АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/117/17 Справа № 185/2437/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000775 від 31 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Невиномиськ, Ставропольского Краю, громадянин України, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору для усунення недоліків.
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року, повернуто обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 258-3 КК України, як такий що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Своє рішення суд мотивує тим, що відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити відомості щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд у своєму рішення зазначив, що відносно ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні в період з 05 листопада 2015 року по 12 березня 2016 року здійснювалося спеціальне досудове розслідування. 25 серпня 2015 року, слідчим слідчої групи СУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_8 винесено постанову про оголошення ОСОБА_6 у розшук, проте даних, які б підтверджували оголошення ОСОБА_6 саме у міжнародний або міждержавний розшук, як того вимагали приписи закону, що діяли на момент проведення досудового розслідування справи, у суду відсутні.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відсутність інформації про оголошення обвинуваченого ОСОБА_6 у міждержавний та/або міжнародний розшук, та про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року).

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року скасувати та повернути кримінальне провадження на стадію підготовчого судового засідання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувальний акт складений у відповідності до ст. 291 КПК України та місить фактичні обставини кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на статтю закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Крім того, зазначає, що обвинувальний акт містить відомості про місце проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме вказано, що обвинувачений зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Зазначає, що з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що на досудовому слідстві до ЄРДР внесені відомості про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_9 28 серпня 2015 року та здійснення відносно нього спеціального досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого району міста Маріуполя Донецької області від 05 листопада 2015 року надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування по кримінальному провадженню відносно підозрюваного ОСОБА_6 за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Вважає, що зазначені обставини вказують на наявність підстав для проведення спеціального судового провадження відповідно до вимог глави 24 КПК України та ст.5 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції «1632-УІІ від 12 серпня 2014 року, а вимоги ст.297-5 КПК України щодо проведення спеціального досудового розслідування виконані.

Прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвала суду про повернення обвинувального акта є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Перевіркою матеріалів обвинувального акту встановлено наступні порушення органами досудового розслідування зазначених вимог кримінального процесуального закону.

З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон за № 889-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Спеціальне досудове розслідування застосування визнаного міжнародним правом правила (in absentia), яке полягає в заочному досудовому розслідуванні, а у подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.

Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 258-3 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови,що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд, а тому виникають сумніви щодо належного повідомлення саме ОСОБА_6 про висунуте обвинувачення.

Суд першої інстанції призначаючи до спеціального судового розгляду кримінальне провадження, повинен перевірити, чи буде доведено що обвинувачений свідомо ухилився від явки в суд або іншим чином відмовився від права брати участь у судовому засіданні, проте в реєстрі матеріалів кримінального провадження взагалі не зазначена процесуальна дія щодо виклику обвинуваченого.

Законодавство України зазначає що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження.

Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обгрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).

Крім того, в Євросуді наголошують: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).

При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст.137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки (п.8), що саме відсутнє у наявної у провадженні повістки про виклик для допиту в якості підозрюваного.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленої судом першої інстанції ухвали та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 повернуто прокурору, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду :
___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4