Провадження № 11-кп/792/179/17
Справа № 688/5405/14-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 307 ч. 2, 311 ч. 1, 317 ч. 1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000959 від 17 жовтня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 317 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку м. Саратова Російської Федерації, жительку АДРЕСА_1 , з середньою освітою, незаміжню, непрацюючу, раніше судиму:

- 24.03.2014 року Шепетівським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 місяців 10 днів арешту, -

засуджено за:
-ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

-ч.1 ст.311 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту, призначеного вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24.03.2014 року, визначено обвинуваченій остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією майна, крім житла.

ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за епізодом незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину.

ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за епізодами незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю складу злочину.

ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 317 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею злочину.

Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з дня затримання 6 листопада 2014 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час тримання під вартою з 6 листопада 2014 року по 16 січня 2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 1061 грн. 43 коп.

Витрати на залучення експерта в сумі 353 грн. 81 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, обвинувачена ОСОБА_7 3 листопада 2014 року близько 12 год., знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_11 наркотичну речовину опій ацетильований, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, в кількості 0,04 г в перерахунку на суху речовину.
Крім того, 6 листопада 2014 року близько 12 год. ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_11 наркотичну речовину опій ацетильований, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, в кількості 0,11 г в перерахунку на суху речовину.
Крім того, в період часу з кінця жовтня по 6 листопада 2014 року ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 незаконно виготовляла та зберігала особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований та макову соломку.
У своїй апеляціїпрокурор просив скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною та призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією належного їй на праві власності майна, крім житла; за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом переведення покарання у виді арешту в позбавлення волі та часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 березня 2014 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Зазначає, що вина обвинуваченої за фактом збуту наркотичних речовин ОСОБА_9 доводиться даними протоколу проведення оперативно-технічного заходу аудіо-відеоконтролю особи від 21 жовтня 2014 року та відеозаписом проведення оперативної закупівлі, висновком судово-хімічної експертизи № 1069, які місцевим судом безпідставно визнані недопустимими доказами.

Вказує, що за епізодом незаконного виготовлення, зберігання та збування ОСОБА_10 наркотичних речовин як ОСОБА_7 , так і свідок ОСОБА_10 показали, що обвинувачена збувала саме наркотичні речовини, які виготовляла з тих самих складових та за тією самою процедурою, як і наркотичні речовини, що збувались при проведенні оперативних закупок, а тому виправдання ОСОБА_7 за вказаними епізодами злочинних дій є незаконним.

Вважає, що місцевий суд в порушення вимог ст. 374 КПК України у вироку не виклав формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 311 КК України, але, при цьому, визнав її винною у вчиненні даного злочину та призначив покарання за вказаною статтею.

Посилається, що у суду не було підстав для застосування ст. 69 КК України, оскільки щире каяття та сприяння суду ОСОБА_7 у встановленні фактичних обставин справи є, відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України, однією пом`якшуючою обставиною. А для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, необхідно не менше двох обставин, що пом`якшують покарання.
Також зазначає, що місцевим судом, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості та суспільну небезпечність даного злочину, який посягає на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, а також те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судима, востаннє вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 березня 2014 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 місяців 10 днів арешту покарання за яким не відбула.
Тому призначене обвинуваченій покарання є явно несправедливим внаслідок його м`якості.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник в поданих запереченнях просять залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, оскільки він є законним і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Справа в судах розглядалась неодноразово.
Одночасно з тим, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 серпня 2016 року вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 у частині обвинувачення за ч. 1 ст. 317 КК України, тобто в частині її виправдання за ним, залишений без змін.
Тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вказаний вирок у вказаній частині не переглядається.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

3 листопада 2014 року близько 12 год., знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 збула ОСОБА_11 наркотичну речовину опій ацетильований, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, в кількості 0,04 г в перерахунку на суху речовину.
6 листопада 2014 року близько 12 год. ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_11 наркотичну речовину опій ацетильований, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, в кількості 0,11 г в перерахунку на суху речовину.
В період часу з кінця жовтня по 6 листопада 2014 року ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 незаконно виготовляла та зберігала особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований та макову соломку.
Крім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України за наступних обставин.
17 жовтня 2014 року близько 12 год. ОСОБА_7 неподалік будинку АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,0643 г.

У період з кінця жовтня по 6 листопада 2014 року ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 незаконно виготовляла, зберігала і тричі збула ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацительований.

Свою квартиру ( АДРЕСА_3 ) ОСОБА_7 утримувала як місце для незаконного вживання наркотичних засобів та, у період з кінця жовтня по 6 листопада 2014 року, надавала її ОСОБА_10 з цією метою щоразу після збуту їй опію.

Вказана частина обвинувачення за висновком суду першої інстанції не знайшла свого підтвердження.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , суд виходив із того, що стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення відповідної оперативної закупки, а тому одержані у її результаті докази не можуть вважатись допустимими, сама обвинувачена свою вину за даним епізодом не визнала, а інші докази на підтвердження цієї частини обвинувачення відсутні.

За епізодом щодо ОСОБА_10 суд дійшов висновку про відсутність предмету злочину, передбаченого ст. 307 КК України, оскільки наркотичні засоби не вилучались та їх експертне дослідження не проводилось.

Надання ОСОБА_7 приміщення ОСОБА_10 для незаконного вживання наркотичних засобів суд визнав недоведеним дослідженими у судовому засіданні доказами.
Після закінчення досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження, за клопотанням прокурора до нього були долучені докази, не відкриті іншій стороні. Зокрема: довідка Голови Апеляційного суду Хмельницької області, з якої вбачається, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 3 жовтня 2014 року в рамках оперативно-розшукової справи № 9258/14 надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до ст.ст. 258, 260 КПК України, а також довідка-меморандум по ОРС категорії «Захист» від 15 квітня 2015 року, з якої вбачається, що 17 жовтня 2014 року працівниками СКР Шепетівського МВ за участі УОТЗ УМВС України, відповідно до постанови про проведення оперативної закупки № 1061т від 24 вересня 2014 року проведено оперативну закупку у розроблюваного фігуранта, відомості внесено до ЄРДР № 0000969 від 17 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України. У подальшому 28 жовтня та 5 листопада 2015 року Шепетівською міжрайонною прокуратурою виносилися постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Так, 6 листопада 2014 року проведено оперативну закупку у фігуранта, відомості внесено до ЄРДР № 0001014 за ч. 2 ст. 307 КК України. Фігуранта затримано в порядку ст. 208 КПК України.
Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатись від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

При цьому, слід врахувати, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустими як докази.
Вказані обставини позбавляють можливості колегію суддів ухвалити свій новий вирок, на чому наголошує прокурор.

Неповнота судового розгляду, зокрема, недослідження обставин, які можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення порушує один із основних конституційних принципів право на захист обвинуваченої, оскільки позбавляє знати які рішення і коли приймалися відносно неї, заперечувати ці рішення, тощо.

Наведені дії сторони обвинувачення позбавляють ОСОБА_7 можливості користуватися гарантованим їй державою та Конституцією України правом на захист, що полягає у викладенні своїх показань, заперечень по кожному епізоду, в тому числі щодо прийнятих процесуальних рішень, а суд належним чином встановити істину у провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена постановити у цьому провадженні найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченої.

При новому судовому розгляді справи суду необхідно належним чином дослідити та дати оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності, одночасно перевіривши доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах, прийняти законне та обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ч. 6 ст. 9, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 січня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000959 від 17 жовтня 2014 року в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 2 серпня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2