Справа №576/40/17-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/293/17 Суддя-доповідач - Макаровець

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" серпня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 26 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Глухів Сумської області, громадянин України, не одружений, не працевлаштований, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Глухівським районним судом Сумської області:

- 18.03.1996 року за ч. 1 ст. 140, ст. 45 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 17.10.1997 року за ч. 1 ст. 229-6, ст. 45 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та штрафу в сумі 170 гривень;

- 15.09.2000 року за ч. 2 ст. 229-6, ст. 14 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 28.03.2005 року за ч. 3 ст. 189, ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 19.02.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 06.04.2013 року по відбуттю строку покарання;

- 02.04.2015 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту, покарання відбуте.

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

з участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Згідно вироку, 28 листопада 2016 року близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення корисливого злочину, прийшов до будинку по АДРЕСА_1 , де проживає його рідна сестра ОСОБА_9 . Під час перебування в будинку по вказаній адресі у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з метою збагачення, скориставшись відсутністю нагляду за майном з боку господаря, ОСОБА_7 таємно, умисно, повторно з корисливою метою викрав золоту каблучку ОСОБА_9 , вартість якої станом на момент вчинення злочину, відповідно до висновку експерта № 19/119/9-3/4373с. становила 1588 грн., яка лежала в шкатулці на серванті в залі будинку. В подальшому, ОСОБА_7 таємно покинув місце вчинення злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 263 грн. 88 коп.

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- суд в мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив про можливість застосування судом положення ст. 75 КК України, не навів жодних мотивів в обґрунтування такого рішення, а тому, зміст вироку не відповідає вимогам, передбаченим п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України;

- при призначенні покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме вимоги ст. 75 КК України, оскільки у вироку взагалі не наведені підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги лише в частині безпідставного застосування ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який при вирішенні зазначеного питання покладався на розсуд суду, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КК України, з урахуванням зазначеного вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Такими, що не заслуговують на увагу колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі.

Так, у відповідності до вимог ст. 65 КК України покарання призначається у межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, за місцем проживання скарг на нього не надходило, офіційно не працевлаштований. Обставиною, яка пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визнано активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Саме з урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутності обтяжуючих обставин та наявності пом`якшуючої покарання обставини, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у виді 3 років обмеження волі, що відповідає санкції ч. 2 ст.185 КК України, та на думку колегії є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, які обставини він вважає такими, що дали б підстави для призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України у розмірі меншому ніж призначено судом першої інстанції, тобто 1 рік обмеження волі замість 3-х років обмеження волі.

Разом з тим, доводи прокурора в частині безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви звільнення від відбування покарання.

Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд повинен був належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення та застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, з наведенням у судовому рішенні відповідних мотивів.

Проте, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд взагалі у мотивувальній частині вироку не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а лише зазначив в резолютивній частині вироку про застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки з покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції не було враховано і надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 :

- раніше неодноразово судимий за скоєння умисних злочинів, до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, що підтверджується вимогою про судимості (а.п.25);

- інкримінований злочин вчинив маючи не зняті та не погашені судимості, через нетривалий час після того, як звільнився по відбуттю покарання, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення;

- будучи працездатною особою, ОСОБА_7 суспільно-корисною працею не займається, не вживав заходів щодо працевлаштування, при наявності того, що майнова шкода, завдана його протиправними діями потерпілій, не відшкодована взагалі.

Викладені обставини, на думку колегія суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді обмеження волі, яке полягає у триманні особи в кримінально - виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навівши відповідних мотивів у вироку щодо застосування ст. 75 КК України допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412, п.2 ч.3 ст. 374 КПК України) та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.2 ч.1 ст. 413 КПК України), що відповідно до положень п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку районного суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та постановлення в цій частині нового вироку (п.4 ч.1 ст.420 КПК України).

З урахуванням вищезазначеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.374, 405, 407, 409, 412, 418, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 25 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України - скасувати.

В цій частині ухвалити новий вирок за яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 25 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно суддя

Апеляційного суду

Сумської області ОСОБА_2