Справа №592/5558/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-сс/788/250/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Подання про обрання, зміну запобіжного заходу та продовження строків тримання під вартою, про проведення обшуку
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «Укрлото-Київ» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 травня 2017 року про арешт майна,-

ВСТАНОВИЛА:
Слідчий СВ СВП Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_9 , за погодженням з прокурором, звернулася до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучено за місцезнаходженням приміщення закладу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за адресою по АДРЕСА_1 , а саме: системні блоки чорно-сірого кольору із написами срібного кольору: 1. HUВ 7281 5 КВ; 2.- HUВ 7280 67J; 3.- CZC 7423 1 JB; 4.- CZC 7292 VKV; 5.- HUВ 7280 J 43; 6.- HUВ 87060 QJY; 7.- HUВ 7060 J QJY; 8.- HUВ 7280 JYW; 9.- CZC 71405 VS; 10. CZC7114 FAS; 11. CZC 70820 ZO; 12.- HUВ 7280 J 43; 13.- CZC 742230 N; 14.- CZC 7422 GZX ; 15.- CZC 74226 JV; 16.- CZC 7341 GHN; 17.- CZC 7320 NQG; 18.- CZC 743630 G; 19. HUВ 7170 СNК ; 20.- HUВ 7250 МЗМ; 21. N 10003142 ; 22.- CZC 4226 FN ; 23.- CZC 740597 Н; 24.- YКРL 044463; 25.- CZC 70307 ZV; 26.- CZC 7422346; 27.- CZC 74226 F6; 28.- б/н, та 28 моніторів.

Свої вимоги мотивує тим, що слідчим відділом Сумського ВП ГУНП в Сумській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0005336 від 08.12.2016р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, відомості про яке внесені до ЄРДР на підставі рапорту старшого оперуповноваженого УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НП України ОСОБА_10 щодо наявності оперативної інформації щодо зайняття незаконним видом діяльності, а саме гральним бізнесом мережею закладів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в тому числі за адресою: АДРЕСА_1 .

Вилучене майно має силу речового доказу у кримінальному провадженні, зокрема є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а тому може бути використане як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час досудового розслідування в рамках даного провадження, та накладення арешту на вказане майно сприятиме запобіганню можливості його відчуження.

Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 18 травня 2017 року клопотання слідчого задоволено частково та накладено арешт на майно, а саме на системні блоки. В іншій частині відмовлено, а саме на вилучення 28 моніторів.

Своє рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованістю даного клопотання в частині накладення арешту на системні блоки, які можуть містити в собі інформацію відносно кримінального провадження та наявністю підстав, що свідчать про необхідність забезпечення збереження їх як речового доказу у даному кримінальному провадженні.

У поданій апеляційній скарзі представник ТОВ «Укрлото Київ» - адвокат ОСОБА_8 порушує питання про скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Свої вимоги мотивує тим, що огляд та вилучення майна товариства були проведені слідчим з порушенням вимог закону, оскільки скаржник згоду на проведення огляду у нежитловому приміщенні не надавав, слідчий ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду чи обшуку нежитлового приміщення не мав, тому така інформація, зафіксована у протоколі огляду від 19.05.2017 року, повинна бути визнана на подальших етапах кримінального провадження недопустимим доказом.

При цьому, адвокат звертає увагу на те, що в ході огляду було вилучено частини технічних пристроїв, а саме пристроїв візуалізації білетів державної лотереї «Золота підкова», які складаються із системних блоків, моніторів, флеш накопичувачів, зчитувачів клавіатур та комп`ютерних мишок, які з`єднані з центральною електронною системою прийняття ставок, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями відносяться до електронних інформаційних систем (їх частин). На вилучення вказаного майна, відповідно до абз.2 ч.2 ст.168 КПК України, необхідний попередній дозвіл слідчого судді, оформлений відповідною ухвалою. Однак у даному провадженні ухвали слідчого судді про надання дозволу на вилучення електронних інформаційних систем у співробітників поліції не було.

Також зазначає, що у приміщенні за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 2/1 здійснювалась законна діяльність із розповсюдженням державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.», розповсюджувачем ТОВ «Укрлото-Київ», а відповідно до ч.2 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» організація та проведення лотерей не відноситься до азартних ігор.

Вважає, що вилучене під час огляду 19 травня 2017 року майно не має жодного відношення до факту кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, що у свою чергу вказує на те, що підстав для накладення арешту майна не було.

