АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/969/17 Справа № 199/9033/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002841 та №0003219 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання у розмірі 1 місяця позбавлення волі і штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., не відбуті обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року за ст.ст.309 ч.2, 71, 72 КК України, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і дев`ять місяців, і штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який підлягає самостійному виконання.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 3165 рн. 44 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ст.309 КК України, повторно вчинив злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, при наступних обставинах. 19.09.2016 року приблизно о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи намір, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, знаходився на перехресті вул.Вітчизняної та вул.Веселої м.Дніпро, де у невстановленої особи придбав 2 сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», масою 0,2420 г. і 0,0674 г., які почав зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту. 19.09.2016 року приблизно о 14 год. 45 хв. біля буд.№2 по вул.Саранській м.Дніпро ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 15 год. 20 хв. до 15 год. 50 хв. в ході огляду його особистих речей виявили та вилучили у нього 2 сліп-пакети, заповнені порошкоподібною речовинною білого кольору, які згідно висновку експертизи №1/8.6/2446 від 15.12.2016 року, є вологою кристалічною речовиною кольору наближеного до «РОЗОВИЙ БЕЖ 4.3-10/2», масою 0,2420 г. та вологою кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,0674 г., містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає відповідно 0,1494 г. та 0,0513 г., яку ОСОБА_7 повторно незаконно придбав і зберігав, без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 05.10.2016 року приблизно о 07 год. 40 хв., маючи намір, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, перебуваючи на ж/м «Сонячний» м.Дніпро, у невстановленої особи, незаконно придбав 3 сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», масою 0,1647 г., 0,1788 г., 0,0429 г., які почав зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту. 05.10.2016 року приблизно о 08 год. 15 хв. біля буд.№80а/3 по вул.А.Образцова м.Дніпро, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 08 год. 45 хв. до 09 год. при огляді його особистих речей виявили та вилучили 3 сліп-пакети заповнені порошкоподібною речовиною білого кольору, які згідно висновку судової експертизи №1/8.6/2812 від 01.12.2016 року, масою 0,1647 г., 0,1788 г., 0,0429 г., містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, масою в речовині якої складає відповідно - 0,1016 г., 0,1122 г., 0,0245 г., яку ОСОБА_7 повторно незаконно придбав і зберігав, без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04.11.2016 року приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, знаходячись на ж/м Лівобережний м.Дніпро, незаконно придбав у невстановленої особи 4 сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», масами 0,2215 г., 0,0542 г., 0,0364 г., 0,0295 г. , яку почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту. 04.11.2016 року приблизно о 17 год. біля буд.№76 по вул.Каляєва м.Дніпро, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 17 год. 20 хв. до 17 год. 50 хв. в ході огляду його особистих речей виявили та вилучили 4 сліп-пакети, заповнені порошкоподібною речовиною білого кольору, які згідно висновку експертизи №1/8.6/2874 від 21.11.2016 року, є масами 0,2215 г., 0,0542 г., 0,0364 г., 0,0295 г. містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін; маса якого в речовинах складає відповідно 0,1371 г., 0,0383 г., 0,0248 г., 0,0201 г., яку ОСОБА_7 повторно незаконно придбав і зберігав, без мети збуту.
Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченного та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст.69 КК України і зарахувати термін попереднього ув`язнення у строк покарання.

В обгрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, захисник звертає увагу, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та позитивно характеризуєься.

На думку захисника, перелічені обставини суттєво пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та є підствою для застосування більш м`якого покарання відповідно до ст.69 КК України.

Крім того захисник ОСОБА_6 вказує, що відповідно до ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 був тимчасово залишений в ДУВП №4 для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження. У зв`язку з чим, на думку захисника, термін попереднього ув`язнення необхідно зарахувати до строку відбування покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду змінити та пом`якшити призначене із застосуванням положень ст.69 КК України і зарахувати строк попереднього увязнення на підставі ч.5 ст.72 КК України, прокурора ОСОБА_8 , яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим і просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

Це повністю узгоджується з вимогами п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, розділу ІІІ Рекомендації №6 R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи «Відносно спрощеного кримінального правосуддя» та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно яким суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних проваджень шляхом спрощеного і скороченого розгляду.

Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України не оспорюється, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості злочинів.

Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній раніше неодноразово судимий, вчинив умисний злочин та не відбув покарання за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується позитивно, та обставинами, що пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття, визнання вини та ативне сприяння розкриттю злочину.

Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання, не можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та обгрунтовано призначивши остаточне покарання шляхом часткового приєднання покарання за вириком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
Доводизахисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі про неналежне врахування судом всіх наявних пом`якшуючих його покарання обставин та не застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, визнані судом першої інстанції обставини у виді щирого каяття, визнання вини та ативного сприяння розкриттю злочину, що пом`якшують покарання, не можуть слугувати підставою для застосування положень статті 69 КК України, оскільки вони істотно не знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень п.1 ч.1 ст.66 КК України, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину можуть враховуватися як окремо так і в сукупності як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки такий порядок визначено кримінальним процесуальним законом та випливає із цих фактичних обставин, як ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_7 повторно вчинив умисний злочин середньої тяжкості та не відбув покарання за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України, а саме призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої законом України про кримінальну відповідальність, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті закону за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності зарахування терміну попереднього увязненя в строк відбування покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.75 КК України, заслуговують на увагу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 залишено в Слідчому ізоляторі №4 м. Дніпро, для проведення з останнім відповідних процесуальних дій по кримінальному провадженню №0003219.

Згідно повідомлення Держаної установи «Дніпровська установа виконання покарань №4» від 17 травня 2017 року за №3/5-8596, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 18 лютого 2016 року набрав законної сили 22 березня 2016 року. На підставі вказаного вироку ОСОБА_7 був затриманий 04 листопада 2016 року. 16 грудня 2016 року ОСОБА_7 вибув для подальшого відбування покарання до ВК-16 Полтавської області, а 22 січня 2017 року прибув до Дніпровської УВП №4 для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Згідно ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.«г» ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього увязнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

22 січня 2017 року ОСОБА_7 на виконання ухвали ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 грудня 2016 року ОСОБА_7 прибув до установи попереднього ув`язнення, тому на підставі ч.5 ст.72 КК України, останньому необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання, з моменту прибуття до набрання вироку законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено та в апеляційній скарзі обвинуваченого не заявлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в частині зарахування терміну попереднього увязнення у строк покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження у строк відбування покарання за вироком суду, з 21 січня 2017 року до 17 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.309 КК залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4