Справа №485/11/16-к 16.01.2017

Провадження № 11-кп/784/99/17
Категорія ст. ст. 186 ч. 3; 15 ч. 3, 185 ч. 3 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено ч. 3 ст. 186 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Поляна Снігурівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, утриманців не має, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21 липня 2015 року Снігурівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців на підставі ст. 75 КК України;

- засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2015 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Постановлено:

- початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання на виконання даного вироку;
- стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 1 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином;
- стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1 228,80 грн. на відшкодування витрат на залучення експерта.
Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі та змінах до неї прокурор Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 (далі - прокурор) просить скасувати вирок суду та ухвали новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21.07.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку.

Докладно навівши положення ст. 373, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, п. п. 15, 22, 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», абзаци 1, 2 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», твердить:
що частина злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 не одержала юридичної оцінки, а саме замах на викрадення майна, виявленого ним в одному з підсобних приміщень та складеного ним в полімерний мішок (7 кг. горіхів по ціні 20 грн. за 1 кг на суму 140 грн., алюмінієвої каструлі об`ємом 10 літрів вартістю 140 грн., алюмінієвого чайника вартістю 120 грн.), а також двох алюмінієвих мисок вартістю 110 грн. та 90 грн., залишених ОСОБА_7 під час втечі з території двору ОСОБА_10 ;
що прийняте судом першої інстанції рішення про виключення з об`єму обвинувачення кваліфікації дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як зайвої, не передбачене чинним КПК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
13 листопада 2015 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного заволодіння чужим майном зайшов на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , 1948 року народження, розташованого на АДРЕСА_3 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через незамкнені двері, проник до приміщення сараю домоволодіння ОСОБА_10 , де в порожній полімерний мішок, який знайшов в цьому ж сараї, склав 7 кілограмів горіхів по ціні 20 грн. за 1 кг. вартістю 140 грн., алюмінієву каструлю об`ємом 10 літрів вартістю 140 грн. та алюмінієвий чайник вартістю 120 грн., а всього загальною вартістю 600 грн., тобто приготував для подальшого їх викрадення.
Потім ОСОБА_7 через незамкнені двері проник до приміщення іншого сараю на території домоволодіння ОСОБА_10 , де приготував до викрадення дві алюмінієві миски вартістю 110 грн. та 90 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів вартістю 350 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 20 літрів вартістю 150 грн. та алюмінієву каструлю об`ємом 3 літри вартістю 70 грн., загальною вартістю 770 грн.
Після цього викрадені бідони, каструлю об`ємом 3 літри та дві миски ОСОБА_7 став виносити за територію двору домоволодіння ОСОБА_10 . Однак, проходячи через двір, був виявлений власницею домоволодіння.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_10 побачила його при перенесенні викраденого майна, ОСОБА_7 продовжив реалізовувати свій умисел на викрадення чужого майна, керуючись мотивом користі для особистого збагачення, відкрито викрав алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів вартістю 350 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 20 літрів вартістю 150 грн., та алюмінієву каструлю об`ємом 3 літри вартістю 70 грн., яке привласнив та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 570 грн.
Зазначені дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у приміщення, вчинений повторно.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, то суд визнав її зайвою та виключив з об`єму обвинувачення, посилаючись на роз`яснення п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно яких дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 ; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які залишили вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000808, повторно частково дослідивши в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України встановлені під час кримінального провадження обставини, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Фактичні обставини вчинених ОСОБА_7 протиправних дій судом першої інстанції встановлені і викладені у вироку вірно. Разом з тим суд допустив помилку у правовій оцінці цих дій обвинуваченого, фактично зменшивши обсяг обвинувачення через безпідставне виключення кваліфікації частини таких його дій.

Так, суд визнав доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний намір на викрадення чужого майна: проник в один з сараїв домоволодіння ОСОБА_10 , де у знайдений в цьому ж сараї порожній полімерний мішок склав 7 кілограмів горіхів по ціні 20 грн. за 1 кг. вартістю 140 грн., алюмінієву каструлю об`ємом 10 літрів вартістю 140 грн. та алюмінієвий чайник вартістю 120 грн., а всього загальною вартістю 600 грн., тобто приготував для подальшого їх викрадення;
потім проник до іншого сараю на території того ж домоволодіння ОСОБА_10 , де приготував до викрадення дві алюмінієві миски вартістю 110 грн. та 90 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів вартістю 350 грн., алюмінієвий бідон об`ємом 20 літрів вартістю 150 грн. та алюмінієву каструлю об`ємом 3 літри вартістю 70 грн., загальною вартістю 770 грн.;
коли ж ОСОБА_7 виносив за територію двору даного домоволодіння викрадені бідони, каструлю та дві миски, то був виявлений потерпілою ОСОБА_10 . Усвідомлюючи, що остання побачила його з викраденим майном, ОСОБА_7 продовжив реалізовувати свій умисел на викрадення її майна та відкрито викрав два алюмінієві бідони та алюмінієву каструлю.
Приготованими для таємного викрадення горіхами, каструлею та чайником обвинувачений ОСОБА_7 не заволодів, тобто не довів до кінця цей злочин з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_10 перебувала у дворі домоволодіння, і тому він не міг завершити крадіжку і вчинити усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав доведеними, проте, виключив окрему кваліфікацію цих дій як замах на крадіжку за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як зайву. Свій висновок суд вмотивував тим, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Однак, суд залишив поза увагою, що це стосується у даному випадку саме викрадення обвинуваченим двох алюмінієвих бідонів та алюмінієвої каструлі, тобто саме тих дій ОСОБА_7 , які і кваліфіковані і стороною обвинувачення, і самим судом за ч. 3 ст. 186 КК України.

Що ж стосується всього іншого майна, яке обвинувачений ОСОБА_7 приготував для викрадення, то такий висновок суду є помилковим і не ґрунтується на законі.

Так, відповідно до приписів ст. 15 КК України:

1. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

2. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

3. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений приготував певне майно для таємного викрадення (горіхи та алюмінієвий посуд), коли потерпіла його ще не бачила, а коли таємно викрадав іншу частину приготовленого ним для викрадення майна, крадіжка переросла у грабіж, оскільки він відкрито викрав певні речі потерпілої, коли вона вже його помітила і це було для нього очевидним.

У зв`язку з цим з перебуванням потерпілої на подвір`ї - ОСОБА_7 не завершив викрадення приготовлених ним для цього горіхів та іншого алюмінієвого посуду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтвердив вказані обставини, пояснивши, що не став заволодівати вказаним майном, оскільки потерпіла його побачила.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (ч. 3 ст. 15 КК України) і тому цей замах на вчинення злочину є незакінченим.

Зазначені обставини підтверджені сукупністю наступних доказів:

показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду щодо приготування ним для викрадення певного майна потерпілої ОСОБА_10 (горіхів та алюмінієвого посуду), якими в подальшому не зміг заволодіти через його виявлення потерпілою при викраденого її іншого майна;
даними протоколу огляду місця події від 13 листопада 2015 року з схемою та фото таблицею, згідно яких у домоволодінні ОСОБА_10 на АДРЕСА_4 зафіксовано відсутність двох алюмінієвих бідонів та миски, біля паркану виявлено дві алюмінієві миски, а також в одному з сараїв відразу при вході виявлено мішок, в якому знаходилися сітка горіхів, алюмінієві каструля, кришка та чайник, які були вилучені до Снігурівського ВП (а. с. 39 41 42 - 49);
даними заяви ОСОБА_7 від 13 листопада 2015 року про добровільну видачу викрадених ним у цей день приблизно о 01.00 год. з домоволодіння, що на перехресті вулиць Котовського та Суворова в м. Снігурівка двох алюмінієвих бідонів та каструлі (а. с. 51), які були оглянуті відповідно до даних протоколу огляду предметів від 13 листопада 2015 року (а. с. 52 - 54);
даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20 листопада 2015 року, в ході якого ОСОБА_7 розповів та показав на місці обставини викрадення ним двох алюмінієвих бідонів та алюмінієвої каструлі з домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , яка його помітила при викраденні, а також обставини приготування ним для викрадення горіхів та іншого алюмінієвого посуду, якими він не зміг заволодіти внаслідок його виявлення потерпілою при викраденні іншого алюмінієвого посуду (а. с. 56 58 - 64).
За таких обставин апеляційний суд вважає встановленим і доведеним, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 , що спрямовані на таємне викрадення мішка з алюмінієвим посудом і горіхами, які він не завершив з причин, що не залежали від його волі, є незакінченим замахом на крадіжку майна і утворюють самостійний склад злочину. Такі дії підлягають окремій кваліфікації за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Тому є обґрунтованими і підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_7 в цій частині з постановленням апеляційним судом нового вироку на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, із збільшенням обсягу обвинувачення, який фактично був зменшений судом першої інстанції шляхом виключення кваліфікації цих дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як зайвої.

Оскільки у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вищенаведені фактичні обставини викладені вірно у відповідності до обвинувального акту, і прокурором в цій частині вирок не оскаржено, то апеляційний суд постановляє новий вирок саме в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, що не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі і кваліфікує його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, апеляційний суд у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65, 66, 67, 68 ч. 3 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, вчинив нові злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, посередньо характеризується за місцем проживання; пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину; обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку; і приходить до висновку, про призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк у мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 185 КК України. Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий тяжкий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком, тобто, до повного відбування покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2015 року, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та дає правові підстави для призначення йому покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, то апеляційний суд призначає йому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України шляхом частково приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 21 липня 2015 року в межах позиції прокурора, висловленої в апеляційній скарзі, котра є обґрунтованою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24 листопада 2016 року (з дня постановлення відносно нього ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ) по 16 січня 2017 року (включно) підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання слід обчислювати з 30 травня 2016 року, тобто, з дня його затримання в порядку виконання оскаржуваного вироку (а. с. 166).

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині виключення, як зайвої, кваліфікації його дій за епізодом замаху на таємне викрадення майна ОСОБА_10 скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 30 травня 2016 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24 листопада 2016 року по 16 січня 2017 року (включно) зарахувати в строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Головуюча

Судді