Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008782 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Солом`янського районного суду м. Києва

від 12.05.2008 року за ч.5 ст.186, ч.4 ст.187 КК України

на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 30.05.2013 року звільненого умовно-достроково

на невідбуту частину покарання 2 роки 4 дні,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.06.2016 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.309 КК України і виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів і про відшкодування процесуальних витрат.

________________________________

Справа № 11-кп/796/443/2017
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку прокурора, показання обвинуваченого про те, що за ремонт автомобіля з ним розрахувалися динаміками, які він отримав у відділенні Нова пошта, після чого одразу був затриманий працівниками міліції, і що про вміст динаміків йому відомо не було, є неправдивими і направлені на приховання обставин злочину та ухилення від покарання. Ці показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також письмовими доказами протоколом огляду місця події від 04.09.2015 року, висновком експерта № 2667х від 09.10.2015 року, протоколом огляду предмету від 07.09.2015 року, експрес-накладною № 9726.

Однак суд визнав неналежними і недопустимими письмові докази і відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які залучалися в якості понятих при проведенні огляду місця події і могли підтвердити чи спростувати показання ОСОБА_8 , тобто могли повідомити обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявленого прокурором клопотання; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах.

Згідно з висунутим обвинуваченням 1 вересня 2015 року ОСОБА_8 , знаходячись за невстановленою досудовим розслідуванням адресою на території Солом`янського району м. Києва, виконував ремонтні роботи автомобіля Peugeot-307, який належить наглядно знайомому на ім`я ОСОБА_15 , особу якого встановити під час досудового розслідування не представилося можливим. По завершенню ремонтних робіт ОСОБА_15 запропонував розрахуватися з ОСОБА_8 психотропною речовиною амфетаміном, на що останній погодився та надав свої анкетні дані для передачі психотропної речовини поштовим переказом.

4 вересня 2015 року близько 11 години на мобільний телефон ОСОБА_8 надійшло смс-повідомлення з відділення Нова пошта з текстом про отримання на його ім`я посилки у відділені № 86, що на вул. Зодчих, 34-б в м. Києві. Близько 13 години 50 хвилин ОСОБА_8 прибув до приміщення вказаного відділення та отримав посилку у вигляді паперової коробки, в якій знаходились п`ять динаміків звуку, а в них п`ять згортків з фольги з психотропною речовиною амфетаміном.
В подальшому ОСОБА_8 незаконно придбану ним психотропну речовину, яка знаходилася у п`яти згортках з фольги в п`яти динаміках звуку у паперовій коробці, почав зберігати при собі без мети збуту і близько 14 години 15 хвилин був викритий працівниками міліції на виході з приміщення Нова пошта.
В ході огляду паперової коробки, яка була в руках ОСОБА_8 , працівники міліції виявили та вилучили п`ять динаміків звуку, в кожному з яких знаходився згорток з фольги зі збитими в грудки речовинами бежевого кольору, які згідно з висновком експерта № 2667х від 09.10.2015 року містять психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого в речовинах становить 42, 490 г, тобто в особливо великих розмірах.
Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України незаконне придбання і зберігання без мети збуту психотропної речовини в особливо великих розмірах.

Виправдуючи ОСОБА_8 по пред`явленому обвинуваченню, суд, пославшись на практику Європейського суду з прав людини та Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, витлумачив усі сумніви на користь особи і у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками, і доводи в апеляційній скарзі прокурора їх не спростовують.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечив свою винуватість та суду першої інстанції показав, що влітку ремонтував автомобіль знайомого на ім`я ОСОБА_15 , який запропонував надіслати йому поштою п`ять колонок (динаміків). Він надав ОСОБА_15 свої дані, а 4 вересня 2015 року отримав смс-повідомлення, що на його ім`я надійшла посилка. Отримавши того ж дня у відділенні № 86 Нова пошта, що на вул. Зодчих, 34-б в м. Києві, закриту посилку, він вийшов і одразу був затриманий працівниками міліції, які сказали, що треба відкрити посилку та забрати з неї речі. Працівників міліції було троє, вони були без форменого одягу та не представились. Біля відділення вони простояли близько 3 годин, чекаючи на слідчо-оперативну групу. Коли прибула слідчо-оперативна група разом з понятими, дозволу на відкриття посилки у нього ніхто не питав. Підпис у протоколі огляду місця події він ставив, однак не читав його, і весь час був у наручниках. Про те, що в динаміках знаходиться психотропна речовина, йому нічого відомо не було.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення сторона обвинувачення послалася на дані, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які суд безпосередньо сприймав під час судового засідання, протоколі огляду місця події від 04.09.2015 року, висновку експерта № 2667х від 09.10.2015 року, протоколі огляду предмету від 07.09.2015 року та речовому доказі експрес-накладній № 9726.

Свідок ОСОБА_11 , який працював слідчим Святошинського РУ ГУ МВС України у м. Києві, дав показання про те, що у вересні 2015 року отримали виклик по лінії 102 про вчинення резонансного злочину. У таких випадках також викликається представник відділу зв`язків з громадськістю. Після цього він у складі слідчо-оперативної групи приїхав на місце події вул. Зодчих, 34-б, де знаходиться відділення Нова пошта. Поруч з відділенням був ОСОБА_8 , якого затримали оперативні працівники під час виходу з відділення з коробкою в руках. Хто запрошував понятих для участі в огляді місця події, не пам`ятає. На запитання, що в коробці, обвинувачений пояснив, що там психотропна речовина амфетамін. Коробка була закрита, без пошкоджень. В коробці були динаміки, які розкрутили і всередині виявили поліетиленові пакети і фольгу з порошкоподібною речовиною. Він оглядав місце події і складав протокол, з яким ОСОБА_8 ознайомився та поставив свій підпис. Чи відбирав письмову згоду у ОСОБА_8 на огляд, не пам`ятає. Слідча дія фіксувалась на відеокамеру, і запис знаходиться у представника відділу зв`язків з громадськістю.

Свідок ОСОБА_12 показала, що працює оператором у відділенні № 86 Нова пошта на вул. Зодчих, 34-б в м. Києві. У вересні 2015 року у відділення прийшов ОСОБА_8 для отримання посилки, що надійшла на його ім`я. Вона перевірила паспорт обвинуваченого, звірила з даними у декларації та видала посилку коробку жовтого кольору, яка була закрита і не мала пошкоджень. Через деякий час після того, як ОСОБА_8 пішов, до відділення приїхали працівники поліції. На прохання свого керівництва вона вийшла і сказала, що ОСОБА_8 отримав посилку у неї. На вулиці були поліцейські, камера та інші люди.

Також свідок показала, що смс-повідомлення про надходження посилки надсилається клієнту автоматично. Посилка, яку отримав обвинувачений, надійшла до відділення з м. Вишневого, і при її відправці вказують дані одержувача.

Згідно з протоколом огляду місця події від 04.09.2015 року в період з 15 години 43 хвилини по 16 годину 45 хвилин слідчий ОСОБА_11 в присутності понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 оглянув місце події ділянку місцевості біля будинку № 34-б на вул. Зодчих у м. Києві, де знаходиться чоловік, який назвався ОСОБА_8 , біля якого знаходиться коробка жовтого кольору з написом Укрпошта, яку він отримав у відділенні Нова пошта. Як повідомив ОСОБА_8 , у коробці знаходиться психотропна речовина амфетамін, яку він придбав для власного вживання без мети збуту. При відкритті коробки виявлено п`ять динаміків сірого кольору з чорними накладками, через які видно фольгу. При відкручуванні накладок виявлено п`ять згортків фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору. Згортки фольги з речовиною, коробку, експрес-накладну № 9726 було вилучено (т.1 а.с.53-54).

Згідно з висновком експерта № 2667х від 09.10.2015 року надані на дослідження збиті в грудки речовини бежевого кольору загальною масою 77, 255 г містять психотропну речовину амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 42, 490 г (т.1 а.с.60-62).

У відповідності з протоколом огляду предмету від 07.09.2015 року оглянуто мобільний телефон Alcatel imei НОМЕР_1 з сім-картою life НОМЕР_2 . Оглядом вхідних смс-повідомлень встановлено, що 04.09.2015 року об 11 годині 42 хвилини від Nova Poshta надійшло повідомлення про отримання відправлення від ОСОБА_16 № НОМЕР_3 у відділенні № 86 на вказаною раніше адресою (т.1 а.с.68-69).

З речового доказу експрес накладної № 9726 вбачається, що вона оформлена 03.09.2015 року. Відправник ОСОБА_16 , АДРЕСА_2 , тел. НОМЕР_4 . Отримувач ОСОБА_8 , АДРЕСА_3 , тел. НОМЕР_5 . Вид вантажу: вантаж, вага 5 (об`ємна), місць 1, опис інше, колонки. Отримано ОСОБА_8 04.09.2015 року о 13 годині 55 хвилин (т.1 а.с.78).

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до положень ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Зазначені раніше показання свідка ОСОБА_12 , протокол огляду предмету, які суд визнав належними і допустимими, підтверджують лише факт надходження до відділення № 86 Нова пошта посилки, про що ОСОБА_8 було направлено смс-повідомлення, та отримання посилки обвинуваченим, що і не оспорюється стороною захисту. Однак самі по собі ці докази не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Що стосується протоколу огляду місця події, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що він є недопустимим доказом, а тому не може бути використаний при ухваленні вироку.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З огляду на вказані положення кримінального процесуального закону, якими не передбачено проведення огляду особи, та наявних у справі доказів, достовірно випливає, що вказана слідча дія була, фактично, обшуком особи.

До того ж, посилка ОСОБА_8 була отримана о 13 годині 55 хвилин, що підтверджується даними в експрес-накладній, після чого він одразу був зупинений невстановленими оперативними працівниками міліції, огляд місця події розпочато о 15 годині 43 хвилини і лише за наслідками його проведення в динаміках, що містилися в поштовому відправленні, було виявлено психотропну речовину. Вказані обставини узгоджуються з показаннями обвинуваченого про те, що його утримували кілька годин до приїзду слідчо-оперативної групи, і свідчить про те, що ніяка подія безпосередньо на місці, не проводився огляд, не відбувалася.

За змістом ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 КПК України, тобто в присутності понятих, і правил, передбачених статтею 236 цього Кодексу, якою регламентовано виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Крім того, за правилами ст.236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, що здійснюється під час виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Затримання ОСОБА_8 у передбачений законом спосіб здійснено не було, і ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук не постановлювалася, що дає об`єктивні підстави вважати, що дані у протоколі огляду місця події отримані не в порядку, встановленому законом, та внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод.

При цьому посилання у вироку як на інші підстави недопустимості доказу на відсутність письмової згоди ОСОБА_8 на проведення його огляду та огляду посилки, відсутність даних стосовно процесуального статусу ОСОБА_8 як учасника огляду у протоколі, є помилковими, оскільки такі умови для проведення слідчої дії та складання процесуального документу не є обов`язковими згідно з кримінальним процесуальним законом.

Водночас, як правильно звернув увагу суд у вироку, технічні носії інформації з відеозаписом слідчої дії, за допомогою яких можна б було перевірити дані щодо добровільної згоди ОСОБА_8 , пояснень про належність йому амфетаміну, як додатки до протоколу не долучені.

Враховуючи викладені обставини, вірним є і висновок суду про недопустимість, як наслідок, і висновку експерта № 2667х від 09.10.2015 року, об`єктом дослідження якого була вилучена психотропна речовина.

На користь висновків суду про недопустимість протоколу огляду місця події свідчать і показання свідка ОСОБА_14 , який був допитаний за клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції і показав, що влітку в післяобідній час він та його знайомий на ім`я ОСОБА_17 на АДРЕСА_4 були запрошені працівниками міліції для участі в слідчій дії як поняті. В його присутності ОСОБА_8 , в руках у якого була коробка жовтого кольору, упакована як посилка в пакет Нова пошта, підвели до автомобіля. Працівники міліції дістали з посилки 5 чи 6 динаміків, які розкрутили і всередині яких виявили пакетики з порошком білого кольору. Пакети зважували, кожен з них важив близько 100 грамів, все це фотографували і знімали на відео. Обвинувачений пояснював, що отримав посилку з динаміками, які замовив в автомобіль. Чи говорив ОСОБА_8 щось з приводу пакетиків і чи давав дозвіл на відкриття посилки, не пам`ятає. На той момент ОСОБА_8 затриманий не був, однак вільно не пересувався, і біля нього знаходилися працівники міліції. Після цього працівники міліції прочитали йому протокол, із змісту якого випливало, що вилучається певна кількість пакетиків, які помістили в кульок, опечатали, і він розписався на бірці. Також свідок підтвердив, що події могли відбуватися 4 вересня 2015 року. Цю слідчу дію він би охарактеризував як вилучення, оскільки комусь було відомо про надходження посилки. ОСОБА_17 , як йому стало відомо в подальшому, вказав працівникам міліції не своє прізвище.

Оцінюючи показання свідка, слід зазначити, що він повідомив обставини, які не відображені в протоколі, а саме, стосовно зважування вилученої психотропної речовини, фото- та відеофіксації під час слідчої дії.

Крім того, показання свідка, який не пам`ятає, чи давав ОСОБА_8 згоду на відкриття посилки, про те, що останній змушений був залишатися поряд із уповноваженими службовими особами і повідомляв про те, що в посилці знаходяться динаміки, які він замовив в автомобіль, узгоджуються з показаннями обвинуваченого.

Тому колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_14 не усувають суперечності між показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 щодо обізнаності ОСОБА_8 про вміст поштового відправлення та добровільної згоди на огляд, які суд першої інстанції правильно не взяв до уваги.

Окрему увагу колегія суддів вважає за необхідне звернути і на те, що ОСОБА_18 , який разом з ОСОБА_14 брав участь при проведенні слідчої дії як понятий, умисно вказав слідчому невірні анкетні дані, представившись ОСОБА_13 , а також вказав інші невірні дані про свою особу, що переконливо свідчить про відсутність у нього наміру засвідчити правильність обставин, що відбувалися, тим, що зафіксовані у протоколі.

При цьому доводи прокурора про те, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , є надуманими. Судом було задоволено клопотання і на адресу свідків неодноразово направлялися повістки про виклик, які повернулися у зв`язку з тим, що ОСОБА_13 , яким в подальшому виявився ОСОБА_18 , за відповідною адресою не проживає, а ОСОБА_14 не з`являвся на поштове відділення за поштовою кореспонденцією. Ухвала про привід свідка ОСОБА_14 також виконана не була. Тобто сторона обвинувачення сама не забезпечила присутність свідків обвинувачення під час судового розгляду.

Згідно з ч.ч.2, 4 ст.17 КПК України, положення яких кореспондуються з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України, вчинив ОСОБА_8 , ухвалив правильне рішення про його виправдання.

А тому вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3