Справа № 738/1154/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/255/2017
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000077 від 26.02.2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. м. Капустін Яр Астраханської області Російської Федерації, росіянина, громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.301 КК України,

з участю прокурора

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 подано три апеляційні скарги, в першій вказує на часткове визнання вини в інкримінованих злочинах та заперечує вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, просить переглянути вирок суду. В послідуючій апеляційній скарзі він просить врахувати визнання ним вини в скоєному, допомогу органам досудового розслідування в з`ясуванні обставин справи, тобто в активному сприянні розкриттю злочину і просив пом`якшити призначене йому покарання. І в останній визнаючи свою вину частково, просить закрити кримінальне провадження за ст.301 ч.4 КК України.

Прокурор, не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.156 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 301 КК України - 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Також просить, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.09.2016 року до набрання вироком законної сили.

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст.156 КК України - 6 років позбавлення волі , за ч. 4 ст. 301 КК України - 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 2111 грн. 04 коп. процесуальних витрат.

Строк відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з моменту затримання, тобто, з 06 вересня 2016 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, не вчиняв, фото малолітньої потерпілої не розповсюджував. Доступ до його комп`ютера мав ОСОБА_8 , який скопіював фотознімки на флешку та передав ОСОБА_9 , яка в подальшому їх розповсюдила. Крім того вказує, що потерпілу ні до чого не примушував та не погрожував їй. Того дня потерпіла знаходилась в стані алкогольного сп`яніння, за місцем навчання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, курить, має психічні вади. В судовому засіданні жоден свідок не підтвердив, що він особисто розповсюджував фотокартки із зображенням потерпілої. На його думку, виготовлення такої порнографічної продукції не є злочином, так як всі фотографують своїх дітей в такому вигляді. Також, на думку апелянта, призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки судом не враховано те, що він щиро розкаявся у вчиненому злочині, вину визнав частково, своїми діями надавав допомогу органам досудового розслідування та суду з`ясувати обставин вчинення злочину, чим активно спряв розкриттю злочину, вибачився перед потерпілою, висловив свій жаль, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується добре.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, посилається на невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховано тяжкість вчинених злочинів, той факт, що розбещення неповнолітніх є одним із небезпечних злочинів, що заподіює шкоду статевій недоторканості неповнолітнього, негативно впливає на його нормальний статевий розвиток. Обвинувачений вину у вчиненні злочину, передбаченому ч. 4 ст. 301 КК України, не визнав розуміючи тяжкість покарання та бажаючи уникнути за нього відповідальності, під час дачі показань у суді не зрозумів протиправності своїх дій. Крім того, злочин вчинено за відсутності пом`якшуючих обставин.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 02 серпня 2015 року, близько 14 год. 44 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на березі річки Десна, що неподалік с. Локнисте Менського району Чернігівської області, вчинив відносно малолітньої потерпілої ОСОБА_10 розпусні дії, які виразилися у примушуванні до оголення та фотографування потерпілої в оголеному вигляді.

Також, 02 серпня 2015 року, близько 14 год. 44 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на березі річки Десна, що неподалік села Локнисте Менського району Чернігівської області, шляхом погроз, примусив малолітню потерпілу ОСОБА_10 фотографуватися в оголеному вигляді та створив фотознімки, які являються продукцією порнографічного характеру.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги в частині визнання вини за ч.2 ст.156 КК України та просили закрити кримінальне провадження за ст.301 КК України, пом`якшити покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково та підтвердив свої показання, дані в суді 1 інстанції. Зазначив, що фотографії, зроблені на річці з малолітньою потерпілою, він перекинув на комп`ютер, з телефону видалив, чому саме так зробив, пояснити не зміг. До нього періодично приходила ОСОБА_11 , яка користувалася його комп`ютером, про те, що вона скористається записами на його комп`ютері, він не передбачав.

Проте, не дивлячись на часткове визнання ОСОБА_6 вини, його винність у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що влітку 2015 року вона разом з обвинуваченим на його велосипеді поїхали на річку. Приїхавши на річку, обвинувачений зняв з себе весь одяг, разом пішли купатись, потім випили горілки, після чого обвинувачений запропонував їй сфотографуватися оголеною, вона відмовилась, тоді обвинувачений пригрозив, що якщо не роздягнеться, то додому піде пішки, без велосипеда, і сама. Вона злякалась, так як не знала назад дороги, та погодилась на пропозицію обвинуваченого фотографуватися без одягу. Обвинувачений надавав вказівки як фотографуватися, в якому положенні і де саме. Всі ці події їй були неприємні, тому, повернувшись з річки, вона нікому нічого не розповідала.

Допитані в судовому засіданні:

- свідок ОСОБА_12 показав, що він є вчителем у потерпілої. 17 лютого 2016 року учні принесли йому в кабінет телефон з фотографіями оголеної ОСОБА_13 , які він в подальшому передав працівникам поліції. Під час розмови з потерпілою, остання повідомила, що фотографії були зроблені влітку 2015 року обвинуваченим ОСОБА_14 ;

- свідок ОСОБА_15 показав, що коли він прийшов у гості до ОСОБА_16 , то мама ОСОБА_17 показала йому фотографії з оголеною потерпілою ОСОБА_18 , а пізніше вона показувала ці фото і самій потерпілій. Також вона просила дітей, щоб вони спостерігали за потерпілою ОСОБА_19 , оскільки вона хотіла порізати собі вени;

- свідок ОСОБА_20 свідчив, що у жовтні 2015 року, коли він зайшов до ОСОБА_16 , то його мама показала фото з оголеною ОСОБА_21 . Також вона в присутності чоловіків показала фото потерпілій, від чого та заплакала та втекла ;

- свідок ОСОБА_9 показала, що приблизно в жовтні 2015 року до неї прийшов ОСОБА_22 , який жив разом з обвинуваченим ОСОБА_23 , і приніс флешкарту, на якій були фотографії потерпілої в оголеному вигляді. Корбут сказав, що скачав цю інформацію з комп`ютера обвинуваченого. Вона показала ці фото потерпілій ОСОБА_21 , але та накричала на неї і втекла. До працівників правоохоронних органів та до вчителів з інформацією щодо фотографій не зверталась, так як нікому з них не довіряє, вирішила сама робити зауваження потерпілій , бо та погано поводилась.

Наведені свідчення потерпілої та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_23 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 10.03.2016 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній добровільно розповів та показав, по якій дорозі він та потерпіла рухалися до річки та назад у село, а також місце, де фотографував потерпілу (т. 1 а.п. 165-166).

Під час проведення слідчого експерименту від 10.03.2016 року за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , остання розповіла де та як обвинувачений ОСОБА_6 її фотографував в оголеному вигляді, як вона виконувала вказівки обвинуваченого щодо поз, в яких вона мала фотографуватися (т. 1 а.с. 168-170).

Згідно протоколу огляду місця події від 26.02.2016 року, встановлено, що в приміщенні Локнистенської ЗОШ І-ІІІ ступенів Менського району Чернігівської області виявлено диск, на якому маються фотозображення з елементами дитячої порнографії (т. 1 а.п. 154-155).

Під час огляду 29.02.2016 року господарства за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 виявлено та вилучено мобільний телефон «Нокіа 6680» з флеш картою та системний блок (т. 1 а.п. 157).

Під час огляду 16.03.2016 року 10 DVD-R оптичних дисків, зокрема, з написами: «папка:учебники/ККО (фото)», «звіт по файлам та звіт з логіками та паролями», «папка: скачка/темп», «папка:кино/нарушая запреты часть І», «папка:кино/нарушая запреты часть 2», «папка: АМWАУ/V/НС», «папка: АМWАУ/V/NS часть 1», «папка: АМWАУ/V/NS часть 2», «папка: АМWАУ/V/NS часть 3» та таблиця з фото із зображеннями, збереженими на диску з написом «папка:учебники/ККО (фото)», на яких зображена малолітня потерпіла ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 172-181).

Згідно висновку експерта № 28 від 15.03.2016 року встановлено, що файли із вказаних в постанові папок разом із файлом звіту, в якому вказані характеристики виявлених файлів (шлях розміщення, розмір, дата створення, хеш сума) були записані на диски для лазерних систем зчитування, що додається до висновку експерта . На накопичувачі на жорстких магнітних дисках Ніtасhs, моделі HDS 721010 СLА 332, серійний номер НZ0LUV2Н, наданого на дослідження системного блоку персонального комп`ютера, виявлені збережені логіни та паролі (т. 1 а.п. 185-187).

Відповідно до висновку експерта № 97 від 24.03.2016 року, на оптичному диску, який являється додатком до висновку експерта № 28 від 15.03.2016 року, який був наданий на дослідження, є сім графічних файлів під номерами №№ НОМЕР_1 з інформацією з ознаками дитячої порнографії (т. 1 а.п. 191-196).

Згідно висновку експертизи № 257 від 25.04.2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними на період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчиненні якого він підозрюється, у нього не виявлено клінічних ознак психічного захворювання (т. 1 а.с. 208-211).

При наведених доказах, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку, та у примушуванні неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 до участі у створенні зображень порнографічного характеру, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах, і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 301 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому, суд на виконання вимог закону, мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

Часткове визнання обвинуваченим своєї вини та його показання про те, що він не примушував потерпілу та не погрожував їй, суд першої інстанції вірно розцінив як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжких кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів.

Об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України, окрім іншого, утворює примушування неповнолітньої до участі у створенні зображень порнографічного характеру. Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що кваліфікуюча ознака «розповсюдження зображень порнографічного характеру» не була інкримінована обвинуваченому, тому твердження апелянта про те, що він не розповсюджував фото з оголеною потерпілою, є необґрунтованими та такими, що не являються предметом розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 3,10 Закону України «Про охорону дитинства», всі діти на території України, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань національного, етнічного або соціального походження, майнового стану, стану здоров`я та народження дітей і їх батьків (чи осіб, які їх замінюють) або будь-яких інших обставин , мають рівні права і свободи. Кожній дитині гарантується право на свободу недоторканість та захист гідності. Держава здійснює захист дитини від усіх форм фізичного і психічного насильства, образи, недбалого і жорстокого поводження з нею, експлуатації, включаючи сексуальні зловживання, втягнення в злочинну діяльність, залучення до вживання алкоголю та інше. Суспільна небезпечність розбещення неповнолітньої особи полягає в тому, що спричиняється шкода нормальному моральному та фізичному становленню неповнолітніх, формує аморальні погляди дитини.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 259 від 25.04.2016 року, потерпіла ОСОБА_10 за своїм психічним станом могла правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати про них правильні свідчення (т. 1 а.п. 198-202).

Виходячи зі змісту вище вказаної норми Закону та висновку судово-психіатричної експертизи, колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого про те, що не є злочином фотографування оголених дітей, а так само, що судом не було враховано, що потерпіла перебувала у стані алкогольного сп`яніння та має психічні вади.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставину, що обтяжує покарання скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що його пом`якшують, особу винного, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується добре, ставлення до вчиненого та обґрунтовано дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статей, що йому інкриміновано, із застосуванням ст. 70 КК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання колегія суддів не вбачає, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають. Крім того, не визнання обвинуваченим своєї вини чи визнання її частково, на чому наголошує в апеляційній скарзі прокурор як на підставу для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, є правом останнього, його способом захисту, яке гарантоване Законами та Конституцією України.

Поряд з наведеним колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні вимоги прокурора в частині застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, відповідно до яких у строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року по 24 лютого 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 413, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 06 вересня 2016 року по 24 лютого 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4