Справа № 480/75/17 05.09.2017
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0001118 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19 квітня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новоселівка, Березанського району, Миколаївської області, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
- 22.10.2014р. Березанським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки
-09.03.2017р. Березанським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 09.03.2017р. остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В інший частині вирок залишити без змін.
В ході апеляційного розгляду дослідити обставини, які характеризують особу обвинуваченого, у тому числі вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 09.03.2017р.
Короткій зміст заперечення обвинуваченого
В своїх запереченнях обвинувачений просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 2 ст. 289 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 25 грудня 2016 року по 19 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Пославшись на положення ч. 4 ст. 70 КК України, зазначив, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті.
Вказує, що злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинено 24.12.2016р., тобто до постановлення вироку Березанськимм районним судом Миколаївської області 09.03.2017р., проте суд безпідставно не призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Зауважує, що судом неповно досліджено дані, що характеризують особу, а саме дані про його попередні судимості.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Узагальнені доводи заперечення
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 просить апеляційний суд звернути увагу, що він надавав суду першої інстанції правдиві покази та щиро розкаявся в скоєному.
Зауважує, що на момент скоєння інкримінуємого йому кримінального правопорушення він працював, це можуть підтвердити свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Вважає вирок суду першої інстанції законним та справедливим та просить залишити його без змін.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним те, що 24 грудня 2016 року о 15 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 , в якому жив з вересня 2016 року з дозволу власника ОСОБА_11 мив автомобіль ЗАЗ 110247, державний номер НОМЕР_1 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, та скориставшись відсутністю власника, який перебував у будинку, сів до вказаного автомобіля та реалізуючи свій злочинний намір завів двигун за допомогою ключа, який перебував у замку запалення, та з місця вчинення злочину зник. Своїми діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 30000 гривень.
Крім того, 24 грудня 2016 року о 15 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 , в якому жив з вересня 2016 року з дозволу власника ОСОБА_11 умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, з приміщення гаражу, розташованого у цьому ж дворі, таємно викрав пластикову каністру об`ємом 20 л, вартістю 50 гривень, з 20 л бензину марки А-92, на загальну суму 420 гривень, а також, з приміщення кухні вказаного будинку 700 гривень. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1170 гривень.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за другим епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так суд зазначив, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, у тому числі, за злочин проти власності, судимість за який не знята і не погашена, повністю визнав вину.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, яка не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, у яких він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та за другим епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно
Фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 не оскаржується.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій даної статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 09.03.2017 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами злочинної діяльності, датованими серпнем 2015 року.

Водночас, в рамках даного кримінального провадження, вирок за результатами розгляду якого було ухвалено 19.04.2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України, які вчинено 24 грудня 2016 року, тобто, до ухвалення вироку Березанським районним судом Миколаївської області від 09.03.2017 року.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню відповідно до вимоги ч. 4 ст. 70 КК України не призначив покарання за сукупністю злочинів. Тому вирок суду, в частині призначення покарання постановлено з порушенням вимог матеріального права та підлягає скасуванню.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, у тому числі за злочини проти власності, повністю визнав свою вину, розкаявся у скоєному та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання шляхом частково складання призначених покарань за кожний злочин, проте менше за розміром ніж просить прокурор, а саме у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та необхідності ухвалення в цій частині нового вироку у відповідності до вимог ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 70 ч. 4 КК України, ст.ст. 405, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 09.03.2017р. остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку засудженому рахувати з 6 вересня 2017 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року (включно).
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21 червня 2017 року по 5 вересня 2017 року (включно).
В інший частині зазначений вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий
Судді