АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/637/17 Справа № 202/2290/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000622, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, що зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в іншому суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком суду, покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18.11.2016 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно визначити цьому обвинуваченому до відбування покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначене йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком суду, покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18.11.2016 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно визначене цьому обвинуваченому до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішені питання про запобіжний захід, речові докази, процесуальні витрати, зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.

ОСОБА_7 оскаржуваним вироком суду засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, близько 08:00 годин 14.03.2016 р., перебуваючи у приміщенні к. 501 по вул. Березинській, 38 у м. Дніпропетровську, здійснив напад на свою матір ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, у межах якого погрожував застосуванням до останньої насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, та змусив останню, яка сприймала його погрози реально, передати йому грошові кошти у розмірі 400, 00 грн., якими обвинувачений у такий спосіб заволодів і з місця вчинення злочину втік.
Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню зважаючи на допущену судом неповноту судового розгляду.

Вказує, що судом не було досліджено ніж, який нібито був знаряддям вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також не було взято до уваги показання потерпілої, яка в суді зазначила, що оговорила обвинуваченого, та не впізнала свої підписи на процесуальних документах.

Крім того зазначає, що суд залишив поза увагою висновки судової дактилоскопічної експертизи, що не встановила наявності відбитків його пальців на вищезгаданому ножі.

У доповненні до апеляційної скарги додатково посилається на те, що при проведенні слідчого експерименту за його участю у приміщенні відділення поліції були відсутні поняті, про що свідчить той факт, що вони не відображені на фототаблиці до протоколу даної слідчої дії.

Вказує, що підпис потерпілої на заяві про проведення слідчого експерименту за її участі є підробленим, про що остання заявила у судовому засіданні в суді першої інстанції, а присутність свідка ОСОБА_10 на слідчому експерименті, що підтверджується фототаблицею (а.с. 89), свідчить про наявність його змови з працівниками поліції. При цьому у протоколі як пристрій, за допомогою якого здійснювалася фотозйомка, зазначений фотоапарат Canon, у той час як фактично зйомка велася на телефон свідка ОСОБА_10 .

Зазначає, що перехресний допит свідків, проведений 15.09.2016 р., свідчить про суперечливість їх показань, що підтверджується відповідним аудіозаписом, а сама потерпіла суду пояснила, що оговорила обвинуваченого, будучи під впливом свідка ОСОБА_10 та громадянки ОСОБА_11 .

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно відхилив його клопотання про відвід адвоката, який, на його думку, будував лінію захисту непрофесійно.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого зважаючи на те, що останній раніше неодноразово судимий, в тому числі за скоєння злочинів проти власності, судимості не погашені, не працює, характеризується посередньо, перебуває на обліку в лікаря-нарколога у зв`язку з зловживанням алкоголем.

Вказує, що не взявши до уваги достатньою мірою ці обставини, а також не врахувавши належним чином наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочинів, - суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, що є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, наполягав, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що був очевидцем того, як обвинувачений у день, час та у місці, зазначених в обвиунваченні, притиснув потерпілу до дверного косяку, приставив до її горла ніж та вимагав в неї гроші, а на його вимогу припинити злочин висловив погрозу, що заріже потерпілу, якщо свідок наблизиться до нього; показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що про розбійний напад на потерпілу йому стало відомо зі слів останньої, коли вона йому зателефонувала та повідомила, що син, погрожуючи ножем, забрав в неї гроші; показаннями свідка ОСОБА_13 , що є дочкою потерпілої та сестрою обвинуваченого, яка повідомила, що про факт та обставини розбійного нападу на матір їй відомо зі слів останньої, при цьому мати сама вирішила звернутися до поліції з заявою про злочин; одночасним допитом потерпілої та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , проведеним судом першої інстанції з метою усунення розбіжностей у їх показаннях, під час якого свідки повністю підтвердили ті показання, що були ними надані під час судового розгляду, а показання потерпілої були непослідовними та суперечливими; протоколом огляду місця події від 15.03.2016 р., під час якого було виявлено та вилучено столовий ніж, що був знаряддям вчинення злочину; протоколом від 15.03.2016 р. огляду сумки потерпілої, в якій перебували кошти, що ними заволодів обвинувачений; протоколом слідчого експерименту від 31.03.2016 р., за участю обвинуваченого у межах якого останній підтвердив обставини вчинення ним злочину; показаннями залученого до цієї слідчої дії понятого ОСОБА_14 , допитаної як свідка, яка підтвердила, що ОСОБА_7 самостійно, без сторонніх підказок показав та розказав, яким чином ним був вчинений злочин; протоколом слідчого експерименту від 29.03.2016 р. за участю потерпілої ОСОБА_9 , яка детально пояснила, яким чином та за яких обставин на неї був вчинений напад; показаннями залучених до цієї слідчої дії понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , допитаних як свідків, які підтвердили, що ОСОБА_9 самостійно, без будь-якого впливу розповідала про обставини вчинення щодо неї злочину та було видно, що вона каже правду; протоколом слідчого експерименту від 29.03.2016 р. за участю ОСОБА_10 , який підтвердив обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, свідком яких він був.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.

Посилання апелянта на те, що судом не було досліджено ніж, який був знаряддям вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, та було залишено поза увагою висновки судової дактилоскопічної експертизи, що не встановила наявності відбитків його пальців на вищезгаданому ножі, є неспроможними зважаючи на те, що зазначеними вище доказами обставини, за яких ОСОБА_7 , погрожуючи даним ножем своїй матері ОСОБА_9 , заволодів її грошовими коштами, підтверджені поза розумним сумнівом. При цьому сам ОСОБА_7 брав участь у огляді місця події, під час якого вказаний ніж був виявлений, та підписав без зауважень як протокол даної слідчої дії (а.с. 137-140), так і опечатаний пакет, в який цей доказ був упакований для подальшого експертного дослідження (а.с. 159).

Як вбачається з висновку експерта від 31.03.2016 р. № 11/4.6-289, виявлені на даному ножі сліди пальця руки та долоні за своїми властивостями непридатні до ідентифікації, втім, з урахуванням сукупності вищезазначених доказів, що підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення з використанням даного ножа, ця обставина на доведеність вини останнього не впливає.

Той факт, що судом не був безпосередньо досліджений вищезазначений ніж, який після проведення експертного дослідження був повернутий ОСОБА_9 (а.с. 147), не обґрунтовує вимог апеляційної скарги, оскільки відсутні розумні підстави вважати, що огляд судом цього речового доказу може бути джерелом істотних для справи відомостей, які могли б вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що при проведенні слідчого експерименту за його участю у приміщення відділення поліції були відсутні поняті, є безпідставними та спростовуються протоколом проведення даної слідчої дії, в якому зазначені відомості про осіб, залучених у такому статусі, та наявні їх підписи (а.с. 64, 65), а також показаннями одної з цих осіб - понятої ОСОБА_14 , допитаної у суді першої інстанції.

Посилання апелянта на підробленість підпису потерпілої на заяві про проведення слідчого експерименту за її участю є неспроможним зважаючи на те, що воно не має будь-якого об`єктивного обґрунтування, при цьому як сама участь потерпілої у даній слідчий дії, так і її добровільність підтверджуються протоколом від 29.03.2016 р. з фототаблицею до нього (а.с. 83-86) та показаннями понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , допитаних судом у статусі свідків.

Доводи обвинуваченого щодо присутності свідка ОСОБА_10 на слідчому експерименті (а.с. 89), яка, на думку цього апелянта, свідчить про його змову з працівниками поліції, є неспроможними зважаючи на те, що залучення даної особи до участі у справі як свідка та проведення з ним слідчого експерименту щодо відтворення обставин, очевидцем яких він був (а.с. 87-90), закону не суперечить та про упередженість органу досудового розслідування не свідчить.

Посилання цього апелянта на використання слідчим для фіксації слідчих експериментів телефону ОСОБА_10 замість фотоапарату Canon, що зазначений у відповідних протоколах, не можуть бути прийняті до уваги у зв`язку з їх бездоказовістю.

Суперечність між показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , на яку посилається апелянт, була предметом розгляду суду першої інстанції, який її усунув, ґрунтовно надавши перевагу показанням зазначених свідків.

Колегія суддів з правильністю цього висновку погоджується, оскільки він випливає з належного аналізу та співставлення зазначених показань між собою та з іншими дослідженим доказами. Так, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 є логічними, послідовними та узгоджуються як між собою, так і з вищезазначеними доказами, що підтверджують вину обвинуваченого, в той час як показання потерпілої ОСОБА_9 цим доказам суперечать та є протилежними за змістом відносно її показань, наданих під час досудового розслідування.

При цьому у вказаних свідків відсутні підстави як оговорювати ОСОБА_7 самим, так і схиляти до цього потерпілу ОСОБА_9 , в той час як щодо останньої є розумні підстави припускати, що вона, зрозумівши тяжкість покарання, яке загрожує її сину у даному кримінальному провадженні, з материнських почуттів змінила свої показання з метою допомоги останньому уникнути відповідальності.

Посилання обвинуваченого на непрофесійність його захисника не можуть бути прийняті до уваги зважаючи на те, що вони мають характер загальних міркувань, в той час як на будь-які конкретні порушення або несумлінність, допущені захисником, обвинувачений не посилається, а колегія суддів наявності таких обставин не вбачає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить їх достатньо переконливими та погоджується з законністю, обґрунтованістю та справедливістю покарання, призначеного обвинуваченому.

Так, при визначенні його виду та розміру суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ст. 65 КК України, врахував характер, обставини та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання, якою суд визнав рецидив злочинів; відомості про особу цього обвинуваченого, а саме те, що він є раніше судимою особою та характеризується посередньо.

Взявши до уваги ці обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк, що перевищує нижчу межу, встановлену санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, втім ближче до неї, з реальним його відбуванням, та остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи прокурора щодо м`якості цього покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені в апеляційній скарзі на їх обгрунтування, - рецидив злочинів та відомості, що характеризують особу обвинуваченого, - були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання.
З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4