Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/469/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.06.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000036 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.08.2009 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 190 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік.
- 21.01.2010 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- 26.08.2010 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст. 289 ч. 2, ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у сховище, за таких обставин.

05.01.2017 року у нічний час ОСОБА_7 прибув до підвального приміщення першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 . Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись що його злочинні дії нікому не помітні, відкрив вхідні дерев`яні двері в підвальне приміщення ключами, звідки таємно викрав металеву клітку для тримання тварин 38 см. х 58 см. х 41 см. з пластиковим дном синього кольору вартістю 354 - грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, 06.01.2017 року в нічний час, ОСОБА_7 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна прибув до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 . Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись що його злочинні дії нікому не помітні, відкрив вхідні дерев`яні двері в підвальне приміщення ключами, звідки таємно повторно викрав майно на загальну суму 2294 гривень. В подальшому ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності вини, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінити через істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку покладений судом додатковий обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт посилається на те, що відповідно до ч. 2 ст. 76 КК України, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти обов`язки, окрім інших, зокрема обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За вказаних обставин вважає, що законодавче закріплене формулювання суд може додатково покласти такі обов`язки вказує на те, що застосування додаткових обов`язків є правом суду, а тому згідно ст. 374 КПК України суд обов`язково має зазначити мотиви ухвалення рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку та положення закону, якими він керувався.

Зазначає, що покладення судом додаткових обов`язків на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, передбачених ч. 2 ст. 76 КК України, не є обов`язковим, а тому, у разі якщо суд прийде до висновку про необхідність застосування до особи додаткових обов`язків, він має належним чином обґрунтувати своє рішення у мотивувальній частині вироку.

Однак, на думку апелянта, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не зазначив мотивів та не обґрунтував своє рішення щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 додаткового обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку покладений судом обов`язок: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом за згодою учасників судового провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а відтак, апеляційному перегляду, згідно із ч. 2 ст. 394,ст. 404 КПК України, не підлягають.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, яка особа, що вживає наркотичні речовини, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілим та відсутність обставини, що обтяжують покарання.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих, колегія суддів погоджується з висновком суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання за своїм видом і розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.
Разом з тим, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року, суд поклав на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України(в редакції Закону України № 1254-VI від 14.04.2009 року а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Однак, міськрайонним судом залишено поза увагою те, що Законом України від 07.09.2016 року № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року статтю 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) вже викладено в п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) регламентовано, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Тобто, з аналізу вказаних норм закону слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище обвинуваченого.
Водночас, колегією суддів встановлено, що вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року було ухвалено вже після набрання чинності Закону, яким було внесено зміни до ст. 76 КК,тобто, на момент ухвалення вироку вже діяла нова редакція статті 76 КК, яка судом першої інстанції не була застосована.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає,що суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуваннямна підставі ст. 75 КК України, не мав права покладати на нього обов`язок, передбачений ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) у виді заборони виїжджати на постійне проживання за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 28 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку покладення на ОСОБА_7 обов`язку щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4