АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/4135/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/799/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 грудня 2016 року змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № № 0001656 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, неодружений, освіта: професійно-технічна, працює: Товариство з обмеженою відповідальністю «Нью-Дом»- різноробочим, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 обрати у вигляді взяття під варту, взявто під варту в залі суду та залишено міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк покарання рахувати ОСОБА_6 з 13 вересня 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 21.10.2016 року по 28.10.2016 року включно із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 в доход держави витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 923 (дев`ятсот двадцять три) гривні 30 коп., 1161 (одну тисячу сто шістдесят одну) гривню 94 коп., 5170 (п`ять тисяч сто сімдесят) гривень 48 коп., 768 (сімсот шістдесят вісім) гривень 00 коп..
Повернуто заставодавцю внесену заставу в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень 00 копійок, яка була внесена по даному кримінальному провадженню -згідно квитанції ВАТ «Ощадбанк» про сплату застави та підтвердження №9087/15 від 28.10.2015 року Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області про надходження коштів.
Речові докази: - грошову купюру номіналом 10 гривень, яка є власними коштами ОСОБА_6 та передана для зберігання на депозитний рахунок СФЗБ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області повернути ОСОБА_6 ;
- сумка, пачка сигарет «marlboro» з цигарками, запальничка червоного кольору, сім-карта мобільного оператору «Life» з номером НОМЕР_1 , два відривки листка у клітинку з записами, мобільний телефон «Samsung» imei НОМЕР_2 та номером мобільного оператору НОМЕР_3 , мобільний телефон «Lenovo», imei-1: НОМЕР_4 , imei-2: НОМЕР_5 з сім картами НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , зв`язку з 4-х ключів (два з яких до електронного замку), які знаходяться на зберіганні у камері схову Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області - повернути ОСОБА_6 ;
- пакувальний матеріал, який знаходиться на зберіганні у камері схову Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області - знищити;
- фрагменти трубок з полімерного матеріалу жовтого кольору, кристалічна речовина помаранчевого кольору, яка містить метамфетамін загальною масою 0,5767 г, які знаходяться на зберіганні у камері схову Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області - знищити;
- фрагменти трубок із полімерного матеріалу з кристалічною речовиною масою 0,099 г; 0,0889 г; 0,0831 г; 0,1119 г; 0,0859 г; 0,1098 г; 0,085 г; 0,0991 г; 0,1074 г; 0,078 г; 0,0937 г; 0,117 г; 0,0868 г; 0,1244 г; 0,107 г; 0,0910 г; 0,0966 г; 0,0837 г; 0,1275 г; 0,1188 г; 0,0476 г; 0,0649 г; 0,0423 г; 0,0827 г; 0,0480 г; 0,0380 г; 0,0514 г; 0,0417 г; 0,0360 г; 0,0440 г, які знаходяться на зберіганні у камері схову Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області - знищити;
- фрагменти трубок із полімерного матеріалу з кристалічною речовиною масою 0,0375 г; 0,0415 г; 0,00434 г; 0,0372 г; 0,0357 г; 0,0478 г; 0,0516 г; 0,0364 г; 0,0279 г; 0,0443 г; 0,0445 г; 0,0469 г; 0,0297 г; 0,0317 г; 0,0358 г; 0,0448 г; 0,0426 г; 0,0499 г; 0,0360 г; 0,0307 г; 0,0394 г; 0,0352 г; 0,0409 г; 0,0346 г; 0,0383 г; 0,0263 г; 0,0568 г; 0,0356 г; 0,0272 г; 0,0350 г; 0,0355 г; 0,0363 г; 0,0352 г; 0,0311 г; 0,0389 г; 0,0444 г; 0,0345 г; 0,0285 г; 0,0320 г; 0,0393 г; 0,0431 г; 0,0359 г; 0,0265 г; 0,0408 г; 0,0405 г; 0,0350 г; 0,0282 г; 0,0363 г; 0,0380 г; 0,0498 г; 0,0435 г; 0,0442 г; 0,0372 г; 0,0451 г; 0,0293 г; 0,0403 г; 0,0338 г; 0,0316 г; 0,0419 г; 0,0430 г; 0,0264 г; 0,0473 г; 0,0373 г; 0,0342 г; 0,0275 г; 0,0258г; 0,026 г; 0,0376 г; 0,0265 г; 0,0378 г; 0,0461 г; 0,0341 г; 0,0294 г; 0,0380 г; 0,0328 г; 0,0274 г; 0,0296 г; 0,0331 г; 0,0315 г; 0,0394 г; 0,0368 г; 0,0472 г; 0,0446 г; 0,0340 г; 0,0545 г; 0,0506 г; 0,0367 г; 0,0340 г; 0,0306 г; 0,0324 г; 0,0274 г; 0,0352 г; 0,0240 г; 0,0332 г; 0,0366 г; 0,0493 г; 0,0534 г; 0,0471 г; 0,0510 г; 0,0450 г; 0,0312 г; 0,0328 г; 0,0318 г; 0,0322 г; 0,0361 г; 0,0262 г; 0,0307 г; 0,0332 г; 0,0330 г; 0,0538 г; 0,0371 г; 0,0369 г; 0,0280 г; 0,0336 г; 0,0457 г; 0,0360 г; 0,0432 г; 0,0407 г; 0,0337 г; 0,0282 г; 0,0441 г; 0,0370 г; 0,0334 г; 0,0633 г; 0,0536 г; 0,0472 г; 0,0377 г; 0,0310 г; 0,0320 г; 0,0406 г; 0,0358 г; 0,0295 г; 0,0288 г; 0,0383 г; 0,0372 г; 0,0402 г; 0,0432 г; 0,0355 г; 0,0343 г; 0,0425 г; 0,0349 г; 0,0415 г; 0,0420 г; .0,0442 г; 0,0356 г; 0,0322 г; 0,0436 г; 0,0429 г; 0,0350 г; 0,0370 г; 0,0258 г; 0,0360 г; 0,0421 г; 0,0286 г; 0,0346 г; 0,0371 г; 0,0446 г; 0,0358 г; 0,0321 г; 0,0405 г; 0,0366 г; 0,0451 г; 0,0320 г; 0,0335 г; 0,0411 г; 0,0273 г; 0,0296 г; 0,0289 г; 0,0362 г; 0,0399 г; 0,0341 г; 0,0445 г; 0,0362 г; 0,0304 г; 0,0367 г; 0,0310 г; 0,03700 г; 0,0277 г; 0,0363 г; 0,0284 г, які знаходяться на зберіганні у камері схову Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області - знищити;
- слід пальця руки розміром 12х17 мм, слід пальця руки розміром 11х10 мм та слід пальця руки розміром 11х17 мм. які зберігаються в матеріалах кримінального провадження залишити при ньому.
Матеріали кримінального провадження № 0001656 залишити при обвинувальному акті з подальшим зберіганням при обвинувальному акті у справі № 213/4135/15-к, провадження № 1-кп/213/52/16.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

