Справа № 439/952/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/24/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 189 ч.2, 304 ч.1 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000268 внесеного до ЄДРДР 07.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 14.04.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, який має на утриманні малолітню доньку 2014 року народження, раніше засудженого - 27.01.2015 року Бродівським районним судом Львівської області за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.1 ст.304 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подала апеляційну скаргу на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 14.04.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.189 КК України та обрано покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Виправдано ОСОБА_7 , за ч.1 ст.304 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

На підставі ч.1 ст.70 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27.01.2015 року строком один місяць і остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 25 червня 2015 року до 14 квітня 2016 року, що становить один рік сім місяців 10 днів.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінено на особисте зобов`язання з покладенням на нього певних обов`язків - звільнивши його з-під варти в залі суду.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.189 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27.01. 2015 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , апелянт вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт покликається, що призначаючи ОСОБА_7 покарання з врахуванням ч.1 ст.69 КК України, тобто нижче межі, встановленої в санкції ч.2 ст.189 КК України, суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання, які можуть свідчити про зменшення ступеня суспільної небезпечності винного, але при цьому не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином. Так, відповідно до вироку Бродівського районного суду від 27.01.2015 року ОСОБА_7 раніше судимий за ч.1 ст.289 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки. Однак, через 7 днів після того, як ОСОБА_7 звільнено судом від відбування покарання з випробувальним терміном він знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин за попередньою змовою групою осіб, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.189 КК України, що свідчить про свідоме небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, а відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Отже, судом ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та не може слугувати його виправленню.

Окрім вищезазначеного суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання застосував ч.1 ст.70 КК України, тобто норму закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягає застосуванню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав керуватись положеннями ст.71 КК України, а не статтею 70 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим Бродівським районним судом Львівської області 27.01. 2015 року за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю два роки, на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин.

Так, 02.02.2015 року близько 1-ої години ОСОБА_7 , керуючись корисливими спонуканнями, діючи за попередньою змовою у групі осіб із неповнолітнім ОСОБА_10 , по вул. Залізничній у м.Броди пред`явив вимогу до громадянина ОСОБА_11 про передачу майна з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я.

ОСОБА_12 на вимогу ОСОБА_7 і неповнолітнього ОСОБА_10 передав гаманець вартістю 150 гривень, у якому знаходились гроші в сумі 1500 гривень та 600 доларів США, що в перерахунку на Національну валюту згідно курсу Національного банку становить 9694, 68 гривень, мобільний телефон марки «Nokia -112» вартістю 180 гривень із стартовим пакетом «Київстар» вартістю 10 гривень та чоловічу куртку вартістю 951,30 гривень.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 та неповнолітнього ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 12 485, 98 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу повністю, думку захисника-адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченою ОСОБА_7 про відмову в задоволені апеляційної скарги, та залишення вироку суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 189 КК України, вчинено за обставин, описаних у вироку суду першої інстанції, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, які підтверджуються доказами, досліджені судом і наведені у вироку, дав діям обвинуваченого правильну юридичну оцінку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог цієї норми закону не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу.

Зокрема, у повній мірі не враховано, що цей злочин відноситься до тяжких злочинів. ОСОБА_7 вчинив злочин під час іспитового строку за вчинення корисливого злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, згідно вироку Бродівського районного суду Львівської області від 27.01.2015 року, що свідчить про його особу, яка схильна до вчинення злочинів.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України є безпідставним та недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також за своїм розміром явно є несправедливим через м`якість.
В суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження покликання апелянта про те, що при призначені остаточної міри покарання не було застосовано ст.71 КК України, натомість було застосовано норму ст.70 КК України.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково, вирок в частині призначення покарання відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.

Обираючи обвинуваченому покарання колегія суддів, на підставі ст. 65 КК України, приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме вчинення тяжкого злочину, відомості про його особу: раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, має на утриманні малолітню дитину, конкретні обставини по справі, які впливають на покарання, а саме вчинення даного злочину під час іспитового строку, та з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, підтверджене обвинуваченим в суді апеляційної інстанції, активне сприяння розкриттю злочину, усвідомлення вчиненого, відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_11 . За таких обставин, з урахуванням позитивної характеристики за місцем проживання ОСОБА_7 , суд приходить до переконання про можливість визначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченої санкцією ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі, що буде достатньою мірою покарання для його виправлення та попередження нових злочинів.

Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27.01.2015 року, ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю два роки.

Згідно ч. 3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до визначеного покарання за новим вироком слід повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.1 ст.72 КК України 3 роки обмеження волі відповідає 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Тому, на підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27.01.2015 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 14.04.2016 року відносно ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст.189 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.189 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 27.01.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 25.06.2015 року до 14.04.2016 року, що становить 1 (один) рік 7 (сім) місяців 10 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:
Судді: