Номер провадження: 11-кп/785/1036/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10
виправданого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.09.2015 року, яким:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Десна, Козилецького району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, -
встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.

В проваджені старшого слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_11 перебувала кримінальна справа №17, порушена за фактом організації невстановленими особами, які діяли від імені суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_13 , ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч.3. ст.27, ч.3 ст.212 КК України.
20.03.2012 року до СПД ОСОБА_13 , який орендував складське приміщення за адресою АДРЕСА_2 , звернулись представники компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 з питань можливості оренди вказаного складського приміщення та передачі на склад для відповідального зберігання товару - апельсин та мандарин, що надійшли від зазначених компаній на адресу ТОВ «Лампочка», та в подальшому придбані фізичною особою підприємцем ОСОБА_15 .
В цей же день, вищевказаний товар апельсин у кількості 3300 кг та мандарин у кількості 3800 кг були передані СПД ОСОБА_13 на відповідальне зберігання до складського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .
22.03.2012 року слідчим відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління державної податкової служби в Одеській області ОСОБА_16 , який входив до складу слідчої групи у кримінальній справі №17,проведено обшук складського приміщення за адресою м. Одеса, вул. Агрономічна, 205, в ході проведення якого встановлена відсутність документів на вищезазначений товар, в зв`язку з чим складське приміщення було опечатано.
Приймаючи до уваги, що мандарини та апельсини є швидкопсувним товаром, Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадін, діючи в інтересах компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), звернулись до слідчого ОСОБА_11 з проханням відкрити складське приміщення та дозволити їм вивезти вказаний товар для подальшої реалізації.
28.03.2012 року, ОСОБА_11 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, використовуючи владу надану йому, з корисливих мотивів, під час зустрічі з Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 повідомив, що відкриє складське приміщення та дозволить вивезти товар за умови передачі йому хабара у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) доларів США.
Враховуючі висунуті ОСОБА_11 умови, з метою запобігання настання шкідливих наслідків законним інтересам компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) у вигляді зіпсування товару та понесення збитків, Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадін погодились на виконання протиправних вимог ОСОБА_11 .
Того ж дня, 28.03.2012 року, Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 зустрілись з ОСОБА_11 у заздалегідь обумовленому останнім місці - пров. Гвоздичному у м. Одесі, де ОСОБА_11 отримав від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 частину раніше обумовленого хабара у розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 28.03.2012 року дорівнювало 39928,5 гривень.
29.03.2012 року, приблизно о 13 год. 30 хв.,Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 зустрілись з ОСОБА_11 у призначеному останнім місці, на автозаправній станції, розташованій по вул. Артилерійський у м. Одесі. Під час зустрічі ОСОБА_11 отримав від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 другу частину раніше обумовленого хабара у розмірі 10000 (десять тисяч) доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 29.03.2012 року дорівнювало 79857 гривень.
Відразу після одержання хабара ОСОБА_11 затримано правоохоронними органами на місці вчинення злочину. При проведенні огляду місця події, в автомобілі «Хонда Акорд» д/н НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 , виявлено грошові кошти у розмірі 10000 (десять тисяч) доларів США.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 орган досудового розслідування кваліфікував за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання хабара у великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням влади.

Допитавши в судовому засіданні обвинуваченого, свідків, дослідивши всі надані сторонами судового провадження докази по справі, суд першої інстанції прийшов до висновку про недопустимість частини досліджених доказів та відсутність достатніх доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдав його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати виправдувальний вирок таухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред.17.01.2012р.) та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади на державній службі, в тому числі в правоохоронних органах та надавати юридичні послуги строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна.
В апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду та неповноту судового розгляду, прокурор просив повторно допитати свідківта дослідити докази по справі, які були предметом дослідження під час судового розгляду в районному суді,посилаючись на те, що:
- районним судом була дана невірна оцінка показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;
- суд безпідставно визнав недопустимими доказами: заяву про злочин Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 від 28.03.2012 року, протокол добровільної видачі Ель Даразі Ахмад Закарія диктофону, протоколу огляду диктофону та прослуховування запису розмов, які записані на диктофон та USB флеш-накопичувач з розмовами, записаними 28.03.2012 року, з посиланням на порушення порядку прийняття та реєстрації заяви та незаконність утворення записів розмов;
- суд безпідставно визнав недопустими доказами постанову слідчого про призначення фоноскопічної експертизи від 25.07.2014 року та висновок судової криміналістичної експертизиматеріалів та засобів відео-звукозапису №3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року, мотивуючи своє рішення тим, що для проведення експертного дослідження були надані матеріали оперативно-розшукових дій, які були проведені в порушення вимог КПК України та Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року;
- суд безпідставно зробив висновок про невірну правову кваліфікацію дії обвинуваченого з посиланням на відсутність складу злочину;
- суд помилково прийшов до висновку про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 29.03.2012 року, мотивуюче своє рішення відсутністю на місці події оргтехніки, з урахуванням того, що протокол надруковано за допомогою комп`ютерної техніки та принтеру.
Заслухавши суддю-доповідача;прокурора, який підтримав апеляційнускаргу та просив її задовольнити;захисника ОСОБА_10 та виправданого ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; повторно допитавши свідків, які були заявлені стороною обвинувачення: Ель Даразі Ахмад Закарія, ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , повторно дослідивши всі докази, які були предметом дослідження в районному суді; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи;провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Під час судового провадження районний суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинуваченого, свідків та дослідивши докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, районний суд прийшов до вірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Згідно до положень ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, вірно застосував положення ч.3 ст. 62 Конституції України, якими визначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом, врахував положення ст.ст. 84-87, 89 КПК України, оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України, та в цілому вірно обґрунтував свій висновок про те, що під час судового розгляду не були здобуті достатні, достовірні і допустимі докази провини ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованого йому злочину - у вимаганні та отриманні хабара.

Повторно дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору їх достатності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_11 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушеня.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про доведеність вини Кобилянського з посиланням на пояснення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 ОСОБА_13 та ОСОБА_20 , які повідомили про обставини щодо перебування вантажу цитрусових на складі, який був опечатаний співробітниками податкової поліції, оскільки показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 не підтверджуються іншими належними та допустимими доказами по справі, а інші допитані судом свідки не були безпосередніми очевидцями переговорів між Ель Даразі Ахмад Закарія і ОСОБА_14 та ОСОБА_11 щодо передачи хабара, який за версією сторони обвинувачення мав місце 28 та 29 березня 2012 року.

Оцінюючи показання допитаних районним судом та під час апеляційного розгляду свідків в сукупності з іншими доказами, колегія суддів враховує також наступні обставини, які були встановлені під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції.
За версією стороні обвинувачення ОСОБА_11 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, всупереч інтересам служби, використовуючи надану йому владу, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_17 та ОСОБА_14 повідомив останнім, що відкриє складське приміщення та дозволить вивезти їм вантаж цитрусових, які належали компаніям «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан) за умови передачі йому хабара у розмірі 15000 доларів США.
Тобто, за твердженням сторони обвинувачення, ОСОБА_11 отримав хабар за передачу Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 вантажу цитрусових, власниками яких, за версією органу досудового розслідування були компанії «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), представниками яких, за твердженням прокурора, з посиланням на два листи від зазначених фірм, являлись вказані особи (т.1, а.с. 178, 179).
За таких умов, з урахуванням положень ст.ст. 92, 337 КПК України, прокурор зобов`язаний був довести винуватість ОСОБА_11 в одержанні хабара в розмірі 15000 доларів США за виконання ним в інтересахЕль Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 , або іноземних компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), представниками яких, за версією слідства, були вказані особи, будь-якої дії з використанням наданої йому влади.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та досліджених районним судом та апеляційним судом доказів, стороною обвинувачення не доведено та не надано суду достовірних, належних та допустимих доказів, зокрема документів, які б підтверджували той факт, що товар цитрусових належав компаніям «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан).
Районний суд на законних підставах критично оцінив долучені до матеріалів кримінального провадження листи компаній «Три фрукти» (Єгипет) та «Дві зірки» (Пакистан), щодо повноважень Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 на представництво інтересів вказаних компаній, оскільки вони не містять в собі навіть дати їх складання. Більш того, прокурором не надано жодного документу, який підтверджує належність вказаного вантажу цитрусових вказаним юридичним особам,його законне ввезення та перебування на території України (т.1, а.с. 178, 179). Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_13 пояснив, що на час затримання вантажу цитрусових, будь-які документи на товар були відсутні та Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 йому не надавалися. Зі слів ОСОБА_17 Закарія йому було відомо, що вказаний вантах перевозився ТОВ «Лампочка», але документи йому не надавалися.
Апеляційний суд враховує той факт, що вказані обставини, зокрема встановлення власника вантажу, не були встановлені органом досудового розслідування під час додаткового розслідування на виконання постанови Приморського районного суду м.Одеси від 12.09.2013 року.
Як свідчать матеріали кримінального провадження в ньому відсутні будь-які документи, які вказують, що ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , або вказані іноземні юридичні особи є власниками вантажу за повернення якого, за версією сторони обвинувачення ОСОБА_11 вимагав та отримав хабар.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку прокурор також не надав суду документів, які б підтверджували вказані обставини.
Апеляційний суд вважає хибними та неспроможними доводи прокурора, що у встановлені реального власника цитрусових не було потреби та про те, що рішення національних судів, якими вказаний вантаж був визнаний безхазяйним на даний час відсутні, оскільки допитані апеляційним судом Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 повідомили, що з березня 2012 року до теперішнього часу вантаж цитрусових їм не повернений і його доля, незважаючи на неодноразові звернення до податкових органів їм не відома.
За таких підстав прокурором не був спростований висновок районного суду про відсутністьв діях ОСОБА_11 однієї з складових об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а самевиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Доводи прокурора, що ОСОБА_21 постанови від 28.03.2012 року, яким було прийняте рішення про виділення матеріалів з кримінальної справидля проведення перевірки щодо вирішення питання належності вилучених у приватних складських приміщеннях, які належали свідку ОСОБА_13 вантажу цитрусових до категорії безхазяйного майна не впливає на склад злочину, також визнаються апеляційним судом неспроможними.
Прокурор не спростував законність зазначеної постанови, яка була винесена до того, як ОСОБА_11 , за версією органу досудового розслідування отримав хабар.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи прокурора про те, що аудіо-запис розмови, яка за версією органу досудового розслідування була здійснена Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадін на диктофон «Transcend 8 Gb (№ НОМЕР_2 ) 28.03.2012 року є допустимим доказом, оскільки належність та допустимість цього доказупрокурором ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції, відповідно до ч.2 ст.92 КПК України, не була доведена.
З досліджених апеляційним судом доказів, зокрема з пояснень свідка ОСОБА_17 та протоколу добровільної видачі від 28.03.2012 року диктофон «Transcend 8 Gb (№), вбачається, що диктофон був виданий вказаною особою старшому оперуповноваженому з ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_22 в приміщені службового кабінету УСБУ в Одеській області. При цьому, як свідчить протокол добровільної видачі, під час видачі диктофону наявність будь-яких аудіо-записів на ньому встановлена та зафіксована не була.
Апеляційним судом встановлено, що протокол добровільної видачі від 28.03.2012 року не містить відомостей про те, що вилучений диктофон був опечатаний працівником правоохоронного органу в присутності понятих, чим до нього було обмежено доступ сторонніх осіб. Не містить таких відомостей і протокол прослуховування аудіозапису від 28.03.2012 року, який було складено оперуповноваженим УСБУ в Одеській області самостійно, без участі ОСОБА_17 Закарія та понятих, які били присутні при добровільній видачі диктофону того ж дня (т.2, а.с.11-16).
При цьому матеріли кримінального провадження не містять процесуальних документів, які б свідчили про те, в який спосіб було забезпечення зберігання диктофону в період з дня його добровільної видачі - з 28 березня 2012 року по день його передачі слідчим до експертної установи для проведення експертизи - 28 липня 2014 року (т.1, а.с.54, 248).
Як вбачається з листа т.в.о. начальника управління СБУ України в Одеській області за №4/1972 від 29.03.2012 року, в прокуратуру Одеської області була передана заява ОСОБА_17 та ОСОБА_14 про вчинення злочину з матеріалами перевірки та додатками до заяви (т.1, а.с. 51-52). При цьому диктофон, виданий відповідно до протоколу від 28.03.2012 року Ель Даразі Ахмад Закарія працівникам СБУ, в прокуратуру області з вказаною заявою не передавався, оскільки матеріали кримінального провадження не містять процесуального документу, який би підтверджував цей факт.
Таким чином, матеріали кримінального провадження не доводять тієї обставини, що на час видачі свідком Ель Даразі Ахмад Закарія співробітникам правоохоронного органу диктофону «Transcend 8 Gb (№), в пам`яті вказаного диктофону існували будь-які аудіо-записи, в тому числі і між заявниками та ОСОБА_11 , а в період між вилученням диктофону та передачею його до експертної установи, на протязі більше двох років, доступ сторонніх осіб до нього було обмежено. За таких умов твердження сторони захисту про те, що запис, який міститься на диктофоні є штучним створенням фальсифікованих доказів щодо винуватості ОСОБА_11 , стороною обвинувачення не спростовані.
Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що зі змісту постанови слідчого про доручення проведення фоноскопічної експертизи та висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року, вбачається, що орган досудового розслідування не ставив питання щодо автентичності наявної на час проведення експертизи фонограми розмови, яка за версією органу досудового розслідування відбулася 28.03.2012 року між Ель Даразі Ахмад Закарія, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 і містилася на час проведення експертизи у файлі «../MICIN.DIR/0228.wav»в пам`яті диктофону«Transcend 8 Gb (№) та відсутність ознак монтажу, і це питання під час проведення судової експертизи, не вирішувалося.
Згідно висновків судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року, диктофон «Transcend 8 Gb (№) має USB роз`їм, що дає доступ до файлів звукозапису для їх копіювання і редагування параметрів запису.

Таким чином, незважаючи на висновки судової криміналістичної експертизи про те, що на фонограмі у файлі «../MICIN.DIR/0228.wav»в пам`яті диктофону«Transcend 8 Gb (№) наявний голос ОСОБА_11 , з урахуванням відсутності висновку експертизи, що вказана фонограма є автентичною, а також відсутності висновку експертів про те, що вона не була записана на долучений до кримінального провадження диктофон з іншого цифрового пристрою через наявний у диктофоні USB роз`їм для підключення диктофону до комп`ютера, а відповідно не піддавалася монтажу, сторона обвинувачення необґрунтовано посилається на вказану фонограму, як на допустимий доказ (т.1, а.с.248-263).

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду щодо недопустимості фонограми у файлі «../MICIN.DIR/0228.wav»в пам`яті диктофону«Transcend 8 Gb (№) з посиланням на те, що він був одержаний незаконним шляхом, з огляду на таке.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року за справі №1-31/2011 за конституційним поданням СБУ України про офіційне тлумачення положення ч.3 ст. 62 Конституції України, зазначено, що визнаватися і використовуватися як доказ у кримінальній справі можуть лише фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, а звинувачення в скоєнні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, отриманими незаконним способом, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановленого законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою.

Надані будь-якою фізичною особою відповідно до ч. 2 ст. 66 КПК України (в ред.1960року) речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони отримані з порушенням прав людини і основних свобод, закріплених в Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.

Під час судового розгляду апеляційним судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, що фонограма у файлі «../MICIN.DIR/0228.wav»в пам`яті диктофону«Transcend 8 Gb (№), на якій зафіксовано розмову між ОСОБА_11 та Ель Даразі Ахмад Закарія і ОСОБА_14 , є автентичною і не могла піддаватися монтажу.

Апеляційним судом достовірно встановлено, що дії заявників свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 при здійсненні цього запису не носили випадковий характер і були зроблені внаслідок цілеспрямованих дій останніх до офіційного звернення із заявою про вчинення злочину і ці обставини були фактично підтверджені прокурором та вказаними свідками.
З урахуванням наведеного, керуючись вимогами ст. 62 Конституції України, роз`ясненнями, викладеними в Рішенні Конституційного Суду України, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що фонограма у файлі«../MICIN.DIR/0228.wav»в пам`яті диктофону«Transcend 8 Gb (№), який відповідно до протоколу добровільної видачі від 28.03.2012 рокубув виданий свідком ОСОБА_17 Закарія, є недопустимим доказом.

Враховуючи неналежність та недопустимість цього доказу, не можуть визнаватись належними та допустимими доказами вини ОСОБА_11 в інкримінованому йому злочині і стенограми розмов, викладені в протоколі прослуховування аудіозапису від 28.03.2012 року та в фонограмі №1 Додатку №2 до висновків судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року (т.1, а.с. 248-263; т.2 а.с.11-16).

Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_17 , який відповідно до його пояснень та протоколу добровільної видачі 28.03.2012 року, здійснював запис на вказаний диктофон та видавав його правоохоронним органам, при пред`явлені йому цього диктофону, категорично заявив суду, що йому не відомо що це за пристрій, оскільки він бачить його вперше. Такі пояснення свідка дають апеляційному суду обґрунтовані підстави поставити під сумнів достовірність інших пояснень цього свідка щодо обставин, які є предметом дослідження по даному кримінальному провадженню.
З огляду на те, що в протоколі добровільної видачі диктофону від 28.03.2012 року викладені відомості, які були фактично спростовані свідком ОСОБА_17 , який спростував факт видачі долученого до справи диктофону, заявивши, що бачить зазначений пристрій вперше, а беручи до уваги відсутність в протоколі добровільної видачі посилань на наявність в пам`яті диктофону будь-яких записів, апеляційний суд приходить до висновку, що в протоколі добровільної видачі диктофону викладені відомості, що не відповідають дійсності. Тобто, цей протокол не є достовірним доказом, а тому не може бути покладений в основу обвинувачення.

Таким чином, зазначені пояснення свідка ОСОБА_17 та зміст протоколу добровільної видачі диктофону від 28.03.2012 року фактично підтверджують доводи сторони захисту про те, що дії заявників при здійсненні диктофонного запису не носили випадковий характер, та не спростовують доводи сторони захисту про те, що ці дії мали за мету дискредитацію ОСОБА_11 і створення штучних доказів нібито протиправних дій представників податкової міліції і самого ОСОБА_11 .

Не спростовують вказані докази і тверджень сторони захисту, що ці дії були ініційовані заявниками за допомогою співробітників правоохоронного органу з метою створити умови для повернення арештованого вантажу цитрусових, який з урахуванням відсутності будь-яких документів щодо походження товару, в незаконний спосіб потрапив на територію України, а також тверджень, що цей запис був зроблений внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, до офіційного звернення заявників із заявою про злочин.

З урахуванням наведених обставин, показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 щодо вимагання ОСОБА_11 хабара при обставинах викладених в обвинувальному акті, апеляційний суд не може визнати достовірними та достатніми доказами доведеності вини останнього.
Щодо стосується доводів прокурора про необґрунтованість висновку районного суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 29.03.2012 року під час проведення якого з салону автомобіля «Хонда Аккорд» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 були вилучені грошові кошти в сумі 10000 доларів США, які відповідно до протоколу огляду та помітки грошей від 29.03.2012 року були передані свідкам ОСОБА_17 та ОСОБА_14 для подальшої передачи того ж дня як хабара ОСОБА_11 , то ці доводи також є безпідставними.
Згідно вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Апеляційним судом встановлено, що протокол огляду місця подіївід 29.03.2012 року, в порушення вимог діючого на той час кримінально-процесуального закону, зокрема ст. 190 КПК України (в ред. 1960 року), складений не уповноваженою особою, а саме оперуповноваженим ГУ БКОЗ УСБУ в Одеській області.
Огляд, відповідно до ст. 190 КПК України ( в ред.1960 року), це єдина слідча дія, яка могла бути проведена слідчим до порушення кримінальної справи, суть якої полягає в безпосередньому сприйнятті, виявленні та фіксації слідчим матеріальних об`єктів, імовірно пов`язаних зі скоєнням злочину.
Відповідно до вимог ст.ст. 112, 190 КПК України (в ред. 1960 року), співробітники ГУ БКОЗ УСБУ в Одеській області повинні були відразу повідомити відповідного прокурора про виявлення злочину 28.03.2012року, тобто після передачі, за версією сторони обвинувачення першої частини хабара та розпочати дізнання, а огляд місця події 29.03.2012 року, тобто після передачи другої частини хабара, в цьому випадку, мав право проводити виключно слідчий.
Згідно положень ч.4 ст.190 КПК України (в ред. 1960 року) огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого ч.5 ст.177 КПК України.
Відповідно до вимог ч.ч. 5, 7 ст. 190 КПК України (в ред. 1960 року), у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.
У випадках, передбачених ч.ч. 5, 7 ст. 190 КПК України (в ред. 1960 року), слідчий в протоколі огляду обов`язково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ньому відсутні, як постанова суду так і письмова згода володільця автомобіля ОСОБА_11 на огляд автомобіля.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в протоколі огляду місця події, в якому фактично зафіксовано огляд ОСОБА_23 , не зазначені причини, що обумовили проведення огляду автомобілябез постанови судді (т.1, а.с. 56-59).

Відсутні в матеріалах кримінального провадження та стороною обвинувачення не надані повідомлення про здійснений огляд автомобілята його наслідки прокурору, який здійснював нагляд за досудовим слідством.Недотримання вказаних вимог закону тягне за собою відповідні правові наслідки.

Враховуючи вищевказане, апеляційний суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29.03.2012 року, під час проведення якого були вилучені грошові кошти в сумі 10000 доларів США.
Крім того, навіть у разі законного проведення огляду та вірного процесуального оформлення протоколу цієї слідчої дії, сам факт вилучення з ОСОБА_24 грошових коштів, які до цього, того ж дня, були помічені та передані заявникам, не є доказом отримання Кобилянським хабара, з огляду і на таке.
Згідно з протоколом огляду, 29.03.2012 року, при огляді автомобіля «Хонда Аккорд» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під килимком заднього пасажирського сидіння була вилучена пачка грошових купюр, номіналом 100 та 50 доларів США, а всього 10000 доларів США, яка була перетягнута резинкою жовтого кольору.

При огляді грошових коштів за допомогою люмінесцентної лампи на грошових купюрах спостерігалося характерне світіння жовто-зеленого кольору. Вилучені грошові кошти були запаковані в поліетиленовий пакет, який був опечатаний контрольною стрічкою з написом «Для пакетів №30 УСБУ в Одеській області`та завірений підписами понятих.

Під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_11 пояснив про те, що йому невідоме походження вилучених коштів і того, в який спосіб вони потрапили до його автомобіля (т.1, а.с.56-59).

Відповідно до висновку криміналістичної експертизи спецбарвника №3179/31 від 28.04.2012 року на грошових купюрах, вилучених під час проведення огляду з салону автомобіля «Хонда Аккорд» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та на ватних тампонах із змивами обох рук ОСОБА_11 , якіза твердженням прокурора були здійсненні під час огляду місця події 29.03.2012 року, був виявлений спецбарвник - люмінесцентний порошок загальної родової приналежності із зразком спецбарвника - люмінесцентного порошку, яким були помічені грошові кошти під час огляду та помітки грошових коштів від 29.03.2012 року (т.1, а.с.56-59, 60-93,183-186).
За твердженням сторони обвинувачення протокол огляду та помітки грошових коштів від 29.03.2012 року та висновки судової криміналістичної експертизи спецбарвника доводять факт отримання ОСОБА_11 29.03.2012 року від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 частини хабара у сумі 10000 доларів США.
При цьому прокурор на підтвердження цих обставин посилається на показання допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , які підтвердили суд обставини передачи ОСОБА_11 вказаної частини хабара.
Допитавши під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 та зіставивши свідчення зазначених свідків з вказаними протоколами слідчих дій та висновком експертизи, апеляційний суд вважає вказані доводи сторони обвинувачення непереконливими, з огляду на таке.
Підтвердивши під час допиту в апеляційному суді свої показання в районному суді щодо обставин передачи ОСОБА_11 як хабара 10000 доларів США, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_14 категорично наполягали на тому, що вказані грошові кошти 29.03.2012 року безпосередньо в руки ОСОБА_11 вони не передавали.
В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол відбору зразків змивів з рук ОСОБА_11 .
При таких обставинах, наявність у змивах з обох рук ОСОБА_11 спецбарвника, яким були помічені грошові кошти у сумі 10000 доларів США, не є доказом того, що вказані кошти були отримані останнім при обставинах які вважає доведеними сторона обвинувачення, оскільки ці обставини спростовуються показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 .
При цьому апеляційний суд враховує той факт, що прокурор не зміг дати апеляційному суду раціонального поясненнявідсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу відбору змивів з рук ОСОБА_11 та механізму потрапляння спецбарвника у змиви з рук ОСОБА_11 , які були передані в експертну установу, з урахуванням категоричного заперечування свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_14 факту передачи грошових коштів у сумі 10000 доларів США безпосередньо в руки ОСОБА_11 .
Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 про те, що частина хабара у сумі 10000 доларів США були покладені ним в автомобіль ОСОБА_11 не підтверджуються іншими належними та допустимими доказами, наданими стороною обвинувачення.
З огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження автентичного запису ОТЗ (оригіналу запису) щодо обставин передачи коштів 29.03.2012 року та пояснень свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 , якими фактично спростовані доводи прокурора про те, що факт отримання ОСОБА_11 коштів, які були помічені як хабар підтверджується висновком судової криміналістичної експертизи, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судової криміналістичної експертизи спецбарвника №3179/31 від 28.04.2012 року, у відповідності до вимог ст.ст 85, 86 КПК України, не є належним доказом.
Беручи до уваги вище викладене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не було спростовано, що 10000 доларів США могли бути поміщені в автомобіль ОСОБА_11 , в тому числі і 29.03.2012 року, без його відома, про що сторона захисту стверджувалапід час судового розгляду.

З огляду на зазначене, апеляційний суд приходить до висновку, що у справі відсутні допустимі і достовірні докази вимагання ОСОБА_11 хабара на момент звернення Ель Даразі Ахмад Закарія та Джамаль Хані Саадінв УСБУ в Одеській області із заявою від 28 березня 2012 року та отримання цього хабара в цей день, а тому покладені в основу обвинувачення пояснення вказаних свідків щодо обставин вимагання ОСОБА_11 хабара та перебігу першої зустрічі між ними та відомості викладені вказаними особами в заяві про злочин від 28.03.2012 року до УСБУ в Одеській області, також обґрунтовано визнані районним судом недопустимими доказами.
Обвинувачення про отримання ОСОБА_11 від Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 28.03.2012 року частини хабара в сумі 5000 доларів США, та 29.03.2012 року в сумі 10000 доларів, не знайшло підтвердження, також з огляду на таке.

На підтвердження цього факту сторона обвинувачення, крім показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 та протоколу огляду місця події від 29.03.2012 року, висновки щодо належності яких викладені вище, посилається також на протоколу огляду та помітки коштів від 28 та 29 березня 2012 року, а також на аудіо-відеозаписи оперативно-технічних заходів, які містяться на DVD-R диску та флеш-картах SD.

На думку апеляційного суду протоколи огляду та помітки коштів від 28 та 29 березня 2012 року не підтверджують винуватість ОСОБА_11 , а лише підтверджують факт надання заявником ОСОБА_17 Закарія правоохоронному органу власних грошових коштів, подальшої їх помітки співробітниками правоохоронного органу спеціальними засобами та вручення заявникам Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 з метою їх передачи як хабара.
Разом з цим, предмет хабара - грошові кошти у сумі 5000 доларів США, які відповідно до протоколу помітки та вручення від 28.03.2012 року були передані заявникам, не був задокументований у встановленому законом порядку, оскільки у ОСОБА_11 не вилучався і його місцезнаходження до теперішнього часу не встановлено, про що повідомив апеляційному суду прокурор. Інші достовірні та допустимі докази щодо передачи зазначеної частини хабара ОСОБА_11 , прокурором надані не були та в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких умов сторона обвинувачення безпідставно посилається в обґрунтування провини ОСОБА_11 на викладені в протоколі помітки та вручення від 28.03.2012 року дані щодо видачізаявникам грошей в сумі 5000 доларів США для їх передачі в якості хабара, оскільки предмет хабара не задокументований в установленому законом порядку.

Що стосується пояснень свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_14 про обставини передачі ними ОСОБА_11 хабара в сумі 5000 доларів США, то вони не підтверджуються достовірними та допустимими доказами кримінального провадження, а тому викликають обґрунтовані сумніви і не можуть бути беззаперечним доказом обвинувачення по справі.

Посилання прокурора на те, що факт отримання ОСОБА_11 хабара 28.03.2012 року у розмірі 5000 доларів США та 29.03.2012 року у розмірі 10000 доларів підтверджується матеріалами негласних слідчих-розшукових дій, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були предметом дослідження під час проведення судової криміналістичної експертизи, є безпідставними.

Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про недопустимість як доказів постанови слідчого про доручення проведення фоноскопічної експертизи від 25.07.2014 року та висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року та вважає ці докази належними, достовірними та допустимими, з огляду на таке.
Посилання районного суду на порушення Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року при проведені оперативно-розшукових дії, є безпідставними, оскільки зазначена інструкція була прийнята та вступила в дію пізніше досліджуваних по справі подій, а дії оперативного підрозділу щодо проведення оперативно-розшукових заходів за заявою про вчинення ОСОБА_11 злочину, регламентувалися вимогами ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»№2135-XII від 18 лютого 1992 року.
Висновок судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року, апеляційний суд вважає належним, достовірним та допустимим доказом, оскільки він був отриманий у встановленому законом порядку, а тому доводи прокурора про необґрунтованість висновку районного суду щодо недопустимості цього доказу, є слушними.
Однак, дослідивши зазначений доказ, апеляційний суд приходить до висновку, що він не може бути покладений в основу обвинувачення, виходячи з наступного.

Стороною обвинувачення як докази надані відеозаписи оперативно-технічних заходів від 28 і 29 березня 2012 року, а саме:

- лазерний диск DVD-R «Verbatim» (рег.№2238 від 15.05.2012 року) який містить файли із аудіо-звукозаписами: «280212» та «280312»;

- флеш-карта SD рег.№7/6-279 від 09.01.2012 року;

- флеш-карта SD рег.№7/6-316 від 15.02.2012 року;

- флеш-карта SD рег.№7/6-370 від 17.02.2012 року.

Дослідивши вказані докази, переглянувши їх, і оцінивши в сукупності з іншими доказами по справі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що дані відеозаписи не можуть бути визнані допустимими доказами по справі, з огляду на таке.

В матеріалах кримінального провадження відсутні та прокурором, як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не були надані, протоколи від 28 та 29 березня 2012 року, які б підтверджували факт вручення співробітниками правоохоронного органу заявникам Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 технічних засобів в рамках проведення оперативно-технічних заходів, а також відповідні протоколи за результатами застосування цих технічних засобів.

Разом з цим, відеозаписи, здійснені в ході оперативно-розшукових заходів без складання передбачених законом протоколів, не можуть бути використані як джерело доказів у справі в кримінальному судочинстві відповідно до вимог ст. 65 КПК України (в ред.1960р.) та ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Наведене є однією з підстав, за якими відеофонограми, які містяться на лазерному диску DVD-R «Verbatim» (рег.№2238 від 15.05.2012 року), флеш-карті SD рег.№7/6-279 від 09.01.2012 року, флеш-карті SD рег.№7/6-316 від 15.02.2012 року, флеш-карті SD рег.№7/6-370 від 17.02.2012 року, визнаються апеляційним судом недопустимими доказами.

Відповідно до висновків судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису № 3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року(т.1, а.с.248-263), всі файли записані на лазерному диску DVD-R «Verbatim» (рег.№2238 від 15.05.2012 року) є копіями.

Беручи до уваги наведені висновки судової криміналістичної експертизи, враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи щодо вручення заявникам та застосування ними технічних засобів 28 та 29 березня 2012 року, апеляційний суд приходить до висновку про те, що всі відеозаписи на лазерному диску DVD-R «Verbatim» (рег.№2238 від 15.05.2012 року) не є оригінальними, що не виключає можливості їх монтажу.

За результатами апеляційного розгляду судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять процесуальних документів, які б свідчили про те, що: після проведення оперативно-технічних заходів (далі ОТЗ), органом досудового слідства було забезпечено порядок зберігання матеріалів аудіо-відеозаписів ОТЗ; в передбаченому законом порядку уповноваженими на це особами були виготовлені копії, які долучені до справи; записи у встановленому законом порядку були легалізовані та було забезпечено їх зберігання та відсутній доступ сторонніх осіб до їх передачі для проведення експертизи та безпосереднього дослідження під час судового розгляду в районному суді.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що під час досудового розслідування до матеріалів ОТМ, а саме: диску DVD-R «Verbatim» (рег.№2238 від 15.05.2012 року), флеш-карти SD рег.№7/6-279 від 09.01.2012 року, флеш-карти SD рег.№7/6-316 від 15.02.2012 року, флеш-карти SD рег.№7/6-370 від 17.02.2012 року, мали доступ оперативні працівники правоохоронного органу.

Протоколи оперативно-розшукових заходів від 16.05.2012 року свідчать про те, що прослуховування та перегляд цих аудіо-відеозаписів, а також складання стенограм, здійснювалося оперативним працівником самостійно, без участі понятих (т.1, а.с. 188-198).

З цих підстав протоколи оперативно-розшукових заходів від 16.05.2012 року апеляційний суд визнає недопустимими доказами.

Оскільки семантичний зміст розмов фонограм викладений в протоколах оперативно-розшукових заходів від 16.05.2012 року та у висновках судової криміналістичної експертизи складені з диску DVD-R «Verbatim» (рег.№2238 від 15.05.2012 року), флеш-карти SD рег.№7/6-279 від 09.01.2012 року, флеш-карти SD рег.№7/6-316 від 15.02.2012 року, флеш-карти SD рег.№7/6-370 від 17.02.2012 року та базуються на відомостях цих носіїв інформації, які визнані апеляційним судом недопустимими доказами, то неможливо посилатися на семантичний зміст цих фонограм, як на допустимі джерела доказів в обґрунтування провини ОСОБА_11 .

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, які, як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).
За правилами Глави 20 КПК України до слідчих дій відносяться питання проведення експертизи (ст. 242 КПК України).
Матеріали кримінального провадження свідчать, що аудіо-відеозаписи, які містяться на флеш-карті SD рег.№7/6-279 від 09.01.2012 року, флеш-карті SD рег.№7/6-316 від 15.02.2012 року, флеш-карті SD рег.№7/6-370 від 17.02.2012 року, як в процесі досудового розслідування так і в процесі судового розгляду в районному суді не були предметом судово-експертного дослідження на предмет їх автентичності та відсутності ознак монтажу, в матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо їх походження.

За таких умов, апеляційний суд приходить до висновку про те, що посилання сторони обвинувачення на відеозаписи ОТЗ, які містяться на зазначених флеш-картах, як на докази вини ОСОБА_11 , є неспроможними, оскільки зазначені відеозаписи не є оригіналами, а не спростована стороною обвинувачення можливість монтажу цих записів, поряд з іншими, встановленими апеляційним судом невідповідностями вимогам закону їх створення і процесуального закріплення, викликає у суду об`єктивні сумніви в достовірності цих доказів.

При таких обставинах, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, аудіо-відеозаписи, які містяться на флеш-карті SD рег.№7/6-279 від 09.01.2012 року, флеш-карті SD рег.№7/6-316 від 15.02.2012 року, флеш-карті SD рег.№7/6-370 від 17.02.2012 року,не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Встановлені апеляційним судом по даному кримінальному провадженню грубі порушення вимог кримінально-процесуального законодавства щодо збору та закріплення доказів, тягнуть за собою визнання їх судом неналежними, недостовірними і недопустимими доказами, які не дозволяють зробити висновок про винність ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину - у вимаганні та отриманні хабара, і вичерпані всі можливості здобути інші докази на підтвердження його провини.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності ОСОБА_11 відповідно до ст. 62 Конституції України слід тлумачити на його користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого районним судом рішення про недоведеність вини ОСОБА_11 в скоєнні злочину.

Вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому підстав для його скасування про що просить прокурор, не вбачається.
Приймаючи рішення про законність вироку районного суду, апеляційний суд звертає увагу і на наступне.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Зі змісту обвинувального акту, який надійшов до суду першої інстанції, убачається, що в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, але в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, тобто обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Як зазначено в позиціях Європейського суду з прав людини (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52; рішення від 01 березня 2001 року у справі «Даллас проти Угорщини», п. 47 та інших), право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст. 6 Конвенції.
Таким чином, відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України, є істотним порушенням прав обвинуваченого.
Відповідно до положень ч.3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_11 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 відсутні, але з урахуванням встановлених апеляційним судом невірнихвисновків районного суду щодо недопустимості доказів, вирок суду підлягає зміні шляхом виключення посилань районного суду на підстави визнання доказів недопустими та доповненням мотивувальної частини вироку висновками апеляційного суду щодо недопустимості, неналежності та недостовірності доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених під час судового розгляду кримінального провадження в апеляційному суді.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03 вересня 2015 року, яким ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновки районного суду пронедопустимістьдоказів:
- заяви про злочин Ель Даразі Ахмад Закарія та ОСОБА_14 від 28.03.2012 року;
- протоколу добровільної видачі Ель Даразі Ахмад Закарія диктофону «Transcend 8 Gb (№);
-протоколу огляду диктофону «Transcend 8 Gb (№) та прослуховування запису розмов, які записані на диктофон та USB флеш-накопичувач з копіями записів розмов від 28.03.2012 року;
- постановислідчого про призначення фоноскопічної експертизи від 25.07.2014 року;
- висновкусудової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису №3853, 4517, 4518/08 від 04.09.2014 року;
- протоколу огляду місця події від 29.03.2012 року.
Доповнити мотивувальну частину вироку висновками щодо недопустимості, неналежності та недостовірності доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених під час судового розгляду кримінального провадження, викладеними в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді апеляційного судуОдеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4