Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 25 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинуватої Донецької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя
АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1ст. 258-3КК,
в с т а н о в и л а:
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16 листопада 2015 рокуОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, івиправдано, а кримінальне провадження закрито.
Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_6 в тому, що він протягом січня 2015 року на території м. Димитрова як за власною ініціативою, так і на виконання отриманого завдання сприяв діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»), тобто збирав і передавав учасникам «ДНР», зокрема ОСОБА_7 (позивний « ОСОБА_8 »), відомості щодо якої внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, деталізовані дані про дислокацію, чисельність, маршрути пересування військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України.
Так, 15 січня 2015 року приблизно о 19.48 год. ОСОБА_6 умисно з власного телефонного номера НОМЕР_1 передав ОСОБА_7 на ініціативний телефонний виклик з її боку з номера мобільного телефонного НОМЕР_2 інформацію щодо можливого розташування позицій та щодо переміщення військової техніки Збройних Сил України біля населених пунктів Красноармійського району Донецької області.
Цього ж дня приблизно о 19.57 год. ОСОБА_6 від ОСОБА_7 отримав назву використовуваної нею поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , а приблизно о 22.41 год. ОСОБА_6
у АДРЕСА_3 і відправив із власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 на електронну поштову скриньку ОСОБА_7 відомості щодо координат дислокації військової техніки Збройних Сил України та інших військових формувань України.
Крім того, цього ж дня приблизно о 23.23 год. ОСОБА_6
у вищезазначений спосіб передав уточнені відомості щодо координат дислокації військової техніки Збройних Сил України в АДРЕСА_3 .
Наступного дня приблизно о 02.56 год. ОСОБА_6 у такий самий спосіб передав відомості щодо дислокації військової техніки Збройних Сил України між АДРЕСА_4 та АДРЕСА_3 ; приблизно о 09.24 год.
з власного телефонного номеру на вищевказаний номер мобільного телефону ОСОБА_7 передав додаткову інформацію про уточнені координати розташування позицій військової техніки Збройних Сил України в АДРЕСА_3 ; близько 12.01 год. ОСОБА_6 на вищевказаний використовуваний ним номер мобільного отримав від ОСОБА_7 відомості щодо електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 та пароль доступу до неї. В подальшому він згідно зі вказівками ОСОБА_7
на зазначену адресу електронної поштової скриньки мав передавати інформацію вищезазначеного характеру для її використання учасниками «ДНР» при вчиненні терористичних актів стосовно військовослужбовців Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.
17 січня 2015 року близько 14.20 год. ОСОБА_6 у м. Димитрові передав із використовуваного ним номера мобільного на номер телефону ОСОБА_7 інформацію щодо переміщень військової техніки Збройних Сил України в напрямку від АДРЕСА_3 до АДРЕСА_3 .
Цього ж дня приблизно о 14.28 год. ОСОБА_6 у тому самому місті передав зі свого номера мобільного на номер мобільного
ОСОБА_7 додаткову інформацію щодо переміщень військової техніки Збройних Сил України в напрямку від смт Очеретиного до АДРЕСА_3 , а приблизно о 21.17 год. інформацію щодо дислокації військової техніки й особового складу Збройних Сил України та інших військових формувань України в м. Авдіївці.
Відповідно до обвинувального акта такі дії ОСОБА_6 орган досудового слідства кваліфікував за ч. 1 ст. 258-3 КК інше сприяння діяльності терористичної організації.
В результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд
з урахуванням положень статей 62, 129 Конституції України та сукупності розглянутих та досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1
ст. 258-3 КК, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження й доказах, зібраних під час досудового та судового слідства, а тому виправдав
ОСОБА_6 за вказаною нормою закону.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор подав
до апеляційного суду апеляційну скаргу.
В результаті розгляду кримінального провадження апеляційний суд скасував виправдувальний вирок місцевого суду щодо вказаної особи
і постановив новий, яким визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, та призначив йому за цим законом покарання
у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 5
ст. 72 КК до строку відбування покарання ОСОБА_6 зарахував строк перебування останнього під вартою з 27 січня по 16 листопада
2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений наводить доводи стосовно того, що апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження, не звернув належної уваги на те, що основні докази, якими орган досудового слідства доводить його винуватість у вчиненому, є недопустимими, а тому вказаний суд незаконно засудив його за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав, що доводи, наведені в касаційній скарзі, є безпідставними, а вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
За ч. 1 ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як передбачено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом,
а обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках
Відповідно до глави 21 КПК втручання у приватне спілкування відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, для проведення яких законом передбачено спеціальний порядок їх проведення та перелік осіб, які їх вправі здійснювати.
