АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/32/17 Справа № 199/7606/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Косенівка Уманського району Черкаської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, пенсіонера, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, на строк три роки, без штрафу;
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 693 264 гривень.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи директором товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «XXI Століття», вчинив службову недбалість, тобто неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам гр. ОСОБА_10 за наступних встановлених судом обставин.
Як вказано у вироку, ОСОБА_7 на підставі протоколу № 4 загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиційно-будівельна компанія «XXI Століття» (далі по тексту ТОВ «ІБК «ХХІ Століття») і наказу № 4-к від 12.01.2006р. був призначений на посаду директора ТОВ «ІБК «ХХІ Століття» з 12.01.2006 р., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 . Тобто являвся службовою особою, оскільки був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, а саме: функціями щодо здійснення керівництва трудовим колективом та повноваженнями щодо укладення договорів, розпорядження грошовими коштами і здійснення банківських платежів. 31.05.2006р. між ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_7 (забудовник) та акціонерним комерційним банком «Трансбанк» (далі по тексту - АКБ «Трансбанк»), в особі директора філії АКБ «Трансбанк» ОСОБА_11 (управитель), укладено генеральну угоду №2-ФФБ між управителем фонду фінансування будівництва виду «А» і забудовником, згідно якого управитель створює фонд фінансування будівництва (ФФБ) і замовляє забудовнику збудувати згідно проекту об`єкт будівництва - житловий будинок у м.Дніпро на ж/м Фрунзенський-2 по вул. Висоцького,103Г, ввести його в експлуатацію та передати об`єкти інвестування довірителям ФФБ у строки та на умовах, визначених цією угодою та Правилами ФФБ. 13.08.2007р. Розпорядженням Дніпропетровського міського голови за № 828р житловому будинку з вбудованою поліклінікою та жіночою консультацією по вул. Висоцького присвоєно адресу: вул. Висоцького, 2-А. 10.04.2008р. між ОСОБА_12 та АКБ «Трансбанк» в особі директора філіалу банку ОСОБА_11 укладено договір № 002/088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» будинку № 103 «Г» по вул.Висоцького на ж/м Фрунзенський-2 у м. Дніпро, згідно якого АКБ «Трансбанк» виступив управителем ФФБ вказаного будинку, а забудовником ТОВ «ІБК «XXI Століття». З метою виконання умов вказаного договору між АКБ «Трансбанк» і ОСОБА_12 укладено договір про відкриття поточного рахунку фізичній особі-резиденту в національній валюті України від 10.04.2008р., згідно якого на ім`я ОСОБА_12 відкрито поточний рахунок, на який 10.04.2008р. ОСОБА_12 вніс грошові кошти в сумі 693264 грн. з метою фінансування будівництва будинку АДРЕСА_3 та подальшого отримання у власність квартири в зазначеному будинку загальною площею 114,4 кв.м. 01.10.2008р. згідно умов договору про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» № 002/08 від 10.04.2008р. між забудовником ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_7 і ОСОБА_12 підписано акт прийому-здачі трикімнатної квартири АДРЕСА_4 (будівельна адреса будинку: АДРЕСА_5 ), у якому вказано некоректні відомості про те, що ОСОБА_12 отримує у власність квартиру АДРЕСА_6 , а базовий рівень оздоблення та оснащення квартири відповідає договору, у той час, як будинок на час підписання акту не було введено в експлуатацію. 13.10.2008р. АКБ «Трансбанк» направив лист ОСОБА_12 , відповідно до якого фактична площа його квартири АДРЕСА_7 складає 118,00 кв. м., що на 3,60 кв.м. більше, ніж у свідоцтві № 088 від 10.04.2008р. про участь у ФФБ типу «А».
ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_12 помер, в результаті чого відкрилася спадщина на майно померлого, яку фактично прийняла єдиний спадкоємець померлого - його донька ОСОБА_13 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 останньою змінено прізвище на ОСОБА_10 ).
Після чого, з початку 2009 року ОСОБА_7 , будучи службовою особою, проявив службову недбалість, неналежне виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, стосовно зобов`язань відносно ОСОБА_10 , що спричинило тяжкі наслідки.
Так, 13.03.2009р. АКБ «Трансбанк» направив директору ТОВ «ІБК «XXI Століття» ОСОБА_7 лист з проханням у зв`язку із смертю довірителя ФФБ ОСОБА_12 , відповідно до ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п. 6.6.1, п. 8.8 Правил ФФБ, а також у зв`язку із вводом будинку до експлуатації (акт вводу № 1735, затверджений 11.12.2008р.), виключити квартиру АДРЕСА_8 з переліку об`єктів інвестування і перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_12 . Проте ОСОБА_7 , дізнавшись про смерть ОСОБА_12 , будучи керівником і виконавчим органом ТОВ «ІБК «ХХІ Століття», всупереч положенням статуту підприємства, що визначає права та обов`язки його як керівника товариства, в порушення ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п 6.6.1, п.8.8 Правил ФФБ, Типових правил фонду фінансування будівництва виду «А» будинку №103Г по вул. Висоцького на ж/м Фрунзенський-2 у м. Дніпро, затверджених 30.05.2006р., неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки з управління діяльністю підприємства через несумлінне ставлення до них, не перерахував протягом 60 календарних днів на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцю ОСОБА_12 - потерпілій ОСОБА_10 . При цьому він підписав акт про виключення кв. АДРЕСА_8 з переліку об`єктів інвестування і 01.04.2009 року уклав попередній договір № 0104/09 з ОСОБА_14 , як покупцем, відповідно до якого сторони у строк до 15.08.2009р. погодили укласти договір купівлі-продажу - основний договір - квартири АДРЕСА_6 за 448400 гривень. Відповідно до вказаного договору, ТОВ «ІБК «XXI Століття» отримало на свій рахунок 01.04.2009р., 21.05.2009р. і 24.06.2009р. трьома платежами грошові кошти в розмірі 448400 гривень.
Далі, як вказано у вироку, ОСОБА_7 , отримавши у розпорядження грошові кошти на суму 448400 гривень за продаж квартири, вартість якої раніше у повному об`ємі оплатив ОСОБА_12 , знаючи про обов`язок ТОВ «ІБК «XXI Століття» перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 гривні для виплати спадкоємцям ОСОБА_12 , продовжуючи неналежно виконувати свої службові обов`язки, передбачені положеннями статуту ТОВ «ІБК «XXI Століття» і чинного законодавства, а саме ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п.п. 6.6.1, 6.6.4, 6.7.4, 8.8 Правил ФФБ будівництва виду «А», розділу 6 Генеральної угоди № 2-ФФБ між управителем ФФБ виду «А» та забудовником від 31.05.2006р., через несумлінне ставлення до них, не вжив негайних заходів щодо перерахування вказаних грошових коштів в сумі 448400 грн., для повернення спадкоємцю ОСОБА_12 - потерпілій ОСОБА_10 , отримані від продажу квартири АДРЕСА_6 грошові кошти, перерахував з розрахункового рахунку ТОВ «ІБК «XXI Століття», декількома платежами, у період з 02.04.2009р. по 05.06.2009р., на інші потреби, на загальну суму 298000 гривень, на розрахунковий рахунок ТОВ «Фортренд», а решту отриманих від продажу квартири грошових коштів витратив на оплату поточних фінансових зобов`язань підприємства у вигляді заробітної плати працівникам підприємства, оплату послуг зв`язку, електроенергії та інших і не здійснив дій для сплати спадкоємцю ОСОБА_12 за посередництвом АКБ «Трансбанк» 693264 грн., що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам спадкоємця - гр. ОСОБА_10 - у виді завдання шкоди на суму, що в 250 і більше перевищувало на той момент неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Районний суд перекваліфіковуючи скоєне ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України своє рішення вмотивував тим, що ні на досудовому слідстві, ні в суді не було добуто, не надано достатніх доказів розтрати чужого майна в особливо великих розмірах саме ОСОБА_7 , та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України, оскільки це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити дане кримінальне провадження відносно нього, посилаючись на те, що ТОВ «ІБК «XXI Століття» мала договірні відносини лише з АКБ «Трансбанк» на будівництво будинку, який мав договір з Дитуною. Вважає що посилання суду на те, що він як директор компанії мав які зобов`язання перед Дитуною чи ОСОБА_15 , на його думку не законні, оскільки судом не встановлена між ним, як фізичною особою, наявність цивільно правових відносин. Крім того зазначає, що після фактичних обмірів квартири, її площа склала на 3,6 кв.м. більше і необхідно було внести доплату у сумі 21816 гривень, без якої ОСОБА_16 не зміг би отримати квартиру у власність. Тому ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_17 , на його думку не мали права на отримання цієї квартири. Разом з тим зазначає, що договір купівлі продажу на вказану квартиру з наступними власниками укладав новий директор, а не він, а остільки спадкоємців після смерті ОСОБА_16 на той час не було, він розпорядився грошима в інтересах своєї компанії, а не для себе. Вважає, що ОСОБА_15 своєчасно не надала суду офіційних документів про право спадкування грошових коштів батька чи квартири. Також звертає увагу, що на даний час договір - купівлі продажу на квартиру оформлений офіційно, без будь яких заборон чи обмежень, та ніким не оскаржений. Висновки суду стосовно задоволення позовних вимог вважає необґрунтованими, оскільки належним відповідачем є юридична особа банк, а не він, як фізична особа.
- адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати, в іншій частині залишити в силі та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у висунутому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити покарання в межах санкції цієї статті.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що саме ОСОБА_7 повинен був перерахувати кошти на рахунок АКТ «Трансбанк», з метою виконання умов договору № 002/088 про участь у ФФБ, від повторного продажу квартири, проте не зробив цього, оскільки безпідставно витратив грошові кошти, належні спадкоємцям ОСОБА_16 власний розсуд, що є, на думку адвоката, об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Крім того посилається на те, що суд не проаналізував зібрані докази та не з`ясував чому після продажу квартири та отримання за неї грошових коштів, ОСОБА_7 так і не виконав умови договору про участь у ФФБ. Разом з тим захисник посилається на те, що саме ОСОБА_7 був на посаді директора коли на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» надійшли кошти від продажу вказаної квартири. В зв`язку з чим вважає, що вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 367 КК України - підлягає скасуванню.
- прокурор просить вирок суду в частині закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, в іншій частині залишити без змін. Просить також ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими обов`язками на строк 3 роки, без штрафу.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на те, що зміна судом кваліфікації призвела до неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність, були неналежно враховані докази про причетність ОСОБА_7 до вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 5 ст. 191 КК України. Вказує що у договорі 002/008 про участь у фонді фінансування будівництва чітко вказано, що у разі смерті довірителя, фірма забудовник повинна виключити квартиру із переліку об`єктів інвестування та перерахувати на рахунок ФФБ грошові кошти для виплати спадкоємцям ОСОБА_12 , чого обвинуваченим, як директором та відповідальною службовою особою зроблено не було. Крім того прокурор посилається на те, що після продажу квартири на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» надійшли кошти у розмірі 448 400 гривень, що свідчить про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 була реальна можливість перерахувати грошові кошти на рахунок АКТ «Трансбанк» з метою виконання умов договору. Разом з тим прокурор зазначає, що посадовим особам ТОВ «ІБК «XXI Століття» було достовірно відомо про наявність спадкоємниці ОСОБА_10 від якої вони намагалися отримати документи про право спадкування, але так і не дочекавшись цього продали квартиру.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляції і просив вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження, пояснення представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 , який вважав за необхідне вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, а також думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, приймавшого участь у суді першої інстанції, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, та пояснення сторін в суді, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме про неналежне виконання службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на належно перевірених, досліджених у судовому засіданні доказах,.
Так, ОСОБА_7 неодноразово поясняв про те, що на момент вводу будинку в експлуатацію довіритель ОСОБА_12 помер і банк направив на адресу ТОВ «ІБК «XXI Століття» листа, в якому йшлось про те, що ТОВ «ІБК «XXI Століття» повинно повернути кошти на адресу ФФБ. Після виведення об`єкту інвестування, право власності на квартиру перейшло до ТОВ «ІБК «XXI Століття». Борг перед фондом фінансування будівництва планувалось повернути в процесі будівництва, але виникли фінансові труднощі. Він також пояснив, що в 2008 році за рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради право власності на квартиру АДРЕСА_9 , було зареєстровано в БТІ за ТОВ «21 століття», а потім квартира АДРЕСА_9 була продана.
ОСОБА_7 також поясняв, що у нього не було корисливого наміру, та не було умислу на заволодіння коштами ОСОБА_12 чи ОСОБА_10 .
Протоколом № 4 загальних зборів учасників ТОВ «ІБК «ХХІ Століття» від 10.01.2006р., було вирішено: прийняти до складу товариства ОСОБА_7 , перерозподілити статутний капітал серед учасників товариства, відповідно до якого розмір внеску ОСОБА_7 склав 352620 грн., тобто 10 %. Наказом № 4-к від 12.01.2006р., ОСОБА_7 приступив до обов`язків директора товариства з 12.01.2006р. і був звільнений з цієї посади на підставі наказу № 40-к від 28.08.2009р. - з 31.08.2009р. (т. 5 а.п.231,232); Свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи та довідкою з ЄДРПОУ, згідно яких ТОВ «ІБК «ХХІ Століття» було зареєстровано як юридична особа за адресою:м.Дніпропетровськ, вул. Маршала Малиновського, 20/123 та внесено до єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (т. 2 а.п.169,170);
Статутом ТОВ «ІБК «ХХІ Століття», затвердженого зборами учасників товариства від 10.01.2006р. за № 4 і зареєстрованого 17.01.2006р., а також нової редакції статуту ТОВ «ІБК «ХХІ Століття», затвердженої зборами учасників товариства від 10.04.2008р. за № 1 і зареєстрованого 11.04.2008р., було встановлено, що виконавчим органом товариства є директор - ОСОБА_7 . Він був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, а саме: функціями щодо здійснення керівництва трудовим колективом та повноваженнями щодо укладення договорів, розпорядження грошовими коштами і здійснення банківських платежів (т.2 а.п.171-179; т. 5 а.п. 233-247);
Генеральною угодою №2-ФФБ між управителем фонду фінансування будівництва виду «А» і забудовником від 31.05.2006р., укладеною між ТОВ «ІБК «XXI Століття» в особі директора ОСОБА_7 (забудовник) та АКБ «Трансбанк» в особі директора філії АКБ «Трансбнак» ОСОБА_11 (управитель), було встановлено, що управитель створює ФФБ і замовляє забудовнику збудувати згідно затвердженого проекту об`єкт будівництва житловий будинок у місті Дніпропетровську на ж/м «Фрунзенський-2» по вул. Висоцького, 103-Г, ввести його в експлуатацію та передати об`єкти інвестування установникам ФФБ у встановлені строки та на умовах, визначених цією угодою та Правилами ФФБ. Згідно п. 3.1.2. без письмової згоди управителя забудовник не має права відчужувати або обтяжувати будь-яким способом об`єкти інвестування, майнові права, на які передані управителю фонду. Також п. 3.2.4. передбачено, що управитель передає довірителям ФФБ, які повністю проінвестували закріплені за ними об`єкти інвестування, майнові права на ці об`єкти інвестування на умовах договору про участь у ФФБ (т. 2 а.п. 94-95);
Районний суд вірно прийшов до висновку, що договором № 002/088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» будинку 103 Г по вул. Висоцького на ж/м Фрунзенський-2 у місті Дніпропетровську від 10.04.2008р. укладеного між ОСОБА_12 , як довірителем, і АКБ «Трансбанк» в особі директора філії ОСОБА_11 , як управителем, підтверджено, що довіритель дав згоду на участь у ФФБ, взяв на себе зобов`язання виконувати Правила ФФБ, передати кошти управителю у довірче управління з метою отримання у власність об`єкта інвестування, а управитель взяв на себе зобов`язання прийняти кошти на рахунок ФФБ у довірче управління з подальшим використанням коштів ФФБ у порядку, визначеному Правилами ФФБ. П. 1.6. договору визначено, що довіритель може отримати у власність закріплений за ним об`єкт інвестування після введення об`єкта будівництва в експлуатацію на умовах, визначених Правилами ФФБ. П. 4.2. договору передбачено, що управління майном припиняється у разі: 3) смерті довірителя фізичної особи. Також п. 4.4. договору передбачено, що у випадку, якщо Банк, на умовах цього договору відкріпив від довірителя закріплений за ним об`єкт інвестування управління майном припиняється, у цьому випадку зобов`язання перед довірителем та умови цього договору вважаються виконаними, за виключенням зобов`язання виплатити кошти довірителю на умовах Правил ФФБ (т. 2 а.п.129-130).
Як в районному суді так і в апеляційному суді, ОСОБА_7 пояснив, що про це йому було добре відомо і він вважає, що належним чином виконав умови договору.
Свідоцтвом № 088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» від 10.04.2008р., засвідчено, що за ОСОБА_12 закріплено об`єкт інвестування квартира 3-Б, секції 1, 13 поверх, S=114,4 м2; сума коштів до перерахування в управління склала 693264 грн. (т. 2 а.п.128);
Із заяви ОСОБА_12 від 10.04.2008р. на ім`я директора ТОВ «ІБК «XXI Століття» ОСОБА_7 , вбачається, що він просив зняти з продажу і зарезервувати за ним квартиру АДРЕСА_10 , на які мається резолюція ОСОБА_7 щодо оформлення документів згідно заяви (т. 3 а.п. 65);
Також договором № 1705 про відкриття поточного рахунку від 10.04.2008р., укладеного між ОСОБА_12 та АКБ «Трансбанк» в особі заступника директора філії ОСОБА_18 , встановлено, що ОСОБА_12 був відкритий поточний рахунок № НОМЕР_1 , на який ОСОБА_12 10.04.2008 згідно платіжних доручень № 42-11, № 42-12, квитанції № 59_11 перерахував 693610 грн. в якості оплати за майнові права на квартиру АДРЕСА_10 , за договором 002/088 від 10.04.2008р. (т. 2 а.п.23; т.3 а.п.12,16);
Протоколами виїмки від 17.04.2012р. та протоколами огляду від 21.04.2012р., встановлено інформацію про рух коштів на р/р № НОМЕР_2 , відкритому ТОВ «ІБК «XXI Століття» в АКБ «Трансбанк», в файлі «113» на 25 аркуші відображені транзакції про надходження на розрахунковий рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» від довірителя ОСОБА_12 658600 гривень 80 коп., як коштів згідно генеральної угоди № 2-ФФБ від 31.05.2006р. та графіка фінансування: довіритель Дитуна, договір № 002/088 від 10.04.2008р. та 6932 грн. 64 коп., як комісії 1 % з забудовника згідно генеральної угоди № 2-ФФБ від 31.05.2006р., довіритель Дитуна, договір № 002/088 від 10.04.2008р. (т. 3 а.п. 44-45,46-47,48). Про те, що дана квартира була здана прийнята. Листом АКБ «Трансбанк» від 13.10.2008 р. на ім`я ОСОБА_12 , було встановлено, що фактична площа його квартири АДРЕСА_7 складає 118,00 кв.м., що на 3,60 кв.м. більше, ніж у Свідоцтві № 088 від 10.04.2008р. про участь у ФФБ типу «А». При цьому сума доплати складає 21816грн. (т. 2 а.п.17);
Свідоцтвом про смерть, встановлено, що ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , актовий запис за № 8167 від 21.10.2008р. (т.2 а.п. 242). Відповідно до спадкової справи №249/2010, після смерті ОСОБА_12 відкрилася спадщина на майно померлого, яку фактично прийняла єдиний спадкоємець першої черги за законом його донька ОСОБА_19 .
