Справа № 579/788/15-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"04" липня 2017 р. Кролевецький районний суд Сумської області

у складі: судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

особи, стосовно якої вирішується питання про застосування

примусових заходів медичного характеру ОСОБА_5

законного представника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кролевець кримінальне провадження № 0000178 від 13 березня 2015 року про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, невійськовозобов`язаного, неодруженого, освіта професійно-технічна, непрацюючого, не судимого в силу ст.89 КК України у зв`язку із вчиненням суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
До Кролевецького районного суду звернувся слідчий з клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_5 , який 12 березня 2015 року близько 18 години 30 хвилин, перебуваючи в своєму господарстві в АДРЕСА_1 продав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс ОСОБА_7 за ціною 80 грн. за паперовий згорток, збувши вказану наркотичну речовину.

12 березня 2015 року в м.Кролевець працівниками Кролевецького РВ УМВС України в Сумській області, придбаний у ОСОБА_5 канабіс, був вилучений у ОСОБА_7 .

За висновком експерта від 20.03.2015 року №420 надана на дослідження речовина рослинного походження, вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 0,996 г.

Свідок ОСОБА_8 в суді дав показання про те, що в середині чи в кінці літа він зайшов до ОСОБА_5 , в нього дома зібрали снасті на риболовлю. В гаражі він взяв вудки, з них випали листя коноплі , він знав, що це таке, закурив. На його питання, де ОСОБА_5 взяв коноплю, він відповів, що косив кропиву, може попало стебло коноплі. В гаражі був буряк, сушена кропива в мішках , вудки в кутку. В минулому він декілька разів вживав наркотичні засоби. ОСОБА_5 ніколи не вживав та не вживає наркотичні засоби.

Свідок ОСОБА_9 в суді дав показання про те, що колись він з ОСОБА_5 пішли на кладовище та вживали наркотичні засоби , більше не вживали . Йому ОСОБА_5 ніколи не пропонував придбати у нього наркотики.

Свідок ОСОБА_10 в суді дав показання про те, що ОСОБА_5 знає , нічого в нього не купував , не відомо, чи ОСОБА_5 вживає наркотичні засоби . Слідчий його викликав, допитував , він щось підписав, бо хотів, щоб скоріше відпустили.

Свідок ОСОБА_11 в суді дав показання про те, що він знає ОСОБА_5 , приходив до нього по зварювальну маску , його там побачили і в подальшому допитували в якості свідка. Йому не відомі обставини продажу ОСОБА_5 наркотичного засобу ні особисто, ні з чужих слів.

Свідок ОСОБА_12 в суді дав показання, що вживає наркотичні засоби. Йому ОСОБА_5 неодноразово продавав наркотичні засоби в 2014 році. Вдвох вони також вживали наркотичні засоби. Він платив близько 80 гривень за сірникову коробку. В гаражі ОСОБА_5 виготовляв та зберігав у тумбочці наркотичний засіб.

Свідок ОСОБА_7 допитаний в порядку ч.9 ст.352 КПК України дав в суді показання про те, що купував у ОСОБА_5 коноплю. Співпрацював з правоохоронними органами. Він повинен був у ОСОБА_5 придбати наркотичний засіб , йому працівники поліції вручили три купюри по 20 грн. та 50 грн. На одязі була закріплена відеокамера. 12 березня 2015 року близько 18 години зайшов у двір через хвіртку, вони пішли в гараж. Він запропонував продати, ОСОБА_5 сказав , щось придумаємо , походив по гаражу, вийняв з тумбочки пакунок з наркотичним засобом та віддав йому , а він заплатив 80 грн. Ціну знав, бо купував неодноразово. ОСОБА_5 не вмовляв, він все знав. З переданого йому наркотичного засобу ОСОБА_5 відсипав собі , мотивуючи , що йому треба покурити, пропонував і йому покурити, однак він відмовився, мотивуючи тим , що поспішає.

Згідно протоколу огляду предметів від 23 березня 2015 року виявлено, що при розпакуванні пакету № 1135427 у ньому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження, канабіс в перерахунку на висушену речовину відповідно до висновку експерта № 420 від 20 березня 2015 року вагою 0,996 г (т.2 а.с.26).

До моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за змістом розсекречених матеріалів по проведенню оперативної закупки ОРС протоколу огляду майна , цінностей , грошових коштів , протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, (т.2 а.с.33-30), в період часу з 18 год. 47 хв. по 18 год. 53 хв. 40 сек. ОСОБА_5 у приміщенні гаражу за місцем свого проживання збув ОСОБА_7 наркотичний засіб за гроші, які йому передав ОСОБА_7 , і зазначений наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_7 після його придбання працівниками міліції.

Згідно з висновком стаціонарної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_5 виявляє ознаки шизотипового розладу і виявляв такі в період часу, до якого відноситься вчинення ним суспільно небезпечного діяння, не міг на момент вчинення ним суспільно небезпечного діяння і на даний час не може усвідомлювати свої дії і керувати ними. ОСОБА_5 потребує застосування примусових заходів медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом (т. 2 а.с.130-132).

Захисник ОСОБА_4 звернулась до суду з заявою про недопустимість використання в кримінальному провадженні документів та речей, здобутих в результаті НСД-контроль за вчиненням злочину, а саме: протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 12.03.2015 р., протоколу про результати відеоконтролю за вчиненням злочину від 12.03.2015 р., протоколу огляду майна, цінностей, грошових коштів від 12.03.2015 р., висновку експерта від 20.03.2015 р. №420, диску відео-фіксації у зв`язку з їх недопущенням, так як вони добуті шляхом провокації злочину до внесення відомовтей в ЄРДР. Вона вважає, що докази отримані в результаті проведеної оперативними працівниками Кролевецького РВ УМВС закупки були отримані в результаті провокації, оскільки ОСОБА_5 передав свідку ОСОБА_7 канабіс тільки після вмовлянь останнього, що вбачається із допиту свідка-агента ОСОБА_7 , який був допитаний судом за її клопотанням в порядку ч.9 ст.352 КПК України.

Суд, проаналізувавши зазначену заяву, з`ясувавши думку прокурора, учасників судового розгляду вважає, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст.7, 9 КПК України).

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови.

Водночас ч.6 ст.246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно розшукову діяльність матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Суд вважає, що фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Так, із матеріалів кримінального провадження убачається, що відомості про вчинення невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 кримінального правопорушення були вперше внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 березня 2015 року.

За змістом даних УМВС України в Сумській області, що містяться у матеріалах провадження (т. 1 а.с.115) начальником Кролевецького РВ УМВС України в Сумській області 23 лютого 2015 року винесено постанову про проведення оперативної закупки наркотичних засобів, погоджену з прокурором , отримано ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 20 лютого 2015 року з метою пошуку та фіксації фактичних даних підготовки та вчинення злочину , тобто до внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину. Як свідчать установлені судом обставини, стороною обвинувачення не було доведено, що такі постанови ухвалювались у рамках кримінального провадження.

На думку суду за відсутності прийняття прокурором рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, необхідно визнати недопустимими докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 12.03.2015 року, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 12.03.2015 року, протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 12.03.2015 року, оскільки вони є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки.

З огляду на наведене, зважаючи на те, що не було дотримано процедури проведення оперативної закупки, обґрунтованим буде визнати неможливість врахування у якості допустимого доказу і висновок експерта №420 від 20.03.2015 року (т.2 а.с.66-71) та протокол огляду предметів від 23 березня 2015 року (т.2 а.с.26).

Згідно ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально- процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

За змістом висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 20 травня 2016 р. у справі № 553/1018/15-к оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР, за постановою прокурора, слідчим чи оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Таким чином, необхідно визнати недопустимими докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 12.03.2015 року, протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 12.03.2015 року, протокол про результати відеоконтролю за вчиненням злочину від 12.03.2015 року, зображення диску для лазерних систем зчитування, відтвореного в ході судового розгляду DVD-R з серійним номером CMDR47G-CTMWMO2-1239 4410, протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 12.03.2015 року, оскільки вони отримані до внесення відомостей про злочин до ЄРДР та з порушенням порядку, передбаченому КПК України.

Крім того, окремо за змістом протоколу про результати аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_5 (т.2 а.с.31), протоколу огляду предметів - диску DVD-R (т. 2. а.с.38), зображення відеозапису оптичного диску "DVD-R" серійний номер CMDR47CTMWMO2-1239 4410 12 березня 2015 року (т. 2 а.с.40) неможливо зробити висновок про те , що ОСОБА_5 збув ОСОБА_7 саме наркотичний засіб - канабіс.

З огляду на наведене, зважаючи на те, що не було дотримано процедури проведення оперативної закупки, суд вважає неможливим врахування у якості допустимого доказу показання свідка ОСОБА_7 допитаного в порядку ч.9 ст.352 КПК України.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року справа Раманаускас проти Литви п. 53 зазначено, Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

Крім того, зі змісту п. 200 Рішення Європейського Суду з прав людини від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» вбачається, що у змагальному процесі повинні розглядатись не тільки докази, які мають безпосереднє відношення до фактів даної справи, а також інші докази, які можуть відноситись до допустимості, достовірності та повноти останніх.

Зі змісту п. 209 зазначеного рішення, вбачається, що суд зробив висновок про те, що рішення про відмову розкрити матеріали, повязані з операцією по прослуховуванню, не супроводжувались адекватними процесуальними гарантіями, і крім того, не являлись достатньо обґрунтованими. Суд прийняв цей аспект до уваги при аналізі загальної справедливості судового розгляду.

У справі відсутні докази - первинні документи, згідно яких було здійснено оперативну закупку, що може призвести до порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також стати приводом звернення до Європейського суду з прав людини.

Суд не ставить під сумнів ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 20 лютого 2015 року, на яку йдеться посилання в протоколі про результати аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_5 від 24 березня 2015 року (т.2 а.с.31), однак за відсутності даних про місце (приватне, публічне), річ (який саме наркотичний засіб), строк дії ухвали, не можливо встановити чіткість та прозорість дій працівників міліції на застосування такого заходу як аудіо та відеоконтроль за ОСОБА_5 .

Сторона обвинувачення мала право і можливість в ході судового розгляду з огляду на те, що їй був відомий зміст ухвали ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 липня 2016 року, відкрити первинні документи, згідно яких було здійснено оперативну закупку, однак незважаючи на те, що судом першої інстанції починаючи з 16 березня 2017 року (т. 3 а.с.93) на цьому було наголошено та на розсуд суду надано достатній строк, який продовжувався неодноразово до 30 червня 2017 року , цього не зробила. Такі дії суд розцінює як зловживання правом .

Суд вважає, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Таким чином, в ході судового розгляду не підтверджено допустимими доказами, та не доведено, що ОСОБА_5 вчинив суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.2 ст.307 КК України, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу, вага якого у висушеному стані складає 0,996 г.

Заперечення прокурора проти клопотання захисника в частині недопустимості доказів з огляду на вищевикладене не обгрунтовані мотивами, які заслуговують на увагу суду.

При аналізі заяви захисника про провокацію злочину, суд також бере до уваги, що органи досудового слідства як при проведенні ОРД, так і на початку досудового розслідування не мали відомостей щодо психічного стану ОСОБА_5 , що вбачається із довідки Кролевецької ЦРЛ від 1 квітня 2015 року, згідно якої він на обліку у лікаря-психіатра не перебуває ( т.2 а.с.113) і тільки висновком судово-психіатричного експерта від 07.05.2015 р. встановлено, що ОСОБА_5 і на момент вчинення суспільно небезпечного діяння і на даний момент не міг і не може усвідомлювати свої дії і керувати ними, а тому виходячи із оцінки дій як провокації злочину, суд вважає, що оцінка таких дій може бути застосована тільки відносно особи, яка розуміє значення своїх дій.

Суд, проаналізувавши заяву захисника про провокацію вчинення злочину , вважає, що у правоохоронних органів були обгрунтовані підстави щодо проведення ОРЗ відносно ОСОБА_5 , як особи, яка причетна до незаконного обігу наркотичних засобів з тих підстав, що раніше ОСОБА_5 був причетний до вчинення злочину за ч.1 ст.309 КК України (т.2 а.с.114), що може бути обставиною, якою може бути виправдана розумна підозра у вчиненні особою злочину. 12 березня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_5 виявлено та вилучено 4,312 г канабісу та 0,334 г екстракту канабісу, провадження по справі 22 травня 2015 року постановою слідчого закрите на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення.

За змістом показань свідка ОСОБА_8 в суді, останній в середині чи в кінці літа зайшов до ОСОБА_5 , в гаражі він взяв вудки, з них випали листя коноплі , він знав, що це таке, закурив. Свідок ОСОБА_9 в суді дав показання про те, що колись з ОСОБА_5 пішли на кладовище та вживали наркотичні засоби .

Свідок ОСОБА_12 в суді дав показання, що йому ОСОБА_5 неодноразово продавав наркотичні засоби в 2014 році. Вдвох вони також вживали наркотичні засоби. Він платив близько 80 гривень за сірникову коробку. В гаражі ОСОБА_5 виготовляв та зберігав у тумбочці наркотичний засіб.

При цьому суд приймає до уваги, що при ухваленні рішення апеляційного суду Сумської області від 20.02.2015 року , суд за змістом ст.ст. 248, 260 КПК України перевіряв обставини, що дають підстави підозрювати особу у готуванні до вчинення злочину.

Суд вважає, що органи державної влади мали всі підстави підозрювати ОСОБА_5 в намірі збуту наркотиків. Через такі обставини ОСОБА_7 не може вважатися провокатором. Його дії не вийшли за межі функцій негласного агента.

Зміст заяви захисника про те, що була провокація, не обгрунтована мотивами, які заслуговують на увагу суду. В даній ситуації ОСОБА_5 діяв без підбурювання, без впливу на його поведінку насильством, погрозами, чи шантажем.

Доводи захисника про провокацію вчинення злочину суд вважає необгрунтованими.

Згідно п.1.п.2. ч. 1 ст.513 КПК України під час постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру суд серед іншого з`ясовує такі питання: чи мало місце суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, чи вчинено це суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення особою.

Згідно ч. 3 ст.513 КПК України встановивши, що суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення не було вчинено або вчинено іншою особою, а також якщо не доведено, що ця особа вчинила суспільно небезпечне діяння, кримінальне правопорушення, суд постановляє ухвалу про відмову в застосуванні примусових заходів медичного характеру та закриває кримінальне провадження.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії третьої обласної спеціалізованої психіатричної лікарні м.Глухова від 26 вересня 2016 року за психічним станом ОСОБА_5 потребує скасування примусових заходів медичного характеру у вигляді амбулаторної примусової психіатричної допомоги. Ухвалою Кролевецького районного суду від 5 жовтня 2017 року припинено застосування примусових заходів медичного характеру у вигляді примусової амбулаторної психіатричної допомоги ОСОБА_5 .

За таких обставин та враховуючи вище викладене, суд вважає, що клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру до ОСОБА_5 у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом не підлягає задоволенню, а кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру підлягає закриттю.

Не повідомлення осіб, щодо яких проводилися негласні слідчі (розшукові) дії письмово прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, не входить до предмету розгляду клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру , при розгляді клопотання не переглядається правомірність дій прокурора та слідчого щодо невиконання вимог ст. 253 КПК України.

Питання про речові докази вирішення не потребує, оскільки вирішене в порядку ст. 100 КПК України, враховуючи зміст матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.166-170).

Керуючись ст.ст. 513, 516 КПК України,

У Х В А Л И В:
відмовити в задоволенні клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у виді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом, кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру закрити.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги, ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційного суду Сумської області через Кролевецький районний суд протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Копію ухвали негайно вручити прокурору, захиснику та законному представнику.

Суддя: ОСОБА_1