Номер провадження: 11-сс/785/319/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представника концерна «Військовторгсервіс»: ОСОБА_7 ,

потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ,

розглянувши апеляційну скаргу начальника філії «Одеського управління військової торгівлі» Концерну «Військовторгсервіс» ОСОБА_20 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 27 лютого 2017 року, якою у рамках кримінального провадження №0000295 від 13.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, про задоволення клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про арешт майна,-

встановив:
Оскарженою ухвалою слідчого судді, в рамках кримінального провадження №0000295 від 13.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, було задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про арешт майна торгових місць та контейнерів, які знаходяться території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул. Рожевій, відповідно до переліку зазначеному в резолютивній частині ухвали.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя послався на правові підстави, які вказують на можливість накладення арешту на майно та прийшов до висновку про необхідність накладення арешту на вищевказане майно, оскільки на думку слідчого судді, воно може містити сліди злочину та могло бути об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Не погоджуючись з рішення слідчого судді, начальник філії «Одеського управління військової торгівлі» Концерну «Військовторгсервіс» Міністерства оборони України ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, в якій він, посилаючись на незаконність ухвали просить скасувати її та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

Апелянт зазначає, що майно на яке накладено арешт, не є предметом кримінального правопорушення та не носить будь-якого доказового значення по кримінальному провадженню з правовою кваліфікацією за ч.4 ст.368 КК України. В клопотанні прокурора та оскаржуваній ухвалі відсутні будь-які докази, які б свідчили про можливе здійснення приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження даного майна. Також апелянт послався на безпідставність твердження слідчого судді щодо можливого збереження на майні, на яке було накладено арешт слідів злочину та використання його як доказу у кримінальному провадженні.

Крім того, апелянт посилається на те, що на зазначене майно 29.12.2016 року слідчим суддею Приморського районного суду накладався арешт на торгові місця та розташовані на них контейнери, який за клопотанням Концерну «Військторгсервіс», ухвалою іншого слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 31.01.2017 року було скасовано.

Разом з тим, слідчий суддя районного суду, прийняв повторне клопотання прокурора та оскаржуваною ухвалою повторно безпідставно наклав арешт на зазначене вище майно, в тому числі додатково, ще на два торгових місця, користувачі яких не зверталися з клопотанням про накладенні арешту, що вказує на незаконність прийнятого рішення та порушує права підприємців та Міністерства оборони України, в тому числі Концерну «Військторгсервіс» на користування цим майном.

Апелянт просить ухвалу слідчого судді, скасувати та прийняти нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про арешт майна - відмовити.

В запереченнях на апеляційну скаргу, потерпілі послалися на те, що вони у даному кримінальному провадженні є третіми особами, оскільки є володільцями торгових місць та власниками розташованих на них контейнерів, а Концерн «Військторгсервіс» на їх думку не є третьою особою і належним апелянтом. Потерпілі зазначили, що прийняте слідчим суддею рішення про скасування арешту, з урахуванням прийнятого 27.01.2017 року апеляційним судом Одеської області рішення про законність ухвали слідчого судді від 29.12.2016 року про накладення арешту, вважають незаконним, оскільки торгові місця і контейнери - є предметом кримінального правопорушення, в рамках якого прийняте судове рішення, а також це майно є речовими доказами, що на їх думку підтверджено постановою прокурора про визнання їх речовими доказами. За таких обставин потерпілі просили провадження за апеляційною скаргою закрити.

Заслухавши суддю-доповідача; представника Концерну «Військторгсервіс», яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; прокурора та потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана начальником філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» Міністерства оборони України, який на сьогоднішній день не має процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Як вбачається з долучених до апеляційної скарги та наданих додатково апеляційному суду матеріалів, а саме договору №181/9-83р від 21.02.2000 року, укладеного між Міністерством оборони України, ТОВ «Промтоварний ринок» та Авангардівською селищною радою Овідіопольського району, Одеської області, Міністерство оборони має право протягом 99 років безкоштовно користуватися на власний розсуд 50 (п`ятдесятьма) місцями під розміщенням 20-футових контейнерів, які розташовані по вул. Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок», тобто є законним користувачем цих торгових місць.

Згідно до договору доручення №1 від 14.06.2016 року, Міністерство оборони доручило Концерну «Військторгсервіс» здійснювати дії, пов`язаних з укладанням та розірванням договорів, отриманням і обліком грошових коштів, представництвом інтересів сторін в судах та інших юрисдикційних органах і інших питань, пов`язаних з виконанням умов цього договору, які згідно до довіреності від 30.12.2016 року, були довірені начальнику цієї філії - ОСОБА_20 .

При цьому, згідно до умов зазначеного договору, а саме п.2.3, Міністерство оборони отримує 92% від внесених коштів за користування торговими місцями, а за виконання доручень за цим договором, Концерн «Військторгсервіс» отримує 8% від цієї суми.

Встановлені обставини вказують на те, що як Концерн «Військторгсервіс», так і Міністерство оборони України є користувачами торгових місць, а оскільки оскарженою ухвалою було накладено арешт на зазначено майно, яке фактично перебуває у їх користуванні, Концерн «Військторгсервіс»" в особі начальника філії - є належним апелянтом.

Зазначені обставини вказують на безпідставність доводів потерпілих та прокурора щодо неналежного апелянта.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду та невиконання слідчим та слідчим суддею положень ст.ст. 167, 168, 170, 171, 172, 173 КПК України, при зверненні з клопотанням, його судовому розгляді та прийнятті рішення за результатами розгляду клопотання, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді районного суду підлягає скасуванню, за наступних підстав.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржуване рішення слідчого судді про накладення арешту на майно, не відповідає вимогам ч.5 ст.173 КПК України, згідно яких у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) перелік майна, яке підлягає арешту; 2) підстави застосування арешту майна; 3) перелік тимчасово вилученого майна, яке підлягає поверненню особі; 4) заборону розпоряджатися або користуватися майном у разі її передбачення та вказівку на таке майно; 5) порядок виконання ухвали.