Крім того, зазначає, що стороною обвинувачення не було доведено наявність ризиків, які зумовлюють на необхідність накладення арешту на майно у межах кримінального провадження та зроблені слідчим суддею під час постановлення ухвали, що оскаржується, висновки не відповідають фактичним обставинам справи та судовий розгляд був упереджений та однобокий.

Заслухавши суддю доповідача про зміст ухвали слідчого судді та суть поданої апеляційної скарги, представника ТОВ «Укрлото Київ» адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити ухвалу слідчого судді без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.ч.3,5 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора. При цьому під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст.170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати мету, правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Як вбачається з матеріалів провадження, 08 грудня 2016 року за № 0005336 до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203-2 КК України та проводиться досудове розслідування даного кримінального провадження.

З витягу до Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається, що підставою для вказаного кримінального провадження став рапорт оперуповноваженого УЗЕ в Сумській області ОСОБА_10 до Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області, про наявну оперативну інформацію щодо зайняття незаконним видом діяльності у приміщенні АДРЕСА_1 , а саме гральним бізнесом, мережею закладів «МСЛ», чим порушуються вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу». При цьому сам витяг не має даних про факти вчинення дій, пов`язаних з гральним бізнесом.

У ході невідкладного огляду вказаного приміщення, що був здійснений 19 травня 2017 року за вказаною адресою у приміщенні закладу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », більше чим через 5 місяців після початку кримінального провадження, були вилучені системні блоки та монітори.

При цьому, колегія суддів зауважує, що у матеріалах провадження відсутні будь які дані про факти вчинення дій, пов`язаних з гральним бізнесом, що стали безумовною підставою для здійснення невідкладного огляду приміщення та вилучення з нього майна.

Матеріали провадження не містять даних, що до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005336, а саме, до 8 грудня 2016 року і після цієї дати, аж до 19 травня 2017 року, тобто до часу проведення невідкладного огляду в приміщенні за названою адресою, вчинювались дії, що пов`язані з гральним бізнесом.

Отже, об`єктивних підстав вважати, що вилучене майно виступало знаряддям вчинення кримінального правопорушення, тобто є речовим доказом злочину, і відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України та віднесено саме до знаряддя вчинення кримінального правопорушення, або ж містять на собі ознаки вчиненого кримінального правопорушення або ж відповідні сліди кримінального правопорушення, не має. Відсутні такі дані і в ЄРДР.

При цьому колегія суддів враховує і ту обставину, що орган досудового розслідування, звертаючись з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження речового доказу, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій має зазначити підстави визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст.98 КПК України, проте, таких дій органом досудового розслідування вчинено не було, в матеріалах по розгляду клопотання відсутня постанова про визнання вищезазначених системних блоків та моніторів речовими доказами.

Наведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про відсутність підстав для накладення арешту на вилучене майно саме з метою забезпечення збереження речового доказу, а іншої мети ініціатором клопотання не зазначено.

З урахуванням викладених обставин, які свідчать про порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника ТОВ «Укрлото-Київ» адвоката ОСОБА_8 - задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання органу досудового розслідування, як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника ТОВ «Укрлото-Київ» адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 травня 2017 року про арешт майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у накладенні арешту на майно, яке було вилучено 19.05.17 р. в ході проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем знаходження приміщення закладу з назвою «Золота підкова», а саме на системні блоки чорно- сірого кольору із написами срібного кольору: HUВ 7281 5 КВ; HUВ 7280 67J; CZC 7423 1 JB; CZC 7292 VKV; HUВ 7280 J 43; HUВ 87060 QJY; HUВ 7060 J QJY; HUВ 7280 JYW; CZC 71405 VS; CZC7114 FAS; CZC 70820 ZO; HUВ 7280 J 43; CZC 742230 N; CZC 7422 GZX; CZC 74226 JV; CZC 7341 GHN; CZC 7320 NQG; CZC 743630 G; HUВ 7170 СNК ; HUВ 7250 МЗМ; N 10003142; CZC 4226 FN; CZC 740597 Н ; YКРL 044463; CZC 70307 ZV; CZC 7422346; CZC 74226 F6; б/н та 28 моніторів.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено о 15 годині 30 хвилин 23 червня 2017 року.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4