захисник ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить, вирок Інгулецького районного суду від 13.09.2016 року відносно

ОСОБА_6 змінити і при призначенні покарання застосувати до

ОСОБА_6 статтю 69-1 КК України та статтю 75 КК України.

Прокурор просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.09.2016 року, яким засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 21.10.2015 року приблизно о 09 годині 00 хв., маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини метамфетамін з метою особистого вживання, на громадському транспорті приїхав на зупинку громадського транспорту «Мудрьона» по вул. Волгоградській в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, де у невстановленої особи незаконно, умисно, придбав невстановлену речовину, упаковану в 230 пластикових трубочках, які знаходились в п`яти поліетиленових пакетах з фіксуючою стрічкою, та поклав їх собі у сумку. Утримуючи при собі вказані пластикові трубочки, ОСОБА_6 незаконно, умисно, перевіз їх на громадському транспорті до зупинки громадського транспорту, розташованої неподалік від будинку № 43 по вул. Нєдєліна в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, для особистого вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, об 11 годині 30 хвилин на зупинці громадського транспорту, розташованої поблизу будинку № 43 по вул. Нєдєліна в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, в присутності понятих, під час проведення працівниками Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області огляду особистих речей ОСОБА_6 , в сумочці був виявлений згорток із п`яти поліетиленових пакетів з фіксуючою стрічкою, в яких знаходились 230 (двісті тридцять) пластикових трубочок з невстановленою речовиною. Згідно висновку експерта № 58/10-768 від 22.10.2015 року- 10 наданих на експертизу пластикових трубочок масою: 0.0766 г, 0.0943 г, 0.0832 г, 0.1129 г, 0.0740 г, 0.0886 г, 0.0887 г, 0.1038 г, 0.0727 г, 0.0819 г містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений, маса метамфетаміну складає (відповідно): 0.0388 г, 0.0417 г, 0.0396 г, 0.0510 г, 0.0328 г, 0.0399 г, 0.0400 г, 0.0489 г, 0.0344 г, 0.0399 г (загальною масою 0.407 г). Згідно висновку експерта № 58/10-769 від 23.10.2015 року 30 наданих на експертизу пластикових трубочок масою: 0,1040 г; 0,0939 г; 0,0881 г; 0,1169 г; 0,0909 г; 0,1148 г; 0,0900 г; 0,1041 г; 0,1124 г; 0,0830 г; 0,0987 г; 0,1220 г; 0,0918 г; 0,1294 г; 0,1120 г; 0,0960 г; 0,1016 г; 0,0887 г; 0,1325 г; 0,1238 г; 0,0526 г; 0,0699 г; 0,0473 г; 0,0577 г; 0,0530 г; 0,0430 г; 0,0564 г; 0,0467 г; 0,0410 г; 0,0490 г містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений, маса якого складає (відповідно): 0,0537 г; 0,0447 г; 0,0428 г; 0,0553 г; 0,0437 г; 0,0576 г; 0,0459 г; 0,0501 г; 0,0519 г; 0,0374 г; 0,0492 г; 0,0594 г; 0,0461 г; 0,0599 г; 0,0557 г; 0,0472 г; 0,0500 г; 0,0431 г; 0,0680 г; 0,0641 г; 0,0259 г; 0,0337 г; 0,0237 г; 0,0282 г; 0,0266 г; 0,0211 г; 0,0273 г; 0,0236 г; 0,0204 г; 0,0240 г. (загальною масою 1.2803 г). Згідно висновку експерта № 58/10-771 від 25.11.2015 року 190 наданих на експертизу пластикових трубочок масою: 0,0425 г; 0,0465 г; 0,0484 г; 0,0422 г; 0,0407 г; 0,0528 г; 0,0566 г; 0,0414 г; 0,0328 г; 0,0493 г; 0,0495 г; 0,0519 г; 0,0347 г; 0,0367 г; 0,0388 г; 0,0498 г; 0,0476 г; 0,0549 г; 0,0410 г; 0,0357 г; 0,0444 г; 0,0402 г; 0,0459 г; 0,0396 г; 0,0433 г; 0,0313 г; 0,0618 г; 0,0406 г; 0,0322 г; 0,0400 г; 0,0405 г; 0,0413 г; 0,0402 г; 0,0361 г; 0,0439 г; 0,0494 г; 0,0395 г; 0,0335 г; 0,0370 г; 0,0443 г; 0,0481 г; 0,0409 г; 0,0315 г; 0,0458 г; 0,0455 г; 0,0400 г; 0,0332 г; 0,0413 г; 0,0430 г; 0,0548 г; 0,0485 г; 0,0492 г; 0,0420 г; 0,0501 г; 0,0343 г; 0,0453 г; 0,0388 г; 0,0366 г; 0,0469 г; 0,0480 г; 0,0314 г; 0,0523 г; 0,0423 г; 0,0392 г; 0,0335 г; 0,0308 г; 0,0376 г; 0,0426 г; 0,0315 г; 0,0428 г; 0,0511 г; 0,0391 г; 0,0344 г; 0,0430 г; 0,0378 г; 0,0324 г; 0,0346 г; 0,0381 г; 0,0365 г; 0,0444 г; 0,0418 г; 0,0522 г; 0,0496 г; 0,0390 г; 0,0595 г; 0,0556 г; 0,0417 г; 0,0390 г; 0,0356 г; 0,0374 г; 0,0324 г; 0,0402 г; 0,0310 г; 0,0382 г; 0,0416 г; 0,0543 г; 0,0584 г; 0,0521 г; 0,0560 г; 0,0490 г; 0,0362 г; 0,0378 г; 0,0368 г; 0,0372 г; 0,0411 г; 0,0312 г; 0,0357 г; 0,0382 г; 0,0380 г; 0,0588 г; 0,0421 г; 0,0419 г; 0,0330 г; 0,0386 г; 0,0507 г; 0,0510 г; 0,0482 г; 0,0457 г; 0,0387 г; 0,0332 г; 0,0491 г; 0,0420 г; 0,0384 г; 0,0693 г; 0,0586 г; 0,0522 г; 0,0427 г; 0,0360 г; 0,0370 г; 0,0456 г; 0,0408 г; 0,0345 г; 0,0338 г; 0,0433 г; 0,0422 г; 0,0452 г; 0,0482 г; 0,0405 г; 0,0393 г; 0,0475 г; 0,0399 г; 0,0465 г; 0,0470 г; 0,0492 г; 0,0406 г; 0,0372 г; 0,0486 г; 0,0479 г; 0,0400 г; 0,0420 г; 0,0308 г; 0,0410 г; 0,0471 г; 0,0336 г; 0,0396 г; 0,0421 г; 0,0496 г; 0,0408 г; 0,0371 г; 0,0455 г; 0,0416 г; 0,0501 г; 0,0370 г; 0,0385 г; 0,0461 г; 0,0323 г; 0,0346 г; 0,0339 г; 0,0412 г; 0,0449 г; 0,0391 г; 0,0495 г; 0,0412 г; 0,0354 г; 0,0417 г; 0,0360 г; 0,0420 г; 0,0327 г; 0,0413 г; 0,0334 г; 0,0367 г; 0,0401 г; 0,0443 г; 0,0398 г; 0,0397 г; 0,0496 г; 0,0424 г; 0,0446 г; 0,0585 г; 0,0451 г містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений, маса якого складає (відповідно): 0,0178 г; 0,0202 г; 0,0219 г; 0,0175 г; 0,0180 г; 0,0229 г; 0,0244 г; 0,0202 г; 0,0117 г; 0,0192 г; 0,0187 г; 0,0219 г; 0,0151 г; 0,0169 г; 0,0187 г; 0,0225 г; 0,0205 г; 0,0221 г; 0,0169 