Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0009751 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 4 квітня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 04.04.2016 року, ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового__________________________________

Справа № 11-кп/796/86/2017
Категорія: ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_11
Доповідач: ОСОБА_1
розгляду, і містять істотні суперечності. Суд визнав неналежними, недопустимими і недостовірними протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2014 року, прибуткову накладну № 27172 від 30.10.2014 року, протокол огляду від 30.10.2014 року, з чим прокурор не погоджується. Вважає, що суд не дав у вироку оцінку та безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого, який не заперечував, що намагався вчинити крадіжку, яка є адміністративним, а не кримінальним правопорушенням, показання представника потерпілого, якому відомо про обставини з слів охоронця, та показання свідка ОСОБА_12 , який в приміщенні кімнати відеоспостереження бачив, як обвинувачений взяв три палки ковбаси і заховав у рукав куртки, інформацію про що передав у касову зону, після чого ОСОБА_9 , не оплативши товар, намагався винести його через зону кас.

Крім того, вказує, що суд відмовив у задоволенні клопотання про призначення товарознавчої експертизи з посиланням на неможливість її проведення, оскільки об`єкти для дослідження фізично не збереглися. Проте проведення експертизи можливе за наявності даних у прибутковій накладній із зазначенням ваги та вартості товару.

Стверджує прокурор і про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що суд призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта, який не відповідав вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, і містив формулювання підозри, а не висунутого обвинувачення, що, на його переконання, свідчить про те, що ОСОБА_9 має процесуальний статус підозрюваного.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявлених клопотань, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення у замаху на крадіжку, який вчинено за наступних обставин.
30 жовтня 2014 року близько 8 години 35 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні магазину АТБ, що на вул. Заболотного, 20-а в м. Києві, з метою вчинення крадіжки, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, поклав у внутрішню кишеню куртки ковбасу Добров Брауншвейгська вартістю 44 гривні 80 копійок, ковбасу Ситний ряд Московська вартістю 48 гривень 65 копійок, ковбасу Добров Салямі Фует вартістю 38 гривень 23 копійки, що належали ТОВ АТБ-Маркет, загальною вартістю 131 гривня 68 копійок і, розрахувавшись на касі за батон, направився до виходу. Але злочин ОСОБА_9 не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками охорони.

Дії ОСОБА_9 орган досудового розслідування кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Виправдуючи ОСОБА_9 по пред`явленому обвинуваченню, суд у вироку зазначив, що крім показань обвинуваченого, який вину у вчиненні злочину не визнав і вважав, що вчинив адміністративне правопорушення, інших доказів, які б доводили його винуватість, не встановлено.

При цьому суд визнав неналежними, недопустимими і недостовірними протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2014 року, прибуткову накладну № 27172 від 30.10.2014 року, протокол огляду від 30.10.2014 року з тих підстав, що розмір шкоди, встановлений органом досудового розслідування, ґрунтується лише на прибутковій накладній, яка не відповідає встановленим законом вимогам до первинних фінансово-господарських документів, адже не містить печатки магазину та підпису уповноваженої особи, і в ній наявні суперечності стосовно ваги викраденого товару, яка відображена у фототаблиці до протоколу огляду.

Показання представника потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 суд також не прийняв до уваги, оскільки ними не доведено, що ОСОБА_9 вчинено саме кримінальне правопорушення, адже вартість викраденого товару ці особи не пам`ятають, а розбіжності у протоколі огляду та прибутковій накладній пояснити не змогли.

Крім того, ухвали про доручення органу досудового розслідування встановити роздрібні та закупівельні ціни виконані не були, а встановлення вартості викраденого майна шляхом проведення товарознавчої експертизи є неможливим, оскільки об`єкти для дослідження фізично не збереглись.

Таким чином, як зазначено у вироку, не доведено, що ОСОБА_9 вчинено саме кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України. Сторона обвинувачення не довела у суді пред`явлене обвинувачення, а суд вичерпав усі процесуальні можливості для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому під час судового розгляду не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Дійсно, обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить окремого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення. Замість цього слідчий зазначив, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, виклав встановлені під час досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення та правову кваліфікацію.

Водночас, процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, є обвинувальний акт. І саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта згідно з ст.337 КПК України суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.
Вказівка в обвинувальному акті на повідомлення ОСОБА_9 про підозру не свідчить про перебування його в процесуальному статусі підозрюваного, оскільки обвинувальний акт щодо нього було передано до суду в порядку, передбаченому ст.291 КПК України. А тому згідно з ч.2 ст.42 КПК України ОСОБА_9 є обвинуваченим.

Крім того, колегія суддів зауважує, що зі змісту апеляційної скарги незрозуміло, яким чином невідповідність обвинувального акта вимогам закону перешкодила або могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що могло б бути підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

З показань ОСОБА_9 суду першої та апеляційної інстанцій вбачається, що йому зрозуміло суть обвинувачення.

Однак навіть якщо прокурор вважає, що цим було порушено права ОСОБА_9 , з чим колегія суддів не погоджується, згідно з ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

А обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Однак суд визнав неналежними, недопустимими і недостовірними доказами протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2014 року, прибуткову накладну № 27172 від 30.10.2014 року, протокол огляду від 30.10.2014 року лише з тих підстав, що наявні у них фактичні дані суперечать один одному.

Колегія суддів вважає, що ці докази є належними, оскільки мають значення для кримінального провадження, і з огляду на те, що порушень вимог закону під час їх збирання судом встановлено не було, викладені у вироку висновки про їх недопустимість є неправильними. За наявності ж суперечливих доказів суд у вироку повинен був дати їм оцінку і зазначити, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Водночас, колегія суддів погоджується з наданою судом оцінкою показанням представника потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 як таким, що не доводять вчинення ОСОБА_9 саме кримінального правопорушення, адже вартість викраденого майна вони вказати не могли, як і пояснити причини розбіжностей у доказах.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_9 суду апеляційної інстанції показав, що 30 жовтня 2014 року близько 8 години 35 хвилин, знаходячись у магазині АТБ, що на вул. Заболотного, 20-а в м. Києві, він викрав три шматка ковбаси Добров Брауншвейгська, Ситний ряд Московська і Добров Салямі Фует у вакуумній упаковці. Товар заховав у кишеню куртки і направився до виходу з магазину, але був зупинений охоронцями, які запросили його у службове приміщення, де на їх пропозицію він добровільно видав викрадене. Після цього викликали працівників міліції, які оглянули і сфотографували викрадений товар. Вину у вчиненні злочину він не визнає і вважає, що вчинив адміністративне правопорушення, оскільки вага товару у прибутковій накладній не співпадає з вагою, зафіксованою під час огляду.

Такі ж показання ОСОБА_9 давав і під час розгляду справи судом першої інстанції.

У протоколі прийняття від ОСОБА_12 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2014 року містяться дані про намагання за викладених раніше обставин вчинити крадіжку з магазину АТБ продуктів харчування на загальну суму 131 гривня 68 копійок (а.с.45).

Згідно з прибутковою накладною № 27172 від 30.10.214 року загальна вартість продуктів харчування, які намагався викрасти ОСОБА_9 , складає 131 гривню 68 копійок без ПДВ: ковбаса Добров Брауншвейгська вагою 0,28 кг вартістю 159 гривень 99 копійок за кілограм, ковбаса Ситний ряд Московська вагою 0,35 кг вартістю 138 гривень 99 копійок за кілограм, ковбаса Добров Салямі Фует вагою 0,239 кг вартістю 159 гривень 99 копійок за кілограм (а.с.46).

Згідно з протоколом огляду від 30.10.2014 року у службовому приміщенні супермаркету АТБ було виявлено три палки ковбаси Добров Брауншвейгська, Ситний ряд Московська і Добров Салямі Фует на загальну суму 131 гривня 68 копійок. Як пояснив ОСОБА_9 , ці продукти він викрав для власного вживання (а.с.48-53).

Разом з тим, у прибутковій накладній та фототаблиці до протоколу огляду містяться суперечності стосовно ваги вилученого у ОСОБА_9 товару, що впливає на розмір шкоди, яка могла бути завдана його діями.

Так, з фототаблиці вбачається, що вага ковбаси Добров Брауншвейгська 0,22 кг (замість 2,28 кг у прибутковій накладній), ковбаси Ситний ряд Московська 0,307 кг (замість 0,35 кг), ковбаси Добров Салямі Фует 0,219 кг (замість 0,239 кг).

Оцінюючи ці докази, колегія суддів вважає, що достовірні дані про кількість викраденого ОСОБА_9 майна містяться саме в протоколі огляду, результати якого засвідчені підписами понятих, ОСОБА_9 , працівника ТОВ АТБ-Маркет ОСОБА_12 та зафіксовані у фототаблиці.

А тому суд апеляційної інстанції відкидає дані у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, прибутковій накладній та протоколі огляду в частині загальної вартості майна, замах на крадіжку якого вчинив ОСОБА_9 , і в прибутковій накладній стосовно ваги товару.

Таким чином судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 намагався викрасти майно, належне ТОВ АТБ-Маркет, загальною вартістю 112 гривень 91 копійка (0,22 кг х 159,99 грн. + 0,307 кг х 138,99 грн. + 0,219 кг х 159,99 грн. = 35,20 + 42,67 + 35,04 = 112,91).

Показання обвинуваченого, який визнав, що намагався вчинити крадіжку продуктів з супермаркету АТБ, однак заперечив наявність в його діях складу кримінального правопорушення, колегія суддів також вважає слушними.

Для відмежування таємного викрадення чужого майна (крадіжки) як злочину від дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки, яке є адміністративним правопорушення (ст.51 КУпАП), вирішальною є вартість викраденого майна.

Згідно з ч.3 ст.51 КУпАП викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Згідно з п.5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Статтею 7 Закону України Про державний бюджет України на 2014 рік установлено у 2014 році прожитковий мінімум для працездатної особи на рівні 1 218 гривень.

Отже, викрадення чужого майна, вартість якого була більша за 121 гривню 80 копійок, у 2014 році становила предмет крадіжки, передбаченої ч.1 ст.185 КК України.
Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутній предмет злочину, а так само об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, оскільки вчинені обвинуваченим протиправні діяння не потягли і не могли потягти суспільно небезпечні наслідки у виді спричинення потерпілому матеріальної шкоди у відповідному розмірі. А тому в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.
Виправдуючи ОСОБА_9 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, суд першої інстанції, мотивував свої висновки тим, що не доведено вчинення ОСОБА_9 саме кримінального правопорушення, але одночасно з цим, фактично, визнав, що кримінальне правопорушення мало місце, однак не доведено вчинення його ОСОБА_9 . І це при тому, що останній не оспорював вчинення ним дій, які входять до об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення.

Таким чином колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і містять істотні суперечності, що відповідно до вимог ст.ст.409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання про необхідність скасування вирок суду першої інстанції в порядку, визначеному ст.404 КПК України, і закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 4 квітня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3