Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/624/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 297 (212) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.08.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000309 по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.06.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лікарівка, Олександрійського району, Кіровоградська область, українця, громадянина України, з неповною базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.06.2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК з іспитовим строком на 2 роки;

- 07.12.2009 року тим же судом за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, призначено остаточне покарання на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнився по відбуттю строку покарання 27.09.2012 року,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки з покладенням, відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лікарівка, Олександрійського району, Кіровоградська область, українця, громадянина України, з неповною базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.02.2013 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою того ж суду від 28.10.2013 року скасовано іспитовий строк та направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання у виді 4-х років позбавлення волі;

- 20.08.2013 року тим же судом за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.12.2013 року даний вирок суду скасовано та призначено йому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді арешту строком на 5 місяців, даний вирок та вирок Олександрійського міськрайонного суду від 08.02.2013 року стосовно ОСОБА_9 виконувати окремо;

- 04.11.2013 року тим же судом за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 18.06.2014 року, наполовину скорочено невідбуту частину покарання, яка станом на 19.04.2014 року - становить 2 роки 5 днів, 07.08.2015 року засудженого звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково на 8 місяців 23 дні, за ухвалою того ж суду від 30.07.2015 року,

визнано винним і засуджено ч.3 ст. 297 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено йому покарання на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 14.06.2017 року і до дня набрання даним вироком законної сили.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили за попередньою змовою групою осіб незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в місці поховання з корисливих мотивів, крім того ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у житло, за таких обставин.

Так, 04.04.2016 року, близько 18 години, ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з метою викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання прибули на територію цвинтаря, що розташований на території Лікарівської сільської ради, Олександрійського району Кіровоградської області, де з місця поховання ОСОБА_10 , 1908-1986 років життя, незаконно заволоділи шляхом витягування з місця поховання частини металевої огорожі, загальною вагою 84 кг, на загальну суму 231 грн.

Після чого разом з викраденим майном покинули територію цвинтаря та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Крім того, 02 квітня 2016 року, близько 00.30 години, ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки прибув на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де шляхом відгинання цвяха, який слугував як запираючий пристрій на дверях проник до приміщення літньої кухні, яка належить ОСОБА_11 , звідки таємно викрав чуже майно, а саме: чавунну плиту пічного опалення розміром 71x41 см. вартістю 315 грн., алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів, вартістю 475 грн., а всього заволодів майном на загальну суму 790 грн.

Після чого з місця події зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 297 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а також ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 297 КК України та призначити покарання на 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 04.11.2013 року та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

При цьому вказує на те, що при призначенні покарання судом не враховано належним чином особи обвинувачених, їх способу життя, схильності до вчинення умисних тяжких злочинів та відсутності дієвого виховного впливу на обвинувачених при призначенні їм майже мінімального покарання, а також і те, що вичинені ними кримінальні правопорушення, відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, і за вчинення найтяжчого передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років позбавлення волі.

Вважає, що районний суд не врахував і те, що діями обвинувачених завдано не лише матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 , а й моральної шкоди потерпілому, та рідним і близьким померлого, прояв неповаги до пам`яті померлого, так як злочин вчинено з місця поховання, що шкодить належному вихованню людей і що потерпілий ОСОБА_12 наполягав на суворому покаранні обвинувачених.

За таких обставин, судом без достатніх на те підстав застосовано до ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, а саме мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі за ч.3 ст. 185 КК України, санкцією якого передбачено - від 3 до 6 років позбавлення волі та за ч.3 ст. 297 КК України санкцією якого передбачено - від 4 до 7 років позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, вказує і на те, що до ОСОБА_8 застосовано ще й звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, тим самим не враховано п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначеного покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку прокурора призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 є недостатнім для його виправлення та не попередить нових злочинів як самим ОСОБА_8 , так і іншими особами, оскільки призначене покарання є явно несправедливим.

Вказує і на те, що у порушення вимог ст. 65 КК України суд призначив і покарання ОСОБА_9 , яке є занадто м`яким, оскільки не врахував вчинення ним злочинів проти власності у минулому, наявності у нього не знятої та не погашеної судимості і вчинення нового злочину під час невідбутого покарання за умовно-достроковим звільненням, що вчинено ним злочин у сфері громадського порядку та моральності, який є тяжким та умисним.

У своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції змінити,

призначити його підзахисному мінімальне покарання у виді обмеження волі, за ч.3 ст. 297 КК України та на підставі ст. 71 КК України, приєднавши йому мінімальний термін невідбутого покарання за попереднім вироком.

Вважає, що вказаний вирок стосовно ОСОБА_9 є незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, і є явно несправедливим внаслідок суворості призначеного покарання, оскільки обвинувачений у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення, фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію інкримінованого йому кримінального правопорушення не оспорював.

До того ж, ОСОБА_9 вчинив лише один епізод злочину, санкція якого передбачає, крім позбавлення волі, альтернативне покарання у вигляді обмеження волі від 3 до 5 років.

Також, захисник вважає, що ОСОБА_9 не відноситься до категорії осіб, зазначених у ч.3 ст. 61 КК України, до яких не застосовується обмеження волі, а тому до нього можливо застосувати такий вид покарання, який не буде суперечить вимогам ст. 65 КК України і буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , та їх захисника адвоката ОСОБА_7 , які в судових дебатах, а обвинувачені ще й в останньому слові, підтримали апеляційні вимоги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

Отже, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили за попередньою змовою групою осіб незаконне заволодіння предметами, що знаходяться в місці поховання з корисливих мотивів, а також ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднане з проникненням у житло, а тому правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 - за ч. 3 ст. 297 та ч. 3 ст. 185 КК України, а дії ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 297 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, які є тяжкими, умисними, а також особи винних, які не одружені, мають постійне місце проживання, за місцем проживання характеризуються посередньо, скарг на них до сільської ради не надходило, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходяться, згідно висновків судово-психіатричного експерта № 217, 218 в момент скоєння правопорушення обвинувачені страждали і в даний час страждають легкою розумовою відсталістю, проте ступінь розумового недорозвинення така, що не позбавляла їх можливості усвідомлювати свої дії та розумно керувати ними. Підпадають під дію ч.1 ст. 19 КК України, у відношенні інкримінованих їм діянь слід вважати осудними.

Отже, колегія суддів вважає, що урахуванням тяжкості скоєних обвинуваченими злочинів, наявності пом`якшуючих для обох обвинувачених обставин, позиції потерпілих, районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинувачених є призначення покарання в виді позбавлення волі, в межах санкцій, передбачених ч.3 ст. 297 і ч.3 ст. 185 КК України та, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України - звільнивши від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а також, що перевиховання та виправлення ОСОБА_9 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання, оскільки злочин ним вчинений в період умовно дострокового звільнення.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 про призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді обмеження волі не є обґрунтованою, оскільки останній будучи раніше тричі судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вже відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин в період умовно-дострокового звільнення, що вказує на те, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Тобто вид та розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Також, доводи апеляції прокурора про те, що обвинуваченому ОСОБА_9 призначене покарання на 4 роки 1 місяць позбавлення волі є надто м`яким та про необхідність застосування йому більш суворого покарання, а саме у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на думку колегії суддів є такими, що належним чином не мотивовані, оскільки судом першої інстанції призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за вищевказаних обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого є необхідним і достатнім для його виправлення, а відтак є такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи прокурора і про те, що призначене судом покарання ОСОБА_8 є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення та не попередить нових злочинів, оскільки є явно несправедливим та, що його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, без урахування п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», на думку колегії суддів є також безпідставними, оскільки призначене ОСОБА_9 районним судом покарання з відповідним врахуванням, як ступені тяжкості вчинених злочинів, так і даних про особу винного, а також з урахуванням наявності обставин справи, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання. А тому, за таких обставин є достатні підстави вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання, є необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, і призначене йому також з належним дотриманням вимог ст.ст. 75 і 76 КК України.

Перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства у справі, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають, а даний вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14.06.2017 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2