Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/346/17 Головуючий суддя у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0006821 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, не одружений, утриманців не має, не працює, з повною загальною середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

-15.09.2016 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.09.2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 703 грн. 68 коп. судових витрат за проведення експертиз.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за таких обставин:

30.05.2016 року, в період з 13 год 30 хв. до 13 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебував біля будинку №102 по вул. Яновського в м. Кропивницькому біля якого стояв припаркований автомобіль марки «Renault Logan», н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна із вказаного автомобіля, усвідомлюючи протиправність власних дій, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, шляхом пошкодження замка проник до салону вищевказаного автомобіля, звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: автомагнітолу марки «Pioneer DVH-340 UD», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №197 від 22.08.2016 року становить 2089,00 грн. та GPS-навігатор марки «Prestigio PGPS 4050», вартість якого відповідно до вище вказаного висновку експерта становить 1039, 00 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду, призначити йому більш м`яке покарання та перерахувати відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 26.06.2016 року.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що він не перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю.
Також у нього відсутні обставини, що обтяжують покарання, а обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого є щире каяття.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду відносно підзахисного та пом`якшити призначене йому покарання.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районний суд не врахував таку пом`якшуючу обставину, як активне сприяння розкриттю злочину, на наявність якої вказує надання його підзахисним правдивих показань, як на досудовому так і на судовому слідстві. Його підзахисний не намагався уникнути відповідальності та ухилитися від слідства.
Крім того, посилання районного суду на те, що його підзахисний перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з 2016 року не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься довідка на іншу особу, а саме на ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив залишити її без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, а дії обвинуваченого ОСОБА_11 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості; особу винуватого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, не одружений, не працює, за місцем проживання скарг не надходило, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Суд першої інстанції хоч і не зазначив, проте при призначенні покарання належним чином врахував пом`якшуючу обставину, а саме - активне сприяння розкриттю злочину,
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України,остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяць, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання.

Доводи обвинуваченого про те, що він вину визнав повністю, під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, під час судового розгляду надавав правдиві показання, потерпіла матеріальних та моральних претензій до нього не мають не можуть слугувати підставами для пом`якшення йому покарання, враховуючи при цьому тяжкість, характер та суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, зокрема враховуючи, що під час здійснення досудового розслідування по іншому кримінальному провадженню він вчинив нове кримінальне правопорушення. Крім того, наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, суд першої інстанції врахував при призначені покарання.

При цьому, колегія суддів враховує, що суд першої інстанції за вчинене кримінальне правопорушення призначив покарання ближче до мінімального, яке визначене санкцією статті Закону, врахувавши належним чином особу обвинуваченого та обставини кримінального правопорушення.

Думка обвинуваченого про те, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, не відповідає характеризуючим даним його особи і його виправлення можливе в умовах меншого терміну ізоляції його від суспільства, є безпідставною, так як ОСОБА_7 вчинив корисливий злочин, який посягає на власність громадян, раніше судимий за вчинення аналогічного злочину.

Колегія суддів звертає увагу, що в даному випадку не може бути застосована ст. 69 КК України, оскільки у санкції ст. 185 ч. 2 КК України не зазначена нижча межа покарання у виді позбавлення волі, на пом`якшенні якого наполягає обвинувачений. А тому навіть за наявності підстав для пом`якшення покарання, дані положення кримінального закону не підлягають застосовуванню.

Інших доводів, які б давали підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому колегія суддів не знаходить.

Викладені обставини на думку колегії суддів свідчать, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо лише за умови ізоляції його від суспільства на строк, який визначив суд першої інстанції, оскільки останній під час досудового розслідування вчинив новий умисний корисливий злочин.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 710 КК України, відповідає меті і засадам призначення покарання, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, але й є справедливим.

Проте під час дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 районний суд помилково зазначив, що останній перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з 2016 року, оскільки наявна в матеріалах справи довідка КЗ "Обласний наркологічний диспансер" на ОСОБА_10 , у зв`язку з чим апеляційні вимоги обвинуваченого та захисту знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду.
Однак, враховуючи, що прокурором під час розгляду матеріалів кримінального провадження було надано довідку, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_10 на обліку в наркологічному диспансері не перебуває, колегія суддів приходить до висновку про те, що з цієї підстави не можливо пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , оскільки він не має стабільного джерела доходу, дане кримінальне правопорушення вчинив, будучи під слідством та судом за іншим обвинуваченням, належні висновки для себе не зробив, на шлях виправлення не став.
Крім того, необхідно враховувати те, що у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено шляхом поглинання більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.09.2016 року, яким його було засуджено за ч. 1, ч.. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та йому в строк покарання зараховане покарання за попереднім вироком.
Також колегія суддів залишає без задоволення апеляційні вимоги обвинуваченого стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення з 26.06.2016 року.

Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє

ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Тобто, визначаючи строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, суд першої інстанції врахував, що на момент ухвалення вирок ще не набрав законної сили, та може бути оскаржений в апеляційному порядку, а тому, строк попереднього ув`язнення необхідно відраховувати з моменту затримання обвинуваченого по даному кримінальному провадженню (т. 1 а.п. 76) і до набрання ним законної сили, що передбачено ст. 532 КПК України.

В даному випадку не може бути зараховано строку попереднього ув`язнення з 26.06.2016 року, оскільки воно вже зараховано вироком Кіровського районного суду від 15 вересня 2016 року (т. 2 а.п. 59-60), який вже набрав законної сили, після чого засуджений відбував покарання за цим вироком, аж до моменту його затримання за даним кримінальним провадженням, що враховано судом першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції в порушення ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», невірно зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Зокрема, строк попереднього ув`язнення зараховано з 22.08.2016 року, що також помилково вказав слідчий суддя при обранні запобіжного заходу (т. 1 а.п. 76), незважаючи на те, що ухвала постановлена 22.09.2016 року. Проте, враховуючи, що відсутні апеляції з цього приводу, колегія суддів, згідно ч.2 ст.404 КК України, не може погіршити становище обвинуваченого.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 необхідно задовольнити частково , а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2017 року змінити виключивши з мотивувальної частини вказівку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з 2016 року" та зазначивши, що обвинувачений ОСОБА_7 на обліку в наркологічному диспансері не перебуває.
Керуючись ст. ст. 376, 404 ч. 2, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказівку про те, що ОСОБА_7 перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з 2016 року, зазначивши, що ОСОБА_7 на обліку в наркологічному диспансері не перебуває.
В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 лютого 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4