У ч. 2 ст. 246 КПК зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких
або особливо тяжких злочинів.
Відповідно до вимог статей 258, 263 КПК, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» втручання у приватне спілкування, в тому числі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід,
та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Із вироку місцевого суду вбачається, що цей суд, виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК
(у зв`язку з тим, що орган досудового слідства не довів факту сприяння ОСОБА_9 діяльності терористичної організації, зібрані
у кримінальному провадженні докази не підтверджують обвинувачення, а всі можливості зібрати додаткові докази вичерпано), у своєму рішенні, серед іншого, послався:
на порушення права ОСОБА_6 на захист (статті 49, 52, ч. 3 ст. 54 КПК);
на те, що вилучення в ОСОБА_10 належного йому мобільного телефону марки «Нокія» із SIM-карткою оператора Life ( НОМЕР_1 ), його огляд та фіксація процесуальної дії відбулося всупереч вимогам статей 98, 100, 104, 105, 106, 223, 237 КПК;
на те, що сторона обвинувачення не надала доказів
на підтвердження законності проведення негласного розшукового заходу
22 січня 2015 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 21 листопада 2014 року № 01-9798цт.
2015 року є недопустимими доказами у кримінальному провадженні щодо останнього.
При цьому апеляційний суд зазначив, що працівники Служби безпеки України здійснювали оперативно-розшукові заходи на підставах положень Законів України «Про контррозвідувальну діяльність» та «Про оперативно-розшукову діяльність». Також цей суд зазначив, що отримані матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а заходи, проведені в межах контррозвідувальної справи, можуть бути проведені й до початку досудового розслідування, але за ухвалою слідчого судді.
Даючи оцінку відсутності у кримінальному провадженні ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 21 листопада 2014 року,
на підставі якої було проведено негласні розшукові дії, апеляційний суд зазначив, що ця ухвала має гриф «секретно», а тому її не може бути долучено до матеріалів кримінального провадження.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд повинен був ретельно перевірити наявність даних про належне санкціонування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо їх було отримано в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність»
та «Про контррозвідку» з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні апеляційної інстанції суд задовольнив клопотання сторони захисту про витребування вищевказаної ухвали слідчого судді апеляційного суду про проведення зазначеного негласного розшукового заходу. В подальшому було досліджено лист Апеляційного суду м. Києва з інформацією про те,
що 21 листопада 2014 року слідчим суддею вказаного суду було постановлено ухвалу № 01-9798цт про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі
та у спосіб, що передбачені Основним та іншими законами України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 (справа № 1-31/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини та громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо
їх збирання та фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У цьому рішенні Конституційний Суд України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватись як докази у кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість
є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини
й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного
і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини. Так,
у Рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, що безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх; також цей суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на результатах якого ґрунтовався обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Таку ж гарантію збережено і в кримінальному процесуальному законі згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Отже, здійснення перевірки доказів на їх допустимість у разі, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає
і необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих оперативно-розшукових дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України
від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, може прийняти прокурор як за власної ініціативи, так і у зв`язку із задоволенням судом відповідного клопотання сторони захисту з метою перевірки доказів на їх допустимість. При цьому у випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК, має вирішити питання про їх недопустимість.
З урахуванням наведеного, оскільки сторона захисту оспорювала факт існування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, апеляційний суд повинен був безпосередньо дослідити відповідну ухвалу про надання дозволу на проведення негласних оперативно-розшукових дій, дотримуючись наведеної вище процедури,
а не обмежуватися лише дослідженням вищезазначеного листа з інформацією про наявність відповідної ухвали слідчого судді.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону.
Недотримання судом апеляційної інстанції положень кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку та призначення кримінального провадження на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду з урахуванням вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЧЛ, закріпленої в рішеннях цього Ссду, необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних та касаційній скаргах, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 09 вересня

2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3