АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11кп/778/354/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
6 березня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесеному в ЄРДР за № 0005521 від 18.11.2015, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Аркалик Тургайської області Республіка Казахстан, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Новоукраїнка Куйбишевського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 .

На вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.12.2015, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, призначено їм покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки кожному; на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку, а ОСОБА_7 - протягом 2 (двох) років іспитового строку, не вчинять нового злочину та виконають покладені на них, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки, а саме:

*не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції за місцем мешкання;

*повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію за місцем мешкання про зміну місця проживання та роботи;

періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції за місцем мешкання; прокурором у кримінальному провадженні була подана апеляційна скарга в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підстав ст.75 КК України.

Вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.
У скарзі прокурор просив вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати в частини застосування ст.75 КК України, і ухвалити новий вирок, яким засудити останнього за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України. Вважав, що судом в достатній мірі не враховано той факт, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий і характеризується негативно, саме він був ініціатором вчинення злочину та залучив, раніше не судиму особу, що остання судимість пов`язана з порушенням адміністративного нагляду. На думку апелянта висновки суду про те, що у обвинуваченого на утриманні є малолітні діти є хибними, оскільки ОСОБА_6 ніде не працює і не може утримувати дітей.
Обвинуваченим ОСОБА_6 на апеляційну скаргу подано заперечення. Обвинувачений зазначав, що доводи прокурора щодо того, що він був ініціатором вчинення злочину, є надуманими і не підтверджуються доказами. За місцем проживання він характеризується посередньо, а не з негативного боку, як було зазначено в апеляційній скарзі. Посилання на те, що діти не знаходяться на його утриманні є надуманим, оскільки лише факт відсутності офіційного місця роботи не може про це свідчити. Зазначає, що джерелом доходу в родині є робота по найму, продаж продуктів домашнього господарства тощо. До того ж наявні обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання вини і каяття, відшкодування матеріальних збитків.
За апеляційною скаргою 25.02.2016 суддею Апеляційного суду було відкрите апеляційне провадження, 04.03.2016 апеляційна скарга призначена до розгляду.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 05.04.2016 вирок місцевого суду було залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.12.2016 ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 05.04.2016 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За вироком місцевого суду, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які в передбаченому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, відповідних висновків не зробив та знову вчинив умисний, корисливий злочин разом з ОСОБА_7 , за наступних обставин:

17.11.2015 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись біля приміщення нежитлового будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, з метою таємного викрадення чужого майна, а ОСОБА_6 , крім того, діючи повторно, шляхом пошкодження покрівлі нежитлового будинку, проникли в приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно викрали 910 кілограмів соняшникового насіння, вартістю 8 грн. за кілограм, на загальну суму 7280 грн., яке належить ОСОБА_10 .

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 викрадені мішки з насінням завантажили в салон та причіп автомобіля «Москвич 2140», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого з викраденим майном залишили місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 7280 грн.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора вважали вирок законним і обґрунтованим; прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

За ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції окрім іншого є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із урахуванням ступеня тяжкості обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу винного.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ефективність покарання визначається тим, наскільки воно є законним, обґрунтованим і справедливим. Правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запобігає вчиненню нових злочинів засудженими та іншими особами.

Суд призначаючи покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин повинен був врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин цього злочину, його наслідки і дані про особу.

Районний суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, порушив вимоги закону, належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який не працює, характеризується негативно раніше був неодноразово судимий, за вчинення корисливих злочинів. Державою ОСОБА_6 не одноразово надавалися пільги, в ряду випадків в минулому він звільнявся від призначеного покарання з випробуванням або ж звільнявся умовно-достроково, однак останній на шлях виправлення не ставав і продовжував скоювати нові корисні злочини.

Колегія суддів погоджуючись із доводами апеляційної скарги прокурора не може визнати вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24.12.2015 щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням судом кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що в свою чергу на суд апеляційної інстанції покладає обов`язок ухвалення нового вироку.

При призначенні ОСОБА_6 покарання колегія суддів керується вимогами ст.ст.65-67 КК України і приймає до уваги конкретні обставини скоєного, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх характеризуючи обставин.

Колегією суддів враховується дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, характеризується негативно, має чотирьох дітей.

Обставинами, що пом`якшують покарання визнається відношення обвинуваченого до скоєного, визнання вини.

Обставиною, що обтяжує покарання визнається рецидив злочинів.

Враховуючи перелічені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 доцільно призначити покарання без застосування положень ст.75 КК України в тому ж розмірі, який був призначений судом першої інстанції три роки позбавлення волі.

Виклад фактичних обставин, відомості щодо кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності його вини зазначених у вироку суду першої інстанції колегія суддів вважає такими, що відповідають дійсності і залишає їх без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок яким:

призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає сили з моменту проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засуджений який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4