Дата документу Справа № 336/462/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/58/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/462/16-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005053, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.01.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік з випробувальним терміном на 1 рік, знятий з обліку 05.02.2013 року у зв`язку із закінченням строку;

- 07.11.2013 року Шевченківським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до призначеного покарання приєднане невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2013 року та призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Згідно із правилами ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави понесені по справі судові витрати в сумі 184,14 грн., пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 2591 від 25.12.2015 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання - залишений без змін.

Виходячи з вироку, 22.11.2015 року приблизно о 10-00 год. ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, знаходячись у приміщенні буд. АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, з приміщень кімнат, таємно викрав майно, яке належало ОСОБА_9 , 1991 р.н., а саме телевізор "Самсунг" UE32H5303A, пилосос "Самсунг" моделі SC432A, планшет "Prestigio" моделі Multi 7.0 Ultra + PMP3670B, мікрохвильову піч "Zelmer" моделі 29Z017, вартість яких згідно висновку судового експерта ЗНДЕКЦ при МВС України № 2591 від 25.12.2015 року складає 3333 грн. 33 коп., 1000 грн., 733 грн., 1173 грн. 15 коп., відповідно, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6239,48 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому злочині та правильність кваліфікації судом його дій, просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15.03.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Виключити із вступної частини вироку відносно ОСОБА_7 вказівку про судимість за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.01.2012 року, оскільки вона на даний час є погашеною.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2015 року та остаточне покарання призначити у вигляді 2 років 12 днів позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що призначене покарання засудженому ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 65 КК України, з причин того, що суд першої інстанції при постановленні вироку не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Обираючи ОСОБА_7 міру покарання та обґрунтовуючи можливість звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд врахував, що обвинувачений визнав себе винним, розкаявся у скоєному, має позитивні характеристики за місцем проживання, раніше судимий.

Разом з цим, ці обставини не завадили ОСОБА_7 ухилитися від виконання покарання, визначеного вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2013 року, а визнання вини у вчиненому злочині є сумнівним, оскільки майнова шкода ОСОБА_7 потерпілій не відшкодована.

Крім того, особу ОСОБА_7 краще характеризує небажання виконувати призначене йому покарання за попереднім вироком, ніж формальна характеристика з місця проживання про відсутність скарг на нього.

Також, у вступній частині вироку суду першої інстанції міститься вказівка на судимість ОСОБА_7 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України, за яким його засуджено до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік, знятий з обліку 05.02.2013 року у зв`язку із закінченням строку. Вказана судимість відповідно до ст. 89 КК України є погашеною, тому суд першої інстанції посилається на неї всупереч нормам КК України.

Крім того, судом був порушений викладений у ст. 71 КК України принцип щодо необхідності призначення за сукупністю вироків покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто, у даному випадку, реальним.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вислухавши доповідача, прокурора, захисника, обвинуваченого, в тому числі і у останньому слові, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується як показаннями потерпілої ОСОБА_9 , так і показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, знаходився на обліку у наркологічному диспансері внаслідок вживання амфетамінів, метамфетамінів, канабіоїдів з шкідливими наслідками, звідки був знятий по закінченню строку нагляду, на обліку у психіатричному диспансері не перебував, має неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання, щире каяття та повне визнання провини і, тому прийшов до правильного висновку, що виправлення останнього можливо з призначенням покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

Отже, висновок суду щодо розміру та виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо неправильного принципу застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, є небезпідставними.

Так, відповідно до частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина 2 цієї статті передбачає, що при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Відповідно до приписів частини 4 статті 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно до пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Вищезазначені норми закону про кримінальну відповідальність та приписи, визначені постановою Пленуму Верховного Суду України, у їх системному тлумаченні, передбачають застосування принципу поглинення покарань за сукупністю вироків лише при призначенні остаточного покарання, якщо призначене покарання за останнім вироком призначено у максимальному розмірі, передбаченому санкцією за вчинений злочин або при призначені покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Однак, районний суд при призначенні виду та розміру покарання у вигляді двох років позбавлення волі за скоєний злочин відповідно до ч. 2 ст. 185 КК України не у максимальному розмірі та остаточно призначаючи покарання за сукупністю вироків також у вигляді двох років позбавлення волі, застосував принцип поглинення покарань, що вочевидь суперечить закону про кримінальну відповідальність, і тому у частині неправильного визначення судом остаточного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України.

Оскільки, за відомостями, які містяться в матеріалах кримінального провадження (а.п. 29) є дані про те, що обвинувачений ОСОБА_7 жодної години з призначених попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2013 року 100(ста) годин громадських робіт не відбув і, тому колегія суддів, у відповідності до ст. 71 КК України, вважає за необхідне повністю приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком, що згідно до частини 1 статті 72 КК України становить 12 днів.

Крім того, апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, також є слушними, оскільки суд, звільняючи його від покарання, не в повній мірі урахував обставини провадження, ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд недостатньо мотивував своє рішення.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, перелічив з поміж іншого загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, як саме враховані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, звільняючи засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд тим не менш не обґрунтував у вироку свій висновок, про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання, у тому числі, зважаючи на думку прокурора про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження, думку потерпілої про призначення обвинуваченому покарання пов`язаного з позбавленням волі, та не звернув увагу на те, що його дії були направлені проти власності, посягали на основи гарантованих конституційних прав громадян, що матеріальна шкода ним не відшкодована, тобто не спокутував свою провину, а крім того, не звернув увагу на те, що обвинувачений неодноразово був засуджений за скоєння крадіжок, але в подальшому знову вчинив крадіжку, що свідчить як про небажання ставати на шлях виправлення, так і про стійку антисоціальну спрямованість, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своій меті, бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння нею нових злочинів.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання у вигляді двох років дванадцяти днів позбавлення волі, але без звільнення його від відбування покарання з випробуванням буде справедливим, відповідним до скоєного обвинуваченим ОСОБА_7 , необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України.

Колегія суддів також вважає за необхідне виключити з вступної частини вироку суду першої інстанції вказівку на судимість ОСОБА_7 за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України від 17.01.2012 року, за яким його було засуджено до позбавлення волі строком на один рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на один рік, знятий з обліку 05.02.2013 року у зв`язку із закінченням строку випробування, оскільки вказана судимість відповідно до ст. 89 КК України є погашеною, і тому посилання на неї суду першої інстанції суперечить приписам закону про кримінальну відповідальність, про що було також зазначено у апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення його від відбування покарання згідно до ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.11.2015 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 2 років 12 днів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Виключити із вступної частини вироку відносно ОСОБА_7 посилання на його судимість за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17.01.2012 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4