вона виходила з дому, був у неї в сумочці, та не знайшовши їх, здогадалась, що вони випали з сумочки біля магазину та вона не помітила, що їх забрав обвинувачений.

Перевіривши речі в квартирі, виявила, що відсутній ноутбук марки "Lenovo", який лежав на тумбочці біля ліжка в спальній кімнаті, два мобільних телефони марки "Samsung" та "Prestigio", які лежали в тумбочці біля цього ж ліжка, а також 400 гривень, які також були в цій же тумбочці. Приблизно о 04.00 годині ранку 17 серпня 2015 року, вона зателефонувала до міліції та повідомила про викрадення речей з квартири. На виклик приїхали працівники міліції та запропонували їй прибути до відділку для оформлення відповідної заяви. Вважаючи, що результати розслідування будуть негативними та перебуваючи в стресовому стані через проникнення іншої особи до її житла, вона відмовилась від перевірки її звернення до міліції. Декілька днів вона була в стресовому стані, дуже хвилювалась і нервувала, але коли вона заспокоїлась, все ж такі вирішила звернутись до міліції з письмовою заявою для належного розслідування викрадення її речей з квартири. Після цього, через кілька днів, працівники міліції повернули їй викрадений ноутбук та телефони.

В апеляційному суді потерпіла ОСОБА_9 надала аналогічні пояснення та підтвердила факт вчинення крадіжки із квартири, в якій проживала, саме ОСОБА_7 , якого впізнала по голосу.

Свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснила, що вона працює реалізатором в продуктовому кіоску ПП "Кравченко", що розташований по вул. Гудименка, 34 в м. Запоріжжі. Обвинуваченого ОСОБА_7 знає в обличчя як покупця, який інколи робив покупки в кіоску. Приблизно за тиждень - півтора до 22 серпня 2015 року, вночі, приблизно о 23.00 годині, коли вона була на роботі, до кіоску приходив ОСОБА_7 , який купив кофе, чекав якусь дівчину, декілька хвилин побув біля кіоску та пішов в сторону магазину АТБ. Приблизно о 5 годині ранку наступного дня, до кіоску знов прийшов ОСОБА_7 та запропонував придбати у нього ноутбук марки "Lenovo" та два мобільні телефони в корпусі білого кольору. Пояснив, що вночі з якимось чоловіком пили спиртне за його рахунок, а оскільки грошей цей чоловік не мав, то замість грошей віддав йому свій ноутбук та телефони. Зважаючи на те, що через декілька днів у її доньки був день народження, вона купила у ОСОБА_7 ноутбук за 1 200 грн., телефони покупати відмовилась, але ОСОБА_7 віддав їх безкоштовно, оскільки вони не працювали. Через декілька днів вона добровільно передала працівникам міліції ноутбук та телефони, пояснила, у кого та за скільки їх придбала.

Інші доводи обвинуваченого, зазначені в скарзі, також є необґрунтованими, оскільки внесення відомостей про вчинення злочину за ч. 3 ст. 185 КК до ЄРДР, оголошення йому підозри та закінчення досудового розслідування в короткий проміжок часу, непроведення одночасного допиту, проведення впізнання по фотознімкам, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як відповідно до ст. ст. 224, 228 КПК України слідчий має право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб, а не зобов`язаний його проводити, і за необхідності, впізнання особи може проводитись за фотознімками.

Пояснення потерпілої ОСОБА_9 щодо дати та часу вчинення правопорушення були перевірені при розгляді провадження в суді першої інстанції і в судовому засіданні прокурор уточнив обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , оскільки в суді було встановлено, що злочин щодо потерпілої було вчинено 17.08.2015 року, приблизно о 00 годині 30 хвилин, а тому протиріччя, які зазначені в скарзі обвинуваченого щодо дати та часу вчинення правопорушення, відсутні.

Крім того, згідно з рапортом чергового Хортицького РВ Запорізького МУ ГУМВСУ в Запорізькій області, 17.08.2015 року о 05.39 год. до Хортицького РВ ЗМУ надійшло повідомлення зі служби "102" про те, що по АДРЕСА_3 , в період ночі з квартири викрали ноутбук "Леново" та 400 грн. (а.п. 113).

Доводи апелянта про те, що суд не дав оцінки діям потерпілої в частині звернення із заявами спочатку про вчинення крадіжки її майна, потім про непроведення перевірки цієї заяви, далі знову про вчинення злочину, теж є необґрунтованими, так як суд у вироку дав оцінку цим обставинам та зазначив у вироку, що такі протиріччя є несуттєвими і не впливають на висновки суду про винуватість обвинуваченого.

Посилання ОСОБА_7 в скарзі на те, що суд не врахував при ухваленні вироку, що свідок ОСОБА_10 придбала ноутбук за сумнівних обставин, вночі, у невідомої особи у подарунок малолітній дитині на день народження, а через пару днів придбану річ добровільно понесла та передала співпрацівникам Хортицького РВ, не спростовують висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину щодо потерпілої ОСОБА_9 , оскільки в суді вона була приведена до присяги та попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, пояснила, що ОСОБА_7 знає в обличчя як покупця, який інколи робив покупки в кіоску, що не спростовується обвинуваченим, та приблизно за тиждень - півтора до 22 серпня 2015 року, приблизно о п`ятій годині ранку наступного дня, придбала у нього ноутбук марки "Lenovo" у подарунок доньці на день народження, а два мобільні телефони купувати відмовилась, але ОСОБА_7 віддав їх безкоштовно, оскільки вони не працювали. Через декілька днів вона добровільно передала працівникам міліції ноутбук та телефони, пояснила, у кого та за скільки їх придбала.

Також, в суді першої інстанції було встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 до подій, які сталися вночі з 16 на 17 серпня 2015 року, з обвинуваченим ОСОБА_7 знайома не була, в будь-яких стосунках з ним не перебувала і не підтримувала їх, а свідок ОСОБА_10 знала його як покупця, який інколи робив покупки в кіоску, в якому вона працює та теж в будь-яких стосунках з ним не перебувала і не підтримувала їх, що ніким не спростовується, а тому підстав сумніватися в об`єктивності і правдивості їх свідчень, немає.

Доводи обвинуваченого про те, що протокол огляду місця події та фототаблиці до нього від 28.08.2015 року, не є доказом його вини у вчиненні злочину, а підтверджує його невинуватість, є безпідставними, так як згідно з даними протоколу та фототаблиці до нього, при проведенні огляду місця події було встановлено, що вхідні двері квартири АДРЕСА_2 обладнані врізаним замком, слідів зламу та видимих пошкоджень не мають.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд всебічно, повно, об`єктивно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, доказана.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення й попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Крім того, згідно з вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, тобто злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, ним було вчинено в період іспитового строку.

Відповідно ж до вимог ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків, та остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Проте, оскільки суд відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України не зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покараннястрок попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, йому слід зарахувати у строк відбування покараннястрок попереднього ув`язнення з 29.08.2015 року по 17.02.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу з доповненнями до неї обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення за період з 29.08.2015 року по 17.02.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4