АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/6333/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/322/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 травня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000905 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіти не маючого, раніше судимого: 24 лютого 2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 121 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців та виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186 КК України.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання за ст. 186 ч.1 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 3 (три) роки, на підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24 лютого 2016 року, - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 3 (три) роки. На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цивільний позов по справі не заявлявся.
Вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за наступних обставин.
ОСОБА_6 , 10 лютого 2016 року приблизно о 02.00 годин, знаходячись в кафе «Ромашка», розташованого за адресою: пр. Металургів в Дзержинському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше незнайомого ОСОБА_8 та керуючись раптово виниклим наміром на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, прослідував за ОСОБА_8 до 1 під`їзду будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисний мотив, 10 лютого 2016 року в 3.00 години, ОСОБА_6 наблизився до ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_8 став відходити назад та перечепився, після чого впав на землю, а ОСОБА_6 , шляхом ривку, із заднього карману брюк, які були на потерпілому ОСОБА_8 , відкрито викрав гроші в сумі 830 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на зазначену суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ст. 186 ч.1 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи висновок суду про визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, не погоджується з призначеним покаранням. На думку прокурора, наводячи у вироку дані, що характеризують особу ОСОБА_6 , суд зазначив, що він офіційно не працює, до вчинення злочину був раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання; обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття у скоєному правопорушенні, добровільне відшкодування шкоди, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. За таких оставин покарання ОСОБА_6 має бути призначено відповідно до положень ст. 69-1 КК України, при цьому покарання за ч. 1 ст. 186 КК України, не може перевищувати 2 років 8 місяців позбавлення волі.
Також прокурор вважає, що суд безпідставно, в резолютивній частині вироку при призначенні покарання двічі застосував ст.75, 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.
Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих його покарання обставин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норми ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, потерпілу і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.
Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.
Згідно з положеннями ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Ці вимоги судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений у судовому засіданні визнав свою вину повністю. Щире каяття та відшкодування завданої шкоди, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, обставин що обтяжують покарання, судом першої інстанції не було встановлено.
Однак судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі, тобто більше ніж дві третини максимального строку передбаченого санкцією ч. 1 ст. 186 КК України, в той час як суд мав керуватися вимогами ст.69-1 КК України і призначити покарання не більш як 2 роки 8 місяців позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню та відповідно призначив покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Тому, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає пом`якшенню, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.
Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор, з посиланням на вимоги ч. 1, ч. 4 ст.70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», посилаються на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції припустився помилки, двічі застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 186 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції застосував закон який не підлягає застосуванню і це згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України вважається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і тягне за собою зміну судового рішення, - колегія суддів вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції, обвинуваченому за скоєний злочин за ч. 1 ст. 186 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, строком на три роки, поклавши, у відповідності до ст.76 КК України, певні обов`язки.
За сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на три роки - остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.
У відповідності до ст.76 КК України суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Виходячи з приписів ст.ст. 33, 70 КК України, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано призначив обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин за ч.1 ст. 121 КК України за яким його засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2016 року, після скоєння злочину, за який йому призначено покарання оскаржуваним вироком.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно призначив йому покарання, з застосуванням двічі ст.ст. 75, 76 КК України.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за злочин за ч.1 ст. 186 КК України, прийшов на думку колегії суддів, обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, з застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_6 також було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а новий злочин він вчинив до ухвалення першого вироку, суд першої інстанції повинен був, призначити покарання за новий злочин, застосувавши правила ч. 4 ст. 70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, після чого застосовувати положення ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому двічі застосував положення ст.75 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, виключивши із резолютивної частини вироку подвійне застосування ст.75 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за №0000905 відносно ОСОБА_6 - змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку зазначення суду на подвійне застосування ст.75, 76 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі звільнити, з випробуванням строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4