Справа №591/35/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/488/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0005118 від 23 листопада 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, Республіки Азербайджан, мешканця м. Харків, раніше судимого:

18.10.2011 року за ст. 186 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 70 КК України до 05 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2 та ст. 186 ч. 2 КК України та призначено йому покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України у виді арешту строком 3 місяці; за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання за цим вироком ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком 5 років.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.09.2016 року по 06.04.2017 року включно у строк відбуття покарання з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави в розмірі 527 грн. 76 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком, 08 листопада 2016 року близько 18 год. 17 хв. ОСОБА_8 знаходячись в приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 3700 грн.

12 грудня 2016 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 знаходячись поряд з будинком № 13 по вул. Заливній в м. Суми, погрожуючи відносно обох малолітніх потерпілих застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_11 , на суму 789 грн. 25 коп., та майно потерпілого ОСОБА_12 на суму 716 грн.

Обвинувачений ОСОБА_8 відповідно поданої апеляційної скарги, свою вину у вчиненні грабежу відносно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не визнав, та вважає її не доведеною. Надані свідчення потерпілих не підтверджені поясненнями жодного свідка. Вважає, що суд не вірно кваліфікував його дії, адже зі встановлених обставин вчиненого злочину відносно малолітніх потерпілих, вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Призначаючи покарання суд не врахував стан здоров`я, каяття за фактом вчинення крадіжки. Крім того, суд не вірно зарахував строк попереднього ув`язнення, оскільки він фактично був затриманий 12.12.2016 року. Враховуючи викладене, ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Не погоджується з ухваленим вироком захисник ОСОБА_9 , який відповідно поданої апеляційної скарги просить судове рішення скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю складу кримінального правопорушення. Зазначає, що обвинувачений під час судового розгляду неодноразово вказував, що в нього не було умислу на відкрите викрадення майна потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , та що останні добровільно передали йому свої мобільні телефони, внаслідок обману з його боку та зловживання довірою потерпілих. Крім того, потерпілі у судовому засіданні пояснили, що після передачі телефонів ОСОБА_8 тривалий час знаходилися на місці передачі та чекали повернення телефонів, оскільки останній обіцяв їх повернути. Виходячи із спрямованості умислу обвинуваченого та відсутності усвідомлення факту відкритого викрадення майна потерпілими, в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, який вважав вирок суду законним, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_8 в поданих апеляційних скаргах не оспорюється і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряється.

Винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікувавши його дії, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Так, по факту відкритого викрадення майна потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_8 показав суду, що мобільні телефони він забрав у малолітніх потерпілих без застосування погроз, за згодою останніх.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надали однакові за своєю суттю покази.

Так, потерпілий ОСОБА_11 підтвердив, що обвинувачений знаходячись біля ресторану "Здибанка" підійшов до нього та ОСОБА_12 , та запитав про наявність у них коштів, та інших цінних предметів, після чого почав погрожувати, що якщо вони йому не будуть приносити кошти, він їх вивезе до лісу та забере все майно. Далі наказав показати мобільні телефони. Розуміючи, що телефони можуть бути в них викрадені, вони дістали їх з кишені та міцно тримали в руках, але обвинувачений будучи фізично сильнішим вихватив телефони у них з рук та пішов. Вони залишилися чекати ОСОБА_8 , який згодом повернувся та запитав код розблокування телефону, а отримавши відповідь пішов з викраденим майном.

Аналогічні показання надав суду потерпілий ОСОБА_12 , який також підтвердив факт відкритого викрадення його телефону та телефону ОСОБА_11 , та висловлювання погроз з боку обвинуваченого.

Надані показання потерпілих є послідовними, узгоджуються між собою та спростовують доводи обвинуваченого, та захисника про те, що потерпілі самі віддали ОСОБА_8 телефони.

Судом першої інстанції надано відповідну юридичну оцінку, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені доказами кримінального провадження, у тому числі протоколом огляду предметів та протоколом огляду місця події, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

Доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікації дій з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.190 КК України колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачи їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження встановлено, що потерпілі зазначили, що добровільної передачі мобільних телефонів малолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинуваченому ОСОБА_8 не було, а останній сам їх забрав з рук потерпілих.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 06.11.2009 року грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

ОСОБА_8 відкрито викрав мобільні телефони у малолітніх потерпілих, і останні усвідомлювали протиправний характер дій обвинуваченого, який в свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення, а дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані як грабіж вчинений повторно за ч. 2 ст. 186 КК України.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене злочинне діяння.

Колегія суддів вважає вимоги апеляційних скарг необґрунтованими, а викладені доводи спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, у тому числі показами самих потерпілих.

Призначаючи покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких який відноситься до категорії умисного злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що обтяжують покарання за ч. 2 ст. 186 КК України є вчинення щодо малолітньої особи, обставини, що пом`якшують покарання не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку про не можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.

Саме з огляду на його достатність для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, та відсутності підстав для його пом`якшення, погоджується з таким покаранням ОСОБА_8 і колегія суддів.

При цьому колегія суддів враховує те, що мобільні телефони були викрадені у малолітніх ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , тобто, дії ОСОБА_8 були цілеспрямовані саме на потерпілих, які є особами неповнолітнього віку, що фактично унеможливлювало їх спротив злочинним діям останнього.

Колегією суддів бере до уваги посилання обвинуваченого на невірне зазначення строку зарахування попереднього ув`язнення, оскільки відповідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, 12 грудня 2016 року ОСОБА_8 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 14.12.2016 року застосовано відносно обвинуваченого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстави для зміни вироку суду, та задоволення поданих апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 07 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 - без задоволення.

Обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 12 грудня 2016 року по 20 червня 2017 р., включно, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 липня 2017 року включно, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В порядку ст. ст. 537, 539 КПК України запропонувати суду першої інстанції уточнити судове рішення в частині строку зарахування попереднього ув`язнення з 28 вересня 2016 року.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня ї проголошення, а засудженим у цей же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5