УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/1360/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія : ст. 296 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 ,
засуджено :
за ст. 296 ч. 4 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі;
за ст. 395 КК України на 4 місяці арешту.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено до відбуття остаточно покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з 01.02.2017 року.
Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України в строк відбуття покарання обвинуваченому зараховано час попереднього ув?язнення з 01.02.2017 року по дату вступу вироку в законну силу з розрахунку, що одному дню попереднього ув?язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави в особі ЖНДЕКЦ МВС України 245,70 грн. процесуальних витрат, пов?язаних із залученням експерта.
Як визнав суд, ОСОБА_12 , будучи неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів, в тому числі за хуліганство, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та скоїв ряд злочинів за наступних обставин.
Так, 02.02.2015 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, прийшов до приміщення кафе „ ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого по АДРЕСА_3 , де у нього виник конфлікт зі знайомою ОСОБА_13 , яка попросила його вийти та не вчиняти сварку. ОСОБА_12 пішов до місця проживання ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_4 , де з метою спричинення тілесних ушкоджень, взяв з собою кухонний ніж та повернувся до приміщення кафе „ ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Знаходячись у залі кафе, ОСОБА_12 , виражаючи явну неповагу до суспільства, що виразилось у грубому порушенні громадського порядку, ігноруванні елементарних норм поведінки, що існують в суспільстві, вчинив хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю відносно ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_12 , діставши кухонний ніж з рукава куртки, погрожуючи ОСОБА_13 даним ножем, почав переслідувати її по приміщенню кафе, наздогнавши та схопивши її за руки, наніс удар по лівій руці, ображав нецензурною лайкою, чим заважав відпочинку іншим відвідувачам кафе.
ОСОБА_13 , вирвавшись, втекла від ОСОБА_11 до кабінету директора кафе та зачинилась з середини. ОСОБА_12 , продовжуючи свої хуліганські дії, знаходячись у залі кафе, виражаючи особливу зухвалість, за допомогою ножа, умисно пошкодив майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме порізав три скатертини, якими був застелений стіл.
З метою припинення хуліганських дій, адміністрацією кафе були викликані працівники міліції, які затримали ОСОБА_11 на місці вчинення злочину.
У результаті хуліганських дій ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в ділянці правого плеча, передпліччя, рани на задній поверхні у верхній третині лівого передпліччя, а власнику кафе потерпілій ОСОБА_14 , в результаті пошкодження скатертини, завдано матеріального збитку на загальну суму 280 грн.
Крім того, 27.02.2015 року за поданням начальника Бердичівського МВВС України в Житомирській області, Бердичівським міськрайонним судом було винесено постанову про встановлення ОСОБА_9 адміністративного нагляду терміном на 1 рік.
11.03.2015 року дільничним інспектором міліції ОСОБА_9 було роз?яснено під підпис, що він, відповідно до постанови Бердичівського міськрайонного суду від 27.07.2015 року, зобов?язаний не виходити з будинку (квартири) за місцем проживання з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня, та реєструватись в органах внутрішніх справ один раз на місяць.
Однак, 20.03.2015 року ОСОБА_12 , з метою ухилення від встановлених йому правил адміністративного нагляду, залишив своє місце проживання та направився проживати до своєї знайомої за адресою: АДРЕСА_5 , чим здійснив порушення правил адміністративного нагляду.
У період часу з 25.03.2015 року по 01.02. 2016 року ОСОБА_12 був відсутній за місцем свого проживання, перебував у невстановленому слідством місці, та протягом вищевказаного часу не з?являвся до Бердичівського ВП для реєстрації.
Заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити та виключити з вироку вказівку про застосування обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину повторно. Зазначає, що суд, вказавши у вироку як кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину особою, раніше судимою за хуліганство (спеціальний вид повторності), безпідставно врахував обтяжуючу покарання обвинуваченому обставину - вчинення злочину повторно.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_11 у вчинені злочинів за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених у судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обгрунтованим, його дії за ст.ст. 296 ч. 4, 395 КК України кваліфіковані правильно, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з тим, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, постановляючи вирок по справі суд не правильно застосував кримінальний закон.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Диспозиція ст.296 КК України передбачає як кваліфікуючу ознаку цього злочину - вчинення злочину особою, раніше судимою за хуліганство, тобто спеціальний вид повторності.
Згідно положень ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання передбачена в статті особливої частини як ознака, що впливає на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Вказаних вимог закону суд не дотримався.
Так, вірно зазначивши у вироку як кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину особою, раніше судимою за хуліганство (спеціальний вид повторності), судом безпідставно врахував обтяжуючу покарання обвинуваченому обставину - вчинення злочину повторно.
За таких обставин, колегія суддів вирок суду змінює, виключає з вироку, вказану обставину, яка обтяжує покарання.
Виключивши з вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, колегія суддів не знаходить підстав для пом?якшення призначеного ОСОБА_9 покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.02.2017 щодо ОСОБА_15 змінити.
Виключити з вироку обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді: