АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/434/17
Номер провадження : 11-кп/791/453/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року червня місяця 6 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000251 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 березня 2017 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
Згідно п.п.1,2 ч.1, п 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речові докази: речовину вилучену 28 січня 2017 року у ОСОБА_7 , яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи № 190-НР є наркотичним засобом (а.к.п. 18) знищети.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення фізико-хімічної експертизи в розмірі 660,30 грн. (а.к.п. 17).
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він у середині липня 2016 року, знаходячись на пустирі по вул. Корсунській смт. Дніпряни, Херсонської області, придбав шляхом зривання листя рослини «Коноплі» та за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, без мети збуту, для особистого вживання шляхом їх висушування та подрібнення, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого, відповідно до висновку експерта НДЕКЦ МВС України № 190-НР від 01 лютого 2017 року, у перерахунку на суху речовину, становить 7.953 г., який він умисно, незаконно, без мети збуту, зберігав за вказаним місцем свого проживання до моменту, коли він знаходячись на території спортивного майданчику загальноосвітньої школи №6, розташованої за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка, пр. Дніпровський, 263, мав при собі вказану наркотичну речовину, до моменту її виявлення працівниками поліції у ході особистого огляду під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, та вилучена у ході огляду місця події, проведеного 28 січня 2017 року в період часу з 13.00 години до 13.40 години.
Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , просить скасувати вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16.03.2017 стосовно ОСОБА_9 у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 ч.1 п.3 КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу - канабіс, вагою 7.953 г. На підставі ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що Законом України від 18.02.2016 №1019-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» ст.96-1 КК України, якою передбачено такий вид заходу кримінально - правового характеру як спеціальна конфіскація, викладено у новій редакції, згідно з якою спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених Кодексом, за умови вчинення умисного злочину, за яке передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

З пред`явленого органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України, яке визнано судом обґрунтованим, вбачається, що останній у період часу з середини липня 2016 року по 28.01.2017 незаконного придбав, виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 7,953 г.

Отже, на час вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, новий закон набрав чинності та передбачав спеціальну конфіскацію.

Вищевказаний наркотичний засіб визнаний речовим доказом у даній справі та у силу вимог ст.ст. 96-1, 96 -2 КК України підлягав спеціальній конфіскації.

Таким чином, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_9 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Натомість суд першої інстанції ухвалив рішення про знищення речових доказів упровадженні, а саме наркотичний засіб - канабіс, масою 7,953 г, який підлягав спеціальній конфіскації.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію де просила покарання у виді обмеження волі залишити бе змін, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 увчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги щодо незастосування до майна, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме: наркотичний засіб - канабіс, масою 7,953 г, спеціальної конфіскації.

Так відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318,319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме наркотичний засіб - канабіс, масою 7,953 г, постановою органу досудового розслідування визнані речовими доказами (а.с. 18).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому , речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

Зазначене свідчить про неможливість легальної реалізації вказаного наркотичного засобу - канабіс, масою 7,953 г, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано, за ст.50, 65 КК України враховуючи щире каяття, відсутність обставин які обтяжують покарання, визначив вид покарання обмеження волі, та прийняв рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України і необхідністю покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/

ОСОБА_4 /підпис/

ОСОБА_3 /підпис/

З оригіналом згнідно:

Суддя: ОСОБА_2