Провадження № 11-кп/780/715/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 06.07.2017

ВИРОК
Іменем України

06 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Винники, Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дрогобич, Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 квітня 2017 року: ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна; ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Також, зазначеним вироком суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення 1365 гривень матеріальної шкоди залишено без розгляду, стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 60 000 (шістдесят тисяч) гривень моральної шкоди.

За вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

03 жовтня 2016 року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти» за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Крюківщина, вул. Львівська, 12, керуючись спільним умислом, застосувавши до потерпілої ОСОБА_11 насильство, небезпечне для життя та здоров`я останньої, а саме: ОСОБА_6 наніс вісім ударів заздалегідь підготовленою та принесеною із собою цеглиною в область голови та лівої руки ОСОБА_11 , заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, та уламкового перелому діафізу проксимальної фаланги ІІІ пальця зі зміщенням відломків, яке відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, в той час, коли ОСОБА_7 з метою реалізації спільного умислу спостерігав за навколишньою обстановкою, відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 580 гривень, пляшкою коньяку марки «Жан-Жак», вартістю 81 гривню, та пляшкою коньяку марки «Асканіас», вартістю 94 гривні, належних власнику магазину ОСОБА_12 , після чого з місця злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 755 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним вироком суду, апеляційну скаргу на нього подав прокурор, в якій, не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини, просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 квітня 2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2015 року у виді штрафу в розмірі 850 гривень, на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно; ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів; в решті вирок залишити без змін. В апеляційній скарзі прокурор просить під час апеляційного розгляду повторно дослідити дані, що характеризують особи обвинувачених та документи щодо попередньої судимості ОСОБА_6 , а саме: довідку про судимості, копію вироку, довідку щодо несплати ОСОБА_6 штрафу. Підставами для скасування оскаржуваного вироку суду прокурор зазначає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на переконання прокурора, виразилося у незастосуванні при призначенні покарання ОСОБА_6 закону, який підлягав застосуванню, а саме вимог ч.1 ст.71 та ч.3 ст.72 КК України, оскільки, ОСОБА_6 був засуджений 24 липня 2015 року вироком Личаківського районного суду м. Львова за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який на час вчинення нового злочину не був ним сплачений. Крім того, прокурор вказує про безпідставне невизнання судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів, з огляду на вказану попередню судимість.

Прокурор вказує про те, що призначене обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через м`якість. На переконання прокурора, судом першої інстанції при призначенні покрання обвинуваченим не в повній мірі враховано їх особи та обставини вчиненого ними злочину.

Зокрема, прокурор зазначає про неврахування судом першої інстанції тих обставин, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину, призначене за попереднім вироком покарання не виконав, упродовж нетривалого проміжку часу після попереднього засудження вчинив новий умисний тяжкий злочин проти власності, пов`язаний із застосуванням небезпечного для життя та здоров`я насильства щодо потерпілої, злочин вчинив перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, крім того, обвинувачений не має ні офіційного місця роботи, ні позитивних характеристик за місцем проживання. Зазначене, як стверджує прокурор, свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_6 виправитись та вести законослухняний спосіб життя.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор вказує про те, що судом недостатньо враховано ті обставини, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин, пов`язаний із застосуванням небезпечного для життя та здоров`я насильства щодо потерпілої, не має офіційного місця роботи та позитивних характеристик за місцем проживання, злочин вчинив перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також їх захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, вважаючи оскаржуваний вирок суду законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про те, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а також винуватості ОСОБА_7 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, та апелянтом не оспорюються.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, підтверджується показаннями самих обвинувачених, які повністю визнали свою вину у вчиненні даного злочину, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , протоколами проведення слідчих дій, а саме: огляду місця події, огляду затриманих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , огляду предметів, пред`явлення потерпілій осіб для впізнання за фотознімками, проведення слідчих експериментів за участю потерпілої та за участю обвинувачених, протоколами медичного огляду для встановлення стану сп`яніння, висновками експертів, в тому числі за результатми проведення судово-медичної експертизи відносно потерпілої ОСОБА_11 та судово-психіатричних експертиз відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також іншими документами, дослідженими судом першої інстанції.

Згідно із ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не повністю дотримався зазначених положень закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

Зокрема, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 визнано щире каяття у вчиненому, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 визнано щире каяття у вчиненому, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Однак, незважаючи не повне визнання обвинуваченими своєї вини та їх щире каяття, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є м`яким з огляду на високу суспільну небезпеку вчиненого ними злочину, ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, характер злочину, який є цинічним та зухвалим, конкретні обставини вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , зокрема, попередня змова, завчасне підготування цеглини для вчинення злочину, комплекс заподіяних потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень під час вчинення злочину, а саме: струсу головного мозку, скальпованої рани лоба, гематом м`яких тканин лобної і тім`яної ділянок, забійно-рваної рани тім`яної ділянки голови, параорбітальної гематоми, які складають закриту черепно-мозкову травму та є легкими тілесними ушкодженнями, уламкового перелому діафізу проксимальної фаланги ІІІ пальця зі зміщеням відломків, яке є тілесним ушкодженням середньої тяжкості, роль кожного із обвинувачених під час вчинення злочину, особи обвинувачених, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, хоча попередня судимість ОСОБА_7 є погашеною у встановленому законом порядку, вчинення ними злочину перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного невизнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидиву злочинів, так як судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та до погашення чи зняття вказаної судимості вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного непризначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

Зокрема, як вбачається з копії вироку Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2015 року (т.1, а.с. 174-175), ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Відповідно до листа Личаківського районного суду м. Львова від 23 грудня 2016 року, засуджений за ч.1 ст.190 КК України ОСОБА_6 штраф в сумі 850 гривень за вироком від 24 липня 2015 року не сплатив (т.1, а.с. 176).

Таким чином, ОСОБА_6 до повного відбуття покарання за попереднім вироком, 03 жовтня 2016 року вчинив новий злочин, а тому суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_6 на підставі ст.ст. 71, 72 КК України, визначивши самостійне виконання покарання у виді штрафу. Більше того, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано, що останній не сплатив штраф, призначений попереднім вироком суду, при цьому вказані положення Загальної частини КК України, суд першої інстанції не застосував.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 квітня 2017 року в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ухваленням в цій частині свого вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, зокрема, наявність попередньої змови обвинувачених між собою, завчасне підготування цеглини для нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, що значно підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину, роль ОСОБА_6 у вчиненні злочину, зокрема, безпосереднє нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_11 , численність та тяжкість нанесених потерпілій тілесних ушкоджень, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти власності, вчинив злочин не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем реєстрації характеризується негативно, одружений, не працює.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів визнає та враховує його щире каяття у вчиненому.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України, колегія суддів визнає та враховує рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи в сукупності відповідно до ст. 65 КК України зазначені вище обставини, колегія суддів вважає правильним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі за розміром ближче до середньої межі санкції ч.2 ст.187 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке визначене санкцією зазначеної статті як обов`язкове.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 24 липня 2015 року був засуджений вироком Личаківського районного суду м. Львова за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На момент вчинення нового злочину, а саме станом на 03 жовтня 2016 року ОСОБА_6 вказаний штраф не сплатив, тобто фактично не відбув покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, шляхом повного приєднання до призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.187 КК України невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу підлягає самостійному виконанню.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, зокрема, наявність попередньої змови обвинувачених між собою, завчасне підготування цеглини для нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, що значно підвищує суспільну небезпечність вчиненого злочину, роль ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який в момент нанесення ОСОБА_6 потерпілій тілесних ушкоджень спостерігав за навколишньою обстановкою, численність та тяжкість нанесених потерпілій тілесних ушкоджень, особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем реєстрації характеризується посередньо, не одружений, не працює.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів визнає та враховує його щире каяття у вчиненому.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, колегія суддів визнає та враховує вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи в сукупності відповідно до ст. 65 КК України зазначені вище обставини, колегія суддів вважає правильним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі більшому, ніж мінімальний, передбачений санкцією ч.2 ст.187 КК України з призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке визначене санкцією зазначеної статті як обов`язкове.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ними інших злочинів.

При цьому, з огляду на повне визнання обвинуваченими своєї вини та їх щире каяття, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора в повному обсязі та призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у тих розмірах, які зазначені у апеляційній скарзі.

Також, колегія суддів вважає необхідним зарахувати відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України строки попереднього ув`язнення, застосованого до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в межах даного кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 квітня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання.
Ухвалити новий вирок, яким:
ОСОБА_6 засудити за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; остаточне покарання ОСОБА_6 призначити на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 24 липня 2015 року, у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; на підставі ч.3 ст.72 КК України, призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень виконувати самостійно.

ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 03 жовтня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 03 жовтня 2016 року по 06 липня 2017 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 03 жовтня 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 03 жовтня 2016 року по 06 липня 2017 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Судді:

___________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4