АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/22/17 Справа № 703/3568/15-к Категорія: ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла Черкаської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.02.2014 року Смілянським міськрайоним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:

¬- за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України 2 роки обмеження волі, що відповідає 1 року позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання із невідбутого за вироком Смілянського міськрайонного суду від 21 лютого 2014 року 3 роки 6 місяців позбавлення волі частково приєднано 1 рік позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу. Відбування покарання вирішено рахувати з 13 травня 2015 року.

Час попереднього ув`язнення і перебування ОСОБА_7 під вартою в СІЗО м. Черкаси з 13 травня 2015 року по 14 березня 2016 року вирішено зарахувати у строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 1 рік 8 місяців 2 дні.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_10 заподіяні збитки у сумі 800 гривень та моральну шкоду у сумі 1 000 гривень. Стягнуто на користь ОСОБА_11 вартість автомобіля у сумі 24 720 гривень та заподіяну моральну шкоду у сумі 20 000 гривень. Стягнуто на користь ОСОБА_11 судові витрати по оплаті послуг адвоката у сумі 4 500 гривень. Стягнуто на користь держави судові витрати по оплаті вартості проведених експертиз у сумі 1 152 гривні.

Вирішені питання щодо речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 08 квітня 2015 року близько 15 години, перебуваючи на території подвір`я будинковолодіння, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з корисливих мотивів з відчиненого нежитлового приміщення вчинив крадіжку спортивного інвентаря, а саме: гантелей вагою 4 кг в кількості 2 шт. вартістю 110 гривень за 1 гантель на загальну суму 220 гривень; гантелей вагою 10 кг в кількості 2 шт. вартістю 180 гривень за 1 гантель на загальну суму 360 гривень; дисків для грифу вагою 12 кг в кількості 4 шт. вартістю 80 гривень за 1 диск на загальну суму 320 гривень; дисків для грифу вагою 16 кг в кількості 2 шт. вартістю 120 гривень за 1 диск на загальну суму 240 гривень; грифу загальною вагою 10 кг вартістю 100 гривень, які належать ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 1 240 гривень.

Він же 11 квітня 2015 року близько 10 години, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_13 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вільного доступу, маючи намір на заволодіння чужим майном, умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку ноутбука «Asus R 513C» та зарядного пристрою до нього вартістю 2 500 гривень, чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же 22 квітня 2015 року близько 02 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на базі Шапіровського в м. Сміла Черкаської області по вул. Свердлова, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно завдав ОСОБА_10 один удар рукою в обличчя, від чого останній не втримався на ногах та впав на тверду поверхню на праву ногу, в результаті чого отримав тілесні ушкодження у виді надриву зв`язок правого гомілково-ступневого суглобу із синцем шкіри даної області, яке згідно з висновком судово-медичної експертизи № 110 від 19 червня 2015 року за ознакою короткотривалого розладу здоров`я відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткотривалий розлад здоров`я.

Він же 03 травня 2015 року близько 03 години, перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_1 , шляхом підбору ключа до дверей та замка запалення легкового автомобіля Nissan Bluebird, 1986 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , внаслідок запуску двигуна та переміщення з місця первинного знаходження в інше місце умисно, таємно, з корисливих мотивів незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом, який належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду в сумі 24 720 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі первинно просив скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.03.2016 року в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України, встановивши обставини відповідно до вимог ст.ст. 284, 417 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, недостатністю доказів для доведення винуватості.

Зазначає, що місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався вимог ст. 3, 8, 9, 55, 62, 63, 64, 129 Конституції України, ст. 2, 3, 7, 8-2, 9-5, 17, 87, 94, 369, 370, 371, 373, 374 КПК України, ст. 5, 6, 7, 17, 53 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року, положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» та Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 грудня 2014 року № 13 «Про застосування судами міжнародних договорів України при здійсненні правосуддя», а також ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Указує, що в порушення вимог ст. 35 КПК України та Закону України від 22.05.2003 року № 852-IV «Про електронний цифровий підпис» на оскаржуваному вироку суду немає цифрового підпису.

Судом першої інстанції неповно дослідженні всі обставини щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та не вжитті заходи щодо перевірки показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , в яких існують розбіжності та протиріччя.

Також, в порушення вимог ст. 91 КПК України не встановлено час, спосіб, мотив та обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, зокрема, час викрадення автомобіля Nissan Bluebird, 1986 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 ; яким способом обвинувачений його відкрив й запустив двигун та шлях, яким останній переганяв викрадений автомобіль. Крім того, вказує апелянт, досудовим слідством не проводився слідчий експеримент з відтворенням дій та обстановки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Також не перевірені показання свідка ОСОБА_14 про те, що гроші за автомобіль, який він нібито придбав у обвинуваченого та який вирішив розібрати, він залишав в магазині «Салют» в с. Костантинівка, та кому саме.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14.03.2016 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України - 2 роки обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України - 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України просить остаточно призначити покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, кваліфікацію його дій та доведеність вини, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання обвинуваченому не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що місцевий суд, постановляючи оскаржуваний вирок, не врахував в повному обсязі вимоги ст. 65 КК України та положення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Поклавши в основу вироку пом`якшуючі обставини та дані про особу, що обвинувачується, зазначає апелянт, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 відповідно до встановлених фактичних обставин, маючи молодий вік, не маючи хвороб, які б перешкоджали його праці, поліпшував своє матеріальне становище за рахунок вчинення корисливих правопорушень, одне з яких відповідно до ст. 12 КПК України віднесено до категорії тяжких.

Також місцевим судом не в повній мірі враховано обставини, що обтяжують покарання, зокрема, вчинення чотирьох умисних злочинів, два з яких вчиненні в стані алкогольного сп`яніння, а також той факт, що обвинувачений вчинив ряд нових злочинів, перебуваючи на іспитовому строку, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник уточнили апеляційні вимоги й просили апеляційний суд, скасувавши вирок, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підготовчого засідання. Вказав, що він не має відношення до незаконного заволодіння транспортним засобом. Взяти на себе цей епізод його змусили працівники правоохоронних органів.

Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу. Не заперечував проти скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, однак не зі стадії підготовчого засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході судового розгляду судом було проведене повне дослідження доказів, які

Колегія суддів вбачає, що формулювання обвинувачення, у вчиненні якого ОСОБА_7 був визнаний винним за ч. 2 ст. 289 КК України, є недостатньо конкретизованим, чим порушується право обвинуваченого на захист.

Заволодіння транспортним засобом к контексті ст. 289 КК України слід розуміти як вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

У визнаному судом доведеним обвинуваченні містіться твердження, зміст яких жодним чином не розкритий. Зокрема, указано, що заволодіння транспортним засобом пов`язується з тим, що обвинувачений, запустивши двигун автомобіля, перемістив його і в інше місце, без жодної вказівки: куди саме? Також вказується, що цим діянням були спричинені збитки власнику автомобіля на суму 24 720 грн., однак жодним чином не вказується, яким чином лише факт переміщення автомобіля в інше місце міг спричинити збитки його власнику.

Дійсно, згідно з іншими даними провадження, вказаний автомобіль «Ніссан» був фактично знищений (порізаний на металобрухт і розібраний на запчастини). Однак, ці дії ОСОБА_7 не інкримінуються. У зв`язку з цим, залишається незрозумілим, у чому ж полягає наявний у змісті його обвинувачення за цим епізодом корисливий мотив, і яким чином саме ОСОБА_7 спричини збитки власнику автомобіля?

В ході судового розгляду кримінального провадження не брав участь власник автомобіля потерпілий ОСОБА_11 . Його інтереси представляв професійний адвокат, що передбачено чинним КПК України. Однак, у колегії суддів виникає обґрунтований сумнів у тому, що факт незаконного заволодіння транспортним засобом може бути належно доведений у судовому засіданні стороною обвинувачення без допиту власника цього автомобіля.

Крім цього, детальної перевірки у порядку, визначеному КПК України, тобто на підставі висновків належного досудового розслідування, потребують заяви обвинуваченого про застосування до нього в ході досудового розслідування тиску з боку працівників правоохоронних органів. Відсутність такої перевірки також вказує на порушення права обвинуваченого на захист та справедливий суд в контексті положень ст. 6 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, й призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 30 днів, а саме до 17 лютого 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :