Справа № 428/5957/14-к
Провадження № 11-кп/782/371/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_10 , апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6

на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 жовтня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Сєвєродонецька Луганської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, розлучений, раніше судимий:
12.03.2004 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
18.08.2004 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.115 ч.1, 71 КК України до покарання у вигляді 7 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 27.02.2010 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців та 12 днів,
24.01.2014 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.164 ч.1 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
не працюючий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ст.15 ч.2 115 ч.2 п.13 КК України до покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення,
за ст.15 ч.2 115 ч.2 п.1, 7, 13 КК України до покарання у вигляді 13 (тринадцяти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 13 (тринадцять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного складання призначених покарань, до покарання, призначеного за цим вироком повністю приєднана не відбута частина покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24.01.2014 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, застосовуючи правило ст.72 КК України переводено менш суворий вид покарання (1 рік обмеження волі) в більш суворий (6 місяців позбавлення волі) виходячи із співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі та остаточно призначено покарання у вигляді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання обчислено з для його фактичного виконання, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 14.07.2014 року по 13.10.2016 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення трасологічної експертизи від 14.08.2014 року № 530/201 у розмірі 491 гривня 92 коп.
Доля речових доказів по справі вирішена.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що:

14 липня 2014 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до гуртожитку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 . Підіймаючись сходами на другий поверх, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_11 . Знаходячись на майданчику другого поверху гуртожитку, у ОСОБА_7 , раніше засудженого за навмисне вбивство, з невстановлених мотивів, виник злочинний намір, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_11 .
Реалізуючи цей злочинний намір, ОСОБА_7 ножем кухонного типу, який носив при собі, завдав ОСОБА_11 два удари в життєво важливий орган - шию, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани підщелепної області справа з пошкодженням під нижньощелепної слинної залози, різаної рани 1 пальця лівої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 246 від 21 серпня 2014 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого з місця події зник.
Після завданих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, останньому своєчасно була надана медична допомога, тому настання смерті потерпілого вдалося уникнути.
Таким чином ОСОБА_7 виконав усі необхідні дії, спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_11 , проте свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, не залежних від його волі;
14 липня 2014 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, йдучи по проїжджій частині автодороги, розташованої навпроти будинку № 16-а по вул.Горького у м.Сєвєродонецьку в бік вул.Енергетиків, побачив попереду себе раніше незнайомих йому ОСОБА_12 та ОСОБА_8 . Продовжуючи рух у їх напрямку, у ОСОБА_7 , без будь-якої причини, нехтуючи загальнолюдськими правилами та проявляючи явну неповагу до суспільства, виник злочинний намір спрямований на умисне вбивство двох осіб у громадському місці.
Реалізуючи злочинний намір, направлений на навмисне вбивство двох осіб, ОСОБА_7 першим наздогнав ОСОБА_8 , якому безпричинно, з хуліганських спонукань, ножем кухонного типу, який продовжував носити при собі, наніс один удар в поперекову область зліва, після чого наблизився до ОСОБА_12 , який знаходився поруч з ОСОБА_8 , та безпричинно, з хуліганських спонукань, тим же ножем наніс йому один удар в область спини, один удар в життєво важливий орган - живіт та два удари в життєво важливий орган - шию спереду. ОСОБА_8 розуміючи свою неспроможність здійснити опір ОСОБА_7 став тікати та побіг до кварталу будинків розташованих поруч. ОСОБА_7 став переслідувати ОСОБА_8 та наздогнав останнього біля будинку АДРЕСА_2 , коли ОСОБА_8 з власної необережності впав до землі. ОСОБА_7 продовжуючи свої протиправні дії, намагаючись позбавити життя ОСОБА_8 , наніс ще два удари ножем кухонного типу в життєво важливий орган - шию та обличчя лежачому на землі потерпілому, при цьому виказував погрози вбивством останнього, хизувався вже скоєними раніше вбивством та байдужістю до можливої відповідальності за скоєне, після чого побачивши перехожих з місця події зник, та у подальшому був затриманий працівниками міліції.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 249 від 22 серпня 2014 року ОСОБА_12 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з пошкодженням брижейки сігмовидної кишки, колото-різаного поранення поперекової області, шиї зліва, які кваліфікуються: колото-різані поранення поперекової області, шиї зліва як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з пошкодженням брижейки сігмовидної кишки як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 247 від 21 серпня 2014 року ОСОБА_8 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення поперекової області зліва, з наскрізним пораненням нирки, обширної черевної гематоми, обширних різаних ран потилично-бокової області шиї зліва і лівої щічної області з пошкодженням лівої завушної залози, зовнішнього слинного свищу лівої навколо вушної залози, які кваліфікуються: обширні різані рани потилично-бокової області шиї зліва і лівої щічної області з пошкодженням лівої навколо вушної залози, зовнішнього слинного свищу лівої навколо вушної залози, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, проникаюче колото-різане поранення поперекової області зліва, з наскрізним пораненням нирки, обширна черевна гематома як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Після завданих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, останнім своєчасно була надана медична допомога, тому настання смерті потерпілих вдалося уникнути.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі необхідні дії, спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , проте свій злочинний намір не зміг довести до кінця з причин, не залежних від його волі.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_10 зазначено, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції не застосував норми ст.68 КК України, які визначають, що строк або розмір покарання за такі злочини не може бути більш двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу за незакінчений злочин.
Таким чином, суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Згідно п.6-1 Постанови Пленума Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», правила ч.2 і 3 ст.68 КК України не можуть бути застосовані при призначенні покарання особі, яка у віці 18 і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин. Однак до осіб, які вчинили готування до такого злочину або вчинення замаху на злочин у віці до 18 років, і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були у стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку, і яким не може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, мають застосовуватися вимоги ч.2, 3 ст.68 КК України, виходячи з максимального покарання позбавлення волі на певний строк.
Після надання наведеного роз`яснення до ст.68 КК України внесені зміни (від 15.04.2008 року №270-УІ та від 07.09.2016 року №1492-УІІІ), які заборонили за вчинення замаху на злочин застосування покарання у виді довічного позбавлення волі (крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109 114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у ст.ст.437-439, ч.1 ст.442 та ст. 443 цього Кодексу).
За таких обставин, до ОСОБА_7 , відповідно до п. 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року мають застосовуватися вимоги ч.2, 3 ст.68 КК України, виходячи із максимального покарання позбавлення волі на певний строк, тобто не більше 10 років позбавлення волі.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення (в залежності від того, пом`якшує або обтяжує становище обвинуваченого рішення суду апеляційної інстанції).
Відповідно до вимог ст.384 КПК України, суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Виконання судом вищезазначеного зобов`язання не пов`язано з тим, чи роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до направлення обвинувального акту до суду.
Невиконання місцевим судом під час підготовчого судового засідання вказаних вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду. (Ухвала ВССУ від 22 грудня 2015 року, справа № 5-2055км15).
Журналом підготовчого судового засідання за 19.11.2015 року та його аудіозаписом підтверджується, що вказані вимоги судом першої інстанції не виконані.
У постанові №5-111кс15 від 25.06.2015 року Верховний Суд України, виконуючи вимоги ч.4 ст.455 КПК України, сформулював наступні висновки із приводу застосування ст.384 КПК України:
- право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;
- суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;
- невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.
Таким чином, вирок суду першої інстанції ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та підлягає безумовному скасуванню. Положеннями ст.370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Просить скасувати вищезазначений вирок через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та прийняти нове рішення, яким його виправдати.
Вважає вирок незаконним та несправедливим, оскільки суд першої інстанції не повністю з`ясував обставини справи, не взяв до уваги факти, які підтверджують його непричетність до інкримінованих злочинів, порушуючи при цьому норми матеріального та процесуального права.
Суд виніс вирок не спираючись на жодні докази, які б прямо вказували на його причетність до скоєння кримінальних правопорушень.
Зокрема, в ході досудового розслідування жодний з потерпілих чи свідків не зміг його впізнати в якості нападника. Впізнання відбувалося з грубим порушенням приписів ст.228 КПК України, шляхом пред`явлення потерпілим його паспорту з фотокарткою, вклеєною у 26 років, тобто 13-річної давності, без фотознімків інших осіб, як це передбачено ч.7 вказаної статті та без присутності понятих.
В судовому засідання свідок ОСОБА_13 не впізнав в обвинуваченому чоловіка, якого бачив влітку 2014 року біля квартири АДРЕСА_3 та який стояв над потерпілим, що лежав у крові та намагався підвестися.
Висновок трасологічної експертизи №530/201 від 14.08.2014 року встановив лише групову приналежність взуття, вилученого у нього, до сліду взуття, вилученого 14.07.2014 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , який проводився з порушенням вимог ст.237 КПК України, без присутності понятих.
Більш того, слідством не виявлено слідів злочину, які, виходячи з механізму його скоєння, обов`язково мали б утворитися. Так, зокрема, на кухонному ножі, який за версією слідства і був знаряддям злочину, взагалі не виявлено відбитків його пальців.
Згідно абз.2 п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
На досудовому розслідування та в ході судових засідань, потерпілі надали суду діаметрально протилежні показання, які не співпадають між собою в ключових моментах, та кожен раз змінювались.
Проте суд першої інстанції не вжив жодних заходів для встановлення істини та правдивості показів потерпілих про події 14.07.2014 року.
Зазначає, що свідком цих подій був ОСОБА_14 . Він, спільно з захисником, а також прокурор ОСОБА_15 подавали клопотання про виклик вказаного свідка і якщо необхідно, то доставку його приводом в суд для дачі показань по справі. Прокурор ОСОБА_16 була категорично проти виклика свідка. Суд не задовольнив клопотання про виклик свідка без будь-яких обгрунтувань. Тим самим суд не отримав важливих свідчень, а тому не зміг проаналізувати всі факти та докази його вини чи невинуватості.

3а приписами ч.1 ст.2 КПК України кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, має бути притягнений до відповідальності в міру своєї вини.
Відповідно до ч.3 ст.68 КК України, у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК.
Натомість, суд першої інстанції у своєму рішенні не посилався на ч.3 ст.68 КК України та визначив розмір покарання без врахування положень цієї норми.
Таким чином, рішення суду першої інстанції не є достатньо обґрунтованим та вмотивованим, і відтак не відповідає вимогам ч.1 ст.370 КПК України. Суд не вжив всіх передбачених законом заходів для правильного вирішення спору та не надав у вироку оцінки його показанням, а обмежився лише ремаркою, що ставиться до них критично, чим також порушив принцип змагальності сторін;
захисник ОСОБА_17 просить вирок суду скасувати та прийняти нове рішення, яким виправдати ОСОБА_7 .
Вважає вирок незаконним та несправедливим, оскільки суд не повно з`ясував обставини справи, порушив норми матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції проголосив вирок в даній справі не спираючись на жодні докази, які б прямо вказували на причетність ОСОБА_7 до скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Зокрема, жодний з потерпілих чи свідків не зміг впізнати ОСОБА_7 в якості нападника, а впізнання, що проводилося на етапі слідства відбувалося з грубим порушенням приписів ст.228 КПК України, шляхом пред`явлення потерпілим паспорту підозрюваного з фотокарткою, вклеєною у 26 років, тобто 13-річної давнини, без фотознімків інших осіб, як це передбачено ч.7 вказаної статті, та без присутності понятих.
В результаті потерпілий ОСОБА_8 впізнав обвинуваченого за безальтернативною вказівкою слідчого, а потерпілий ОСОБА_12 взагалі не зміг визначитись чи є обвинувачений саме тією особою, яка здійснила напад на нього. Те саме стосується і свідків злочинів. Всі вони досить впевнено пригадували події липня 2014 року, про те обвинуваченого так ніхто і не впізнав. Свідок ОСОБА_13 взагалі зазначив, що біля ОСОБА_11 він бачив особу, яка тримала ніж з білою ручкою в якій був отвір для підвішування. Також свідок вказав, що особа, яку він бачив була одягнена в сині спортивні штани. Ніж, який оглядався в судовому засіданні, зовсім не відповідав опису наданому свідком.
Висновок трасологічної експертизи №530/201 від 14.08.2014 року встановив лише групову приналежність взуття, вилученого в обвинуваченого, до сліду взуття, вилученого 14.07.2014 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 .
Більш того, слідством не виявлено слідів злочину, які, виходячи з механізму його скоєння, обов`язково мали б утворитися. Так, зокрема, на кухонному ножі, який за версією слідства і був знаряддям злочину, взагалі не було виявлено відбитків пальців рук ОСОБА_7 .
За рекомендаціями, викладеними в абз.2 п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Проте суд першої інстанції не вжив жодних заходів для усунення розбіжностей в матеріалах справи та в показаннях потерпілих, хоча вони і стосувалися важливих обставин.
Так, за показаннями потерпілого ОСОБА_8 , 14.07.2014 року він йшов по вул.Горького в м.Сєвєродонецьк з ОСОБА_12 . До них підбіг обвинувачений і одразу ж, несподівано, наніс йому два удари ножем в живіт. При цьому в тексті судового рішення зазначено: «реалізуючи злочинний намір на вбивство двох осіб, ОСОБА_7 першим наздогнав ОСОБА_8 , якому безпричинно, з хуліганських спонукань, ножем кухонного типу, який продовжував носити при собі, наніс один удар в поперекову область зліва».
В свою чергу потерпілий ОСОБА_12 , який під час нападу знаходився разом з ОСОБА_8 , у судовому засіданні пояснив, що обвинувачений наблизився до них та несподівано наніс йому удари ножем в шию, спину і живіт.
Таким чином, потерпілі надали суду діаметрально протилежні показання, які не співпадають між собою в ключових моментах: як стався напад (відразу чи в процесі розмови) та кому саме нападник завдав першого удару. Також показання потерпілого ОСОБА_8 не співпадають з матеріалами справи щодо кількості завданих йому ударів.
Зазначені обставини мали істотне значення в цій справі, адже могли вказати на те, чи дійсно нападник керувався хуліганськими мотивами під час нападу, тобто чи дійсно мала місце така кваліфікуюча ознака як п.7 ч.2 ст.115 КК України, яка, до речі, жодним чином не аргументована в судовому рішенні.
За приписами ч.1 ст.94 КПК України суд має повно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку.
Натомість, суд проігнорував усі розбіжності в показаннях потерпілих, не вживши жодних заходів для їх усунення в порядку ч.14 ст.352 КПК України.
Також, в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела наявність умислу ОСОБА_7 на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілим, оскільки ні потерпілі, ні свідки, ні сам обвинувачений не надали відомостей, на підставі яких можна зробити висновок, що обвинувачений хотів заподіяти саме смерть потерпілим, а не тілесні ушкодження. Жоден з них не зазначав, що ОСОБА_7 висловлював намір саме вбити потерпілих або іншим чином давав привід зрозуміти, що його дії направлені саме на позбавлення життя потерпілих. По епізоду з потерпілим ОСОБА_11 обвинувачений взагалі завдав йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Версія обвинувачення про наявність умислу на завдання смерті, спростовується тим фактом, що у разі наявності умислу на вбивство, ОСОБА_7 мав можливість довести злочин до кінця і пересвідчитись у настанні смерті щодо кожного з потерпілих, оскільки його ніхто не зупиняв і не заважав довести злочин до кінця. Фактично він мав можливість безперешкодно завдати стільки ударів ножем, скільки потрібно для гарантованого вбивства. Про те, на щастя, ми маємо серед живих двох потерпілих, а потерпілий ОСОБА_11 згодом помер, але не внаслідок дій обвинуваченого.
З огляду на це, сторона обвинувачення мала кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, а саме як умисне тяжке тілесне ушкодження, а у випадку з потерпілим ОСОБА_11 взагалі за ч.2 ст.125 КК України.
За приписами ч.1 ст.2 КПК України кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення, має притягатися до відповідальності в міру своєї вини.
Згідно із рекомендаціями, викладеними в п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, слід звернути увагу судів на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.68 КК України у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК, а відповідно до ч.3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК. При цьому, признаючи особі покарання згідно з частинами 2 та 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.
Натомість, суд першої інстанції у своєму рішенні не посилався на ч.3 ст.68 КК України та визначив розмір покарання без врахування положень цієї норми.
Отже, рішення суду першої інстанції не є достатньо обґрунтованим та вмотивованим, і відтак не відповідає вимогам ч.1 ст.370 КПК України. Суд першої інстанції не вжив всіх передбачених законом заходів для правильного вирішення спору. До того ж суд в мотивувальній частині вироку не надав жодної оцінки показанням обвинуваченого, а обмежився лише ремаркою, що ставиться до них критично, чим також порушив принцип змагальності сторін.
Як вбачається з матеріалів справи, на стадії досудового розслідування право на розгляд кримінального провадження за участю присяжних ОСОБА_7 роз`яснювалося.
Одночасно, вимоги ч.1 ст.384 КПК України зобов`язують роз`яснити обвинуваченому його право на розгляд провадження судом присяжних не лише прокурора, а й суд.
Із технічного запису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції навіть не з`ясував у прокурора даних щодо вчинення ним дій, передбачених ч.1 ст.384 КПК України. ОСОБА_7 приймав участь в судових засіданнях безпосередньо, однак суд першої інстанції не з`ясував у останнього, чи були роз`яснені йому прокурором положення ч.1 ст.384 КПК України, а також не роз`яснив таких вимог закону самостійно. Таким чином, сторона обвинувачення допустила грубе порушення прав обвинуваченого на захист.
В своїй правовій позиції, викладеній, зокрема, в постанові Верховного Суду України №5-111кс15 від 25 червня 2015 року, вказане порушення визначено, як підстава для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями, потерпілого ОСОБА_8 , який вважав вирок законним і обґрунтованим та просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК України.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ч.1 ст.384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Суд зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Відповідно до ч.1 ст.458 КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим, зокрема, для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

В Постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України №5-111кс15 від 25 червня 2015 року викладено висновок із приводу застосування статті 384 КПК України в якому, зокрема, зазначено:

право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Санкція ч.2 ст.115 КК України передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі.

Як слідує із журналу підготовчого судового засідання від 19.11.2015 року (Т.1 а.с. 227-228) та відтвореного в судовому засіданні апеляційної інстанції технічного запису вказаного судового засідання, суд не роз`яснив під час підготовчого судового засідання ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.15 ч.2 115 ч.2 п.13; 15 ч.2 115 ч.2 п.1, 7, 13 КК України, відповідно до вимог ч.1, 2 ст.384 КПК України право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим порушив вимоги статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Таким чином, в ході підготовчого судового засідання суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме право обвинуваченого на захист та право на розгляд справи судом, визначеним законом, що є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно ч.2, 4 ст.68 КК України (зі змінами від 07.09.2016 року №1492-УІІІ) за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109 114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував вимоги вищезазначеної правової норми, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , щодо оцінки судом доказів по справі, порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні впізнання потерпілими ОСОБА_7 , недоведеність його умислу на умисне вбивство, про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.ст.121 ч.1, 125 ч.2 КК України є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначені доводи необхідно перевірити при новому розгляді в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у інкримінованих кримінальних правопорушеннях, які згідно ч.5 ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані, що характеризують обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, злочини скоїв в період іспитового строку за попереднім вироком суду, а також наявні ризики, передбачені п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, які не зменшилися, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 13 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ст.ст.15 ч.2 115 ч.2 п.13; 15 ч.2 115 ч.2 п.1, 7, 13 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 24 березня 2017 року включно.

Апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_10 задовольнити повністю, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_17 задовольнити частково.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: