пр. № 1-кс/759/2017/17
ун. № 759/8820/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2017 року слідчий суддя Святошинського районного суду м. Києва ОСОБА_1 при секретарі: ОСОБА_2 , розглянувши скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрлото-Київ" в особі представника ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в кримінальному провадженні №002575 від 24.03.2017 року, -

ВСТАНОВИВ:
12.06.2017 року до Святошинського районного суду м. Києва надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрлото-Київ" в особі представника ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в кримінальному провадженні № 002575 від 24.03.2017 року.

Скаржник вказує, що 02 червня 2017 року, приблизно о 16 год. 30 хв. до нежилого приміщення, розташованого за адресою: м. Київ, вул.Підлісна, 3, який на підставі договору суборенди від 06 вересня 2016 року перебуває у володінні та користуванні ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ», в якому здійснюється діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», прибула слідчо-оперативна група СВ Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві з метою проведення обшуку вказаного нежилого приміщення, де представники закладу розповсюдження білетів державних грошових лотерей, співробітникам правоохоронного органу надали відповідну документацію, що підтверджує законний характер здійснюваної господарської діяльності.

Проте вказана документація співробітниками органу внутрішніх справ була проігнорована та ними було проведено обшук розміщеного за вказаною адресою нежилого приміщення, після якого співробітниками правоохоронного органу всупереч вимогам КПК України не було надано уповноваженому представникові ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» другого примірника протоколу обшуку.

Скаржник вважає, що було порушено вимоги ч. 3,4 ст. 236 КПК України та всупереч ним у ході проведення зазначеної слідчої дії було вилучено наступне майно: системні блоки у кількості 16 шт.; монітори у кількості 16 шт.; грошові кошти у сумі 2 000 грн.; радіоприймач.

Скаржник вважає, що слідчий, що проводив відповідну слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, що майно (зокрема, комп`ютерна техніка), вилучення якого було санкціоноване слідчим суддею, використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом. Таке усвідомлення можливе в результаті попереднього (до ініціювання обшуку) проведення інших слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів в межах досудового розслідування відповідного кримінального провадження. Однак, в межах зазначеного кримінального провадження жодних слідчих дій на встановлення правової природи майна, що розміщене у нежилому приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Академіка Єфремова, 3 (вул. Уборевича, 3) здійснено не було.

Скаржник вказує, що ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.». Вказане підтверджується укладеним між ТОВ «Інтелектуальні- ігри» (розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі договору розповсюдження № МСЛ-17-000021 від 03 квітня 2017 року) та ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 03 квітня 2017 року № УЛК-03-04-2017 згідно з яким ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Крім цього, скаржник вказує, що на законність проведення господарської діяльності за цією адресою вказує також укладений 03 квітня 2017 року між ТОВ «Інтелектуальні-ігри» та ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ» ліцензійний договір № ЛУЛК-03-04-2017 про передачу невиключної ліцензії на використання програмного забезпечення, що призначене для забезпечення роботи лотерейного обладнання, зокрема для графічного відображення процесу виявлення виграшів білетів державної лотереї «Золота підкова».

Скаржник вказує, що всі норми чинного законодавства у сфері діяльності із розповсюдження державних лотерей були дотримані, що вказує на законний характер господарської діяльності, що провадиться за вказаною адресою ТОВ «УКРЛОТО-КИЇВ».
Одже скаржник вважає, що вищезазначене майно вилучене 02 червня 2017 року безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.». Належність певного технічного обладнання до грального або до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, повинна бути встановлена на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи. У такому разі, за відсутності висновку експерта, майно не може бути віднесене до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, тобто до грального обладнання. Таким чином, у разі зазначення в ухвалі на обшук серед майна, на яке слідчим суддею надається дозвіл на вилучення, грального обладнання або (як у вказаному випадку) комп`ютерної техніки, яка використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, відповідні дані повинні бути підтверджені висновком експерта. У разі відсутності відповідної експертної оцінки, у разі вилучення такого майна, воно повинне вважатися тимчасово вилученим.

Крім того, вказує, що вилучене під час обшуку 02 червня 2017 року із нежилого приміщення, розташованого за адресою: м. Київ, вул.Підлісна, 3, майно є тимчасово вилученим, а одже відповідно до кримінально-процесуального законодавства України слідчий був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 04.06.2017 року.

Скаржник вважає, що у зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст.ст.169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення обшуку нежилого приміщення 02.06.2017 року, підлягає поверненню особі, у якої його було вилучено.

В судове засідання з"явився представник скаржника, який клопотання підпримав та просив його задовольнити.

В судове засідання належним чином повідомлене СВ Святошинського УП ГУ НП України в м. Києві свого представника не направив.

Положеннями ч. 1 ст. 303 КПК України встановлено перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування та вичерпний перелік кола осіб, які можуть звернутись з такими скаргами до слідчого судді.

Відповідно до п.1) ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені зокрема рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Згідно ч. 3,4 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України під доказами в кримінальному провадженні слід розуміти фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.
Згідно із ч. 7 ст. 5 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.
Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами.
Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей.
Відповідно до ч.ч. 2-8 ст. 9 зазначеного Закону з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна.

Згідно з ч.5 ст.171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене та те, що майно вилучене під час проведеного обшуку фактично має статус тимчасово вилученого, оскільки арешт на нього не накладався - існує бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.

Згідно 4.2 ст.307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію.

В зв`язку із викладеним, керуючись ст. 169-171, 234-236, 303, 305 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :
Скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрлото-Київ" в особі представника ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в кримінальному провадженні №002575 від 24.03.2017 року - задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Святошинського УП ГУ МП у м. Києві, який здійснює досудове розслідування в кримінальному провадженні №002575 від 24.03.2017 року, зняти інформацію,які містится на вказаних носіях, яка має значення для кримінального провадження та повернути TOB «УКРЛОТО-КИЇВ» тимчасово вилучене 02.06.2017 року під час обшуку приміщення за адресою:м.Київ, вул.Академіка Єфремова, 3 (вул.Уборевича,3) майно:

- системні блоки у кількості 16 шт.;

- монітори у кількості 16 шт.;

- грошові кошти у сумі 2 000 грн.;

- радіоприймач.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1