АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у закритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , та надано дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса,громадянина України, працюючого головою правління ПАТ «Укрнафта», мешкає за адресою: АДРЕСА_1
Справа № 11-сс/796/1211/2017
Категорія: ст. 584 КПК України
Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_11
Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_1
Термін дії ухвали визначено до моменту приводу особи, щодо якої надано дозвіл на затримання до слідчого судді у межах шести місяців із дати її постановлення або до моменту її відкликання прокурором.
Клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без розгляду.
Клопотання обґрунтовується тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, переховується від органів досудового розслідування за межами країни, та в подальшому може продовжувати переховуватися від органів досудового розслідування, знищити, сховати речі і документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, у зв`язку з чим більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання вказаним ризикам.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді,вважаючи її такою, що постановлена з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого з ОВС третього слідчого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури міста Києва ОСОБА_9 про надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою здійснення його приводу.
Також посилається на те, що у повідомленні про висунуту ОСОБА_6 підозру у вчиненні кримінального правопорушення та інших процесуальних документах прокуратури м. Києва йде мова про реалізацію особами права на доступ до правосуддя та виконання рішень суду, які набрали законної сили, а відтак така підозра є необґрунтованою.
Додані до клопотання слідчого документи в порушення вимог Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, не завірені належним чином та не засвідчені підписом відповідної посадової особи.
Встановлені слідчим, прокурором та судом у процесуальних документах обставини, щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення є істотним порушенням встановленого національним та міжнародним законодавством принципу презумпції невинуватості.На його думку при розгляді клопотання слідчим суддею було порушено таємницю нарадчої кімнати.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, зазначивши, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на затримання з метою приводуапеляційному оскарженню не підлягає, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Щодо апеляційного перегляду ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року слід зазначити наступне.
За положеннями ч. 5 ст.190 КПК України ухвала про відмову в наданні дозволу на затримання з метою приводу може бути оскаржена в порядку, передбаченому цим Кодексом. Ухвала про дозвіл на затримання оскарженню не підлягає.
Слідчим суддею проводиться розгляд клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу за положеннями ст.ст. 188-190 КПК України.
Зі змісту зазначених норм кримінально-процесуального закону вбачається, що питання надання дозволу на затримання з метою приводу може вирішуватися виключно щодо особи, яка перебуває у процесуальному статусі підозрюваного чи обвинуваченого. З цього слід зробити висновок, що не може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала про дозвіл на затримання саме щодо особи підозрюваного чи обвинуваченого.
Що ж до можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали про дозвіл на затримання особи, яка не має статусу підозрюваного чи обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду виходить з прецедентної практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Стаття 13 Конвенції гарантує наявність у національному праві засобу правового захисту для забезпечення прав і свобод, викладених у Конвенції.
Згідно з цією статтею, національний засіб юридичного захисту має бути таким, що дозволяє компетентному національному органу як розглянути «небезпідставну скаргу», подану на підставі Конвенції так і забезпечити відповідну сатисфакцію. Держави наділені певним полем розсуду щодо способу, в який вони забезпечують виконання своїх зобов`язань за цим положенням.
Викладену у статті 13 Конвенції вимогу щодо «ефективного засобу правового захисту» належить тлумачити як таку, що має на увазі настільки ефективний засіб захисту, наскільки це можливо з огляду на притаманні конкретному контексту обмеження можливостей для оскарження.
«Klass and Others v/ Germany», п. 69
У змісті статті 13 Конвенції не існує будь-яких обмежень для застосування до будь-якого з аспектів «права на судовий розгляд», зафіксованого в пункті 1 статті 6 Конвенції.
«Kudla v. Poland» (GC) п.151
Будь-які обмеження, що містяться у національному законодавстві про право на перегляд, повинні за аналогією з правом на доступ до суду, що міститься в пункті 1 статті 6 Конвенції, мати законну мету і не порушувати саму суть цього права.
«Galstyan v. Armenia» п. 125
«Gurepka v. Ukraine» п. 59
«Krombach v. France» п. 96
«Shvydka v. Ukraine» п. 49
Беручи до уваги вищезазначену аналогію, доречним є повторення встановленого принципу Суду про важливість права на доступ до суду, з урахуванням важливої ролі права на справедливий судовий розгляд у демократичному суспільстві. У випадках, де існує право на оскарження відповідно до статті 2 Протоколу №7, воно має бути настільки ж ефективним.
«Airey v. Ireland», п. 24
«Shvydka v. Ukraine» п. 49
Дане положення спрямовано на забезпечення можливості виправити будь-які недоліки в ході судового розгляду або на етапах винесення вироку, як тільки рішення було винесено.
«Shvydka v. Ukraine» п. 49
«Rybka v. Ukraine» (dec.)
Зазначене дає підстави прийти до висновку, що особа, яка не має статусу підозрюваного чи обвинуваченого, але відносно якої постановлено ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, гарантовано має засіб правового захисту для забезпечення прав і свобод, і в даному випадку таким є апеляційний перегляд відповідної ухвали.
Аналіз матеріалів судового провадження дає підстави стверджувати, що ОСОБА_6 процесуального статусу підозрюваного чи обвинуваченого на час розгляду клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу не мав.
26.12.2016 року слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури міста Києва відносно ОСОБА_6 , складено повідомлення про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, копія якого була направлена поштою за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ;
Згідно рапортів старшого оперуповноваженого в ОВС 1 сектору 4 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України від 03.01.2017 року та 26.01.2017 р. складених на виконання доручення слідчого, вбачається, що ОСОБА_6 за відомостями адресно-довідкового підрозділу ГУ ДМС України в м. Києві зареєстрованим по м. Києву не значиться. При цьому, згідно автоматизованої бази даних «Гарт» ДПС України ОСОБА_6 11.04.2015 року пасажирським літаком вилетів до м. Париж (Франція) та станом на 03.01.2017 р. на територію України не повертався.
Факт перетину ОСОБА_6 державного кордону 11.04.2015 року та виїзд рейсом №1753 Київ-Париж, також підтверджується довідкою Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України № 0.64-1975/0/15-17 від 17.01.2017 р.
06.01.2017 року в рамках виконання доручення слідчого, оперуповноваженим 5 сектору ВБКОЗ УСБУ в Полтавській області проведено допит свідка ОСОБА_24 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_6 та повідомила, що у квартирі АДРЕСА_7 проживає жінка, з 2008 року вказана квартира здається в оренду, особи, які в ній проживають постійно змінюються. Господаря квартири АДРЕСА_7 вона не бачила близько десяти років.
Постановою слідчого слідчої групи прокуратури м. Києва від 24.01.2017 року про проведення слідчих дій на іншій території у зв?язку з виниклою необхідністю у проведенні таких дій, направлених на встановлення місцезнаходження ОСОБА_6 та вручення йому повідомлення про підозру, доручено слідчим прокуратури Полтавської області провести слідчі дії, направленні на встановлення місцезнаходження останнього та вручення йому підозри.
25.01.2017 року слідчим першого слідчого відділу прокуратури Полтавської області на адресу ТОВ «Житлорембудсервіс» направлено повідомлення про підозру для вручення ОСОБА_25 , який проживає в АДРЕСА_4 .
Листом від 25.01.2017 р. генеральний директор ТОВ «Житлорембудсервіс» повідомив слідчого, що ОСОБА_6 знятий з реєстраційного обліку Автозаводською районною адміністрацією виконавчого комітету Кременчуцької міської ради 05.01.2017 року з квартири АДРЕСА_8 , у зв`язку з чим вручення підозри останньому є неможливим.
25.01.2017 р. слідчим першого слідчого відділу прокуратури Полтавської області допитано заступника начальника управління ПАТ «Укрнафта» ОСОБА_26 , який повідомив, що ОСОБА_6 є головою правління ПАТ «Укрнафта» і його місцезнаходження невідоме.
Постановою слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва від 30.01.2017 року ОСОБА_6 оголошено у розшук. Згідно тексту постанови, 25.01.2017 року ОСОБА_6 в порядку ст.ст. 111, 135, 278 КПК України повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Задовольняючи клопотання слідчого про надання дозволу на затримання ОСОБА_6 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. ОСОБА_6 в даний час перебуває за межами України і є підстави вважати, що останній має стійкі зв`язки з іноземними громадянами, достатньо високий матеріальний статок і може переховуватися за кордоном від органу досудового розслідування та суду, а також незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні у зв`язку з чим перешкоджатиме виконанню процесуальних рішень та встановленню істини у кримінальному провадженні.
Проте, повністю з такими висновками слідчого судді колегія суддів апеляційного суду погодитись не може.
Згідно ч. 2 ст. 176 КПК України тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.
Частина 1 ст. 188 КПК України регламентує право прокурора, слідчого за погодженням з прокурором звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
За містом даної норми процесуального закону затримання як тимчасовий запобіжний захід може бути застосовано до особи, яка перебуває у статусі підозрюваного чи обвинуваченого.
Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України відносно ОСОБА_6 складено слідчим
26.12.2016 року. Копії його цього ж дня та 13.01.2017 року за вищезазначеними адресами у Полтавській області та у м. Одеса були направлені поштою, де вручені не були, оскільки ОСОБА_25 за цими адресами не проживає. 25.01.2017 року було направлено повідомлення про підозру для вручення ОСОБА_25 за місцем його реєстрації у м. Кременчуці Полтавської області, де вручено не було у зв?язку зі зняттям останнього з реєстраційного обліку 05.01.2017 року. За місцем роботи ОСОБА_25 його місцезнаходження також встановлено не було, згідно рапорту старшого слідчого першого слідчого відділу прокуратури Полтавської області від 25.01.2017 року на адресу ПАТ «Укртатнафта» рекомендованим повідомленням направлено повідомлення про підозру ОСОБА_6 .
З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_6 з 11.04.2015 року перебував за межами України, що підтверджується складеними 03.01.2017 року та 26.01.2017 р. оперуповноваженим в ОВС 1 сектору 4 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України рапортами, згідно змісту яких ОСОБА_6 пасажирським літаком вилетів до м. Париж (Франція) та станом на 03.01.2017 р. на територію України не повертався. Факт перетину державного кордону 11.04.2015 року також підтверджується довідкою Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України № 0.64-1975/0/15-17 від 17.01.2017 р.
Старшому групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурору м. Києва адвокатом ОСОБА_5 також було направлено клопотання, зареєстроване на прийомі 03.02.2017 року про припинення дій, спрямованих на ініціювання процедури оголошення у розшук ОСОБА_6 з зазначенням постійного місця проживання останнього у м. Париж Франція з копією посвідки на проживання за адресою АДРЕСА_1 .
Зазначене дає підстави вважати, що на час звернення до суду з клопотанням про дозвіл на затримання ОСОБА_6 органу досудового розслідування було достеменно відомо про перебування останнього з 11.04.2015 року за межами України, та відомо адресу постійного місця проживання у Франції.
Особа набуває статусу підозрюваного з моменту повідомлення їй про підозру, в порядку, передбаченому Главою 22 КПК України.
Статусу обвинуваченого, за змістом ст. 110 КПК України особа набуває з моменту завершення досудового розслідування та складання обвинувального акту.
Частиною 1 ст. 276 КПК України передбачено, що повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у таких випадках:
- затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;
- обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів;
- наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно ч. 1 ст. 276 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.
Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.
Стаття 135 КПК України, регулює порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні.
Зокрема, ч. 7 вказаної статті передбачає, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Матеріали судового провадження таких даних про повідомлення ОСОБА_6 про підозру за правилами ч.7 ст. 135 КПК України не містять.
Такі обставини підлягали до обов?язкового з?ясування слідчим суддею, оскільки є визначальними для розгляду клопотання про надання дозволу на затримання з метою приводу, що може вирішуватися виключно щодо особи, яка перебуває у статусі підозрюваного чи обвинуваченого.
Зважаючи на те, що клопотання слідчого про дозвіл на затримання з метою приводу у визначеному кримінально-процесуальним законом порядку слідчим суддею не розглянуто, оскільки вирішувалося щодо особи, процесуальний статус якої як підозрюваної чи обвинуваченої матеріалами провадження підтверджений не був, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про необхідність направлення матеріалів клопотання до суду першої інстанції для нового розгляду.
Під час нового розгляду клопотання за правилами ст.ст. 188-190 КПК України, крім іншого підлягає перевірці обставина набуття ОСОБА_6 процесуального статусу підозрюваного з урахуванням даних про його проживання за межами України.
Керуючись ст. ст. 176 178, 187 - 189, 190, 376, 407, 422 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , та надано дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 -скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою матеріали клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_10 про надання дозволу на затримання з метою приводу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3