АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 серпня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000287 по обвинуваченню:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грозинці, Хотинського району, Чернівецької області, зареєстрованого за місцем проживання в АДРЕСА_1 , проживаючого в м. Чернівці, українця, громадянина України, не одруженого, з базовою середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 15.12.1992 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1961 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 11.09.1995 року Баришевським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 183-3, 43 КК України (в редакції 1961 року) до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

- 30.10.1998 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 196-1 КК України (в редакції 1961 року) до 1 року позбавлення волі;

- 29.08.2002 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 296, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 21.06.2004 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 28.05.2010 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
ЄУНСП 718/782/16-к Головуючий у І інстанції: ОСОБА_6
Провадження №11-кп/794/262/17 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Республіки Молдови, без реєстрації та певного місця проживання в Україні, молдованина, громадянина Республіки

Молдови (Придністров`я), з базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 22.05.2009 року Сокирянським районним судом Чернівецької області згідно ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненому з місць позбавлення волі 06.06.2015 року, - за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_7 від 30.06.2017 р. та обвинуваченого ОСОБА_5 від 03.07.2017 р. на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2017 року,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_9
засуджених ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2017 року визнано ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 8-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід рахувати з 24.06.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 було зараховано, в строк відбування покарання, термін його попереднього ув`язнення з 24.06.2016 року, до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7-ми років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 25.02.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання його попереднє ув`язнення з 25.02.2016 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком, було залишено раніше обрану - тримання під вартою.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , суму в розмірі 879 грн. 60 коп. за проведення судових дактилоскопічних експертиз на користь держави.

Органом досудового розслідування в рамках кримінального провадження № 0000287 обвинувачено ОСОБА_5 та ОСОБА_7 в тому, що вони 20.02.2016 року приблизно в 8 годині 30 хвилин достовірно знаючи, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 перебувають в номері № НОМЕР_1 готельного комплексу «М» по вул. Шевченка, 226 с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, вступивши в попередній злочинний зговір, направлений на заволодіння майном потерпілих, взявши пневматичний пістолет та газовий балончик, приїхали в с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області.

Продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 зайшли в приміщення готельного комплексу «М» по АДРЕСА_2 та в подальшому протиправно проникли в приміщення номеру № НОМЕР_1 вказаного готельного комплексу, де вчинили напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . В ході нападу ОСОБА_5 , спільно діючи з ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням пневматичного пістолета та газового балончика, а також застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, заволоділи майном потерпілих, а саме: шкіряною сумкою вартістю 650 грн., гаманцем вартістю 200 грн., грошовими коштами в сумі 800 євро, що (згідно курсу НБУ 100 євро-2933,0761 грн.) становить 23464,61 грн., 500 грн., 80 злотих, що (згідно курсу НБУ 100 злотих-669,3923 грн.) становить 535,94 грн., мобільним телефоном «Нокіа С5» загальною вартістю 500 грн.; мобільним телефоном «Самсунг Ж 100» загальною вартістю 2800 грн. та документами: посвідченням водія на прізвище ОСОБА_11 , свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «Мерседес Спрінтер» д.н.з. НОМЕР_2 , пластиковими картками на прізвище ОСОБА_11 , які матеріальної цінності не мають, що належали ОСОБА_11 та мобільним телефоном «Самсунг» вартістю 5000 грн., з сім карткою вартістю 15 грн., на рахунку телефону грошові кошти в сумі 50 грн., що належали ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, здійснюючи постріли з пневматичного пістолета в сторону потерпілих.

В результаті протиправних, умисних дій ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які виразилися в нападі на потерпілих, ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 28150,55 грн., а ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоди на загальну суму 5065 грн.

На вказаний вирок суду захисником ОСОБА_13 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подано апеляційну скаргу, в якій вона наводить доводи, що вирок Садгірського районного суду необхідно скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На досудовому слідстві та в суді першої інстанції підзахисний свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, не визнав. В суді він пояснень не надавав, тому що під час досудового слідства йому не було надано компетентного перекладача на молдавську мову, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і є підставою для визнання доказів недопустимим, через порушення права обвинуваченого на захист.

Оскільки обвинувачений не розуміє ані російської, ні української мови, а перекладача не було залучено, то посилаючись на п. 18 ч. 3 ст. 42 КПК України вважає вирок суду першої інстанції таким, що ухвалений з порушенням права обвинуваченого на захист.

Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції порушено норми кримінального процесуального кодексу, а саме: у вироку зазначенні докази, які є недопустимими, свідчення свідків та потерпілих є неповними, які не дають підстав вважати, що злочин було скоєно саме обвинуваченими ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Крім того, кримінальне провадження відносно нього необхідно закрити за відсутності в його діях складу злочину та за відсутності достатніх доказів для доведеності його винуватості. Також ОСОБА_5 вказує на те, що судом першої інстанції порушено норми закону щодо невідповідності призначеного покарання, ступеня тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а саме: проігноровано його заяву щодо наявності в нього неповнолітніх дітей, а також обставини, що характеризують особу винного, судом не було взято до уваги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі наводить підстави для скасування вироку відносно нього, посилаючись на грубе порушення районним судом норм закону щодо нього, оскільки він не розуміє української мови, досудове слідство відносно нього відбувалось без участі захисника та перекладача, не розуміє, з яких підстав йому пред`явлено обвинувачення та засуджено вироком до 7 років і 6 місяців позбавлення волі, оскільки прямих доказів у скоєнню ним злочину немає, суд безпідставно визнав докази допустимими, оскільки вони відрізняються від події та не мають складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з порушенням щодо нього презумпції невинуватості.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити в повному обсязі апеляційні вимоги, зсилаючись на обставини наведені в них, прокурора, яка просила залишити вирок без змін, а апеляційні скарги, як необґрунтовані без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст.ст. 407, 408, 412, 415 КПК України апеляційний суд має право скасувати рішення районного суду, зокрема, при виявленні істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частиною 2 ст. 415 КПК України встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

При апеляційному розгляді даного кримінального провадження колегією суддів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Молдови, молдованином за національністю і не володіє російською та українською мовами.

Під час розгляду кримінального провадження, як на стадії досудового розслідування, так і судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що не розуміє української і російської мови, і не має гадки про що йшла мова під час слідчих дій та судових засідань.

Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 клопотав перед районним судом про надання йому компетентного перекладача, однак районним судом було безпідставно відмовлено останньому у забезпеченні перекладача, що є грубим порушенням права на захист, а саме, користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача.

На стадії досудового розслідування та при проведенні слідчих дій громадянину Молдови обвинуваченому ОСОБА_7 також не було надано компетентного перекладача молдавської мови.

Пунктом 18 частини 3 ст. 42 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Згідно частини 2 ст. 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

За практикою Європейського суду з прав людини стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право

обвинуваченого на переклад усіх матеріалів справи та право сторони на захист в цілому, перекладач залучається до участі у провадженні для забезпечення процесуального порядку відносин обвинуваченого із судом.

Зважаючи на встановлені законодавством гарантії захисту прав особи, обвинуваченому ОСОБА_7 в цій конкретній ситуації, слід забезпечити гарантоване право на перекладача,

За таких обставин апеляційний суд доходить до висновку, про те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на наведене вирок районного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути істотні порушення КПК України. Судовий розгляд проводити за обов`язковою участю перекладача, та з дотриманням КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 16 травня 2017 року, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати, кримінальне провадження відправити в той же суд, в іншому складі суддів.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
суддя ОСОБА_1