Разом з цим, в резолютивній частині оскаржуваної ухвали слідчий суддя, всупереч вимогам п.4 ч.5 ст.173 КПК України, не зазначив в якому порядку і який спосіб повинно бути виконано рішення про накладення арешту на майно, зокрема шляхом заборони розпоряджатися і користуватися майном, або відчужувати його. Таке рішення слідчого судді фактично унеможливлює його виконання та створює умови, за яких порушуються в першу чергу права сторони, яка звернулася з клопотанням про накладення арешту на майно, а також порушуються права та законі інтереси особи, яка на законних підставах володіє зазначеним майном, що є неприпустимим, а тому ухвала слідчого судді, з урахуванням положень ст.409 КПК України, підлягає скасуванню.

Що стосується обґрунтованості клопотання про наявність підстав накладення арешту на апеляційним судом встановлено наступне.

Клопотання прокурора мотивоване тим, що торгові місця і контейнери - є предметом кримінального правопорушення, є речовими доказами, яке зберегло на собі сліди злочину, а також тим, що без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження неможливо запобігти подальшим неправомірним діям відносно потерпілих.

Розглянувши клопотання прокурора, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст. 171 КПК України, прийшов до помилкового висновку, що вказане в клопотанні майно відповідає критеріям визначеним в ст.98 КПК України, фактично продублював підставу накладення арешту на майно, яка була зазначена в клопотанні прокурора, в результаті чого задовольнив клопотання та наклав арешт на майно.

Дане рішення слідчого судді суду першої інстанції не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Під час апеляційного розгляду прокурор та потерпілі не обґрунтувати правових підстав для арешту майна та можливості використання цього майна, як доказу у кримінальному провадженні, зокрема того, чому вони вважають, що майно на яке накладено арешт є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, а також того, які саме сліди злочину передачи та отримання хабара, наявні на зазначених торгових місцях та контейнерах.

При цьому, прокурор та потерпілі залишили поза увагою той факт, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України є хабар, який являє собою незаконну винагороду матеріального характеру.

Як вбачається з клопотання прокурора та долучених до нього матеріалів, предметом правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, у рамках якого було розглянуто клопотання прокурора є неправомірна вигода в грошовій сумі 75000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 1919100 грн., яка як зазначає орган досудового розслідування, була отримана начальником дільниці №6 «Філії Одеське управління торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_21 за співучасті з ОСОБА_22 та невстановленими службовими особами Концерну «Військторгсервіс» за переукладання договорів на платне користування торговими місцями, в тому числі і тими, на які оскаржуваною ухвалою було накладено арешт.

За таких обставин, посилання слідчого судді на те, що торгові місця та контейнери, на які оскаржуваною ухвалою накладено арешт, містять на собі сліди злочину, або є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, є безпідставним та помилковим.

При цьому, вирішуючи питання про розумність та співрозмірність обмеження права власності по даному кримінальному провадженню, апеляційний суд також враховує той факт, що права потерпілих у даному кримінальному провадженню не обмежені, договори на право користування торгівельними місцями є дійсними та в судовому порядку3 не скасовані, а вирішення питань щодо переукладення договорів на право їх користування з Концерном «Військторгсервіс» Міністерства оборони України, повинно відбутися у передбачений законом порядок.

Також апеляційний суд вважає, що питання щодо розгляду спорів між суб`єктами господарчої діяльності, якими на даний час є потерпілі та інші користувачі торгівельних місць, в тому числі Міністерство оборони України та Концерн «Військторгсервіс», не повинні вирішуватися в рамках зазначеного кримінального провадження, а можуть бути предметом розгляду в рамках господарського чи цивільного судочинства.

З урахуванням викладеного у цьому кримінальному провадженні, на даному етапі його розслідування, не може бути накладено арешт на майно з підстав, передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України.

Апеляційний суд, з урахуванням встановлених в судовому засіданні фактів, вважає, що невжиття потерпілими цивільно-правових засобів захисту своїх прав та інтересів в рамках виконання цивільно-правових угод щодо оренди майна торговельних місць, на чому вони наполягають і чим обґрунтовують необхідність накладення арешту на майно, не може бути компенсоване ініціюванням прокурором питання про накладення арешту на майно, яке за твердженням потерпілих є предметом цивільно-правового спору щодо користування цим майном.

Як було встановлено в судовому засіданні, майно, на яке оскаржуваною ухвалою накладено арешт, не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та не відповідає вимогам ст.98 КПК України за будь-якими іншими критеріями, а тому застосування прокурором таких заходів забезпечення кримінального провадження не відповідає Конституції України, кримінальному процесуальному закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За таких обставин, покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання прокурора, слід визнати необґрунтованими та незаконними, а ухвалу слідчого судді - такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК України, про відмову в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, оскільки клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України та в ньому не міститься обставин, які обґрунтовують підстави та необхідність накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 167-173, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу начальника філії «Одеського управління військової торгівлі» Концерну «Військовторгсервіс» ОСОБА_20 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 27 лютого 2017 року, якою в рамках кримінального провадження №0000295 від 13.09.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, було задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про арешт майна, яке зазначено в резолютивній частині ухвали - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, а саме на торгові місця та контейнери, які знаходяться на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул. Рожевій.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4