г; 0,0153 г; 0,0201 г; 0,0186 г; 0,0224 г; 0,0190 г; 0,0187 г; 0,0138 г; 0,0280 г; 0,0194 г; 0,0156 г; 0,0198 г; 0,0199 г; 0,0201 г; 0,0192 г; 0,0164 г; 0,0202 г; 0,0220 г; 0,0167 г; 0,0159 г; 0,0166 г; 0,0203 г; 0,0222 г; 0,0196 г; 0,0155 г; 0,0228 г; 0,0219 г; 0,0164 г; 0,0153 г; 0,0194 г; 0,0199 г; 0,0267 г; 0,0238 г; 0,0215 г; 0,0188 г; 0,0228 г; 0,0160 г; 0,0205 г; 0,0168 г; 0,0177 г; 0,0205 г; 0,0200 г; 0,0151 г; 0,0228 г; 0,0187 г; 0,0178 г; 0,0150 г; 0,0130 г; 0,0155 г; 0,0172 г; 0,0145 г; 0,0207 г; 0,0253 г; 0,0184 г; 0,0167 г; 0,0203 г; 0,0172 г; 0,0149 г; 0,0165 г; 0,0183 г; 0,0179 г; 0,0217 г; 0,0198 г; 0,0251 г; 0,0218 г; 0,0168 г; 0,0256 г; 0,0248 г; 0,0166 г; 0,0149 г; 0,0134 г; 0,0152 г; 0,0137 г; 0,0176 г; 0,0130 г; 0,0171 г; 0,0188 г; 0,0251 г; 0,0268 г; 0,0240 г; 0,0261 г; 0,0231 г; 0,0174 г; 0,0188 г; 0,0168 г; 0,0157 г; 0,0169 г; 0,0129 г; 0,0152 г; 0,0165 г; 0,0178 г; 0,0277 г; 0,0203 г; 0,0176 г; 0,0139 г; 0,0178 г; 0,0239 г; 0,0203 г; 0,0197г; 0,0183 г; 0,0160 г; 0,0134 г; 0,0225 г; 0,0194 г; 0,0174 г; 0,0311 г; 0,0268 г; 0,0235 г; 0,0196 г; 0,0172 г; 0,0160 г; 0,0188 г; 0,0175 г; 0,0149 г; 0,0150 г; 0,0180 г; 0,0179 г; 0,0196 г; 0,0216 г; 0,0183 г; 0,0183 г; 0,0217 г; 0,0187 г; 0,0192 г; 0,0199 г; 0,0214 г; 0,0177 г; 0,0163 г; 0,0215 г; 0,0219 г; 0,0169 г; 0,0181 г; 0,0138 г; 0,0185 г; 0,0220 г; 0,0152 г; 0,0185 г; 0,0199 г; 0,0235 г; 0,0196 г; 0,0156 г; 0,0180 г; 0,0171 г; 0,0202 г; 0,0157 г; 0,0170 г; 0,0208 г; 0,0143 г; 0,0157 г; 0,0159 г; 0,0194 г; 0,0213 г; 0,0161 г; 0,0205 г; 0,0166 г; 0,0150 г; 0,0185 г; 0,0167 г; 0,0194 г; 0,0150 г; 0,0175 г; 0,0135 г; 0,0152 г; 0,0170 г; 0,0191 г; 0,0177 г; 0,0179 г; 0,0229 г; 0,0191 г; 0,0192 г; 0,0268 г; 0,0210 г (загальною масою 3,5903 г). Таким чином, загальна маса вилученої у ОСОБА_6 психотропної речовини містить метамфетамін - складає 5.2776 г, яку останній незаконно, умисно зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту, у великих розмірах, що до Постанови КМУ №770 від 06.05.2000р. із змінами і доповненнями «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений.
Своїми протиправними умисними діями, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 ч.2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, у великому розмірі.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 в зміненій апеляційній скарзі посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 в мотивувальній частині вироку зазначається, що суд враховав відповідно до ст. 66 КК України пом`якшуючи обставини покарання обвинуваченного: щире каяття, визнання своєї вини, а також відсутність в силу ст, 67 КК України, обтяжуючих покарання обставин.

Санкцію ч.2 ст. 309 КК України, передбачено покарання від 2 до 5 років, враховуючи положення ст. 69-1 КК України суд мав би застосувати покарання, яке не повино було перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання ч.2 ст. 309 КК України, що є меньшою ніж два роки покарання, оскільки ОСОБА_6 , як наведено у рішення суду, щиро каявся, визнавав свою вину та не мав обставин що обтяжуютьпокарання. Таким чинном, суд в своєму рішенні не навів обставини через які він не застосував положення ст. 69-1 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 позитивно характеризується за останнім місцем роботи та за місцем проживання,на утриманні ОСОБА_6 знаходиться бабуся ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , так як батьки його померли.

ОСОБА_6 не є судимий за законом. На думку захисника можливозастосувати до ОСОБА_6 статтю 69-1 КК України та статтю 75 КК України.

Прокурор, зазначає що відповіднодо п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилаючись на ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України п. 7 ч 2 ст. 412 КПК України, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України вказує на те, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксується судове провадження в суді першої інстанції, вказуючи на те, що у матеріалах справи (фіксування судового процесу велося допомогою технічного запису), на робочій копії технічного запису судових засідань відсутні технічні записи судового засідання від 04.03.2016року та 29.06.2016року

Також, вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, в мотивувальній частині вироку зазначена кількість психотропні речовин, які придбав, зберігав, перевозив обвинувачений у кількості 10 трубочок із альдегідами, маса метамфітаміну в яких складає 0,407 г, однак в резулятивній частині не ідентифікуються судом які саме фрагменти трубочок і альдегідами потрібно знищити, та зазначається зовсім інша їх загальна маса, саме 0,5756 г (загальна маса відповідно до обвинувального акту мотивувальної частини вироку складає 0,8767 г).

Аналогічним чином в мотивувальній частині вказано на 30 трубочок психотропною речовиною з альдегідами масою 2,6112 г, маса метамфітаміну яких складає 1,2803 г, проте в резулятивній частині суд вирішуючи питання щодо речових доказів зазначає 30 трубочок та вказує зовсім іншу ємкість кожної трубочки та зовсім іншу загальну масу психотропної речовини 2,4912 г.

Стосовно 190 трубочок в мотивувальній частині вироку йдеться мова про вилучення трубочок з психотропною речовиною, маса метамфітаміну в яких складає 3,5903 г, однак в резулятивній частині суд також вказує зовсім іншу загальну масу психотропної речовини в кожній трубочці.

Таким чином, ємкість кожної трубочки зазначеній в мотивувальній частині відрізняється від ємкості трубочок, які потрібно знищити та які наведені в резулятивній частині судового рішення. Данні обставини мають протиріччя в ємкості та загальній масі психотропної речовини, тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Крім того, в резулятивній частині також невірно зазначений строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме з 21.10.2016 по 28.10.2016. Так, останній був затриманий 21.10.2015, звільнений під заставу 28.10.2015.

Таким чином, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження вирок Інгул ецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.09.2016 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 підтримав змінену апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити на підставах зазначених в його апеляції, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Прокурор не підтримав повністю апеляційну скаргу прокурора ,просив вирок суду першої інстанції залишити без змін ,заперечував проти зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та апеляційна скарга прокурора не підлягають задоволенню, виходячи з наступного :

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженю доказах, досліджених судом, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

Як вбачається з вироку суду та журналу судого засідання, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ст.349 КПК України ( а.кп.51-54,85-87).

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, захисника, прокурора та інших, мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Згідно журналу судового засідання (а.кп.51,54), обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_10 не заперечували проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України , наслідки розгляду провадженнея в скороченому провадженні судом роз`яснені.

Зазначене також підтверджується звукозаписом судового засіданння від 20.05.2016р

Згідно ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільними відповідно до положень ч.3 ст.349 цього Кодексу.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів розглядає апеляційні скарги тільки в частині призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи зміненої апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.69-1, 75 КК України, виходячи з наступного.

Згідно із ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до абз. 1 п. 6.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосуванням статті 69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Отже, при ухваленні вироку за ч. 2 ст. 309 КК України, керуючись вимогами ст. 69-1 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити йому покарання в розмірі не більше ніж дві третини строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Як вбачається з вироку суду обвинуваченому призначено покарання у вигляді 2 х (двох) років позбавлення волі, таким чином судом першої інстанції дотримано вимоги ст.. 69-1 КК України.
На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст. ст.50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.49,т.1 а.кп.67,т.2), працює, за місцем роботи характеризується позитивно (а.кп.47,т.1), неодружений. На обліку лікаря- нарколога, лікаря- психіатра не перебуває(а.кп.68,69,т.2), вину визнав повністю, в скоєному щиро розкаявся. Однак судом взято до уваги,те що обвинувачений незаконно, умисно придбав, перевозив та зберігав 230 пластикових трубочок з психотропною речовиною метамфетамін.
До обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено щире каяття, визнання своєї вини; обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Застосувати ст.75 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.
При цьому, визнання вини та щире каяття у вчиненому, які визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, а те що ОСОБА_6 позитивно характеризується за останнім місцем роботи та за місцем проживання, на утриманні ОСОБА_6 знаходиться бабуся ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та інші дані про особу обвинуваченого є характеризуючими даними обвинуваченого, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому та призначив мінімальний розмір, передбачений ч.2 ст.309 КК України, та у своїй сукупності всі наведені в зміненій апеляційній скарзі захисника підстави не є підставою для застосування ст. ст.69, 69-1КК України чи звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням чи призначення покарання нижче найнижчої межі, передбаченої санкцією норми матеріального права.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо скасування вироку суду через відсутність на робочій копії технічного запису судових засідань від 04.03.2016року та 29.06.2016року то вони є безпідставними та не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки в матеріалах провадженнях на ар.37,67 т.1 маються довіки від зазначених дат, згідно яких розгляд справи не відбувався у зв`язку з зайнятістю судді в іншому судовому провадженні, крім того, прокурор відмовився підтримувати апеляцію і з цих підстав .
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора, щодо невірного зазначення в резолютивній частині вироку строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме не вірного зазначенння року, то як вбачається з матеріалів провадження та згідно протоколу затримання - ОСОБА_6 був затриманий 21.10.2015 року. Звільнений під заставу 28.10.2015 року. (а.кп.12,86т.2)Таким чином, у резолютивній частині вироку районного суду допущена описка, помилково зазначено, невірний рік замість 2015 року , зазначено 2016 рік але ця помилка може бути виправлена судом, який ухвалив вирок, на підставі ст.379 КПК України і не є підставою для скасування вироку .Крім того колегія суддів знову звертає увагу на те , що прокурор відмовився підтримувати апеляцію прокурора у апеляційному суді.
З урахуванням викладеного, доводи зміненої апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 про можливість призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст.69-1, ст.75 КК України та доводи апеляційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4