АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/533/17 Справа № 200/3251/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № № 000844, 0005429, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.м.т. Веселе Запорізької області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-05.03.2007 Веселовським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі, з випробуванням на 1 рік;
-08.11.2007 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років та 1 місяця позбавлення волі, 26.05.2010 звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 12 днів;
-26.07.2012 Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки,
-21.11.2013 Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано невідбутий строк за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08.11.2007, остаточно призначено покарання у вигляді 1 року та 1 місяця позбавлення волі, звільнений 25.10.2014 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2013 більш суворим покаранням за даним вироком, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.07.2012 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 30 днів.
ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання у зв`язку з повним відбуттям покарання за даним вироком.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 392 грн.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених в оскаржуваному вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він у вересні 2012 року, в невстановлений слідством час, знаходячись в балці, яка розташована поблизу заводу ім. Петровського в м. Дніпропетровську, незаконно, повторно, придбав, зберігав та в подальшому перевіз без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб „канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 6,82 г, яку доставив до вагончика на території заводу ім. Петровського, де став незаконно зберігати до 05.02.2013, після чого перевіз до будинку АДРЕСА_3 , де біля даного будинку був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього вказаний наркотичний засіб.
Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.
Крім того, 08 грудня 2014 року, приблизно об 16 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Папа Карло», розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Леніна, 27, реалізуючи раптово виниклий умисел, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з жіночої сумки, яка належить потерпілій ОСОБА_9 , викрав гроші у сумі 24 970 гривень, чим спричинив їй шкоду на вказану суму.
Після цього дії ОСОБА_8 були викриті потерпілою, проте, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, утримуючи при собі викрадене майно, останній намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий потерпілою ОСОБА_9 та громадянами.
Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначає, що в даному випадку цей закон не підлягає застосуванню у зв`язку з тим, що покарання за вироком Марганецького районного суду м. Дніпропетровська від 21.11.2013 року, яке було враховане за правилами даної норми при визначенні остаточного покарання за оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_8 на момент його ухвалення відбув.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, законність та справедливість покарання, призначеного йому за кожне з цих кримінальних правопорушень, правильність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим згідно ст.404 КПК України законність і обґрунтованість вироку в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України заслуговують на увагу зважаючи на те, що, як вбачається з доданих прокурором до апеляційної скарги відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , останній призначене йому покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2013 р. у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі відбув повністю.
Оскільки згідно ст. 152 КВК України відбуття особою строку покарання, призначеного вироком суду, є підставою для звільнення її від відбування такого покарання, ОСОБА_8 належить вважати таким, що звільнений від відбування покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2013 р., а отже це покарання було безпідставно враховане судом першої інстанції в оскаржуваному вироку при визначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 , змінити в частині призначення покарання, виключивши з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.07.2012 та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 30 днів.
Вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання, у зв`язку з повним відбуттям покарання за оскаржуваним вироком.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4