Апеляційний суд Житомирської області
№ 0609/1-430/2012 Головуючий у 1-й інстанції суддя Шахрай М.І.
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
Ухвала

Іменем У країни

18 грудня 2012 року. м. Житомир.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Ткача С.О. суддів: Завязуна С.М., ФомінаЮ.В. з участю:

прокурора Сидоренка О.П.

потерпілого ОСОБА_1

представника потерпілого ОСОБА_2

адвокатів: ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Лотуги JI.B., який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 20 серпня 2012 року щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2,

АДРЕСА_1,

не працюючого, не одруженого,

раніше не судимого

- засудженого за ст. І 86 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4

району, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_5,

АДРЕСА_2,

працюючого водієм ТОВ „Техно-Експерт,

одруженого, має на утриманні малолітню доньку,

відповідно до ст. 89 КК України не судимого -

засудженого за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 і ОСОБА_7, солідарно на користь ОСОБА_1 910.93 гривень матеріальної шкоди і 50 000 гривень моральної шкоди.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_7 змінений з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взяті під варту у залі суду.

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнані винними і засуджені за те, що 15 лютого 2012 року, близько 16 год. 15 хв. неподалік будинку № 11 на майдані Польовому в місті Житомирі, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, відкрито викрали у малолітнього ОСОБА_1, віком 12 років мобільний телефон «Самсунг 2121», загальною вартістю 470 гривень.

Під час вчинення злочину ОСОБА_6 схопив ОСОБА_1, за одяг і кинув на землю. Далі ОСОБА_5 взяв у потерпілого мобільний телефон з яким втік. В цей час ОСОБА_6, підтримуючи злочинні дії ОСОБА_5, перебуваючи з останнім у змові, застосував до ОСОБА_1 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоровя. Сприяючи втечі ОСОБА_5 вдарив потерпілого рукою в обличчя, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров'я, після чого зник слідом за ОСОБА_5.

В апеляційній скарзі державний обвинувач Лотуга JT.B. не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій засуджених, просить вирок суду змінити, вказавши у вироку обтяжуючу обставину - вчинення злочину щодо малолітнього. Мотивує тим, що ОСОБА_1 народився 06 грудня 2000 року і на час вчинення щодо нього злочину мав 12 років, був малолітнім, а суд у вироку вказав, що злочин вчинений щодо неповнолітнього.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_3 не оскаржує доведеність вини і кваліфікацію дій, просить вирок суду щодо засудженого ОСОБА_6 змінити та призначити покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 ETC України, зменшити розмір стягнення моральної шкоди на користь потерпілого. Мотивує тим, що ОСОБА_6 має постійне місце роботи, характеризується позитивно, одружений, утримує дружину і доньку, матеріальну шкоду потерпілому відшкодував повністю і частково моральну, сам хворіє. На думку адвоката, суд при визначенні сум:: моральної шкоди не врахував розмір заробітної плати ОСОБА_6А який становить 1200 гривень. Крім того, вирішуючи цивільний позов суд керувався ст. 1193 ЦК України, яка регулює відшкодування матеріальне: шкоди і не керувався ст. ст. 23, 1167, 1168 ЦК України, якими визначене порядок відшкодування моральної шкоди.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить застосувати ст. ст. 69, 75 КК України, помякшити призначене судом першої інстанції покарання та зменшити суму виплат моральної шкоди на користь потерпілого. Вважає, що призначене йому покарання надто суворе та вказує на те, що судом першої інстанції не враховані його характеризуючі дані та обставини, що помякшують покарання. Мотивує тим, що він вину визнав, засуджується вперше, має постійне місце роботи,

характеризується позитивно, утримує дружину і дитину, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду повністю і частково моральну.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду і помякшити призначене покарання та зменшити суму виплати моральної шкоди на користь потерпілого. Мотивує тим, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, має роботу, вину визнає повністю, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину та хворіє на бронхіальну астму. Стверджує, що домовленості на вчинення злочину, не було.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, потерпілого і його представника, які просять задовольнити апеляцію державного обвинувача, визнати обтяжуючу обставину і виключити з вироку посилання на ст. 1193 ЦК України та відмовити у задоволенні апеляцій адвокату і засудженим, клопотання адвокатів і засуджених, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши кримінальну справу колегія суддів дійшла висновку, про необхідність задоволення апеляції державного обвинувача та можливість часткового задоволення апеляцій адвоката і засуджених з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини і правильність кваліфікації дій засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, ґрунтується на зібраних та перевірених судом доказах, яким суд дав належну оцінку, не оспорюється в апеляціях учасниками судового розгляду.

З матеріалів справи встановлено, що засуджені вдвох, одночасно підійшли до малолітнього потерпілого. Як тільки ОСОБА_5 незаконно, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_1 і кинувся втікати, ОСОБА_6 одразу став бити потерпілого подавляючи його волю, даючи можливість співучаснику злочину втекти з місця події. Зазначене свідчить про злагодженість дій злочинців і попередню домовленість на вчинення злочину.

Тому, твердження засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про відсутність між ними попередньої змови на вчинення злочину, є надуманими.

Що стосується доводів засуджених та адвоката про суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що суперечать матеріалам справи.

Так, суд правильно не визнав помякшуючою обставиною дій засуджених - щире каяття, яке припускає критичну оцінку особою своєї злочинної діяльності шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, що відсутнє у діях ОСОБА_5 і ОСОБА_6. В судовому засіданні вони свої дії пояснили випадковістю, неправильною поведінкою потерпілого, заперечили попередню домовленість, що свідчить про відсутність щирого каяття.

ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скоїли тяжкий злочин з корисливих мотивів, відносно малолітнього. При визначені їм покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу засуджених, які частково відшкодували збитки, зявлення ОСОБА_5 із зізнанням, ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, думку потерпілого і його представника про необхідність призначення суворого покарання, обставини, що помякшують та обтяжують покарання та вірно прийшов до висновку про необхідність призначити покарання засудженим у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання у даному випадку, є необхідне та достатнє для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, суд врахував всі обставини на які посилаються апелянти і застосував відносно ОСОБА_5 ст. 69 КК України.

Наявність у засуджених сімї і роботи, не може бути безумовною підставою для звільнення їх від відбування покарання.

Що стосується частини доводів апеляцій адвоката і засуджених про помякшення ним покарання внаслідок хвороби, вони також є безпідставними.

Відповідно до діючого законодавства, в разі захворювання засудженого і підтвердження його захворювання медичним висновком, питання про звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 84 ч. 2 КК України, повинно вирішуватись судом за місцем знаходження установи виконання покарань, відповідно до ст. ст. 408, 411 КПК України.

Підставою звільнення засудженого від покарання або від подальшого його відбування, є подання установи, яка відає відбуванням покарання, за наявності висновку лікарської комісії про захворювання засудженої особи на хворобу, яка включена у перелік захворювань визначених наказом державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоровя України від 18 січня 2000 року № 3/6.

За наведених обставин, колегія суддів не встановила підстав для зміни вироку суду, помякшення призначеного покарання чи звільнення засуджених від покарання через хворобу.

Відповідно до ст. 23 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, ступенем вини особи, яка завдала моральної шкоди.

По справі розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначений судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань малорослого, малолітнього потерпілого, погіршення його психічного здоровя, що стало причиною його лікування по даний час у психіатра. За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для зменшення суми стягнення шкоди, визначеної вироком суду.

У той же час суд першої інстанції при визначені моральної шкоди хоч і зіслався на вищезгадані обставини, однак помилково послався на ст. 1193 ЦК України, як норму, що регулює стягнення з винних осіб моральної шкоди на користь потерпілого. Тому, дана фраза підлягає виключенню з тексту вироку суду.

Допустився суд помилки і при визначенні обставин, які обтяжують покарання. Згідно матеріалів справи, потерпілий ОСОБА_1 народився 06 грудня 2000 року і на час вчинення щодо нього злочину мав 12 років, був малолітнім. Зазначене, відповідно до п. 6 ч. 1 статті 67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання. Однак суд у мотивувальній частині вироку вчинення злочину щодо малолітнього помилково не визнав обставиною, що обтяжує покарання.

Тому, апеляція державного обвинувача підлягає задоволенню, вирок зміні.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляції прокурора прокурора Лотуги Л.В., який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити повністю, адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6. задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 20 серпня 2012 року ОСОБА_6 і ОСОБА_5, змінити.

Визнати, що в діях ОСОБА_6 і ОСОБА_5 є обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо малолітнього, а не неповнолітнього, як вказано у вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду речення «Також ст. 1193 ЦК України заборонено зменшувати розмір відшкодування шкоди, враховуючи майновий стан винного, якщо шкоду завдано злочином.»

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді: