Справа № 743/494/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/293/2017
Категорія - ст. 185 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в ЄРДР за № 0000045 від 13 січня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12 грудня 2016 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Редьківка Ріпкинського району Чернігівської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.01.1997 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.215-3, ст.46-1 КК УРСР до 1 року позбавлення волі, з відстрочкою виконання вироку строком на 1 рік та штрафом у розмірі 170 грн.;

- 24.06.1997 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.81, ст.ст.43, 44 КК УРСР до 2 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- 18.10.1999 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.140 КК УРСР до 3 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- 29.07.1999 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.140 КК УРСР до 1 року позбавлення волі;

- 11.12.2003 року Славутицьким міським судом Київської області за ч.1 ст.296 КК України до 3 місяців арешту;

- 12.07.2004 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 02.12.2009 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 19.12.2013 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі (31.12.2015 року звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 10 місяців 26 днів)

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_10

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19 грудня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу - залишено у виді тримання під вартою, з утриманням в Чернігівському СІЗО № 31.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувати з 05 год. 15 хв. 10 березня 2016 року.

За правилами ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання, час затримання його в якості підозрюваного (з 05 год. 15 хв. 10 березня 2016 року по 12 березня 2016 року включно) та строк тримання його під вартою (з 12 березня 2016 року по 12 грудня 2016 року), у зв`язку з даним кримінальним провадженням, із розрахунку - один день затримання та один день перебування під вартою, за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлявся.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення трасологічних експертиз на такі суми: 245 грн. 52 коп. (а.к.п. 24, том 1), 527 грн. 76 коп. (а.к.п. 150, том 1), 439 грн. 80 коп. (а.к.п. 159, том 1), 527 грн. 76 коп. (а.к.п. 173, том 1),

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановив суд ОСОБА_7 , 12.01.2016 р., близько 19 год. 00 хв., знаходячись в с. Миси Ріпкинського району Чернігівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом пошкодження даху, таємно проник до приміщення кафетерію за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності та гроші готівкою на суму 80 грн., спричинивши ПП «Вікмос» матеріальні збитки на загальну суму 303 грн. 44 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , в ніч з 09.03.2016 р. на 10.03.2016 р., у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись в с. Миси Ріпкинського району Чернігівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом пошкодження даху, таємно проник до приміщення кафетерію за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав товарно матеріальні цінності на загальну суму 204 грн. 20 коп..

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просив вирок районного суду скасувати, а провадження закрити. Вказував, що вирок є незаконним, необґрунтованим з підстав неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Так, обвинувачений ОСОБА_7 не був допитаний після допиту свідків та дослідження доказів. Будучи присутнім під час ухвалення вироку, йому не надали його копії.

Вказує, що вина його підзахисного ОСОБА_7 не доведена, сам обвинувачений вину не визнав, а слідчі дії під час досудового розслідування вчиняв під тиском. Зазначає, що недопустимим є доказ протокол огляду місця події, оскільки складений з порушенням норм закону.

Стосовно другого епізоду, вказує, що вина ОСОБА_7 також не доведена, а зібрані докази є недопустимими, оскільки поняті, що вказані в протоколах стверджували, що не приймали участь в даних слідчих діях.

В протоколі обшуку понятими також зазначені родичі, які є безумовно зацікавлені.

Крім того, судом не взято до уваги кількість вилучених предметів в ході обшуку.

Також не взято до уваги та не дана оцінка, що під час проведення огляду місця події від 10.03.2016 року при обстеженні прилеглої території до кафетерію було виявлено сліди транспортного засобу, які привели до будинку АДРЕСА_1 .

Не дана оцінка тому, що згідно висновку експерта, два слід рук придатні для ідентифікації і вони залишені не обвинуваченим чи його братом ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_7 подав аналогічну апеляційну скаргу, в якій просив вирок районного суду скасувати, а провадження закрити.

Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просив вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ріпкинського районного суду від 19.12.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вказує, що судом першої інстанції не враховано в повній мірі характеризуючи дані обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що він не працює, характеризується негативно, неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, збитки не відшкодував.

Представником потерпілого ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_10 подані заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в яких він вказує на необґрунтованість його доводів в апеляційній скарзі та просив залишити її без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який також просив задовольнити подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту та наголошував на задоволення своєї апеляційної скарги, представника потерпілого ОСОБА_10 , який також заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів

У С Т А Н О В И Л А:

12.01.2016 р., близько 19 год. 00 хв., знаходячись в с. Миси Ріпкинського району Чернігівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, ОСОБА_7 шляхом пошкодження даху, таємно проник до приміщення кафетерію за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав товарно-матеріальні цінності та гроші готівкою на суму 80 грн., спричинивши ПП «Вікмос» матеріальні збитки на загальну суму 303 грн. 44 коп..

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , в ніч з 09.03.2016 р. на 10.03.2016 р., у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись в с. Миси Ріпкинського району Чернігівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом пошкодження даху, таємно проник до приміщення кафетерію за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав товарно матеріальні цінності на загальну суму 204 грн. 20 коп..

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений заперечував вчинення крадіжок з кафетерію і стверджував, що усі докази сфальсифіковані.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочинів, його вина підтверджується доказами зібраними у кримінальному провадженні.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 показував, що він є директором ПП «Вікмос», якому належить кафетерій за адресою: АДРЕСА_2 . 12 січня 2016 року сталася крадіжка, проникли через дах. Наступного разу крадіжка сталася 9 березня 2016 року. Спрацювала сигналізація. Коли приїхали до магазину викликали працівників поліції. Також привіз свого свата, який працював електриком, оскільки були порвані дроти. Коли працівники поліції пішли по слідах, то прийшли до одного з будинків. Зайшли до будинку, там був брат обвинуваченого, обвинувачений, вони пили горілку, на столі стояли пляшки, ковбаса, хліб, зрозумів, що ці товари з його магазину.

Показаннями свідка ОСОБА_13 , які вона давала в районному суді, що вона є приватним підприємцем та поряд з ПП «Вікмос», директором якого є її чоловік ОСОБА_12 , вони здійснюють підприємницьку діяльність. Двічі у них з магазину були крадіжки майна. Перший раз у січні був пошкоджений дах, другий раз у березні пошкоджена стеля. Зникло багато товару.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , які він давав в суді першої інстанції, що він за фахом електрик, проживає в смт. Любеч, приходиться подружжю ОСОБА_15 сватом. В ніч з 9 на 10 березня 2016 року йому подзвонив ОСОБА_12 та попросив полагодити світло в магазині. Після ремонту проводки, його та ОСОБА_16 на своєму автомобілі відвіз ОСОБА_12 до одного з будинків, їх запросили туди працівники міліції. Двері були відчинені, коли зайшли до кімнати де були обвинувачений та його брат, побачили стіл на якому були пляшки з горілкою, консерви, хліб, майонез, інша їжа. Працівники поліції знімали відбитки пальців, складали протоколи і в будинку брата обвинуваченого і в магазині, їх він підписував, читав, проте вже забув їх зміст. Речі складали в пакет, опечатували і на пакеті він теж розписувався. Також проводилась відео зйомка деяких слідчих дій.

Показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були допитані в судовому засіданні районного суду і дали показання аналогічні за замістом потерпілого та свідків. Вони були залучені до проведення слідчих дій при цьому підписували документи, які складали працівники поліції.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , який показав, що взимку 2016 року був запрошений бути присутнім у якості понятого в с. Миси, де сталася крадіжка. Він побачив в стелі дірку. Працівники поліції робили якийсь зліпок, проводили фотозйомку, проводили слідчі дії, він читав та підписував документи. Обставини участі в огляді місця події від 10.03.2016 р. та підписання протоколу не пам`ятає, бо в такій процесуальній дії в ніч з 9 на 10 березня 2016 р. не приймав участь.

Апеляційним судом був прослуханий технічний запис судового засідання, а саме допит свідка ОСОБА_18 , який підтвердив, що був присутнім у якості понятого при огляді місця події. Пам`ятає іншого понятого, але не пам`ятає події 10.03.2016 р. При цьому підтвердив, що підпис під протоколом стоїть його.

Належним доказом участі/не участі особи в ході огляду місця події є не його показання в суді, які надаються після спливу часу, а дані, які містяться в протоколі ОМП, а відтак суд першої інстанції дав перевагу саме протоколу огляду місця події від 10.03.2016 р.

Свідок ОСОБА_19 підтвердив, що був залучений у якості понятого при огляді місця події разом з ОСОБА_18 .

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду місця події 12.01.2016 р., проведеного в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , та доводиться місце вчинення кримінального правопорушення кафетерію за адресою: АДРЕСА_2 , розташування отвору в даху кафетерію, наявність слідів взуття, які були виявлені на даху будівлі кафетерію.

Протокол слідчого експерименту від 11.03.2016 р., проведеного за участю ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , в ході якого ОСОБА_7 розповів та показав, яким чином він, перебуваючи в с. Миси Ріпкинського району, в січні 2016 р. здійснив крадіжку цигарок, горілчаних виробів та готівки з приміщення кафетерію, куди проник через дах та яким чином він, перебуваючи в с. Миси Ріпкинського району, 9 березня 2016 р. здійснив крадіжку цигарок, горілчаних виробів, карток поповнення та продуктів харчування з приміщення кафетерію, куди проник через стелю. При цьому, ОСОБА_7 про це розповідав добровільно, не заявляв про те, що вказану процесуальну дію він проводив під будь-яким тиском та, що метою участі в слідчому експерименті було намагання відвести від кримінальної відповідальності тяжкохворого брата ОСОБА_11 , хоча мав для цього реальну можливість, однак, не скористався таким своїм правом. Крім того, ОСОБА_7 не заявляв на досудовому розслідуванні про те, що його участь в слідчому експерименті була не добровільною.

Протоколом огляду місця події від 10.03.2016 р., проведеного в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 , підтверджується вчинення злочину.

Посилання адвоката ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, щодо недопустимості даного протоколу як доказу тим, що він проводився з 22 год. по 23 год. 12 січня 2016 р., а вже о 19 год. 30 хв. цього ж дня до журналу оперативного зведення внесені відомості про перелік та вартість викраденого, колегія суддів розцінює безпідставним, так як кількість та вартість викрадених ТМЦ була встановлена на досудовому розслідуванні. Крім того, це було предметом розгляду в суді першої інстанції, про що суд першої інстанції обґрунтовано вказав у вироку.

Твердження адвоката ОСОБА_8 про недопустимість доказу протоколу слідчого експерименту, також є безпідставними, оскільки суд першої інстанції вмотивовано вказав про відсутності даних, які б вказували на порушення вимог закону і недопустимість даного доказу, в силу ст. 86, 87 КПК України та правильно поклав його в основу обвинувального вироку.

Колегія суддів також не вбачає порушень, під час складання протоколу огляду місця події, які потягли б за собою визнання доказу недопустимим, тому посилання з даного приводу, також не знайшли свого підтвердження.

Стосовно тверджень адвоката, щодо недоведеності вини ОСОБА_7 по другому епізоду, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції в повній мірі дав оцінку всім доказам, зробив їх ретельний аналіз, вмотивовано поклав їх в основу вироку. Разом з тим, цілком повно зробив висновки, щодо інших доказів, які обґрунтовано не поклав в основу вироку.

Твердження апелянта, що його підзахисний вчиняв слідчі дії під час досудового розслідування під тиском, колегія суддів також не бере до уваги, оскільки таке посилання нічим не підтверджено. Крім того, вказане перевірялось під час розгляду даного провадження в суді першої інстанції, тому колегія розцінює вказане, як таке, щоб уникнути відповідальності.

Посилання адвоката ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, що обвинувачений ОСОБА_7 не був допитаний після допиту свідків та дослідження доказів, колегія вважає безпідставними, оскільки останнього було допитано під час судового розгляду, що підтверджується журналом судового засідання та технічним записом від 18.08.2016 року.

Відповідно до ч. 7 ст. 376 КПК України копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

З матеріалів провадження вбачається, що після проголошення вироку, його копія була вручена обвинуваченому ОСОБА_7 .. Адвокату дійсно копія вироку не була своєчасно направлена, оскільки він не був присутнім на проголошенні вироку. Однак дана обставина, згідно чинного законодавства не є підставою для скасування вироку.

Твердження адвоката, що в протоколі обшуку понятими зазначені родичі потерпілого, які є безумовно зацікавлені. Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено, що під час слідчих дій приймали участь родичі потерпілого або особи які в цьому зацікавлені.

Посилання адвоката ОСОБА_8 , що судом першої інстанції не взято до уваги та не дана оцінка, що під час проведення огляду місця події від 10.03.2016 року при обстеженні прилеглої території до кафетерію було виявлено сліди транспортного засобу, які привели до будинку АДРЕСА_1 , колегія суддів також розцінює помилковими.

Вказане спростовується об`єктивним аналізом протоколу огляду місця події від 10.03.2016 року, який проводився судом першої інстанції і у вироку є відповідні висновки.

Посилання сторони захисту, що не дана оцінка тому, що згідно висновку експерта, двоє сліди рук придатні для ідентифікації і вони залишені не обвинуваченим чи його братом ОСОБА_11 , також є такими, що не заслуговують на увагу.

Так, судом першої інстанції вказаному висновку дана оцінка та відповідно він не був покладений в основу обвинувального вироку, як такий, що доводить вину ОСОБА_7 ..

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції в повній мірі дана оцінка всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, до адміністративної відповідальності не притягувався, у лікаря-нарколога на обліку не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, за місцем проживання характеризується негативно, неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності, за незаконне заволодіння транспортними засобами, та вчинив кримінальне правопорушення, під час умовно-дострокового звільнення, через короткий проміжок часу після звільнення, що свідчить про те, що він на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, продовжує вчиняти кримінальні правопорушення та його поведінка свідчить про вперте небажання дотримуватися норм закону, моралі та загально встановлених правил суспільної поведінки.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в порушення статті 65 КК України не враховано тяжкість вчиненого злочину, який є тяжкий, його підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який ніде не працює, на утримані нікого не має і під час умовно-дострокового звільнення, через короткий проміжок часу після звільнення знову вчинив злочин, що свідчить про його не бажання стати на шлях виправлення, не визнання своєї вини у вчиненні злочину, не розкаявся та перед потерпілим не вибачився. А тому призначене покарання у межах мінімальної санкції статті є занадто м`яким.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання з постановленням нового.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ріпкинського районного суду від 19.12.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк тримання ОСОБА_7 під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 12 грудня 2016 року по 04 травня 2017 року.

В решті зазначений вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4