АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1609/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0009174 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

27.03.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

01.10.2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, з 08.12.2014 року відбуває покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.10.2014 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 , наприкінці вересня 2014 року, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу - канабіс, знаходячись в с. Гнідин, Бориспільського району Київської області, шляхом зривання дикорослих рослин коноплі, повторно, умисно, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу канабіс, який в подальшому транспортом загального користування, перевіз з с. Гнідин, Бориспільського району, Київської області до місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де в приміщенні гаражу висушив природним способом, в подальшому подрібнив руками, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, котрий помістив до пластмасової ємності чорного кольору, яку залишив у приміщенні гаражу та став умисно, незаконно зберігати серед своїх речей без мети збуту.

21.10.2014 року в період часу з 20 год. 50 хв. по 22 год. 15 хв. за адресою м. Київ, вул. Дяченка, 15 в м. Києві працівниками ГУ СБУ в м. Києві та Київській області та співробітниками Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві був проведений огляд приміщення гаражу, в якому було виявлено та вилучено банку з написом «Акс классік», у середині якої знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 16,28г, який ОСОБА_10 умисно, незаконно, повторно придбав, перевозив, виготовив та зберігав без мети збуту.

Канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року (редакція від 05.12.2012 року) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів таблиця 1, список №1) віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, ОСОБА_10 21.10.2014 року у невстановлений досудовим слідством час, з метою умисного незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини амфетамін, знаходячись в приміщенні гаражу приватного будинку по вул. Дяченко, 15 в м. Києві, за допомогою спеціального обладнання, а саме: скляного хімічного стакану місткістю 400 мл з написами білого кольору «лаб експерт», скляної плоскодонної колби, скляного циліндру містк. 250 мл, що відносяться до лабораторного посуду та за допомогою інших предметів, умисно, повторно незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, розфасував його у 8 (вісім) пакетиків з полімерного матеріалу з пазовими замками, які помістив до одного пакету з полімерного матеріалу з пазовим замком та в подальшому став повторно незаконно зберігати при собі без мети збуту.

21.10.2014 року в період часу з 20 год. 50 хв. по 22 год. 15 хв. за адресою: м. Київ, вул. Дяченка, 15 в м. Києві працівниками ГУ СБУ в м. Києві та Київській області та співробітниками Дарницького РУ в ході проведення огляду приміщення гаражу, з сумочки належній ОСОБА_11 , яка знаходилася на столі, було виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, у середині якого знаходилися 8 (вісім) пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, масами 0,580г, 0,604г, 0,569г, 0,540г, 0,558г, 1,255г, 1,198г, 1,177г. Маса амфетаміну у речовині становить 0,249г, 0,205г, 0,239г, 0,140г, 0,324г, 0,728г, 0,671г, 0,694г. Загальна маса амфетаміну складає 3,25г, що відповідно до «таблиці II» становить великий розмір.

Амфетамін, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною.

Крім того, ОСОБА_10 з метою незаконного виготовлення психотропної речовини -амфетаміну, у невстановлений досудовим слідством час, умисно, в невстановлених досудовим слідством місці та спосіб, незаконно придбав обладнання та хімічні речовини, необхідні для незаконного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.

21.10.2014 року в період часу з 20 год. 50 хв. по 22 год. 15 хв. за адресою м. Київ, вул. Дяченка,15, працівниками ГУ СБУ в м. Києві та Київській області та співробітниками Дарницького ГУ МВС України в м. Києві, під час огляду приміщення гаражу, було виявлено та вилучено предмети та речовини, за допомогою яких ОСОБА_10 умисно, незаконно, виготовив психотропну речовину амфетамін, а саме: банку з прозорого скла, яка закривається кришкою з полімерного матеріалу зеленого кольору з гранульованою речовиною білого кольору; ємкість з картону у вигляді тубусу, до якого з одного кінця прикріплена мотузка, у середині якої знаходилися два пакетики з полімерного матеріалу з пазовими замками, кожен з яких містить вологу частково скусковану порошкоподібну речовину жовтого кольору; ємність з полімерного матеріалу білого кольору, закриту кришкою з полімерного матеріалу червоного кольору та з написом на етикетці «спирт изопропиловий хч. (налив)» з прозорою безбарвною рідиною; ємність з полімерного матеріалу білого кольору, закриту кришкою з полімерного матеріалу з написом на етикетці з прозорою рідиною; ємність з полімерного матеріалу білого кольору закриту кришкою червоного кольору з написами на етикетці «уксусна кислота ледяная», що містить прозору рідину; скляний хімічний стакан місткістю 400мл з написами білого кольору «Лаб експерт» з нашаруванням білого кольору на внутрішній частині стакану; ємність з полімерного матеріалу білого кольору закриту кришкою полімерного матеріалу червоного кольору з прозорою рідиною білого кольору; скляну плоскодонну колбу, горловина якої обмотана клейкою стрічкою на тканевій основі, яка закрита кришкою з полімерного матеріалу чорного кольору, на внутрішній стороні колби нашарування речовини сірого кольору; пакет з полімерного матеріалу білого та зеленого кольорів з написами червоного кольору «Фора», що містить пошкоджений пакет з полімерного матеріалу з біркою з написами чорного кольору; «Амоний уксуснокислый» та пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком, кожен з яких містить гігроскопічну порошкоподібну речовину білого кольору; скляний циліндр містк. 250 мл обмотаний папером; обрізану ємність з полімерного матеріалу білого кольору з залишками етикетки білого кольору; картонну коробку жовтого кольору.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №2612х від 10.11.2014 року наданий на дослідження скляний хімічний стакан місткістю 400мл, скляна плоскодонна колба, скляний циліндр міст. 250 мл відносяться до лабораторного посуду.

Беручи до уваги те, що у нашаруваннях на наданій на дослідження скляній плоскодонній колбі виявлено психотропну речовину - амфетамін та враховуючи пояснення обвинуваченого гр. ОСОБА_10 , цілком ймовірно, що надані на дослідження предмети та речовини, за умови наявності додаткових реагентів та обладнання, теоретично могли б використовуватись для виготовлення амфетаміну.

Беручи до уваги сукупність досліджених в суді доказів, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях, і всі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, суд визнав невинуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і прийшов до висновку про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в частині незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати. Визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 313 КК України - 2 роки обмеження волі.

Призначити за сукупністю злочинів згідно ст. 70 КК України покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_12 є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так суд першої інстанції засудив ОСОБА_12 за незаконне придбання і зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропної речовини, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 313 КК України та незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту, незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчинені повторно, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд, при визнанні ОСОБА_12 невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, достатньою мірою не врахував обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним діянь, а саме, судом не враховано те, що вина ОСОБА_12 доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, а також підтверджена доказами, зібраними в ході досудового розслідування.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів а саме відповідно п. 4 вказаної постанови: про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити і великі або особливо великі розміри і спосіб упакування та розфасовування. І поведінка суб`єкта злочину, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

При винесенні вироку суд не дає оцінку тому, що під час огляду місця події 21.10.2014 року вилучено амфетамін у великій кількості, який розфасований у поліетиленові пакетики з пазовим замком.

Надані докази є достатніми, якими доводиться винуватість ОСОБА_12 у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання психотропної речовини, з метою збуту, будучи особою яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст. 308-310 КК України, предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, тобто за ч. 2 ст. 307 КК України. Однак, суд першої інстанції при винесенні рішення не надав належної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення.

Крім того, судом належно не враховано те, що ОСОБА_10 скоїв три умисні злочини, обставини скоєння цих злочинів, його ставлення до скоєного, так останній щиросердно не покаявся у вчиненому. Також судом не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_10 неодружений, непрацюючий, раніше судимий 27.03.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 01.10.2014 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 року 6 місяців позбавлення волі, з 08.12.2014 року відбуває покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01.10.2014 року, тобто притягувався за аналогічні кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга з доповненнями, у якій він просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_12 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з тим, що висновки суду про винуватість ОСОБА_12 обґрунтовано недопустимими доказами, отриманими з порушенням кримінального процесуального закону.

Так, висновок стосовно доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 313 КК України, суд обґрунтував протоколом огляду місця події від 21.10.2014 року, під час якого були виявлені та вилучені особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, психотропна речовина - амфетамін та лабораторний посуд - скляний хімічний стакан місткістю 400 мл, скляна плоскодонна колба, скляний циліндр містк. 250 мл., висновками судово-хімічної експертизи № 2612х від 10.11.2014 р. та висновком експерта № 2614х від 07.11.2014 р., показаннями свідків: ОСОБА_13 - о/у ВБНОН ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - співробітника ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві, ОСОБА_16 співробітника ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та ОСОБА_17 .

Між тим, як встановлено в суді, огляд житлового будинку та прилеглих до нього будівель за адресою АДРЕСА_2 , у ході якого було вилучені наркотичні засоби, психотропну речовину та лабораторний посуд проведено без дозволу слідчого судді. Зазначені висновки не спростовані в ході судового розгляду.

Посилання суду у вироку на можливість за письмовою добровільною згодою ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проведення огляду житлового будинку та прилеглих до нього будівель за адресою: АДРЕСА_2 від 21.10.2014 року, та згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК є безпідставним, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.

Ані прокурор, ані слідчий за погодженням із прокурором, не тільки невідкладно після проведення огляду іншого володіння особи - гаражу розташованого за адресою АДРЕСА_2 , не звернулись до слідчого судді після проведення огляду, з клопотанням про дозвіл на огляд. В матеріалах справи взагалі відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на огляд вказаного гаражу.

Таким чином, оскільки ключовий доказ - протокол огляду місця події від 21 жовтня 2014 року, здобутий внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, зокрема, недоторканості житла, цей доказ є безумовною підставою для визнання його недопустимим. А відтак, всі інші докази, які є похідними від нього - висновки експертиз № 2148х від 27 вересня 2012 року та № 2147х від 27 вересня 2012 року, якими визначена належність речовин, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_12 , до наркотичного засобу - канабіс, та психотропної речовини - амфетамін, також не можуть бути визнані належними і покладені в основу обвинувального вироку, та є недопустимими доказами. А інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_12 саме наркотичного засобу, психотропної речовини та лабораторного посуду стороною обвинувачення не надано.

Отже, предмет кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 313 КК України, відсутній, а відтак органом досудового розслідування не доведена подія кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції необґрунтовано в порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України не визнав недопустимими доказами : протокол огляду місця події від 21.10 2014 р., - висновки експертів № 2612х від 10.11.2014 р. та - № 2614х від 07.11.2014 р, а показання свідків у справі є недостатніми для доведення вини ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та ч. 1 ст. 313 КК України.

В матеріалах кримінального провадження також відсутні докази того, що саме ОСОБА_18 , на добровільну згоду якого посилається суд, є власником житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , та прилеглих до нього будівель. Так як він не тільки не був присутнім під час огляду господарських будівель 21.10.14 року, прокурором взагалі не долучені правовстановлюючі документи які б підтверджували право власності ОСОБА_18 на вказану будівлю.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 19.02.2015 року, під час виконання вимог ст. 290 КПК, ОСОБА_11 був наданий для ознайомлення один том матеріалів кримінального провадження. Проте як в судовому засіданні прокурором до обвинувального акту долучені матеріали кримінального провадження в двох томах. Однак судом не вказано у вироку чому взагалі не зазначена ця обставина, та не надана їй правова оцінка.

Крім того, як вбачається з обставин, які викладені в обвинувальному акті, відносно події кримінального правопорушення щодо ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України, на які посилається слідчий та прокурор, суперечать відомостям, які відповідно до ст. 214 КПК України внесені слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2015 р.

Проте суд не звернув на зазначені порушення уваги та не дав їм у вироку належної правової оцінки.

У зв`язку з тим, що слідчим під час огляду було порушено право проведення огляду та документування слідчої дії огляду іншого володіння особи - господарських приміщень - гаражу, за адресою АДРЕСА_2 , протокол огляду місця події від 21.10.2014 р., та всі предмети і речі які виявлені та вилучені під час даної слідчої дії, є очевидно не допустимими доказами. А відповідно і всі наступні слідчі дії, та експертні дослідження, проведені по цим речам та предметам є також недопустимими доказами.

Таким чином, ключові докази - висновки судово-хімічних експертиз № 2612х від 10.11.2014 р. та № 2614х від 07.11.2014 р, якими визначена належність речовин до наркотичних засобів та психотропної речовини, вилучених у обвинуваченого ОСОБА_12 21.10.2014 року під час огляду господарських споруд гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , здобуті внаслідок істотного порушення встановленого КПК України, порядку отримання доказів, та є недопустимими доказами, а інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_12 саме наркотичного засобу та психотропної речовини стороною обвинувачення не надано.

На дослідження експерту (висновки № 2612х від 10.11.2014), слідчим були надані речі, та по ним проведено експертне дослідження, які не вилучались під час огляду місця події 21.10.2014 року, що свідчить про невідповідність вилучених предметів під час огляду та наданих експерту для дослідження речовини.

Крім того, в ході досудового розслідування, були допущені порушення порядку реєстрації та внесення даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Не дивлячись на те, що ще 21 жовтня 2014 p., відповідно до матеріалів провадження,

слідчим в ході огляду місця події - гаражу по АДРЕСА_2 , начебто було виявлено наркотичні засоби які виготовляв підзахисний начебто з метою збуту, а також обладнання для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетаміну з метою збуту, в порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК України ані слідчим, ані прокурором відомості, що можуть свідчити про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ч. 2. ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України не були невідкладно, але не пізніше 24 годин після виявлення, внесені до ЄРДР. Як видно з матеріалів провадження лише 14 січня 2015 p., дані за ст. 307 ч. 2 та ч. 1 ст. 313 КК України, тобто по спливу близько трьох місяців з моменту проведення огляду, внесені до ЄРДР.

Між тим дане порушення судом було проігноровано та йому не надана належна правова оцінка.

Таким чином, суд безпідставно не визнав фактично всі письмові докази, а саме протокол огляду місця події від 21.10.2014 року, висновки хімічної експертизи від 10.11.2014 р., висновки хімічної експертизи від 07.11.2014 р., постанову про визнання та приєднання речових доказів від 22.11.2014 р., постанови про визнання та приєднання речових доказів від 22.11.14 р., а також витяги з єдиного реєстру досудових розслідувань від 14.01.2015 р. правова кваліфікація ст. 313 ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані.

Рішення суду першої інстанції про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України, є обґрунтованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності, у ньому також наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях, і всі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, дійшов законного та обґрунтованого висновку про визнання невинуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в частині незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини.

Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами невеликого та середнього ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше судимий за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, його відношення до скоєного, фактичних обставин провадження, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_11 покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з приєднанням на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання не відбутої частини покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі і призначення остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Прокурором не заявлялось будь-яких клопотань щодо безпосереднього дослідження доказів апеляційним судом і відповідні докази на спростування висновків судді першої інстанції прокурором при апеляційному розгляді не надавались, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не підтверджені належними доказами та не є достатніми підставами для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, оскільки враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку.

При апеляційному розгляді обвинувачений визнав винуватим себе за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України, а саме в придбанні, зберіганні та виготовленні наркотичних засобів і психотропних речовин для власного вживання без мети збуту, а також в придбанні обладнання для її виготовлення.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено необхідних та переконливих доказів для визнання ОСОБА_12 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а наведені в ній доводи не спростовують показань обвинуваченого щодо його незаконних дій з наркотичними та психотропними речовинами без мети їх збуту.

Посилання захисника на необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що висновки суду про винуватість ОСОБА_12 обґрунтовано недопустимими доказами, отриманими з порушенням кримінального процесуального закону спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів. При цьому, суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення щодо допустимості та належності вказаних доказів, які отримані у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, та за наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні зазначив чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, які обвинувачений наводив щодо його невинуватості у вчиненні злочину, з висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Враховуючи викладене доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними та не підтверджені належними доказами, при апеляційному розгляді не встановлено передбачених законом обставин, що є підставами для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді та закриття кримінального провадження при апеляційному розгляді не встановлено, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2014 року по 19 грудня 2016 року, всього 2 роки 1 день, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнити його від подальшого відбування призначеного судом першої інстанції остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі у зв`язку з відбуттям обвинуваченим призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а

вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 грудня 2014 року по 19 грудня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і в зв`язку з відбуттям призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 липня 2016 року покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Повний текст ухвали апеляційного суду буде оголошено о 12 год. 45 хв. 22 грудня 2016 року.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4