Справа №481/1110/16-к 14.02.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/154/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15 і ч.3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000532, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, одруженого, який має повну загально-середню освіту, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:
1) 24 грудня 2007 року Братським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, від відбування якого, на підставі ст. 75 КК України, звільнений з випробуванням строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
2) 23 жовтня 2009 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 70 і 71 КК України, до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, звільненого 8 травня 2014 року по відбуттю строку покарання,
- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд, змінити вирок, призначивши більш м`яке покарання, закрити провадження, а в доповненнях до апеляційної скарги просить застосувати ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього увязнення та знаходження під вартою з 19 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 року та 6 жовтня 2016 року і до часу набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає вирок суду невірним, а провадження досудового розслідування неповним.

На думку апелянта, відсутні дані, які б свідчили, що знайдені ним ювелірні вироби належать потерпілому.

Вказує, що потерпілий не надав жодного доказу на підтвердження належності йому цих ювелірних виробів, зазначав різні дати їх придбання.

Стверджує, що металевий засіб для монтування та гумові рукавички, які є в справі, не підтверджують його причетність до даного злочину.

Вказує, що неякісне зображення фото-експертизи ювелірних виробів не дозволяє встановити їх точність і ідентичність.

Зазначає, що ювелірні вироби, так як були передані потерпілому, не були вивчені судом.

Вказує, що свідок ОСОБА_8 є особою похилого віку, хворіє, а тому, на переконання апелянта, відповідно до положень КПК України не могла бути свідком. Стверджує, що цей свідок давала показання зі слів співробітників поліції, про що, на переконання апелянта, свідчать її нечіткі відповіді.

Зазначає, що органами досудового розслідування не виявлялись сліди злочину, не знімалися відбитки його взуття для співставлення зі слідами виявленими на підвіконні будинку потерпілого.

Посилаючись на порушення органами досудового слідства положень КПК України, вказує, що вилучення з будинку невеликого ключика, який, нібито, указує на його присутність у будинку потерпілого, було проведено без понятих та свідків.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить взяти до уваги його щире та повне каяття у вчиненні злочину, взяти до уваги та урахувати його відбування покарання в СІЗО при проведенні досудового слідства, тяжке захворювання, його сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 19 серпня 2016 року, близько 08:50 год., він, з метою викрадення особистого майна з домоволодіння ОСОБА_9 , приїхав на власному велосипеді «Україна» до домоволодіння останнього, що знаходиться по АДРЕСА_2 , і, залишивши велосипед біля домоволодіння напроти, зайшов через незамкнену хвіртку на територію вказаного домоволодіння. Реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно, шляхом зривання москітної сітки з вікна, яке було не зачинене, проник в приміщення житлового будинку громадянина ОСОБА_9 , де, в одній з житлових кімнат, таємно заволодів золотою каблучкою вартістю 1272 грн. та срібною каблучкою вартістю 165 грн., які помістив до кишені своїх джинсів. Проте, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, оскільки, коли залишив приміщення будинку у спосіб в який він в нього потрапив, був затриманий працівниками поліції, які прибули на виклик спрацьованої сигналізації у будинку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення обвинуваченого, який, уточнюючи вимоги апеляційної скарги просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаного з проникненням у житло за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами.
Так, обвинувачений, будучи допитаним судом першої інстанції, показав, що 19 серпня 2016 року, біля 9 години, він в пошуках товариша зайшов на територію одного з домоволодінь на АДРЕСА_2 . Обходячи будинок, на стежці він помітив ювелірні вироби, які поклав до кишені. Коли обходив будинок, до нього підбігли працівники поліції та затримали його.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив вчинення ним інкримінованого злочину за обставин, які визнані судом доведеними.
Виходячи з показань в суді потерпілого ОСОБА_9 (які містяться на технічному носії), 19 серпня 2016 року, близько 8 годині 30 хвилин, він, зачинивши своє домоволодіння АДРЕСА_3 та поставивши на охоронну сигналізацію, пішов на роботу. Приблизно о 8 годині 50 хвилин на його мобільний телефон зателефонував працівник охорони та, повідомив про спрацювання сигналізації. Близько 9 години 10 хвилин, прибувши додому, побачив автомобіль поліції, який стояв поряд. Обійшовши домоволодіння, виявив працівників поліції, які затримали громадянина ОСОБА_6 . Крім того, він виявив, що з вікна, що розміщене неподалік вхідних дверей, зірвана москітна сітка, та містились сліди його злому, а на підвіконні були наявні відбитки взуття хвилястого зображання. Також на задньому дворі відчинене вікно дитячої спальні, москітна сітка знята та знаходилась в приміщенні домоволодіння. В одній із спальних кімнат домоволодіння біля ліжка відчинена тумба, на якій лежали рукавички та металевий засіб для монтування, які йому не належать, а поряд з нею міні сейф також відчинений, в якому знаходились ювелірні вироби та документи. При огляді ОСОБА_6 працівники поліції у нього виявили ювелірні прикраси, що належали його дружині та зберігались в міні сейфі в тумбочці біля ліжка.
Як слідує із показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (які містяться на технічному носії), 19 серпня 2016 року вони заступили на чергування в Новобузькому ВП ГУНП в Миколаївській області та були у складі слідчо-оперативної групи. Близько 9 години спрацювала охоронна сигналізація в домоволодінні, що належить ОСОБА_9 , приїхавши на місце через три-чотири хвилини після спрацювання сигналізації, виявили, що вхідна калітка була напіввідчинена, вхідні двері будинку були зачинені. Окликнувши, та не почувши відповідь, почали обхід навколо будинку, згідно інструкції. Коли ОСОБА_10 обходив будинок справа, виявив відчинене вікно, на підвіконні сліди від кросівок. Залишивши біля відчиненого вікна ОСОБА_11 , проводив обхід далі, і коли ОСОБА_10 дійшов до заднього вікна, з нього вискочив ОСОБА_6 , якого він затримав та при огляді якого були виявлені ювелірні прикраси, а саме три обручки.
З даних протоколу огляду місця події та фототаблицями до нього від 19 серпня 2016 року вбачається, що в домоволодінні АДРЕСА_3 на відстані 1 метра від вхідних дверей з правої сторони мається металопластикове підвіконня, на якому містяться відбитки взуття хвилястого зображення, відбита частина пластикового кріплення з зовнішньої сторони вікна, відірвана москітна сітка, яка знаходиться біля вікна, в одній з кімнат знаходиться ліжко, біля якого знаходиться тумба, шухляди якої відчинені, а на підлозі, на відстані 20 см від тумби знаходиться металевий міні-сейф, в якому знаходяться особисті документи ОСОБА_9 , срібні прикраси (біжутерія) дві сережки з жовтого металу з камінцями червоного кольору, а також ключ металевий білого кольору довжиною 38 мм з кільцем. У правому кутку кімнати мається тумба, на поверхні якої знаходяться перчатки червоного кольору та металевий засіб для монтування. Біля даного будинку знаходиться чоловік, який назвався ОСОБА_6 ; на відстані 5 м. від будинку знаходиться велосипед «Україна».
Зі змісту показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вбачається, що вони були залучені 19 серпня 2016 року в якості понятих під час особистого огляду ОСОБА_6 , та підтвердили факт виявлення у його лівій кишені штанів ювелірних виробів, а саме трьох обручок, дві з яких, з жовтого металу, одна з білого металу.
Як видно з показань допитаного в суді першої інстанції як свідка ОСОБА_14 , він 19 серпня 2016 року був залучений до огляду місця події, а саме домоволодіння АДРЕСА_3 в якості експерта криміналіста. Під час огляду житлової кімнати, на підлозі біля ліжка, був виявлений відчинений міні сейф, в якому поряд з біжутерією знаходився ключик з білого металу. Перевіривши його, було встановлено, що вказаний ключ ідеально підійшов до замка велосипеда, який знаходився навпроти домоволодіння ОСОБА_9 та на який вказав ОСОБА_6 як на засіб свого пересування.
З даних протоколу огляду предметів, вилучених у ОСОБА_6 , від 19 серпня 2016 року та фототаблицями до нього вбачається, що предметами огляду є каблучка з жовтого металу, ззовні схожа на золото з камінцями чорного та білого кольору; каблучка з жовтого металу з камінцем червоного кольору; каблучка з білого металу.
Як слідує з даних звіту про оцінку вартості рухомого майна № 25, складеного експертом-оцінювачем ОСОБА_15 від 21 вересня 2016 року разом з фото таблицями до нього, залишкова вартість: золотої каблучки з камінням золото проби 583, вагою 2,5 гр., складає 1272 грн.; срібної каблучки вагою 2,0 гр., проба 875, складає 165 грн.
Показання потерпілого, у тому числі, щодо належності виявлених у ОСОБА_6 ювелірних виробів, а саме, золотої каблучки з камінням золото проби 583, вагою 2,5 гр., срібної каблучки вагою 2,0 гр., проба 875, є чіткими, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 , які були спрямовані на таємне викрадення ювелірних виробів, які він не завершив з причин, що не залежали від його волі, є незакінченим замахом на крадіжку майна.
Є безпідставними твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо суперечностей в показаннях потерпілого та відсутності доказів належності ювелірних виробів, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність будь - яких підстав ставити під сумнів правдивість показань потерпілого ОСОБА_9 .
Вирок суду щодо визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому твердження ОСОБА_6 в апеляційній скарзі і в цій частині також є безпідставними.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі стосовно того, що вилучені у нього ювелірні вироби він знайшов, і, відповідно, не викрадав з будинку потерпілого, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки спростовані доказами, дослідженими судом першої інстанції. Більше того, як слідує із змісту доповнень до апеляційної скарги та пояснень під час апеляційного розгляду, обвинувачений підтвердив факт вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Твердження апелянта щодо не дослідження судом першої інстанції речових доказів, а саме, золотої каблучки з камінням золото проби 583, вагою 2,5 гр., срібної каблучки вагою 2,0 гр., проба 875, є такими, що не відповідають дійсності, так як, виходячи з даних технічного носія фіксування судового засідання, таке дослідження здійснювалось судом першої інстанції.
Порушень положень ст. 223 КПК України стосовно залучення для проведення слідчої дії, як понятої, ОСОБА_16 судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому посилання апелянта і в цій частині є необґрунтованими.
Безпідставними є доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі і щодо порушень КПК України при вилученні предметів, а саме вилучення ключа в ході огляду місця події без присутності понятих, так як порушень апеляційним судом також не виявлено. Огляд місця події, як свідчать дані протоколу, складеного за результатами цієї слідчої дії (а.п. 82 - 109), провадився у присутності двох понятих, у присутності та з згоди власника домоволодіння, яким є потерпілий.
Щодо неякісних фотознімків до протоколу огляду предметів, на що посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, то це само по собі не спростовує ідентичність ювелірних виробів, які він намагався викрасти. Їх належність підтвердив потерпілий. Окрім того, саме ці вироби, як свідчать інші докази досліджені судом першої інстанції, були вилучені у обвинуваченого при його затриманні.
Металевий засіб для монтування та рукавички з тканини, які вилучені в ході огляду місця події 19 серпня 2016 року органом досудового розслідування визнані речовими доказами. Судом при ухваленні вироку, відповідно до ст. 374 КПК України, прийнято рішення щодо цих речових доказів, яке відповідає положенням ч. 9 ст. 100 КПК України. На дані докази судом не здійснено посилання, як на підтвердження чи спростування тих чи інших обставин, у тому числі, щодо причетності обвинуваченого до інкримінованого йому кримінальному правопорушення. За такого, твердження обвинуваченого, що вказані речові докази не підтверджують його причетність до вказаного злочину, є такими, що не заслуговують на увагу.

Також є такими, що не заслуговують на увагу посилання апелянта на не виявлення органами досудового слідства слідів злочину, не здійснення відібрання відбитків слідів його взуття для співставлення зі слідами виявленими на підвіконні будинку потерпілого, так як, враховуючи положення ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення вільна у виборі виду слідчих дій при збиранні доказів, клопотання щодо проведення вказаної обвинуваченим слідчої дії з боку інших учасників кримінального провадження, у тому числі, зі сторони обвинуваченого, як свідчать матеріали провадження, не заявлялось.

Інші обставини обвинуваченим в апеляційній скарзі, в доповненнях до апеляційної скарги та під час апеляційного розгляду не оспорювалися, а тому, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що всі зазначені вище докази вірно оцінені судом першої інстанції за правилами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності і взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винним у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаного з проникненням у житло, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчинені на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то воно призначене у межах санкцій ч. 3 ст. 185 КК України, з дотриманням положень ч. 3 ст. 68 КК України щодо розміру покарання за вчинення замаху на злочин, у відповідності з вимогами ст. 65 67, ч. 1 ст. 68 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочини, який є умисним, корисливим, особистості обвинуваченого, який не вперше притягається до кримінальної відповідальності, має судимості, які не погашені і не зняті в установленому законом порядку, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк, є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на урахування його щирого та повного каяття у вчиненні злочину, взяття до уваги та урахування його відбування покарання в СІЗО при проведенні досудового слідства, тяжкого захворювання, його сімейного стану, наявності на утриманні малолітньої дитини є безпідставними, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 66 КК України, відбування покарання в СІЗО при проведенні досудового слідства, не визначено законодавцем як обставина, яка пом`якшує покарання. Підстав для визнання такою, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, не вбачає і суд апеляційної інстанції.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про висловлювання обвинуваченим ОСОБА_6 , жалю з приводу вчиненого, що спростовує його посилання на щире каяття.

Беручи до уваги кількість попередніх судимостей, відсутність обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, схильного до продовження злочинної діяльності, стан здоров`я обвинуваченого, його сімейний стан та наявність на утриманні малолітньої дитини також не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому також не можуть бути підставою для визнання цих обставини, як таких, що пом`якшують покарання та призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції.
Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку, призначення нового розгляду, закриття кримінального провадження, зміни вироку, пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, звільнення його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції не вбачає.

За такого, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.

Пославшись на підставі ч. 5 ст. 72 КК України на зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання у визначеному законом співвідношенні, суд першої інстанції не визначив конкретного строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк покарання.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За такого, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 становить з 19 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 року включно та з 6 жовтня 2016 року по 14 лютого 2017 року включно (день набрання вироком законної сили) та підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві дні позбавлення волі.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 28 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 19 серпня 2016 року по 22 серпня 2016 року включно та з 6 жовтня 2016 року по 14 лютого 2017 року включно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: