АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10.12.2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винними в тому, що вони 03.09.2014 року приблизно о 20 год. 00 хв., знаходячись біля будинку № 36 по вул. Жмеринській в м. Києві, за попередньою змовою між собою та невстановленими слідством особами, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , завдавши останньому майнову шкоду.

Так, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 разом з невстановленими слідством особами 03.09.2014 року приблизно о 19 год. 45 хв., знаходячись біля будинку № 36 по вул. Жмеринській в м. Києві, побачили як до вказаного будинку на автомобілі «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибув ОСОБА_10 , майном якого вони вирішили незаконно заволодіти з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, вступивши між собою в попередню злочинну змову.

Коли, ОСОБА_10 вийшов з салону власного автомобіля та направився в своїх справах, то ОСОБА_7 , діючи погоджено з ОСОБА_6 та невстановленими слідством особами, прослідували за ним. З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 та невстановленими слідством особами, обступили ОСОБА_10 з боків та почали наносити останньому удари руками по голові та різним частинам тіла, спричинивши останньому фізичний біль.

Подолавши таким чином опір потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , діючи згідно із досягнутою раніше з ОСОБА_7 та невстановленими слідством особами домовленості, схопив ОСОБА_10 ззаду за руки, а ОСОБА_7 перевірив вміст кишень одягу ОСОБА_10 , виявивши ключі від належного останньому автомобіля марки «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 та невстановленими слідством особами на автомобілі «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , з місця скоєння злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду.

Прокурор Київської міської прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України. Так, прокурор вказує, що при звільнені обвинувачених від відбування покарання з випробуванням судом належним чином не враховано обставини вчиненого злочину, тяжкість правопорушення та особи винних.

Захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема ОСОБА_8 зазначає, що досудове та судове слідство проведено неповно, однобоко та упереджено. Так, матеріали провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження причетності ОСОБА_6 до скоєного злочину. При цьому, суд безпідставно визнав недопустимими покази свідків захисту ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які показали, що ОСОБА_6 працював у благодійному фонді і на момент вчинення злочину виконував свою роботу. Дані обставини також підтверджуються роздруківками телефонних з`єднань з мобільного телефону ОСОБА_6 , які суд також безпідставно не прийняв. Крім того суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_13 , яка надала покази щодо порушення процедури проведення обшуку та виявлення ключів від автомобіля. Разом з тим суд обґрунтовуючи обвинувальний вирок, послався на докази, які є недопустимими, а саме протокол обшуку, протоколи пред`явлення особи для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту та постанову про вилучення речового доказу. Також суд не дав оцінку показанням потерпілого, які є нечіткими та суперечливими.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення ґрунтуються на:
показаннях потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції безпосередньо вказав на ОСОБА_7 і ОСОБА_6 як на осіб, які разом з невстановленими слідством особами із застосуванням насильства заволоділи належним йому транспортним засобом - автомобілем «Hyundai Accent»;
протоколах пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 08.09.2014 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 і ОСОБА_6 як осіб, які разом з невстановленими слідством особами із застосуванням насильства заволоділи належним йому транспортним засобом - автомобілем «Hyundai Accent»;
протоколі огляду місця події від 03.09.2014 року, під час якого біля будинку № 36 по вул. Жмеринській в м. Києві було встановлено відсутність автомобіля «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 ;
протоколі огляду місця події від 05.09.2014 року, під час якого біля будинку № 23 по вул. Якуба Колоса в м. Києві було виявлено автомобіль «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 ;
протоколі обшуку від 23.09.2014 року, в ході якого за місцем проживання ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено ключі з маркуванням " Hyundai";
показаннях свідка ОСОБА_14 , який брав участь як понятий у проведенні обшуку, та підтвердив в судовому засіданні обставини виявлення та вилучення у квартирі АДРЕСА_2 ключів з маркуванням " Hyundai";
протоколі проведення слідчого експерименту від 23.09.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , в ході якого було встановлено, що ключі з маркуванням "Hyundai ", вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , є ключами від автомобіля «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 ;
висновку експерта № 2509 від 18.11.2014 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 було виявлено легкі тілесні ушкодження, які могли бути спричинені 09.03.2014 року.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі, зазначив мотиви, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув показання свідків сторони захисту ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , визнавши їх недопустимими внаслідок того, що сторона захисту не відкрила ці докази стороні обвинувачення відповідно до вимог ст.290 КПК України.
Також суд першої інстанції обґрунтовано відкинув показання свідка ОСОБА_13 , яка є матір`ю ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , щодо непричетності обвинувачених до вчинення злочину та порушень, допущених при проведенні обшуку за місцем їх проживання, оскільки такі показання спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.
Що стосується відсутності вхідних і вихідних з`єднання з телефонного номеру № НОМЕР_2 в районі вчинення злочину, що на думку сторони захисту виключає участь його власника, ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, то суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що належність цього номеру ОСОБА_7 спростовується зібраними у справі доказами.
Крім того, на думку апеляційного суду, дані про знаходження мобільного телефону, належного обвинуваченому, в районі місця вчинення злочину можуть оцінюватись лише як непрямий доказ причетності або непричетності особи до вчинення інкримінованих дій і лише у сукупності з іншими доказами (насамперед прямими), оскільки володілець такого телефону може не взяти його із собою, залишити вдома, передати іншій особі тощо.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 289 КК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 є необґрунтованими та спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Вказані докази відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду про винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особи обвинувачених, а також відсутність обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання, та правильно визначив їм розмір покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України.
З урахуванням даних про особи обвинувачених, які на час вчинення злочину судимостей не мали, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість їхнього виправлення та перевиховання без відбування покарання шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особам засуджених та ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
Крім того, вирішуючи питання щодо доцільності призначення обвинуваченим покарання до реального відбування за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів враховує позитивну процесуальну поведінку обвинувачених, які проведенню судового розгляду не перешкоджали,дотримувались порядку в судовому засіданні, а також нейтральну позицію потерпілого, який до суду з`явився, однак відмовився давати показання, апеляційну скаргу прокурора не підтримав, поклавшись на розсуд суду, та не наполягав на призначені обвинуваченим покарання до реального відбування.
Отже підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, підстави для скасування або зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10.12.2015 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3