АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/79/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/287/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 15.12.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001396 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, зареєстрованого та
мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 07.12.2005р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.307 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 4р. з конфіскацією
майна, умовно - достроково звільненого на 1р. 2міс. 22дн.;
2) 14.09.2009р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ст.71 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 6міс.,
16.10.2013р. умовно достроково звільненого на 1р. 1міс. 29дн.;
3) 05.10.2015р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, 75 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 1р. з іспитовим
строком 1 рік;
4) 10.02.2016р. Криворізьким районним судом
Дніпропетровської області за ст.246, ст.71 КК України до
Покарання у виді обмеження волі строком на 1р. з конфіскацією майна;
5)10.02.2016р. Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.3 ст.190, ч.4 ст.70 4, ст.75
КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.,
з іспитовим строком 2р.;
6) 14.03.2016р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області за ч.1 ст.263, ч.4 ст.70 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
з конфіскацією незаконно добутого майна;
7) 21.04.2016р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення
вол строком на 3р.;
8) 06.10.2016р. Апеляційним судом Дніпропетровської області
за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ст.ст.70, 71 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 1міс.,
з конфіскацією незаконно здобутих 95 шт. колод дерев породи акація та дуб,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2017р.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2017р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за даним вироком покарання та покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06.10.2016р. у виді позбавлення волі строком на 3р. 1міс. з конфіскацією незаконно добутих 95 шт. колод дерев порід акація та дуб, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс., з конфіскацією незаконно добутих 95 шт. колод дерев порід акація та дуб.

Вирішені питання по речовим доказам і процесуальним витратам.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ?????
захисник обвинуваченого ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , в апеляційній скарзі і доповненнях до неї, просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.309 КК України, зменшити строк покарання до 3р. позбавлення волі, а також, згідно з ч.5 ст.72 КК України, зарахувати, у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з дня затримання по день набрання оскаржуваним вироком законної сили.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину за ч.2 ст.309 КК України, з наступних обставин.
14.12.2015р., приблизно о 09.00 год. ОСОБА_6 , будучи особою раніше судимою за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, перебуваючи біля поштового приміщення «Нова пошта» відділення №2, яке розташоване за адресою - Привокзальна площа, 21, м.Апостолове Дніпропетровської області, маючи умисел на придбання наркотичних засобів для власного споживання, без мети збуту, у невстановленої особи незаконно придбав 1, 1763 г наркотичного засобу - опій ацетильований, після чого, незаконно зберігав наркотичний засіб.
14.12.2015р. о 12.55 год. поблизу магазина «Сім`я», розташованого за адресою: вул.Вокзальна,4, м. Апостолове Дніпропетровської області, працівниками поліції Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області був зупинений ОСОБА_6 , у якого із сумки, яка знаходилася при ньому, було вилучено медичний шприц, ємкістю 2,0 мл, в якому знаходилось 1,1763 г наркотичного засобу - опію ацетильованого, віднесеного до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0694 г.

Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні йому строку покарання не врахував щире каяття, повне визнання вини у скоєних злочинах, активне сприяння розкриттю злочину, а також те що він хворіє на тяжкі захворювання, такі, як хронічний пієлонефрит і має на утриманні матір пенсіонерку ОСОБА_9 , 1946 року народження. Обвинувачений просить взяти до уваги зазначені обставини і застосувати до нього положення ст.69 КК України, призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, знизити йому строк покарання до 3 р. позбавлення волі.
Крім того, обвинувачений вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував йому, строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_8 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, просив її задовольнити в повному обсязі, змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного строку покарання, застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі, а також зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з дня його затримання по день набрання цим вироком законної сили.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просила вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, залишити без змін, в частині зарахування в строк відбування покарання, строк попереднього увязнення, поклалася на розсуд колегії суддів.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника і прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції виходячи з приписів ст.ст.65, 50 КК України, при призначені обвинуваченому виду і строку покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання у виді реального позбавлення волі, врахував, що відповідно до ст.12 КК України ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, і що раніше він неодноразово судимий (ар.пр.24, т.1).
Дослідивши особу обвинуваченого, суд першої інстанції встановив, що він офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо (ар.пр.27, т.1), не перебуває на обліку у лікаря психіатра (ар.пр. 23, т.1), однак з лютого 2005р. по серпень 2009р. перебував під наглядом у лікаря - нарколога з приводу вживання опіоїдів, зі шкідливими наслідками, знятий з під нагляду через відсутність відомостей(ар.пр.22, т.3).
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до ч.1 ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття ОСОБА_6 , та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд не встановив.
Колегія суддів погоджується із призначеним обвинуваченому видом і строком покарання, і вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням зазначених вище обставин, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 необхідне й достатнє покарання для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначив обвинуваченому покарання майже в мінімальних межах, встановлених санкцією ч.2 ст.309 КК України, остаточне покарання, суд законно призначив, за правилами ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин ним був вчинений до ухвалення вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06.10.2016р.
Доводи обвинуваченого щодо призначення йому покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, колегія суддів, вважає необґрунтованими.
Згідно зі ст..69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини кримінального кодексу України за цей злочин.
У п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернуто увагу на те, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого особливо тяжкого, тяжкого злочинів або злочину середньої тяжкості з урахуванням особи винного.
Колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого на такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також на наявність у нього тяжких захворювань і перебування у нього на утриманні матері пенсіонерки, ніяким чином істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину і не можуть бути підставами за застосування до нього ст.69 КК України.
Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів встановила наступне.
З реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001396 від 15.12.2015р. видно, що ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався (ар.пр.5-зворот, т.2).
З ухвали суду першої інстанції від 4 листопада 2016р. видно, що на час розгляду кримінального провадження за ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_6 , в порядку п.12 ч.1 ст.537 КПК України, був переведений з Синельниківської виправної колонії (№94) до Криворізького слідчого ізолятора (№3) (ар.пр.74, т.2).
З листа установи місця попереднього ув`язнення вбачається, що ОСОБА_6 прибув до Криворізького слідчого ізолятора (№3) з Синельниківської виправної колонії (№94) в розпорядження Апостолівського районного суду Дніпропетровської області 18 листопада 2016р. (ар.пр.79, т.2).
Згідно п. ґ ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, строком попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні слід вважати строк, з дня його прибуття - 18.11.2016р. до Криворізького слідчого ізолятора (№3) з Синельниківської виправної колонії (№94) для розгляду кримінального провадження №0001396 по день набрання оскаржуваним вироком законної сили.
Доводи обвинуваченого про те, що у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України йому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, починаючи з 7 червня 2016р. - дня його затримання по день набрання оскаржуваним вироком законної сили, являються такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
З копії вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 жовтня 2016р. видно, що суд апеляційної інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував ОСОБА_6 в строк відбування покарання призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 7 червня 2016р. по 06.10.2016р. (ар.пр.69, т.), тому вимоги обвинуваченого про зарахування йому в строк відбування покарання за оскаржуваним вироком, строк попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання 07.06.2016р. по день набрання оскаржуваним вироком законної сили, не підлягають задоволенню.
З урахуванням викладеного, колегія суддів повністю погоджується із висновком суду і вважає вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстав для зміни судового рішення не вбачає .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2017р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.309 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення, починаючи з 18 листопада 2016р. - день його прибуття в установу попереднього ув`язнення по 11 травня 2017р. - день набрання оскаржуваним вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копію судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4