Справа №472/86/16-к 12.05.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщаний Брід, Веселинівського району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, на утриманні дві малолітні дитини, раніше судимого: 10.12.2014 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
Провадження № 11-кп/784/92/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_1
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ставки, Веселинівського району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Широколанівка, Веселинівського району, Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_3 , не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретарів ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_4
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_5 . Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки корови з території домоволодіння ОСОБА_13 та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, просить звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Також захисник просить визнати ОСОБА_5 невинуватим за епізодами викрадення зерна в жовтні 2015 року з гарману, що належить ФГ «Аякс» та виправдати за обставин недоведеності його вини.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_8 також просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки і 3 /три/ місяці. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 10 грудня 2014 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки і 6 /шість/ місяців.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 /три/ роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 /три/ роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Крім того, вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_5 визнано невинуватими за епізодом викрадення зерна в червні 2015 року з гарману, що належить ФГ «Аякс», та виправдано за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачуються.
Вирішено питання щодо речових доказів.
2. Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_4 посилається на необґрунтованість визнання винуватим ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки зерна зі складу, розташованого на гармані, що належить ФГ «Аякс» в жовтні 2015 року. Вказує, що ОСОБА_5 визнав свою вину за епізодом крадіжки корови з домоволодіння ОСОБА_13 24.11.2015 року, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, розкаявся у скоєному, вибачався перед потерпілим та повернув йому корову, тобто в повному обсязі відшкодував завдані збитки. Наведене, на думку захисника, безпідставно не враховані судом як обставини, що пом`якшують покарання.

Захисник вказує, що показання обвинувачених та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 спростовують причетність ОСОБА_5 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 до скоєння крадіжки зерна зі складу на гармані, яке належить ФГ «Аякс». Стверджує, що в основу обвинувачення за даними епізодами судом було покладено виключно протокол слідчого експерименту від 14.01.2016 року, проведений з підозрюваним ОСОБА_8 . Проте, на думку захисника, даний протокол не відповідає вимогам КПК України, оскільки заява від власника гарману ОСОБА_19 про дозвіл на проведення слідчого експерименту була отримана після його проведення. До того ж, обвинувачений ОСОБА_8 повідомляв про здійснення на нього тиску з боку працівників поліції. З урахуванням наведеного, захисник вважає, що за даним епізодом, що мав місце в жовтні 2015 року, ОСОБА_5 має бути виправданий. Також захисник ОСОБА_4 вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_5 слід врахувати дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, вперше вчинив кримінальне правопорушення, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом: «легка розумова відсталість». Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 слід врахувати пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, що обтяжують покарання. З урахуванням наведеного, вважає, що покарання ОСОБА_5 необхідно пом`якшити до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не були допитані потерпілий ОСОБА_19 , свідок ОСОБА_20 , поняті ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Захисник вказує на порушення, допущені при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_8 . Зазначає, що крім показань обвинуваченого ОСОБА_8 про присутність потерпілого ОСОБА_19 в ході слідчого експерименту, даний факт матеріалами провадження не підтверджується і належна оцінка цьому не дана. Також вважає, що судом безпідставно взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які суперечать матеріалам провадження. Посилається на показання свідка ОСОБА_17 , згідно з якими, перша слідча дія (слідчий експеримент) з ОСОБА_8 проводилась на території гарману ФГ «Аякс» разом з ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_19 ще в 2015 році, а другий слідчий експеримент проводився з ОСОБА_8 на території гарману ФГ «Аякс» з працівниками поліції, але без участі ОСОБА_19 та понятих у січні 2016 року. Зазначає, що суд безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_19 усно надав дозвіл на доступ до території гарману ФГ «Аякс» 14.01.2016 року, оскільки свідок ОСОБА_17 зазанчав, що ОСОБА_19 взагалі був відсутній при проведенні даної слідчої дії. Крім того, стверджує, що суд безпідставно зробив висновок про описку в заяві ОСОБА_19 , датованій 16.01.2017 року, не допитавши потерпілого з даного приводу. Вказує, що потерпілого належним чином не повідомляли про дату та час судових засідань, що, на думку захисника, також є підставою для скасування вироку. З урахуванням наведеного, захисник вважає, що судом безпідставно визнано допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 14.01.2016 року за участі підозрюваного ОСОБА_8 , незважаючи на істотні порушення вимог КПК України. Захисник посилається і на те, що слідчим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки слідчий при відкритті матеріалів іншій стороні, не надав доступ до: протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 14.01.2016 року, протоколу слідчого експерименту від 24.12.2015 року, протоколу огляду гарману ФГ «Аякс», протоколу допиту свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , протоколу впізнання особи за фотознімками зі свідком ОСОБА_14 , який впізнав ОСОБА_7 . Вказує, що протоколи слідчих експериментів та таблиці до них у реєстрі матеріалів взагалі не вказані як процесуальні документи, а тому, не відкривались сторонам. Захисник вважає, що судом було допитано свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , які, в порушення ст. 290 КПК України, не були свідками в рамках даного кримінального провадження. Крім того, захисник посилається на те, що ОСОБА_8 на момент вчинення крадіжок зерна із гарману ФГ «Аякс» перебував за межами України, що підтверджується наявними в матеріалах письмовими доказами, а тому ОСОБА_7 не міг вчинити разом з ОСОБА_8 вказану крадіжку.

Також захисник вказує на недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки корови у потерпілого ОСОБА_13 . Зазначає, що свідок ОСОБА_23 підтвердила, що не бачила на території домоволодіння ОСОБА_20 характерної ознаки своєї корови, яка була забита, - її вимені з 6 дійками, а тому не могла впізнати, хоча у вироку зазначено протилежне. Стверджує, що суд вийшов за межі формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, самостійно визначивши час та годину вчинення кримінального правопорушення 24.11.2015 року о 02 год. 00 хв.

Захисник ОСОБА_6 також звертає увагу на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України. Вважає, що слідчий, в порушення вимог закону, невірно зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а мав би зазначити, що він обвинувачується у його вчиненні. Також вказує на упередженість суду, оскільки суд перебував в нарадчій кімнаті тільки 55 хвилин, підготувавши та роздрукувавши за цей час вирок суду на 19 аркушах.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку, яким його слід виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Посилається на неповноту судового розгляду, оскільки судом не було допитано потерпілого ОСОБА_19 та понятих, які були присутні при проведенні слідчого експерименту, проведеного за його участю. Вказує, що слідчий експеримент було проведено в грудні 2015 року, а не в січні 2016 року, та за відсутності понятих. Наведене, на його думку, підтверджується й показаннями свідка ОСОБА_17 , який вказав, що слідчі дії проводилися двічі, проте про присутність в ході проведення слідчих дій понятих даний свідок нічого не вказував. Посилається, що в ході першого слідчого експерименту були присутні він, ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_19 та працівник поліції, але інших осіб не було. В ході другої слідчої дії, проведеною за його участю, потерпілого не було, так само, як і понятих. Був присутній тільки він та поліцейські. Наведене, на думку апелянта, підтверджується і протоколом слідчого експерименту від 14.01.2016 року, на таблиці зображень до якого не вбачається наявність понятих. Стверджує, що згідно з реєстром матеріалів кримінального провадження, вказаний протокол слідчого експерименту взагалі відсутній, як і дані слідчого експерименту щодо вимірювання мішків із зерном. Зазначає, що протокол слідчої дії від 14.01.2016 року під час відкриття матеріалів провадження не був наданий йому слідчим. Вказує, що надання дозволу ОСОБА_19 працівникам поліції на проведення слідчих дій на території гарману ФГ «Аякс» від 16.01.2016 року, без допиту потерпілого ОСОБА_19 , суд безпідставно розцінив як описку в частині дати складення заяви потерпілого. Тому, вважає даний протокол проведення слідчого експерименту від 14.01.2016 року недопустимим доказом. Зазначає, що в порушення вимог закону, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Також звертає увагу на те, що на момент вчинення крадіжок зерна з гарману ФГ «Аякс» він перебував за межами України, що підтверджують: бланк повідомлення про прибуття іноземного громадянина, згідно з яким ОСОБА_8 з 26.07.2015 року по 20.10.2015 року включно перебував в м. Санкт-Петербург РФ; патент серії НОМЕР_1 від 07.09.2015 року; сертифікат № 69 про володіння російською мовою від 18.08.2015 року; чек Північно-Західного банку № 9055, згідно з яким ОСОБА_8 13.10.2015 року отримав переказом грошові кошти. Стверджує, що він не вчиняв крадіжку зерна з ФГ «Аякс» в цей період, а тому зазначений в обвинувальному акті, слідчий експеримент є сфальсифікованим (щодо участі понятих та дати проведення), а він приймав у ньому участь через погрозу фізичного насильства з боку потерпілого та працівників поліції.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 вступили в злочину змову та здійснили крадіжку зерна в жовтні 2015 року, яке належало ФГ «Аякс».
Так, в жовтні місяці 2015 року, точний час та дату під час судового розгляду встановити не вдалося, ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 проникли на територію гарману, що належить ФГ «Аякс» та розташований в с. Широколанівка Веселинівського району Миколаївської області. Підійшли до складу, який розташований на території гарману та шляхом віджимання нижньої частини вхідних воріт складу, проникли всередину, звідки здійснили крадіжку двох мішків з насінням соняшнику, загальною вагою 52 кілограми, за ціною 9480 гривень за 1 тону, загальною вартістю 492 гривні 96 копійок, та чотирьох мішків з насінням ячменю, загальною вагою 144 кілограми, за ціною 3520 гривень за 1 тону, загальною вартістю 506 гривень 88 копійок. Після чого з викраденим насінням ячменю та соняшника місце події залишили, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_19 , який є керівником ФГ «Аякс», матеріальні збитки на загальну суму 999 гривень 84 копійки.
