АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2373/16-к Номер провадження 11-кп/786/415/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 25 січня 2017,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

6 червня 2011 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1, ч.2 та ч.3 ст.185, 104 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

1 червня 2012 року цим же судом за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.1 та ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі;

5 березня 2013 року цим же судом за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 та ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

23 грудня 2016 року цим же судом за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 грудня 2016 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно засуджений на 3 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1055 грн. 52 коп.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

10 листопада 2016 року ОСОБА_8 , блукаючи по місту, близько 11 год. 40 хв., з метою вчинення крадіжки зайшов до приміщення музичної школи, розташованої в будинку АДРЕСА_2 , де з приміщення чергової кімнати таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_10 гаманець з грошима та мобільний телефон, спричинивши майнову шкоду в розмірі 449 грн.

Після цього обвинувачений піднявся поверхом вище, проник в комірне приміщення та таємно, повторно, із сумки потерпілої ОСОБА_11 викрав гаманець з грошима, спричинивши майнову шкоду на загальну суму 205 грн. 95 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання з огляду на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди та з огляду на думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.
При цьому ставить під сумнів об`єктивність судді ОСОБА_1 , оскільки під її головуванням раніше ухвалювався обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 в іншому кримінальному провадженні.

Стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, а тому вважає, що ОСОБА_8 не має статусу обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Ставить під сумнів дослідження судом письмових доказів, наголошує про отримання органом досудового розслідування оптичного диску з відеозаписом події з порушенням вимог КПК України та вважає протокол його огляду недопустимим доказом.

Крім того, адвокат зазначає про порушення права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування, оскільки ОСОБА_8 добровільно видавав викрадене майно без захисника, участь якого є обов`язковою з огляду на психічний стан здоров`я підзахисного.

Також вказує, що обвинувачений під час слідчого експерименту показання давав не добровільно, але йому, як захиснику, стало відомо про це вже після винесення оскаржуваного вироку.

Наголошує, що впізнання потерпілою ОСОБА_10 обвинуваченого не є доказом вчинення ним крадіжки, оскільки потерпіла лише бачила ОСОБА_8 на місці вчинення злочину.

Зазначає, що речові докази не досліджувалися судом під час розгляду провадження.

Прокурор, за змістом апеляційної скарги, вважає, що суд не вказав про те, яким шляхом він призначив покарання за сукупністю злочинів та прохає зазначити у резолютивній частині вироку, що остаточне покарання ОСОБА_8 призначене на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який не підтримав принесену ним апеляційну скаргу та погодився з доводами апеляційної скарги захисника, адвоката ОСОБА_7 , який просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 , думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Висновок щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку.

При цьому сам обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції повністю визнав вину та в подробицях, які можуть бути відомі лише учаснику події, детально розповів про обставини вчинення крадіжок в приміщенні музичної школи 10 листопада 2016 року. Його апеляційна скарга також містила лише прохання про пом`якшення покарання з огляду на щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди.

Крім того, суд правильно обґрунтував своє рішення показаннями потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили обставини вчинення крадіжки їх речей та грошей, протоколами: добровільної видачі ОСОБА_8 викраденого майна; огляду оптичного диску відеозапису події; слідчого експерименту з участю обвинуваченого; впізнання потерпілою ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_8 та висновками судових експертиз щодо вартості викраденого майна.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо сумнівів у об`єктивності судді ОСОБА_1 , оскільки під її головуванням раніше ухвалювався обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів провадження, ні під час підготовчого судового засідання, ні під час судового розгляду в суді першої інстанції, відводів головуючій по справі судді ОСОБА_1 ніхто не заявляв.
Обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, чи виключали її участь в кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено. Факт розгляду раніше суддею ОСОБА_1 іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не свідчить в даному випадку про необ`єктивність судді.
Обвинувальний акт складений слідчим, затверджений прокурором, містить відповідні відомості, передбачені ч.2 ст.291 КПК України, в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію злочину з посиланнями на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_8 підозрюється, а не обвинувачується, у вчиненні інкримінованого злочину, не свідчить про відсутність у останнього статусу обвинуваченого у кримінальному провадженні, про що вказує захисник в апеляційній скарзі.

Твердження захисника про те, що суд не досліджував письмових доказів є непереконливими.

Згідно з журналом та аудіозаписом судового засідання, суд, відповідно до вимог ст.358 КПК України, оголосив в судовому засіданні за клопотанням прокурора п ротоколи слідчих (розшукових) дій та висновки експертного дослідження (а.с.106).
При цьому ні захисник, ні обвинувачений жодних сумнів у їх достовірності не висловлювали, клопотань про виключення будь-яких документів з числа доказів не заявляли і запитань щодо цих документів не задавали.
Оптичний диск з відеозаписом події був наданий адміністрацією магазину ТОВ «АТБ-маркет» слідчому добровільно, оглянутий ним та докладно описаний в протоколі огляду, що передбачено ч.2 ст.100 КПК України. При цьому протокол складений у відповідності з вимогами ст.104, 105 цього Кодексу.

Доводи захисника про недопустимість цього доказу з огляду на відсутність понятих при складанні протоколу не узгоджуються з приписами ст.223 КПК України, яка не передбачає вимогу щодо обов`язкової участі не менше двох понятих у проведенні огляду оптичного диска.

Добровільна видача ОСОБА_8 викраденого майна 10 листопада 2016 року без захисника не свідчить про порушення права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування з огляду на його психічний стан, про що наголошує адвокат в апеляційній скарзі (а.с.100, 101-105).

Як вбачається з матеріалів провадження, адвокату ОСОБА_7 органом досудового розслідування було доручено забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_12 25 листопада 2016 року (а.с.26).

Відповідно до акту судово-психіатричної експертизи, складеного 20 грудня 2016 року, тобто після призначення захисника, обвинувачений виявляє ознаки розладу особистості органічного походження. При цьому в період часу, що відноситься до інкримінованого протиправного діяння, він не страждав будь-яким хронічним психічним захворюванням та недоумством і не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності.

Інших доводів про порушення права на захист апеляційна скарга захисника не містить і колегією суддів не встановлено.

Крім того, захисник стверджує, що обвинувачений під час слідчого експерименту показання давав не добровільно, проте не наводить будь-яких об`єктивних доказів щодо цього. Водночас, відповідно до матеріалів провадження, слідчий експеримент з обвинуваченим проводився з участю захисника ОСОБА_7 , у присутності двох понятих, про що складений протокол від 26 грудня 2016 року (а.с.62-69).

Жодних зауважень учасники слідчої дії, в тому числі і захисник, не висловлювали і будь-яких даних про примушування ОСОБА_8 давати показання не зазначали. Сам обвинувачений також про це не повідомляв ні під час досудового розслідування, ні під час судового провадження.

Таким чином, суд першої інстанції об`єктивно з`ясував обставини вчинення злочину, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Всі досліджені судом першої інстанції докази відповідають вимогам КПК України на предмет їх належності й допустимості та у своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки, вчиненої повторно та поєднаної з проникненням до приміщення.

Речові докази судом першої інстанції не досліджувалися і суд при ухваленні вироку не посилався на ці докази, всупереч твердженням захисника.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України та належним чином мотивував своє рішення.

Обрана судом міра покарання відповідає вимогам ст.65 та ст.50 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про помилку суду при призначенні остаточного покарання суперечать вимогам закону. Як вбачається з вироку, суд мотивуючи необхідність призначення покарання за сукупність злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, зазначив про необхідність застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим і застосував цей принцип.
Так суд, поглинувши менш суворе покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 23 грудня 2016 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно засудив ОСОБА_8 на 3 роки позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення призначеного покарання є непереконливими.
Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував шкоду. Ці пом`якшуючі покарання обставини суд обґрунтовано визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дійшов правильного висновку про можливість призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої частини статті Кримінального кодексу.

Разом з тим, враховуючи особу винного, який маючи непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив ряд крадіжок, не працює, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання.
Отже, відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг.
Водночас, з огляду на приписи ст.5 КК України та ч.5 ст.72 (в редакції від 26 листопада 2015 року) цього Кодексу, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 25 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника ОСОБА_7 та прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , - без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4