АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1508/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/304/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 червня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 19.06.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000289 відносно:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Інгулець Дніпропетровської

області, зареєстрованого та мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.11.1996р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу за ст.86-1, 44, 140 ч.3, 140 ч.2 КК України (1960р.), вирок якого змінено ухвалою Дніпропетровського обласного суду від 14.01.1997р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.

31.08.1998р. звільненого від відбування покарання за ст. 2 Закону України "Про амністію" від 24.07.1998р.;

- 03.06.1999р. Дніпропетровським обласним судом за ст. ст.140 ч.2, 140 ч.3, 81 ч.3, 145 ч.1, 142 ч.3, 93 п.п. "ж,і", 42 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13р.

31.08.2008р. постановою Сарненського районного суду Ровенської області з вироку від 03.06.1999 року виключено ст.145 ч.1 КК України;

16.12.2011р. звільненого по відбуттю строку покарання;

- 28.05.2013р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., із застосуванням ст.75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 3р.;

- 09.10.2013р. Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу за ст.ст.186 ч.2, 186 ч.3, 187 ч.2, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 8 міс., з конфіскацією всього особисто належного йому майна;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017р.
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017р., ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпіла ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник обвинуваченого ОСОБА_10 .

Прокурор у кримінальному провадженні, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , виправданого за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, з неповноти судового розгляду та істотним порушенням кримінального процесуального закону України.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, з наступних підстав.
У вироку, суд першої інстанції зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_6 , будучи засудженим 16.12.1999р. Дніпропетровським обласним судом за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ч.3 ст.81, ч.1 ст.145, ч.3 ст.142, п.«ж, и» ст. 93, ч.1 ст42 КК України (1960р. КК) до покарання у виді позбавлення волі 13 років, з конфіскацією майна, 16.12.2011р. звільнений по закінченню строку покарання, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість на шлях виправлення не встав, повторно вчинив умисний корисний злочин.

Так, 19.06.2013р., приблизно о 10.30 год., ОСОБА_6 , з метою викрадення чужого майна, перестрибнув через огорожу та потрапив на територію дачної дільниці № НОМЕР_1 , розташованої в садовому товаристві «Сонячний» в 1,5 км від смт.Широке Широківського району Дніпропетровської області, що належить ОСОБА_9 ..

Реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, повторно, безшумно підійшов зі спини до ОСОБА_9 , з допомогою фізичного зусилля руки, швидким ривком зірвав з шиї золотий ланцюжок вагою 30 гр., вартістю 420 грн. за 1 гр. золота, всього вартістю 12 600 грн., штовхнувши ОСОБА_9 на землю, та з викраденим з місця злочину зник, тим самим відкрито, викрав майно, що належало потерпілій ОСОБА_9 .

Умисні дії ОСОБА_6 , що виразилися в відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.186 КК України.

У вироку суд зазначив, що надані стороною обвинувачення, в обґрунтування, висунутого ОСОБА_6 докази:

- витяг з ЄРДР № 0000289 від 19.06.2013 року, відповідно до якого за заявою ОСОБА_9 до ЄРДР внесено відомості про те, що 19.06.2013р. близько 10.00 год. невстановлена особа зайшла на територію дачної дільниці №253, що належить ОСОБА_9 , розташованої в СТ «Сонячний» в 1,5 км. від смт.Широке Широківського району Дніпропетровської області, підійшла зі спини до ОСОБА_9 , швидким ривком зірвало в неї з шиї та відкрито викрало золотий ланцюжок, на вимагання ОСОБА_9 зупинитися та віддати викрадене не реагувала, та з викраденим зникла;

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.06.2013р. , в якому ОСОБА_9 просить притягти до відповідальності невідомого їй чоловіка, який 19.06.2013р. близько о 10.00 год., через не замкнену фіртку зайшов на територію належної їй дачної дільниці № НОМЕР_1 , що розташована в СТ «Сонячний» в 1,5 км. біля смт.Широке, де тихо підійшов до неї зі спини та погрожуючи фізичною розправою (сказав: стій не кричи бо приб`ю) зірвав в неї зі спини золотий ланцюжок вагою 30 грамів, та побіг з дачі;

- протокол огляду від 19.06.2013р., відповідно до якого оглянута дачна дільниця, що належить ОСОБА_9 № НОМЕР_1 , що розташована в СТ «Сонячний» в 1,5 км. від смт.Широке. Дачна дільниця огороджена, фіртка дерев`яна, на території ділянки знаходиться бесідка;

- довідка від 18 вересня 2013р. №167, в якій зазначено, що станом на 19 червня 2013р. вартість 1 грама золота 999,9 становить -420 грн. не підтверджують та не спростовують причетність до вказаного кримінального правопорушення обвинуваченого ОСОБА_6 , а доводять факт вчинення 19.06.2013р. невідомим чоловіком відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 .

Щодо доказів:

- протоколу проведення слідчого експерименту, за участю підозрюваного ОСОБА_6 , складеного 30.09.2013р. в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ;

- протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 , складений 30.09.2013р., в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, складеного 30.09.2013р., тих же понятих, згідно, якому потерпіла ОСОБА_9 описала нападника як чоловіка на вигляд 30-35 років, зростом 175-180 см, худощавий, обличчя продовгувате, губи пухкі, очі темні, ніс маленький акуратний, очі посаджені глибоко, волосся русяве, коротко стрижений та впізнала на фото чоловіка, зображеного на фотознімку №2., до якого не додано довідки, в якій би зазначалося, яка особа зображена на фото №2, коли, де і ким проводилось фотографування, - то суд, допитавши свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відповідно до ст.89 КПК України вирішуючи питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті, ухвалюючи судове рішення, визнав недопустимими ці доказами.

При цьому суд зазначив, що залучені для проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 , поняті, були на час проведення слідчого експерименту - діловодом та бухгалтером Широківського РВ, тобто зацікавленими особами, і що протокол виготовлено при роздрукуванні на принтері, що унеможливлює його складання на місці пригоди. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, що на місце пригоди - територію дачної дільниці, обвинуваченого доставлено в супроводі працівників міліції, під конвоєм, ці обставини, на думку суду, підтверджують його версію про те що цей доказ не відповідає вимогам закону.

Показання ОСОБА_6 , під час проведення слідчого експерименту, про зустріч на території сусідньої дачної дільниці з жінкою, свідком ОСОБА_13 , суд спростував її свідченнями у судовому засіданні, де вона вказала, що не впізнає ОСОБА_6 , як того хлопця, який підходив до неї на дачній ділянці в день пограбування ОСОБА_9 .

Визнаючи протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_9 , недопустимим доказом, суд у вироку послався на те, що в протоколі слідчого експерименту не вказано, хто виконував роль статиста, і що на фототаблиці до протоколу слідчого експерименту видно лише одну поняту - допитану в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , тоді, як допитанна в судовому засіданні в якості свідка понята ОСОБА_12 суду показала, що вона не пам`ятає, чи була присутня при проведенні слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_14 , однак підтвердила, що протокол підписувала, що зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту поняті на час проведення слідчого експерименту були діловодом та бухгалтером Широківського РВ, що протокол виготовлено при роздрукуванні на принтері.

Крім того, суд зазначив, що в наданих протоколах проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого і потерпілої є розбіжності, зокрема, в протоколі за участю потерпілої ОСОБА_9 , потерпіла двічі вказала, що грабіжник був в червоній футболці, тоді, як в протоколі за участю обвинуваченого ОСОБА_6 останній зазначив, що був в футболці світло-салатового кольору.

Визнаючи недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, своє рішення суд мотивував тим, що згідно зазначеного протоколу, потерпіла на фотознімку №2 впізнала чоловіка, який скоїв відносно неї злочин, однак до протоколу пред`явлення до впізнання не додано довідки, в якій зазначено, яка особа зображена на фото №2, коли, де і ким проводилось фотографування цієї особи.

Крім того, суд звернув увагу і на те, що згідно протоколу, впізнання проводилось 30.09.2013р. з 11.10 год. до 11.35 год., в той же час, слідчі експерименти за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , також проводились 30.09.2013р. з 10.15 год. до 10.30 год. та, з 10.40 год. до 10.55 год., що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що на проведення слідчого експерименту всі учасники їхали одночасно, що свідчить про те, що потерпіла ОСОБА_14 була присутня при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 , і бачила, як ОСОБА_6 на місці пригоди показував обставини вчинення злочину, а потім з нею проводилась слідча дія - впізнання за фотознімками, що суперечить вимогам ч.1 ст.228 КПК України, відповідно до якої забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання.

Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст.337 ч.1 КПК України, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, визнавши недопустимими доказами зазначені вище протоколи слідчих дій, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 , на підставі п.п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинуваченняпоза розумним сумнівом не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України вчинено саме ним.

Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотними порушеннями кримінального процесуального закону, посилаючись на наступне.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги п.5 ч.2 ст.412 КПК України, розглянувши справу за відсутності потерпілої, яка не була належним чином повідомлення про дату, час і місце судового засідання. Матеріалами справи не містять об`єктивних даних, які б підтверджували, що потерпіла ОСОБА_9 була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового розгляду кримінального провадження.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами - протоколи проведення слідчих експериментів за участю підозрюваного і потерпілої, а також протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.
На думку прокурора у суда не було підстав вважати, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні слідчих дій, є заінтересованими особами. Висновки суду про те, що свідки перебували у службових відносинах з іншими працівниками Широківського райвідділу міліції, оскільки перша працювала діловодом, друга бухгалтером в цьому райвідділі міліції, є хибними, оскільки судом не встановлено факт знайомства понятих з потерпілою, обвинуваченим, а також не було встановлено факт дачі свідками неправдивих показань, за ст.384 КК України.
Крім того, згідно п.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», враховуючи завдання та напрями роботи понятих ОСОБА_12 (бухгалтер) та ОСОБА_11 (діловод), суд першої інстанції не правильно відніс цих свідків до працівників правоохоронного органу, і безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи слідчих дій проведених за їх участю.
Прокурор вважає, що суд не перевірив версію ОСОБА_6 , щодо тиску на нього з боку адміністрації слідчого ізолятора, передчасно погодившись з його свідченнями про те, що 10.07.2013р. він будучи затриманим за вчинення іншого злочину і перебуваючи під вартою змушений був оговорити себе визнати винним у скоєнні злочину відносно потерпілої ОСОБА_9 , оскільки його примусили це зробити.
Відмова оскаржувати неправомірні дії адміністрації слідчого ізолятора, на думку прокурора свідчить про те, що обвинувачений вигадав ці обставини.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.5 ст.107 та п.7 ч.2 ст.412 КПК України, тому, що його заява від 14.03.2017р. про видачу копії звукозапису та журналу судового засідання, з метою ознайомлення з ними, судом проігноровано, вказані документи не були йому надані.
На думку прокурора ненадання йому судом журналу судового засідання і копії технічного носія на якому зафіксовано судове засідання свідчить про їх відсутність в матеріалах кримінального провадження.
Прокурор вказує на те, що такі дії суду обмежують можливість державного обвинувача в повній мірі ознайомитися з матеріалами справи.
Також, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що в судовому засіданні не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 , не взяв до уваги, що потерпілій ОСОБА_9 було завдано шкоду, як майнову так і моральну, однак суд жодним чином не вирішив питання щодо подальшої долі кримінального провадження, а саме: чи необхідно його закрити за відсутності події злочину, чи направити прокурору для подальшого досудового розслідування, чим порушив права потерпілої.
Прокурор наполягає на тому, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України повністю підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, а саме:
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.06.2013р., в якому потерпіла ОСОБА_9 просить притягнути до відповідальності невідомого їй чоловіка, який 19.06.2013р. близько 10.30 год. через незакриту хвіртку зайшов на територію належної їй дачної ділянки № НОМЕР_1 , розташованої в ст.»Сонячний» в 1,5 км. від смт. Широке, де тихо підійшов до неї зі спини та погрожуючи фізичною розправою, зірвав в неї з шиї золотий ланцюжок вагою 30 гр. та вибіг з дачі. Суд визнав цей доказ належним і допустимим;
-протоколом огляду місця події від 19.06.2013р., яким встановлено, що дачна ділянка належна ОСОБА_9 №253, розташована в ст.»Сонячний» в 1,5 км. від смт. Широке, огороджена і крадене майно в ході огляду не знайдено. Суд визнав цей доказ належним і допустимим;
-показаннями свідка ОСОБА_13 допитаної в судовому засіданні, яка пояснила, що в першій половині дня у 2013р. вона на своїй дачній дільниці працювала по господарству і бачила, як мимо проходив молодий хлопець слов`янської зовнішності, приблизно 32р., худорлявий в червоній футболці, раніше ніколи його не бачила. На її запитання, що він тут робить, хлопець відповів, що шукає цеглу. Потім вона почула крики і дізналася, що у її сусідки по дачі зірвали золотий ланцюжок. Також свідок пояснила, що зараз не пам`ятає і не може точно сказати, що обвинувачений ОСОБА_6 є тим хлопцем, якого вона бачила на дачі, раніше він був повнішим. Суд визнав цей доказ належним і допустимим;
-показаннями потерпілої ОСОБА_15 , яка не була допитана судом першої інстанції, проте допитана під час досудового розслідування, яка пояснювала, що 19.06.2013р. вона знаходилася на своїй дачній дільниці №253 ст.»Сонячний» і приблизно о 10.00 год., почула, що позаду неї знаходиться чоловік, який сказав їй: « стій баба, бо приб`ю», та схопив ззаду за золотий ланцюжок, що знаходився на її шиї, розірвав його і убіг. Суд визнав цей доказ належним і допустимим;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно, якому потерпіла ОСОБА_9 серед чотирьох представлених для впізнання чоловіків, впізнала нападника ОСОБА_6 , за ознаками: на вигляд 30-35 років, худорлявий, обличчя продовгувате, губи пухлі, очі темні, посаджені глибоко, волосся коротке. Суд безпідставно не прийняв цей доказ, як належний.
-протоколом слідчого експерименту від 30.09.2013р. з фототаблицею за участю потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якого всі учасники слідчої дії приїхали на територію дачної ділянки потерпілої і ОСОБА_9 , добровільно в присутності понятих розповіла і показала, як в день події з неї був зірваний золотий ланцюжок чоловіком віком від 30 до 35р. у червоній футболці. Суд безпідставно не прийняв цей доказ, як належний.
-протоколом слідчого експерименту від 30.09.2013р. з фототаблицею за участю підозрюваного ОСОБА_6 , відповідно до якого всі учасники слідчої дії приїхали на територію дачної ділянки потерпілої і ОСОБА_9 , де підозрюваний ОСОБА_6 , добровільно в присутності понятих розказав та показав, як від скоїв злочин. Підозрюваний розповідав, що на території дач він приїхав з метою вчинення крадіжки будь-якого майна, був одягнений у футболку світло салатового кольору, шортах і тапочках. На одній з дільниць помітив жінку віком років 60, яка перебирала садовий інвентар, на шиї жінки був золотий ланцюжок, впевнившись, що жінка була одна на дачі вирішив через сусідню занедбану ділянку потрапити на ділянку цієї жінки, однак його замітила інша жінка, яка почала ставити йому запитання, відповівши на які він вийшов на дорогу і знову підійшов до дачі де була жінка з золотим ланцюжком. Оскільки хвіртка була закрита він перестрибнув через огорожу, тихенько підійшов зі спини до жінки, схопив рукою ланцюжок і з силою смикнув, ланцюжок розірвався, залишившись у нього в руці, після чого утік з ділянки. На запинці громадського транспорту, побачивши міліцейську машину, закинув ланцюжок в траву, зняв шорти та футболку, викинувши їх у кущі. Наступні три дні повертався на зупинку, шукав золотий ланцюжок, який так і не знайшов. Прокурор вказує, що обвинувачений, так і потерпіла однаково відтворюють обставини, посилаючись на спосіб заволодіння золотим ланцюжком, однак суд безпідставно не прийняв цей доказ за належний;
-показаннями свідка ОСОБА_11 , яка була понятою під час досудового розслідування та допитана в судовому засіданні, яка пояснила, що в 2013р. працювала діловодом в Широківському райвідділі міліції і її разом з ОСОБА_12 запросили бути понятою. Вони їздили на дачну дільницю де ОСОБА_6 добровільно, послідовно показував, як він переліз через калітку, підійшов зі спини до потерпілої та зірвав з її шиї золотий ланцюжок. Жодних погроз та тиску на нього не було. Пізніше проводився слідчий експеримент з потерпілою і обставини на які вказували ОСОБА_6 та потерпіла повністю збігаються. На місце події вони їздили кількома машинами, вона з другою понятою були в одній машині, ОСОБА_6 був в іншій машині в супроводі працівників міліції. За її участі в кабінеті слідчого також проводилося впізнання потерпілою за фотознімками, з 4-х фотографій потерпіла впізнала ОСОБА_6 , як нападника. Суд безпідставно визнав показання цього свідка недопустимим доказом.
- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка була понятою під час досудового розслідування та допитана в судовому засіданні, яка пояснила, що була присутня при проведені слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та при впізнанні за фотокартками, про проведення за її участю слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_9 вона точно не пам`ятає, оскільки це було давно, однак після того, як суд надав свідку оглянути протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою, вона згадала, що брала участь і у ньому, так, як в протоколі стоїть її підпис. Свідок пояснила, що на той час працювала бухгалтером в Широківському райвідділі міліції, що на слідчій експеримент вони їхали на декількох машинах, вона з іншою понятою в одній машині, ОСОБА_6 з конвоєм, в іншій машині. Свідок також пояснювала, що її безпосереднім керівником був начальник райвідділу міліції, слідчого ОСОБА_17 вона знає, однак не мала від неї жодної службової залежності. Суд безпідставно визнав показання цього свідка недопустимим доказом.
-довідкою начальника відділення банку, згідно, якої, станом на 19.06.2013р. вартість 1гр. золота 999,9 становить-420 грн. Суд визнав цей доказ належним і допустимий.
Прокурор ОСОБА_8 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 з підстав викладених у апеляційній скарзі, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 з підстав викладених у апеляційній скарзі, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_6 при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив вирок суду першої інстанції відносно нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнав його виправданим, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, вважає виправдувальний вирок відносно ОСОБА_6 , незаконним, і в цій частині погоджується з апеляційною скаргою прокурора.
Доводи прокурора стосовно істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, ігноруючи вимоги Закону щодо перевірки усіх доказів сторони обвинувачення, не перевірив кожен доказ окремо, і всі докази в їх сукупності.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, скасування виправдувального вироку у зв`язку з порушенням кримінально-процесуального закону може мати місце лише в тому випадку, коли ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обгрунтований вирок.
Відповідно до ст.94 КПК України суд неупереджено досліджує всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у порядку передбаченому КПК України, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
За ст.95 КПК України, показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження встановила, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження без дослідження доказу, який має суттєве значення для цього кримінального провадження, а саме без допиту потерпілої ОСОБА_9 , належним чином не повідомивши її про дату, час і місце розгляду справи.
Згідно ч.3 ст.56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання; оскаржувати судові рішення в порядку передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телефонограмою.
Однак, колегія суддів встановила, що зазначені норми закону судом першої інстанції, не були виконані в повному обсязі.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що судом першої інстанції потерпілій ОСОБА_9 двічі надсилалися СМС повідомлення про дату, час і місце судового розгляду, що підтверджено довідками про доставку СМС, однак, колегія суддів перевіривши номер телефону на який суд першої інстанції надсилав СМС повідомлення встановила, що номер НОМЕР_2 не належить потерпілій ОСОБА_9 , а належить іншому абоненту, який не має ніякого відношення до потерпілої, не є її родичем або знайомим, таким чином, СМС повідомлення особисто до потерпілої не направлялися. Про формальний підхід до виклику потерпілої свідчать і ті обставини, що в зазначених довідках містяться лише номер телефону на який відправлялося СМС повідомлення, дату його формування і дату доставки, і не містяться конкретні дати, часу і місця судового засідання (ар.пр.36, 45, т1.).
Колегією суддів також встановлено, що суд першої інстанції, неодноразово призначаючи судовий розгляд, виконуючи вимоги закону, надсилав на адресу потерпілої повідомлення про виклик до суду, однак всі ці повідомлення поверталися на адресу суду без вручення адресату, у зв`язку із закінченням терміну зберігання, що підтверджено наявними в матеріалах кримінального провадження поштовими конвертами, з відміткою про повернення (ар.пр.25, 123,124, 127,128, 151, 152, 170,171,, 195, 202, 226 т.1, ар.пр.1, 8, ,25, 27, 34, 41,51, 59, 70, 80, 89, 118, 120, 139 т.2).
Матеріали справи містять заяву потерпілої ОСОБА_9 від 08.06.2015р., в якій вона просить розглянути справу за її відсутності через похилий вік і поганий стан здоров`я, надіслану на адресу суду 09.06.2015р. Широківським відділом поліції, що підтверджено рапортом ( ар.пр.216, 217 т.1).
При цьому колегія суддів звертає увагу, що зазначена вище заява була надіслана суду першої інстанції в той час, коли матеріали провадження перебували в провадженні, судді ОСОБА_18 , пізніше ОСОБА_19 , тоді, як розгляд справи по суті здійснено суддею ОСОБА_1 , яка в подальшому в порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК України була визначена для проведення судового розгляду у даному кримінальному провадженні.
Матеріали провадження також містять акт №4 від 23 січня 2017р. складений судовим розпорядником в присутності двох інших працівників Широківського районного суду та сторонньої особи, про те, що потерпіла відмовилася отримати судову повістку (ар.пр.190, т.2), який, як правильно зазначив прокурор у апеляційній скарзі, виходячи з положень ст.136 КПК України, не є належним підтвердженням про отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять жодного належного підтвердження про повідомлення потерпілої про дату, час і місце судового засідання і про отримання потерпілою повістки про виклик у судове засідання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, прийнявши рішення про проведення судового розгляду без потерпілої, не з`ясував і не дослідив в повній мірі всі обставини справи, що призвело до неповноти судового розгляду і грубого порушення прав потерпілої, яке є безумовною підставою для скасування вироку суду .
Згідно з приписами п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не перевірив версію ОСОБА_6 , щодо тиску на нього з боку адміністрації слідчого ізолятора, з метою змусити його визнати винним у скоєнні злочину відносно потерпілої ОСОБА_9 .
Доводи прокурора щодо наявності підстав для скасування вироку суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, колегія суддів вважає обґрунтованими і законними, такими, що підлягають задоволенню, однак звертає увагу, що не всі доводи зазначені прокурором є слушними.
Зокрема, доводи прокурора про те, що ненадання йому судом журналу судового засідання і копії технічного носія на якому зафіксовано судове засідання свідчить про їх відсутність в матеріалах кримінального провадження, не відповідають дійсності, оскільки колегією суддів в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду був прослуханий технічний запис судових засідань і встановлено, що матеріали провадження містять технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, і журнали судового засідання.
З урахуванням наведенного, колегія суддів доходить висновку про те, що виправдувальний вирок ухвалено передчасно, з вищезазначених підстав, вирок суду підлягає скасуванню.

При здійсненні нового розгляду, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, у їх сукупності, надати їм належну оцінку і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити.
Скасувати вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017р., яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
У даному кримінальному провадженні міра запобіжного зажду ОСОБА_6 не обиралася.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4