АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/373/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Кременчук Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

22 жовтня 2015 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

02 листопада 2015 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

09 лютого 2016 року ухвалою Ірпінського міського суду Київської області в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22 жовтня 2015 року до покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 02 листопада 2015 року остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК України засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0005949,

за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року

ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за попереднім вироком Ірпінського міського суду Київської області від 02 листопада 2015 року, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, 07 червня 2016 року, приблизно о 13 год. 40 хв.,

ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу ТРЦ «Олімпійський», що по вул. Червоноармійська, 72 в м. Києві, побачив автомобіль марки «Мазда 3», д.н.з. НОМЕР_1 , з пошкодженням багажного відділення, власником якого є ОСОБА_9 , та вирішив вчинити крадіжку чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 шляхом ривка відкрив зламану кришку багажника зазначеного автомобіля, звідки викрав інструменти, пластикове відро, автомобільний компресор з монометром ТМ «Lavita», салютну установку ТМ «Фенікс», а всього майна, яке належить ОСОБА_9 , на загальну суму 1 370 грн.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись виключно на суворість призначеного покарання, звертає увагу на те, що в суді він свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, під час досудового розслідування допомагав слідству для встановленні істини, повернув викрадене майно, обставин, які б обтяжували його покарання, в провадженні не встановлено.

У судовому засіданні обвинувачений фактично змінив доводи апеляційної скарги та, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема права на захист, просив скасувати вирок суду щодо нього та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В той же час обвинувачений не оспорював фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені у вироку суду першої інстанції, тобто не заперечував, що 07 червня 2016 року вчинив крадіжку чужого майна, яке знаходилось в багажнику автомобіля і погодився з правовою кваліфікацією цього діяння, але вважав, що судом йому призначено занадто суворе покарання.

Підтримавши таку позицію обвинуваченого в частині апеляційного прохання, захисник у судовому засіданні зауважила, що під час досудового розслідування та в суді було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки він не був забезпечений захисником, а положення ч. 3 ст. 349 КПК України були роз`яснені йому судом недостатньо для розуміння цієї норми закону. Крім того, захисник звернула увагу на ту обставину, що у судовому провадженні знаходяться всі матеріали досудового розслідування, в тому числі і докази, які під час судового розгляду не досліджувались, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та свідчить про упереджене ставлення суду до обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, ґрунтується на доказах, перевірених судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому не переглядається колегією суддів. Кримінально-правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, визначена правильно.

Доводи захисника та обвинуваченого про порушення права ОСОБА_6 на захист не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Так, з огляду на пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а також за відсутності підстав, визначених у ч. 2 ст. 52 КПК України, участь захисника у таких категоріях справ не обов`язкова.

Крім того, відповідно до вимог ст. 345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

З матеріалів кримінального провадження, у тому числі журналів судового засідання та технічних записів фіксування судового розгляду у суді першої інстанції убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , починаючи з підготовчого судового засідання був ознайомлений із своїми процесуальними правами, в тому числі і з правом мати захисника для захисту своїх законних прав та інтересів, що доводиться тим, що йому неодноразово, перед кожним судовим засіданням вручалась пам`ятка про права та обов`язки (т. 2 а.с.17, 30, 59). Крім того, суддею з`ясовувалося чи зрозумілі ОСОБА_6 його права, чи будуть у нього які-небудь заяви або клопотання (т. 2 а.с. 19-21, 32-34, 68-76). При цьому обвинувачений пояснював, що права йому зрозумілі, клопотань про залучення захисника за призначенням не заявляв, навпаки повідомляв суду про те, що свої інтереси в суді він буде захищати самостійно (т. 2 а.с. 18, 31, 60). А тому колегія суддів приходить до висновку, що право на захист обвинуваченого порушено не було, судом належним чином були виконані вимоги ст. 345 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Зазначивши у вироку, що судове слідство у цій справі проведено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд дотримався вимог згаданого закону, оскільки з аналізу технічного запису фіксування судового розгляду у суді першої інстанції та журналу судового засідання від 25 жовтня 2016 року вбачається, що ОСОБА_6 належним чином було роз`яснено вимоги цього закону та з`ясовано у нього, що він правильно розуміє зміст фактичних обставин справи і наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому ОСОБА_6 повністю визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні і не заперечував проти проведення скороченого судового слідства, зокрема щодо його допиту та дослідження тих матеріалів провадження, які характеризують його особу. До того ж у матеріалах цього провадження є письмова заява обвинуваченого (т.2 а.с. 61) про роз`яснення положень ст. 349 КПК України та наслідків спрощеного розгляду. Отже, за згодою учасників судового провадження, впевнившись у добровільності їх позицій, суд ухвалив рішення про недоцільність дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються, а також про дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено порушень судом першої інстанції зазначеної норми процесуального закону. Водночас колегія суддів приймає до уваги і ту обставину, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 не зміг пояснити в чому саме суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону під час судового розгляду, не оспорював він встановлених у вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, обставин вчинення злочину, кримінально-правову кваліфікацію діяння, пояснивши, що його не влаштовує призначене судом першої інстанції покарання, яке, на його думку, є занадто суворим.

Враховуючи наведене, істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування постановленого щодо ОСОБА_6 вироку, у провадженні не встановлено. Та ж обставина, що в матеріалах судового провадження перебувають усі матеріали кримінального провадження, в тому числі й докази, які судом, виходячи з положень ч. 3 ст. 349 КПК України, під час судового розгляду не досліджувались, не є тим порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Що стосується покарання, то, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць дотримався вимог ст.ст. 50, 65, 71 КК України та принципу індивідуалізації покарання. Доводи ж обвинуваченого про суворість покарання внаслідок недостатнього врахування судом усіх обставин, які його пом`якшують, не заслуговують на увагу.

Так, за положеннями ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас, за правилами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження та змісту вироку слідує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України обґрунтовано врахував ступінь тяжкості злочину та конкретні обставини його вчинення, дані про особу винного, котрий раніше судимий і вчинив новий злочин під час іспитового строку, визначеного попередніми вироками, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також щире каяття обвинуваченого, що визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі підстави такого рішення.

Врахувавши, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого попередніми вироками, суд на законних підставах, у відповідності з вимогами ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків призначив більше невідбутої частини покарання за попередніми вироками, з огляду на прийняте на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 09 лютого 2016 року рішення про застосування покарання за наявності кількох вироків.

При цьому відношення ОСОБА_6 до вчиненого, а це щире каяття, що визнано судом обставиною, яка пом`якшує покарання, разом з іншими даними про його особу, в тому числі й позитивна характеристика за місцем реєстрації, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дали суду підстави для призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі у розмірі, який лише на один місяць перевищує невідбуте ним покарання у виді п`яти років позбавлення волі за попереднім вироком.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів і підстав вважати його явно несправедливим через суворість не вбачається, як і не вбачається підстав для пом`якшення покарання.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

З огляду на те, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у разі засудження особи до позбавлення волі їй зараховується строк попереднього ув`язнення, застосованого в межах того самого кримінального правопорушення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, враховуючи, що вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання час попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 26 жовтня 2016 року по 22 лютого 2017 року включно.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_6 без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в межах цього кримінального провадження з

26 жовтня 2016 року по 22 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4