Крім того, через декілька днів в жовтні місяці 2015 року, точний час та дату під час судового розгляду встановити не вдалося, ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 проникли на територію гарману, що належить ФГ «Аякс» та розташований в с. Широколанівка Веселинівського району Миколаївської області. Підійшли до складу, який розташований на території гарману, шляхом віджимання нижньої частини вхідних воріт складу, проникли всередину, звідки здійснили крадіжку десяти мішків з насінням соняшнику, загальною вагою 250 кілограми, за ціною 9480 гривень за 1 тону, загальною вартістю 2370 гривень. Після чого з викраденим насінням соняшника місце події залишили, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_19 , який є керівником ФГ «Аякс», матеріальні збитки на загальну суму 2370 гривень.
Також, суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вступили в злочинну змову з метою вчинення крадіжки чужої худоби в с. Широколанівка, Веселинівського району Миколаївської області.
24.11.2015 року, о 02 год. 00 хв., реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , діючи умисно та повторно, переслідуючи корисний мотив та ціль незаконного збагачення, з метою незаконного викрадення майна з території домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , приїхали до місця події на мотоциклі МТ, державний номер НОМЕР_2 , який знаходиться в користуванні ОСОБА_7 . При цьому мотоцикл залишили в балці неподалік, а самі пішки пройшли до домоволодіння ОСОБА_13 , з собою у них була мотузка, яку заздалегідь взяли у ОСОБА_20 (дядька ОСОБА_7 ) для виведення худоби. Підійшовши до домоволодіння ОСОБА_13 проникли на подвір`я домоволодіння, після чого проникли до сараю через двері, звідки таємно викрали корову червоної масті віком 6 років, вагою 400 кг, вартістю 8000 гривень, відв`язавши її від стійла та вивівши за межі території вказаного домоволодіння. В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_5 відвели викрадену корову до домоволодіння ОСОБА_20 (дядька ОСОБА_7 ) де здійснили її забій з метою отримання м`яса для продажу.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_5 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 8000 (вісім тисяч) гривень.
Дії обвинувачених судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище та інше приміщення.
Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_24 обвинувачувалися в тому, що в червні місяці 2015 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, у нічний час ОСОБА_7 , вступивши в злочинну змову з мешканцем с. Піщаний Брід Веселинівського району ОСОБА_5 , з метою здійснення крадіжки зерна, прийшли до гарману ФГ «Аякс», який розташований в с. Широколанівка Веселинівського району, керівником якого є ОСОБА_19 . Діючи умисно та протиправно, ОСОБА_7 до того ж повторно, переслідуючи корисний мотив та ціль незаконного збагачення, удвох проникли через огорожу на територію даного гарману, який охоронявся, про що ОСОБА_7 та ОСОБА_5 було достовірно відомо, скориставшись тим, що охоронець їх не помітив, де здійснили крадіжку насіння ячменю, загальною вагою 210 (двісті десять) кг., за ціною 3252 гривні за 1 тону, загальною вартістю 682 грн., який набрали у шість мішків, після чого з викраденим насінням ячменю місце події залишили, розпорядившись ним на власний розсуд та в подальшому реалізували викрадене майно мешканцю с. Широколанівка ОСОБА_14 , а отримані кошти витратили на власні потреби.
Проте, суд дійшов висновку, що прокурором за епізодом викрадення ячменю в червні 2015 року не доказано подію кримінального правопорушення, під час судового розгляду встановлено відсутність події кримінального правопорушення.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинувачених та їх захисників на підтримку доводів апеляційних скарг з підстав викладених в ній; думку прокурора, який просив залишити без задоволення апеляційні скарги, а вирок суду без зміни; провівши судове слідство, допитавши обвинувачених, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , крім іншого, посилається на недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки корови у потерпілого ОСОБА_13 , з вказівкою на те, що свідок ОСОБА_23 не бачила характерної ознаки своєї корови, яка була забита, її вимені, на території домоволодіння ОСОБА_20 , а тому не могла впізнати.

Проте, наведені доводи апелянта є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_5 , які він не змінював в ході досудового розслідування та судового розгляду, та в яких повністю визнав свою вину за даним епізодом, слідує, що він разом з ОСОБА_7 ремонтували мотоцикл, та вирішили заробити гроші шляхом крадіжки корови. Вночі 23.11.2015 року, близько 23:30 год., приїхали на мотоциклі до дядька ОСОБА_7 ОСОБА_20 по мотузку. В ніч з 23.11.2015 року на 24.11.2015 року, близько 24:00 год. вони з ОСОБА_7 поїхали до с. Широколанівка, в балці залишили мотоцикл, взяли мотузку та пішли по селу, видивляючись у кого можна викрасти корову. Ходили до 02:00 год. ночі, потім пішли до домоволодіння потерпілого ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_13 є особою похилого віку і не вийде з домоволодіння та не зможе завадити їм викрасти корову. Відчинили ворота, після чого проникли до сараю та вивели корову, пішли до балки, корову вів ОСОБА_7 . Потім прив`язали корову до мотоциклу, корова відірвалася, вони її наздогнали. ОСОБА_7 поїхав на мотоциклі вперед, а ОСОБА_5 вів корову до с. Піщаний Брід пішки. Привів корову до домоволодіння ОСОБА_20 - дядька ОСОБА_7 , де вони здійснили її забій. Забій корови здійснював ОСОБА_20 , а ОСОБА_7 допомагав йому. ОСОБА_5 в цей час спостерігав за навколишньою обстановкою, з метою попередження ОСОБА_20 та ОСОБА_7 про можливу появу сторонніх осіб. Вранці ОСОБА_20 поїхав на роботу, а він з ОСОБА_7 залишився чекали машину, щоб завести корову до міста для продажу. Через деякий час ОСОБА_5 покинув домоволодіння ОСОБА_20 . Згодом йому подзвонив ОСОБА_7 та повідомив, щоб він приходив. Коли він прийшов, то на місці вже були працівники міліції. ОСОБА_7 показував, де знаходяться рештки корови. Потім його разом з ОСОБА_7 відвезли до Веселинівського РВ, де вони надали свої пояснення.
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 вказав, що 23.11.2015 року на 24.11.2015 року вночі після 24:00 год. почув, що лаяла собака у дворі, вийшов на подвір`я, де нікого не було, після чого ліг спати. Через деякий час знову залаяла собака, дочка вийшла на подвір`я подивитися, що сталося. Повернувшись, вона повідомила, що в сараї репетує бичок. Він вийшов на подвір`я та помітив, що двері сараю відкриті і виявив зникнення корови. Зайшовши до хати, повідомив жінці, що викрали корову та вони подзвонили в міліцію. Працівники міліції приїхали через 40 хв., склали документи та поїхали. Вранці їм повідомили, що найшли корову. Разом з працівниками міліції він поїхав у с. Піщаний Брід до домоволодіння громадянина на ім`я ОСОБА_25 , який є дядьком ОСОБА_7 , де лежала розділена на частини туша корови. Впізнав, що це була його корова за окремими прикметами, а саме: у корови було 6 дійок, а також те, що корова була тільна, і там, де були викинуті рештки корови, лежало теля. В рахунок відшкодування завданої шкоди, мати ОСОБА_5 віддала йому свою корову та він відмовився отримувати на зберігання тушу корови.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що 23.11.2015 року ввечері о 19:00 год. додому на мотоциклі приїхав її син ОСОБА_5 з ОСОБА_7 , та повідомив що вони поїдуть до клубу. Вранці подзвонили працівники міліції та повідомили, що син викрав корову. Потерпілому ОСОБА_13 віддала свою корову взамін викраденої, а рештки викраденої корови були передані їй. Додатково повідомила, що ОСОБА_7 частково відшкодував їй кошти, в розмірі 2000 гривень, оскільки злочин вчинили її син ОСОБА_5 та ОСОБА_7 разом, а тому збитки повинні відшкодовувати порівну.
При цьому, ніхто з учасників провадження не заперечував, що збитки від крадіжки корови відшкодувала матір ОСОБА_5 ОСОБА_16 , шляхом передання у власність потерпілому ОСОБА_13 своєї корови.

Свідок ОСОБА_26 зазначила, що в ніч на 24.11.2015 року прокинулася від лаю собаки. Чоловік двічі виходив на подвір`я з`ясувати, що трапилося. На третій раз вийшла донька, та повідомила, що репетує бичок. Чоловік пішов до сараю та, повернувшись, повідомив, що викрали корову. Після чого вона пішла до сусіда та по телефону повідомила міліцію про викрадення корови. Приїхали працівники міліції на початку 4 години ночі. Вранці вона поїхала до смт. Веселинове, згодом їй зателефонував сусід та повідомив, що знайшли корову, але вже забиту. Приїхавши в с. Піщаний Брід, на подвірї ОСОБА_20 побачила працівників міліції, тушу корови, свого чоловіка, громадян ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Мати ОСОБА_5 повідомила їй, що поверне корову і в той же день віддала свою корову замість викраденої. У викраденої корови були характерні ознаки - це 6 дійок. Також повідомила, що колір шкури забитої корови відповідав кольору викраденої корови.
Згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24.11.2015 року, ОСОБА_13 зазначено 24.11.2015 року, близько 2:00 год., в АДРЕСА_4 , невідомі особи здійснили крадіжку корови на ім`я «Апрелька» червоної масті з сараю.
Під час затримання обвинувачених в домоволодінні громадянина ОСОБА_20 в с. Піщаний Брід Веселинівського району Миколаївської області, потерпілий ОСОБА_13 впізнав в рештках туші корову, яка належала йому за окремими характерними ознаками. Свідок ОСОБА_26 також підтвердила, що у належної їм з чоловіком корови були окремі характерні ознаки 6 дійок.
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав своєї вини, та вказав, що тільки підвозив ОСОБА_5 і не приймав участі у викраденні та забої корови, суперечать сукупності зібраних та проаналізованих доказів, а тому суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв їх до уваги.
Проаналізувавши наведені вище докази, послідовні показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який повністю визнав вину і підтвердив, що викрадену корову вони разом з ОСОБА_7 привели в домоволодіння громадянина ОСОБА_20 , де був здійснений її забій, показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_26 , того факту, що матір ОСОБА_5 ОСОБА_16 повернула потерпілому власну корову взамін забитої, та, з її слів, отримала кошти в сумі 2000 грн. від ОСОБА_7 в рахунок шкоди, завданої потерпілому та відшкодованою ОСОБА_16 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що туша корови, яка була виявлена в домоволодінні громадянина ОСОБА_20 в с. Піщаний Брід Веселинівського району Миколаївської області, є саме тільною коровою, яку було викрадено в нічний час того ж дня з території домоволодіння потерпілого ОСОБА_13 обвинуваченими ОСОБА_5 і ОСОБА_7 .
Посилання захисника ОСОБА_6 на те, що суд вийшов за межі формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті за даним епізодом, самостійно визначивши час та годину вчинення кримінального правопорушення 24.11.2015 року о 02 год. 00 хв., а також на упередженість суду, оскільки суд перебував в нарадчій кімнаті тільки 55 хвилин, є безпідставними.

Дії ОСОБА_5 і ОСОБА_7 за даним епізодом обвинувачення - викрадення корови потерпілого ОСОБА_13 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище та інше приміщення, а для ОСОБА_7 за ознакою повторності.
Водночас, є слушними доводи апелянтів з приводу недоведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки зерна, яке належало ФГ «Аякс» в жовтні 2015 року.
Так, обвинувачені своєї вини за даними епізодами крадіжки не визнали. Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_5 вказали, що зерно, яке вони продавали, належало батькам ОСОБА_27 , які вони отримують, як орендну плату по договору оренди землі. Обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що визнавав вину на досудовому слідстві, оскільки на нього чинив тиск потерпілий ОСОБА_19 в ході проведення слідчого експерименту.
Свідок ОСОБА_15 - матір обвинуваченого ОСОБА_7 підтвердила, що в неї та чоловіка є земельні ділянки, які знаходяться в оренді близько 10 років. У вересні жовтні 2015 року вона в рахунок орендної плати по договору оренди земельної ділянки отримала 1,5 тонн пшениці, 1,5 тонн ячменю та насіння соняшнику. Зерно зберігалося вдома. Чоловік теж отримав орендну плату частину зерном, а частину грошима. Вказала, що частину отриманого зерна її син продав.
Як на доказ винуватості обвинувачених за даними епізодами, суд послався на протокол слідчого експерименту від 14.01.2016 року та протокол слідчого експерименту від 24.12.2015 року, в ході якого було проведено зважування зерна, як на належні та допустимі докази.
Однак, дані докази слід визнати недопустимими виходячи з наступного.
Так, при оцінці доказів та визнанні допустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 14.01.2016 року с. Широколанівка, за участю підозрюваного ОСОБА_8 , судом зазначено, що в ході даної слідчої дії останньому було роз`яснено вимоги ч.ч. 3, 4, 5, 6, 7 ст. 42 КПК України, про що він засвідчив своїм підписом у присутності понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та без будь-якого примусу зі сторони працівників поліції розповів про обставини вчинення ним в жовтні місяці 2015 року разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 крадіжки зерна з гарману СФГ «Аякс».
Крім того, пославшись на показання свідка ОСОБА_17 про те, що в листопаді 2015 року він виявив крадіжку зерна, суд жодним чином не зазначив про процесуальні порушення, допущені в ході складання даного процесуального документу.
Так, під час апеляційного перегляду було допитано свідка ОСОБА_17 , який виконував функції охоронця в СФГ «Аякс» на прохання потерпілого ОСОБА_19 . Даний свідок вказав, що на території гарману проводилося два слідчі експерименти. Першого разу, восени, на місце приїздили співробітники міліції, обвинувачені ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , потерпілий, поняті ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Він ( ОСОБА_31 ) також був присутній під час даної слідчої дії. Обвинуваченого ОСОБА_32 він вперше побачив в суді першої інстанції. В ході даної слідчої дії складався протокол. Точну дату вказаних подій він вказати не зміг.
З показань свідка ОСОБА_17 також слідує, що наступний слідчий експеримент відбувся приблизно через 3 місяці. В ході цього слідчого експерименту був присутній тільки обвинувачений ОСОБА_28 . Понятих не було і чи складався при цьому протокол, свідок вказати не зміг.
Наведені показання свідка ОСОБА_17 повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який вказав, що фактично слідчі дії на території гарману, з його участю, були проведені двічі. В ході першої слідчої дії були присутні він, ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_19 , поліцейські, поняті. В ході другої слідчої дії з ним 14.01.2016 року, потерпілого не було, так само, як і понятих. Був присутній тільки він та поліцейські.

Допитані судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_21 підтвердив, що приймав участь в якості понятого в ході слідчого експерименту тільки один раз. Це було восени, точної дати він вказати не може. В слідчому експерименті приймали участь обвинувачені ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , були присутні свідок ОСОБА_31 та другий понятий ОСОБА_30 . Чи був присутній потерпілий, свідок не пам`ятає.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження наявний лише один протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , датований 14.01.2016 року ( т.1 а.с.224-229).

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє.

Проте, з матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.с. 230) вбачається, що потерпілий ОСОБА_19 надав згоду на проведення слідчого експерименту на території гарману СФГ «Аякс» лише 16.01.2016 року. Дана обставина безпідставно розцінена судом як технічна помилка, тоді як, в сукупності з іншими доказами, зазначене свідчить про те, що в ході слідчого експерименту 14.01.2016 року на місці події, всупереч вимогам закону, не був присутній ні потерпілий, який би надав дозвіл на проведення даної слідчої дії, ні поняті.

Апеляційним судом було докладено усіх можливих зусиль та процесуальних важелів задля виклику в судове засідання для допиту потерпілого ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_22 .

Однак, свідок ОСОБА_22 на даний момент перебуває в лікарні на лікуванні, а потерпілий ОСОБА_19 не з`являється на неодноразові виклики апеляційного суду, будучи належним чином повідомленим про дату і час апеляційного розгляду, що унеможливлює допит останніх. Таким чином, прокурором на виконання вимог ч.3 ст.23 КПК України не була забезпечена присутність під час розгляду кримінального провадження свідка ОСОБА_22 з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Також не була забезпечена і присутність потерпілого ОСОБА_19 , який за повідомленням прокурора, не бажає з `являтися до суду апеляційної інстанції.

До того ж, потерпілого ОСОБА_19 взагалі не було допитано в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції з метою з`ясування обставин викрадення у нього зерна в жовтні 2015 року та обставин проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 , хоча він і викликався в судові засіданні суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, апеляційний суд позбавлений можливості шляхом допиту потерпілого ОСОБА_19 та всіх заявлених свідків з`ясувати достовірні відомості щодо дати та обставини проведення слідчих експериментів в рамках даного кримінального провадження.

Наведене вище свідчить про те, що протокол проведення слідчого експерименту, датований 14.01.2016 року, фактично був проведений у присутності тільки обвинуваченого ОСОБА_8 , співробітників міліції та охоронця ОСОБА_33 , що останні і підтвердили в своїх показаннях.

Крім того, як на доказ винуватості обвинувачених за даними епізодами, суд першої інстанції послався на протокол слідчого експерименту від 24.12.2015 року в смт. Веселинове (т. 1 а.с. 209-213). Проте, вага викраденого зерна була визначена співробітниками міліції виключно зі слів обвинуваченого ОСОБА_8 , які останній надав з його пояснень, під тиском потерпілого. Також, з даного протоколу слідує, що на місці події працівники міліції брали порожні мішки, які заповнювали відповідним насінням та зважували на терезах, загальну вагу ділили на кількість мішків, визначали середню вагу одного мішка. Тобто, проведені виміри ґрунтувалися тільки на показаннях обвинуваченого та умовних розрахунках співробітників міліції.

Інших беззаперечних доказів обвинувачення по даним епізодам крадіжки майна в матеріалах провадження немає і стороною обвинувачення не надано ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду.

Крім того, протоколи слідчих експериментів та таблиці до них у реєстрі матеріалів кримінального провадження взагалі не вказані як процесуальні документи, а тому посилання захисника ОСОБА_6 на те, що вони не відкривались сторонам, є слушними.

У зв`язку з викладеним, твердження ОСОБА_8 про те, що він з 26.07.2015 року по 20.10.2015 року перебував за межами України, а тому не міг вчинити крадіжку зерна, не мають вирішального значення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Досліджені в судовому засіданні докази як судом першої інстанції, так і апеляційним судом вказують на наявність сумнівів щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні даного кримінального правопорушення, які не можливо усунути шляхом їх співставлення, а тому ці сумніви щодо доведеності вини належить тлумачити на користь обвинувачених.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Положеннями ст.92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інших обставин вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, покладений на слідчого і прокурора.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. «Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення» (пункт 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України»).

Таким чином, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено вчинення обвинуваченими крадіжки зерна з гарману СФГ «Аякс» в жовтні 2015 року.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки зерна з гарману СФГ «Аякс» у зв`язку з його недоведеністю та вичерпанням можливості отримати достатні докази для доведення їх винуватості.

З урахуванням наведеного, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження за епізодами викрадення майна потерпілого ОСОБА_19 в жовтні 2015 року підлягає закриттю.

Отже, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягає закриттю, а обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_27 , у зв`язку зі скасування вироку відносно них за даними епізодами обвинувачення, слід пом`якшити призначене покарання.

Вирішуючи питання щодо призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , апеляційний суд приймає до уваги, що обвинуваченими вчинено тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до характеристики командування в/ч НОМЕР_3 від 27.03.2013 року, обвинувачений ОСОБА_7 характеризується позитивно. Згідно з довідкою в/ч НОМЕР_4 старший солдат ОСОБА_7 перебував в зоні проведення антитерористичної операції. За місцем проживання на території Широколанівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області він характеризується посередньо. На наркологічному чи психіатричному обліку не перебуває. Раніше судимий вироком від 10.12.2014 року Миколаївського районного суду Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Вчинив злочин під час іспитового строку. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання не встановлено.
Обвинувачений ОСОБА_5 за місцем проживання на території Широколанівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області характеризується посередньо. На наркологічному обліку не перебуває, перебуває на обліку у психіатра з діагнозом: «легка розумова відсталість». Згідно з довідкою Миколаївської обласної психіатричної лікарні №1 ОСОБА_5 на обліку в лікарні не перебуває, обстежувався стаціонарно по направленню Веселинівського РВК в 2013 році. Діагноз: «Легка розумова відсталість». Також суд приймає до уваги, що маті обвинуваченого ОСОБА_5 відшкодувала шкоду потерпілому ОСОБА_13 за епізодом викрадення корови.

З урахуванням наведеного, на підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню в частині засудження обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ст.185 ч.3 КК України за епізодами викрадення майна у ОСОБА_19 в жовтні 2015 року, а кримінальне провадження в цій частині обвинувачення закриттю, з пом`якшенням призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_7 покарання за епізодом викрадення корови у ОСОБА_13 . В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольняти частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 03 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_8 , засудженого за ст.185 ч.3 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за епізодом викрадення майна у ОСОБА_19 в жовтні 2015 року закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримання.

Цей же вирок відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_5 в частині засудження за ст.185 ч.3 КК України за епізодом викрадення майна у ОСОБА_19 в жовтні 2015 року, - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_5 в цій частині обвинувачення закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинувачених в суді і вичерпання можливості їх отримання.

Пом`якшити ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України (за епізодом викрадення майна ОСОБА_13 ) покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбутне покарання за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 10 грудня 2014 року і остаточно призначити до відбування 4 роки позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_5 за ст.185 ч.3 КК України (за епізодом викрадення майна ОСОБА_13 ) покарання до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3