Справа № 346/1413/16-к
Провадження № 11-кп/779/419/2016
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000111 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області від 05.07.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, згідно якого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта вища, що не працює, має на утриманні двоє малолітніх дітей, депутатом не обирався, судимого: 30.06.2009 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 5 ст.186, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 03.08.2010 року Богородчанським районним судом Івано-Франківської області за ст. 358 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вищевказаний вирок суду від 30.06.2009 року, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працює, не одруженого, депутатом не обирався, судимого Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області: 31.05.2010 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; 11.11.2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 07.02.2014 року за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців; 16.03.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 , ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16.03.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та 1 (один) місяць.

Вирішено строк відбуття ОСОБА_7 вказаного остаточного покарання рахувати з 28 квітня 2016 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не вмотивував застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вимоги ст. 69 КК України, оскільки не вказав, які ж самі обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і які впливають на пом`якшення покарання, чим, на думку апелянта, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд визнав обставини, що пом`якшує покарання одночасно обставинами, що дають підстави для застосування ст. 69 КК України, в той час як необхідно враховувати характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину. Крім того вважає, що суд безпідставно не визнав як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що матеріали справи містять дані про те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення умисного злочинів, судимість по якому на час постановлення вироку не погашена, що по відношенню до ст. 358 КК України утворює рецидив злочину. Вважає, що характеристика обвинуваченого, неодноразові судимості, та обставини вчинення злочину, - свідчать про стійку злочинну спрямованість обвинуваченого, а тому, на думку апелянта, застосування ст. 69 КК України та призначення покарання не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 КК України є несправедливими та такими, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить дослідити дані про особу обвинуваченого та його попередні судимості.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачені вчинили незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб повторно. Злочин вчинено за наступних обставин.

05.02.2016 року приблизно о 02 год. обвинувачений ОСОБА_6 умисно, повторно, оскільки його судимість за вчинення умисного злочину проти власності не погашена, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, попередньо домовився з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, про вчинення крадіжки металевих труб та металевих кутників з єдиного майнового комплексу державного підприємства «Коломийська паперова фабрика», що в м.Коломиї, по вул. Фабричній, 10, Івано-Франківської області. Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, обвинувачений та ця особа приїхали автомобілем марки «Fiat Ducato» білого кольору, номерний знак « НОМЕР_1 », на територію вказаного підприємства, де вони, об`єднані єдиним умислом, за допомогою різака, призначеного для розрізання металу, розрізали: металеву трубу довжиною 2,57 м, діаметром 0,12 м., вартістю 113,08 грн.; металеву трубу довжиною 2,85 м, діаметром 0,14 м, вартістю 136, 80 грн.; металеву трубу довжиною 3,13 м, діаметром 0,16 м., вартістю 162, 76 грн.; два металеві кутники довжиною 2,80 м., вартістю 145,60 грн.; металевий кутник довжиною 1,4 м., вартістю 36,40 грн.; металевий кутник довжиною 0,9 м. вартістю 23,40 грн.

Після цього обвинувачений та вказана особа були помічені працівниками Коломийського відділу поліції, в зв`язку з чим, тобто з незалежних від обвинуваченого та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, причин, останні не вивезли з території вказаного підприємства порізані металеві труби та кутники.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 18.02.2016 року приблизно о 17 год. умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, попередньо домовився з обвинуваченим ОСОБА_7 , який також мав непогашені судимості за злочини проти власності, про вчинення крадіжки металевих кутників та металевих рейок з того ж єдиного майнового комплексу. Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, ці обвинувачені приїхали автомобілем марки «Fiat Ducato» білого кольору, номерний знак « НОМЕР_2 » на територію даного майнового комплексу. Перебуваючи на території цього підприємства, об`єднані єдиним умислом, за допомогою різака, який спеціально призначений для розрізання металу, обвинувачені розрізали декілька металевих кутників та металевих рейок, а саме: металеві кутники товщиною 1 см, загальною довжиною 12,1 м. загальною вартістю 907,05 грн.; металеві кутники товщиною металу 0,5 см загальною довжиною 3,6 м., загальною вартістю 108 грн.; металеві рейки товщиною металу 1 см загальною довжиною 5,4 м., загальною вартістю 324 грн. Після цього обвинувачені були помічені сторонніми особами, в зв`язку з чим, тобто з незалежних від обвинувачених причин, останні не вивезли з території вказаного підприємства порізані металеві кутники та рейки.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок;

- представник потерпілого ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора;

- обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 просили вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання відносно ОСОБА_6 , постановити в цій частині новий вирок, з наступних підстав.

У суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що дало право суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 належить кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Свою незгоду апелянт висловив в частині покарання, вважав його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував те, що ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на злочин проти власності, що відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, повторно, оскільки його судимість за вчинення умисного злочину проти власності непогашена, з корисливих мотивів, а також наявність потерпілих та фактична відсутність завданої потерпілому майнової шкоди, так як предмети злочину не було вилучено з місця його вчинення, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, особу винного, що раніше судимий, та судимість за вчинення злочину не погашена, характеризується за місцем мешкання задовільно, не працює, має на утриманні двоє малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставину, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого та його сприяння розкриттю злочину, а також фактичну відсутність завданої потерпілому майнової шкоди, так як предмети злочину не було вилучено з місця його вчинення. Обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з тим, з урахуванням матеріалів провадження, колегія суддів вважає, що при наявності таких обставин, що були встановлені судом першої інстанції, а саме, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , відсутності негативних характеристик, щире каяття, наявність двох малолітніх дітей, суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог, передбачених ст. 69 КК України.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

Згідно з нормами діючого законодавства, у кожному випадку призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

На думку колегії суддів, зазначені судом першої інстанції обставини не дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, не в повній мірі врахував наведені вимоги кримінального закону та передчасно дійшов висновку про обрання щодо обвинуваченого ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України у вигляді 200 годин громадських робіт.

Так, як вбачається з матеріалів провадження вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 03.08.2010 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 358 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30.06.2009 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Отже, ОСОБА_6 вчинив умисний злочин та на час постановлення оскаржуваного вироку, судимість не знята та не погашена у передбаченому законом порядку.

Вказані вище дані створюють озна¬ки рецидиву.

Так, відповідно до ст. 34 КК України вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин є рецидивом злочинів.

При цьому не має значення, чи був закінчений умисний злочин, за який особа засуджується за останнім вироком або за¬суджувалась раніше.

Колегія суддів вважає неприпустимим при наявності такої обтяжуючої обставини як рецидив злочинів, а також з урахуванням інших даних про особу, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_6 , призначати більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до злочину середньої тяжкості, індивідуальний ступень кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, мотив злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, та судимість не погашена та не знята у передбаченому законом порядку (а.п. 89-105 т. 1), перебуває на диспансерному обліку в центральній районній лікарні поліклінічному відділенні в профілактичній групі спостереження з 23.10.2015 року (а.п. 84 т. 1) , на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.п. 85 т. 1), задовільно характеризується за місцем мешкання (а.п. 87 т. 1), перебуває на військову обліку військовозобов`язаних у Коломийському ОМВК (а.п. 88 т. 1).

Під час апеляційного розгляду справи обвинуваченим ОСОБА_6 надані документи, що його характеризують, а саме - характеристику ФОП ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_6 працює на посаді експедитора з 10.11.2014 року та позитивно характеризується.

Також колегія суддів враховує надані суду письмові пояснення ОСОБА_12 , про те, що обвинувачений ОСОБА_6 проживає разом з нею, та згідно з її поясненнями, ОСОБА_6 є батьком двох неповнолітніх дітей останньої: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та піклується, матеріально допомагає та бере участь у вихованні останніх.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 колегія суддів визнає, його щире каяття та повне визнання ним своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, а також сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 колегія суддів визнає рецидив злочинів.

З урахуванням викладених обставин та сукупності даних про обвинуваченого ОСОБА_6 , а також беручи до уваги те, що обвинуваченим ОСОБА_6 був вчинений незакінчений замах на злочин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованої йому статті, - у виді трьох місяців арешту.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є достатнім, законним та справедливим, та таким, що відповідає вимог ст. 65 КК України, та буде сприятиме виправленню обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 374, 392, 395, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_6 .

Постановити відносно ОСОБА_6 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винуватим, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався.

В решті вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4