Як пояснював ОСОБА_7 , йому тривалий час було невідомо, що саме ОСОБА_10 , після смерті матері є спадкоємцем за Законом, остільки розшуки спадкоємців здійснювали значний час.
В судовому засіданні ретельно досліджено і протокол виїмки від 17.04.2012р. та протокол огляду від 21.04.2012р., згідно яких відображено типові правила фонду фінансування будівництва виду «А» будинку АДРЕСА_3 , затверджених 30.05.2006р. Відповідно до цих правил АКБ «Трансбанк» здійснює управління майном, отриманим у довірчу власність за договорами управління майном, а ТОВ «ІБК «XXI Століття» - організовує спорудження об`єкту будівництва та передає у власність довірителям ФФБ закріплені за ними об`єкти інвестування разом з правовстановлюючими документами. Правилами визначено, що управління майном, яке управитель здійснює за договором про участь у ФФБ, припиняється у разі смерті довірителя фізичної особи (п. 6.6.1). У випадку, якщо управитель, на умовах розділу 6.6. цих Правил, відкріпив від довірителя закріплений за ним об`єкт інвестування управління майном припиняється. У цьому випадку зобов`язання перед довірителем та умови договору про участь у ФФБ вважаються виконаними, за виключенням зобов`язання виплатити кошти довірителю (п. 6.6.4). Також у випадку недостатності коштів оперативного резерву для виплати довірителю, забудовник на вимогу управителя зобов`язаний перерахувати на рахунок ФФБ для виплати довірителю кошти в необхідному обсязі в термін, визначений Генеральною угодою; управитель повертає кошти в строк два банківських дні після надходження необхідної суми від забудовника (п. 6.7.4). Забудовник на підставі відповідного акту вилучає цю квартиру з Переліку об`єктів інвестування (т. 3 а.п.49-50,51-52,59-63). Про вказане не заперечував і обвинувачений, пояснивши, що вживав заходи по розшуку спадкоємців.
Листом від 13.03.2009р., було встановлено, що АКБ «Трансбанк» офіційно повідомив директора ТОВ «ІБК «XXI Століття» ОСОБА_7 , що у зв`язку із смертю довірителя ФФБ ОСОБА_12 , відповідно до ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п. 6.6.1, п. 8.8 Правил ФФБ, а також у зв`язку із вводом будинку до експлуатації (акт вводу № 1735, затверджений 11.12.2008р.), необхідно виключити квартиру АДРЕСА_8 з переліку об`єктів інвестування і перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн., для виплати спадкоємцям ОСОБА_12 (т.3 а.п.67).
ОСОБА_20 з цього приводу пояснив, що відповідно до умов договору, було складено акт про виключення квартири з переліку об`єктів інвестування від 16.03.2009р., встановлено, і він, як директор ТОВ «ІБК «XXI Століття», разом з представником управителя ФФБ відповідно до ст. 20 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю» від 19.06.2003р., п. 6.6.1, п. 8.8 Правил ФФБ, - виключили з переліку об`єктів інвестування квартиру АДРЕСА_8 (т. 3 а.с. 64). Попереднім же договором №0104/09 укладеним 01.04.2009р. між ОСОБА_7 в період обіймання посади директора ТОВ «ІБК «XXI Століття», як продавцем, та ОСОБА_14 , як покупцем, встановлено, що згідно якого сторони у строк до 15.08.2009р. погодили укласти договір купівлі-продажу - основний договір - квартири АДРЕСА_6 за 448400 грн. (т.5 а.п.131). При цьому платіжними дорученнями від 01.04.2009р., 21.05.2009р. і 24.06.2009р., підтверджено, що за попереднім договором №0104/09 від 01.04.2009р. на рахунок ТОВ «ІБК «XXI Століття» надійшли кошти в розмірі 448400 грн. (т.5 а.п.132,133,134);
Відповідно до довідки про рух коштів по рахунку № НОМЕР_3 ТОВ «ІБК «XXI Століття» за період з 27.02.2009р. по 17.07.2011р., ТОВ «ІБК «XXI Століття» мало, в той час, змогу перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцям ОСОБА_12 (т.5 а.п.79-111);
Договором купівлі-продажу укладеним 01.02.2010р. між ТОВ «ІБК «XXI Століття», в особі директора ОСОБА_21 , як продавцем, та ОСОБА_14 , як покупцем підтверджено придбання квартири АДРЕСА_6 за 448400 грн. (т.5 а.п.135).
При цьому колегія суддів зауважує, що районний суд вірно прийшов до висновку, що подальші дії по продажу квартири, були здійснені за відсутності ОСОБА_7 .
Районний суд приділив належну увагу та надав оцінку поясненням потерпілої ОСОБА_10 , про те що 10.04.2008р. між її батьком ОСОБА_12 та АКБ «Трансбанк» в особі директора філіалу банку ОСОБА_11 було укладено договір № 002/088 про участь у фонді фінансування будівництва виду «А» будинку № 103 «Г» по вул. Висоцького на ж/м Фрунзенський-2 у місті Дніпропетровську, згідно якого АКБ «Трансбанк» виступив управителем ФФБ вказаного будинку, а забудовником ТОВ «ІБК «XXI Століття». З метою виконання умов вказаного договору між АКБ «Трансбанк» і ОСОБА_12 було укладено договір про відкриття поточного рахунку фізичній особі-резиденту в національній валюті України від 10.04.2008р., згідно якого на ім`я ОСОБА_12 відкрито поточний рахунок, на який 10.04.2008р. ОСОБА_12 вніс грошові кошти в сумі 693264 грн. з метою фінансування будівництва будинку АДРЕСА_3 та подальшого отримання у власність квартири в зазначеному будинку, загальною площею 114,4 кв.м. Після смерті 13.10.2008р. її батька ОСОБА_12 , вона звернулася до представника ТОВ «ІБК «XXI Століття» - ОСОБА_22 з приводу вищевказаної квартири, стосовно якої батьком було укладено договір, остільки вона була єдиною спадкоємицею, бо її мати померла за рік до батька. Отримавши відповідь, що квартира на 4 кв.м. більша за площею, ніж вказано у договорі, та необхідно доплатити різницю в сумі приблизно 25 тис. грн., через брак коштів вказану суму вона не сплатила. В подальшому представники ТОВ «ІБК «XXI Століття» повідомили її про необхідність підтвердити право на гроші, внесені її батьком, окремим свідоцтвом про право на спадщину, що вона зробити не могла, оскільки на вказану квартиру не було правовстановлюючих документів, а нотаріус їй видав тільки довідку про вступ у спадщину. Після прийняття нею спадщини представники фірми забудовника стали уникати з нею спілкування, не повідомляли про зміну місця розташування підприємства, а коли вона дізналася, що квартира АДРЕСА_9 , продана іншим власникам, то зрозуміла, що майном її батька, на яке вона мала право як спадкоємиця за законом, заволоділи незаконним шляхом інші особи. Вважає їй завдана шкода на суму 693 264 грн., які батько сплатив згідно договору у повному обсязі.
В суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які пояснили про те, що вони шукаючи квартиру для дочки ОСОБА_14 , звернулися до ріелтора, яка познайомила їх з представником ТОВ «ІБК «XXI Століття» - ОСОБА_22 01.04.2009р. було укладено попередній договір на купівлю квартири АДРЕСА_9 між ТОВ «ІБК «XXI Століття» та їх дочкою ОСОБА_14 . Гроші в розмірі 448000 гривень були перераховані через установу банку на р/р ТОВ «ІБК «XXI Століття» в три етапи. Після перерахування грошей, між ОСОБА_14 та ТОВ «ІБК «XXI Століття» було укладено основний договір купівлі-продажу вказаної квартири;
В свою чергу, свідок ОСОБА_14 підтвердила те, що на початку 2010 року вона підписувала попередній договір з ТОВ «ІБК «XXI Століття», потім - основний договір купівлі-продажу, після чого вона звернулась до БТІ для реєстрації права власності. На даний момент власником квартири є її мати ОСОБА_24 , на підставі договору дарування. Ні потерпілу, ні померлого ОСОБА_12 вона не знає, а в квартирі проживає зі своєю дитиною.
Також в суді була допитана свідок ОСОБА_11 , яка в свою чергу пояснила, що вона до червня 2009 року працювала директором АКБ «Трансбанк», який був управителем ФФБ житлового будинку на ж/м Фрунзенський. Довіритель ОСОБА_12 перерахував гроші на р/р ФФБ за квартиру в будинку по АДРЕСА_11 в повному обсязі, а навесні 2009 року у зв`язку зі смертю ОСОБА_12 , ця квартира була виведена з ФФБ за рішення комісії під її керівництвом; оскільки будинок був побудований, а на рахунках фонду грошей не було. Тому що все було витрачено на будівництво, на адресу ТОВ «ІБК «XXI Століття» було направлено листа про виведення квартири АДРЕСА_9 з ФФБ для належного і повного розрахунку зі спадкоємцями, та для повернення коштів, але грошові кошти ТОВ «ІБК «XXI Століття» не були перераховані.
Свідок ОСОБА_25 в суді пояснив про те, що він в період з 2007 по 2009 рік був директором ТОВ «Фортренд», яке співпрацювало з ТОВ «ІБК «XXI Століття» та виконувало будівельні роботи, за що отримувало від підприємства грошові кошти, жодних незаконних дій з ТОВ «ІБК «XXI Століття» вони не робили, «обналіченням» грошових коштів не займалися.
Районний суд допитав і свідка ОСОБА_21 про те, що він працював менеджером у ТОВ «ІБК «XXI Століття», після смерті ОСОБА_12 було розшукано ОСОБА_10 , яка передала йому свідоцтво про смерть ОСОБА_12 . За дорученням фірми він зустрівся з ОСОБА_10 та розповів про можливість погасити заборгованість за додаткову площу квартири для того щоб отримати квартиру. Документи підтверджуючі право спадкування ОСОБА_10 не надала; коли він зайняв посаду директора ТОВ «ІБК «XXI Століття», підприємство вже було власником квартири АДРЕСА_9 , яким чином було оформлено право власності йому невідомо; в послідуючому квартира АДРЕСА_9 була продана.
Крім цього, районний суд належно дослідив і відповідні документи. договори, заяви, листування, та як видно з вироку, надавши їм оцінку, поклав в основу свого рішення. Тобто як видно з журналу судового засідання та технічного аудиозапису, районний суд вжив всіх заходів для повного всебічного розгляду справи, перевірив всі доводи обвинуваченого, потерпілої, інших учасників судового розгляду та прийняв вірне рішення. щодо необхідності кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 367 КК України.
Тому доводи прокурора, представника потерпілої з приводу однобічності, неповноти судового розгулу та неправильності висновків є безпідставними.
Колегія суддів погоджується і з висновками суду першої інстанції, стосовно того, що органом досудового розслідування, відповідно до обвинувального акту від 29.09.2015 року ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, що він розтратив чуже майно, під яким малося на увазі грошові кошти ОСОБА_12 у сумі 693264 грн., шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Але суд слушно зауважив, що фактично кваліфікуюча ознака «заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» - ОСОБА_7 не вмінялась (т.1 а.п.6), а була інкримінована кваліфікуюча ознака «розтрата чужого майна». Про це наголошено в ухвалі колегії суддів ВССУ, яка розглядала касаційну скаргу на попередній вирок.
При цьому суд вірно вказав, що в частині розтрати чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_12 у сумі 693264 грн., в обвинувальному акті, не було зазначено коли, на підставі чого і яким чином саме кошти в такій сумі, в такому вигляді, як майно ОСОБА_12 , було ввірено чи перебувало у віданні саме ОСОБА_7 . Не було це зазначено в обвинувальному акті, а доказів не було наведено стороною обвинувачення і під час судового розгляду. Фактично було підтверджено лише розпорядження ОСОБА_7 , як директором, грошовими коштами юридичної особи - ТОВ «ІБК «XXI Століття», які в певний період часу знаходились на їх розрахунковому рахунку.
В той же час, районний суд не звернув уваги, що ОСОБА_7 є фізичною особою і стягнення саме з нього вказаних коштів за обставин, встановлених та викладених у вироку, не є правильним.
При цьому колегія суддів зауважує, що квартира АДРЕСА_12 , як належна ОСОБА_12 , та яка була продана як майно, яке належить на праві власності ТОВ «ІБК «XXI Століття», - потім була продана фактично не ОСОБА_7 , а іншою особою, оскільки ОСОБА_7 вже був звільнений з посади директора 31.08.2009р. Тобто ОСОБА_7 не має відповідати за подальший продаж квартири, що відбулось після його звільнення.
Районний суд не звернув уваги на той факт, що органом досудового розслідування не була виконана вказівка, викладена в ухвалі ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08.07.2014 року при скасуванні попереднього вироку, стосовно усунення неконкретності у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України, яку колегія суддів ВССУ вважала істотним порушенням кримінально-процесуального закону (т.8 а.п.10-12). Факт того, що це порушення не було усунено після проведеного нового досудового розслідування, свідчить про недостатність доказів, для кваліфікації скоєного ОСОБА_7 за ч.5 ст.191 КК України.
Тому оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 в сукупності з іншими належно добутими доказами, суд першої інстанції вірно вказав, що в його діях об`єктивно містяться ознаки кримінального провадження, передбачені ч. 2 ст. 367 КК України, що він фактично визнав службову недбалість, неналежне виконання своїх службових обов`язків, як директор ТОВ «ІБК «XXI Століття», через несумлінне і неналежне ставлення - стосовно виконання фінансового зобов`язання по перерахуванню на рахунок ФФБ коштів в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцю ОСОБА_12 - потерпілій ОСОБА_10 . При цьому суд критично віднісся до його показань про фінансові труднощі підприємства, оскільки довідкою про рух коштів по рахунку № НОМЕР_3 ТОВ «ІБК «XXI Століття» за період з 27.02.2009р. по 17.07.2011р., встановлено, що ТОВ «ІБК «XXI Століття», мало змогу перерахувати на рахунок ФФБ кошти в розмірі 693264 грн. для виплати спадкоємцям ОСОБА_12 . Але замість цього перерахувало кошти на р/р № НОМЕР_4 ТОВ «Фортренд» та розрахункові рахунки інших підприємств (т.5 а.п.79-111). В той же час, як зазначено вище, районний суд в частині вирішення цивільного позову, прийшов невірного рішення.
В той же час є обґрунтованим рішення суду першої інстанції щодо перекваліфікації скоєного ОСОБА_7 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 376 КК України, остільки відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, суд вірно прийшов до висновку про відсутність у нього умислу на розтрату чужого майна, в тому числі і шляхом зловживання службовим становищем.
В зв`язку з цим доводи прокурора та адвоката ОСОБА_9 про неналежність судового розгляду та неправильність кваліфікації скоєного, є безпідставними.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої та прокурора стосовно того, що ніби-то є очевидним той факт, що ОСОБА_7 такими діями умисно здійснив поліпшення свого становища, як директора, що було направлене на запобігання вірогідної відповідальності останнього за с. 172, 190, 212, АДРЕСА_13 , 219 КК України та на користь інших осіб, оскільки на переконання колегії суддів, таке формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , є голослівними, оскільки диспозиція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає дії, які полягають у незаконному та безоплатному витрачанні винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебуває в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна, певних матеріальних виплат, збільшення доходів інших осіб.
Крім того, колегія суддів зауважує, що діяння може кваліфікуватись як розтрата лише у разі, коли таке майно перебувало у правомірному віданні винної особи, було ввірене винній особі, або перебувало у правомірному винної особи, яка була наділена правомочністю щодо його розпорядження, управління, доставці або зберіганню. І така правомочність має випливати цивільно-правових угод. На відміну від простого привласнення чужого майна, основною ознакою вчинення таких дій шляхом зловживання службовим становищем є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використовування для заволодіння цим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень. На відміну від простого привласнення чужого майна, основною ознакою вчинення таких дій шляхом зловживання службовим становищем є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння цим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.
За таких обставин, підлягають задоволенню апеляційні вимоги ОСОБА_7 щодо необґрунтованого задоволення судом цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 та стягнення з нього 693 264 гривень, оскільки суд не з`ясував, чи дійсно ОСОБА_7 є належним відповідачем, та не мотивував своє рішення в цій частині, на вимогах Закону.

Так судом першої інстанції було вказано, що позовні вимоги потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування заподіяної матеріальної шкоди від злочину, у вчиненні якого суд вважає вину ОСОБА_7 доведеною за ч.2 ст. 367 КК України, є обґрунтованими та підтверджені дослідженими в суді доказами. На підставі ст.ст. 16, 1166 ЦК України, відповідно до ст.ст. 127, 128 КПК України, суд вказав, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі. При цьому колегія суддів виходить із висновку, вказаної вище ухвали ВССУ, щодо характеру договірних відносин між Дитуною. як фізичною особою та юридичною особою та вважає, що належним відповідачем за цивільним позовом ОСОБА_10 повинна бути юридична особа - ТОВ «ІБК «XXI Століття».
Отже, колегія суддів вважає, що вирок в частині розв`язання цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_10 підлягає скасуванню. При цьому колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити цивільному позивачу про можливість звернення до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Щодо тверджень представника потерпілого та прокурора в апеляційних скаргах, що звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття провадження щодо нього за ч. 2 ст. 367 КК України є порушенням кримінально-процесуального закону, то вони є необґрунтованими, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності при наявності підстав, передбачених ст. 49 КК України, є безумовним. При цьому колегія суддів звертає увагу, що після скоєного ОСОБА_7 минуло більш 5 років, а даний злочин відноситься до середньої тяжкості.

Також критично колегія суддів ставиться до доводів прокурора стосовно незаконного рішення суду про перекваліфікацію скоєного за ч. 5 ст. 191 КК України, та про незастосування до ОСОБА_7 покарання пов`язаного з реальним позбавленням волі., остільки колегія суддів вже зазначено вище, що районний суд обґрунтовано перекваліфікував скоєне ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 367 КК України.
При цьому, як видно з матеріалів справи, ОСОБА_7 є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, учасником бойових дій, має бойові нагороди, страждає на хронічні захворювання, вчинив необережний злочини середньої тяжкості, в якому фактично визнав вину, раніше він не судимий, характеризується позитивно.
Тому суд обґрунтовано застосував до нього положення ст. 49 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , в частині вирішення цивільного позову, про стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди у розмірі 693 264 гривень - скасувати.
Роз`яснити цивільному позивачу ОСОБА_10 право на звернення з позовом про стягнення матеріальної шкоди до районного суду, в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: