Провадження № 11-кп/792/306/17
Справа № 686/2665/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1, 2, 3, 4 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 червня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представників потерпілих

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0005389 від 31.10.2014 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2017 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2017 року

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Глибочок, Новоушицького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190, та призначено покарання за:

-ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-ч.4 ст.190 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_14 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України обвинуваченого ОСОБА_14 звільнено від покарання, передбаченого ч.1 ст.190 та ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_14 постановлено рахувати з часу набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 03.03.2010 року по 11.05.2010 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_14 до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 1366 грн. 61 коп.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_14 на користь потерпілих: ОСОБА_15 13000 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_16 50500 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_17 30300 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_18 126250 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_19 121200 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_9 136350 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_8 126250 грн. матеріальної шкоди; ОСОБА_7 126250 грн. матеріальної шкоди.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_14 в березні 2007 року з метою шахрайського заволодіння чужим майном, переконав ОСОБА_15 надати йому грошові кошти в сумі 10000 грн. для виготовлення та оформлення документації, необхідної для отримання державного акту на земельну ділянку по вул. Різдвяній, 55 у м. Хмельницькому, та не маючи наміру і можливості виконання своїх обіцянок, шляхом обману по вул. Зарічанській, 1 у м. Хмельницькому, неподалік бару «Колиба» заволодів коштами ОСОБА_15 в сумі 10000 грн., заподіявши останньому майнових збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_14 в квітні 2007 року з метою шахрайського заволодіння чужим майном, переконав ОСОБА_15 надати йому грошові кошти в сумі 3000 грн. для виготовлення та оформлення документації, необхідної для отримання державного акту на земельну ділянку по АДРЕСА_2 , та не маючи наміру і можливості виконання своїх обіцянок, шляхом обману по вул. Гагаріна у м. Хмельницькому заволодів коштами ОСОБА_15 в сумі 3000 грн., заподіявши останньому майнових збитків на вказану суму
На початку квітня 2007 року ОСОБА_14 з метою шахрайського заволодіння чужим майном, шляхом вмовлянь та неправдивих обіцянок переконав ОСОБА_16 в тому, що у випадку надання йому грошей в сумі 10000 доларів США він посприяє в тому, щоб земельна ділянка по АДРЕСА_3 буде виділена рішеннями сесії Хмельницької міської ради під індивідуальне будівництво ОСОБА_16 і впродовж півроку останній отримає державний акт на право власності на зазначену земельну ділянку. Після чого, не маючи наміру та можливості виконання своїх обіцянок, 05.05.2007 року у м. Хмельницькому по вул. Західно-Окружній, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_16 в сумі 10000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 50500 грн., завдавши потерпілому майнових збитків на вказану суму.
На початку серпня 2007 року ОСОБА_14 з метою шахрайського заволодіння чужим майном переконав ОСОБА_17 , що він скоро має отримати державний акт на право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_4 , що не відповідало дійсності. При цьому запевнив ОСОБА_17 , що у випадку надання останнім завдатку в сумі 6000 доларів США, він в подальшому може продати йому дану земельну ділянку. 30.08.2007 року в приміщенні офісу агентства з нерухомості «Золотий ключ», що по АДРЕСА_5 , ОСОБА_14 , не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_17 в сумі 6000 доларів США. При цьому, на вимогу потерпілого надати письмовий документ про отримання коштів, ОСОБА_14 з метою приховати свою причетність до заволодіння коштами потерпілого, зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_20 , який не був обізнаний про дійсні злочинні наміри ОСОБА_14 та думаючи, що останній виконає свої зобов`язання, на прохання ОСОБА_14 , за згодою потерпілого ОСОБА_17 , написав та передав ОСОБА_17 дві розписки про нібито отримані від нього кошти на загальну суму 6000 доларів США, які фактично передавались потерпілим ОСОБА_14 . Вказаними діями ОСОБА_14 заподіяв ОСОБА_17 , майнових збитків в сумі 6000 доларів США , що згідно курсу НБУ становило 30300 грн.
В кінці 2007 року ОСОБА_14 з метою шахрайського заволодіння чужим майном переконав ОСОБА_18 надати йому кошти в сумі 6000 доларів США, для подальшої їх передачі в якості нібито винагороди працівникам Хмельницької міської ради за прийняття ними рішення щодо виділення ОСОБА_18 земельної ділянки та видачу йому державного акту на земельну ділянку по АДРЕСА_6 . Не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, ОСОБА_14 по вул. Місячній у м. Хмельницькому шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_18 в сумі 500 доларів США, а через сім днів по вул. Пілотській у м. Хмельницькому в сумі 5500 грн. Таким чином, ОСОБА_14 заподіяв ОСОБА_18 майнових збитків на загальну суму 6000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 30300 грн.
В квітні 2008 року ОСОБА_14 з метою шахрайського заволодіння чужим майном, шляхом вмовлянь та неправдивих обіцянок переконав ОСОБА_18 позичити йому 800 доларів США, які зобов`язався повернути, однак отримавши по Львівському шосе у м. Хмельницькому зазначені кошти, не маючи наміру виконувати свої зобов`язання, витратив їх на власні потреби, завдавши потерпілому майнових збитків в сумі 800 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 5050 грн.
В вересні 2008 року ОСОБА_14 , з метою шахрайського заволодіння чужим майном переконав ОСОБА_19 передати йому гроші в сумі 10000 доларів США для подальшої їх передачі в якості нібито винагороди посадовим особам Хмельницької міської ради за прийняття рішення щодо надання згоди на виділення для індивідуального будівництва дружині ОСОБА_19 ОСОБА_21 земельної ділянки по АДРЕСА_7 та подальшої видачі державного акту на право власності на дану земельну ділянку. У вересні 2008 року, не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, ОСОБА_14 біля будинку АДРЕСА_8 , шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_19 в сумі 10000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 50500 грн., завдавши останньому майнових збитків на вказану суму.
В січні 2008 року ОСОБА_14 в м. Хмельницькому з метою шахрайського заволодіння чужим майном, переконав ОСОБА_9 , що він працює в Хмельницькій міській раді та обіймає доволі впливову посаду і може вирішувати питання щодо виділення земельних ділянок та надання державних актів на право власності на земельні ділянки, що не відповідало дійсності. Також зазначив, що земельна ділянка по АДРЕСА_9 виділена його колезі по роботі і що він пообіцяв написати заяву на Хмельницького міського голову про відмову від ділянки, таким чином переуступивши право власності на земельну ділянку, за що бажає отримати 12000 доларів США, що також не відповідало дійсності. При цьому, ОСОБА_14 запевнив ОСОБА_9 , що у випадку передачі зазначеної суми коштів, він отримає від колеги по роботі розписку про відмову від даної ділянки і він посприяє, щоб рішеннями сесій Хмельницького міськвиконкому дана земельна ділянка була виділена саме ОСОБА_9 і він впродовж півроку отримає державний акт на право власності на земельну ділянку. При цьому ОСОБА_14 наголосив, що йому необхідно одразу надати гроші в сумі 3000 доларів США, після чого в той же день ОСОБА_14 в приміщенні будинку АДРЕСА_10 , не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 3000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 15150 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел на шахрайське заволодіння коштами ОСОБА_9 в сумі 12000 доларів США, ОСОБА_14 06.02.2008 року у приміщенні ресторану «Шотладія» по вул. Західно-Окружній, 50 в м. Хмельницькому, не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 9000 доларів США. При цьому, на вимогу потерпілого надати письмовий документ про отримання коштів, ОСОБА_14 з метою приховати свою причетність до заволодіння коштами потерпілого, зловживаючи довірою своєї знайомої ОСОБА_22 , яка не була обізнана про дійсні злочинні наміри ОСОБА_14 та думаючи, що останній виконає свої зобов`язання, на прохання ОСОБА_14 , за згодою потерпілого ОСОБА_9 , написала та передала ОСОБА_9 розписку про нібито отримані від нього кошти в сумі 9000 доларів США, які фактично передавались потерпілим ОСОБА_14 . Вказаними діями ОСОБА_14 заподіяв ОСОБА_9 майнових збитків в сумі 9000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 45450 грн.
Також, в вересні 2007 року неподалік ресторану «Колиба» по вул.Зарічанській, 1 у м. Хмельницькому, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 переконав ОСОБА_19 надати йому грошові кошти для подальшої їх передачі в якості нібито винагороди посадовим особам Хмельницької міської ради за прийняття рішення щодо надання згоди на виділення для індивідуального будівництва ОСОБА_19 земельної ділянки по АДРЕСА_11 та не маючи наміру і можливості виконати свої обіцянки, на наступний день, неподалік ресторану «Колиба» по вул. Зарічанській, 1 у м. Хмельницькому, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 14000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 70700 грн., заподіявши потерпілому майнових збитків на вказану суму.
На початку березня 2008 року ОСОБА_14 , з метою шахрайського заволодіння чужим майном переконав ОСОБА_18 надати йому кошти в сумі 18000 доларів США для подальшої їх передачі нібито для винагороди працівникам Хмельницької міської ради за прийняття ними рішення щодо виділення земельних ділянок розташованих по АДРЕСА_12 та АДРЕСА_13 та надання державного акту на право власності на земельні ділянки. В березні 2008 року по вул. Тернопільській у м. Хмельницькому, не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, ОСОБА_14 шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_18 в сумі 18000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 90900 грн., заподіявши останньому майнових збитків на вказану суму.
В квітні 2008 року ОСОБА_14 з метою шахрайського заволодіння чужим майном переконав ОСОБА_9 , що він працює в Хмельницькій міській раді та обіймає доволі впливову посаду і може вирішувати питання щодо виділення земельних ділянок та надання державних актів на право власності на земельні ділянки і зазначив, що земельна ділянка по АДРЕСА_6 виділена його знайомому. Останній нібито згідний переуступити право власності на зазначену земельну ділянку за 15000 доларів США. При цьому, ОСОБА_14 повідомив, що посприяє, щоб рішенням сесій Хмельницького міськвиконкому дана земельна ділянка була виділена сину ОСОБА_9 ОСОБА_23 і запевнив, що ОСОБА_23 отримає державний акт на право власності на земельну ділянку протягом півроку. Після цього, ОСОБА_14 08.04.2008 року в приміщенні будинку АДРЕСА_10 , не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 15000 доларів США. На вимогу потерпілого надати письмовий документ про отримання коштів, ОСОБА_14 з метою приховати свою причетність до заволодіння такими коштами потерпілого, зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_20 , який не був обізнаний про дійсні злочинні наміри ОСОБА_14 , на прохання останнього та за згодою потерпілого ОСОБА_9 , написав та передав ОСОБА_9 розписку про нібито одержання грошових коштів на суму 15000 доларів США, які фактично передавались ОСОБА_14 . Вказаними діями ОСОБА_14 заподіяв ОСОБА_9 майнових збитків в сумі 15000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 75750 грн.
Окрім того, в березні 2008 року з метою шахрайського заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 переконав ОСОБА_7 , що він працює в Хмельницькій міській раді та обіймає доволі впливову посаду і може вирішувати питання щодо виділення земельних ділянок та надання державних актів на право власності на земельні ділянки, що дійсності не відповідало. В подальшому ОСОБА_14 запевнив ОСОБА_7 , що у випадку надання йому грошей в сумі 25000 доларів США, ОСОБА_14 надасть зазначені кошти колезі по роботі і отримає від нього розписку про відмову від земельної ділянки по АДРЕСА_14 . Після цього, ОСОБА_14 посприяє, щоб рішенням сесій Хмельницького міськвиконкому дана земельна ділянка була виділена знайомому ОСОБА_7 ОСОБА_24 і запевнив, що ОСОБА_24 впродовж півроку отримає державний акт на право власності на зазначену земельну ділянку. 30.03.2008 року в приміщенні торгівельного салону по АДРЕСА_15 , ОСОБА_14 , не маючи наміру та можливості виконувати свої обіцянки, шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_7 в сумі 25000 доларів США. При цьому, на вимогу потерпілого надати письмовий документ про отримання коштів, ОСОБА_14 з метою приховати свою причетність до заволодіння такими коштами, зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_20 , який не був обізнаний про дійсні злочинні наміри ОСОБА_14 , на прохання останнього та за згодою ОСОБА_9 , написав та передав останньому розписку про нібито одержання грошових коштів в сумі 25000 доларів США, що становило 126250 грн., які фактично передавались ОСОБА_14 . Такими діями ОСОБА_14 завдав потерпілому ОСОБА_7 майнових збитків на зазначену вище суму.
У березні 2008 року, ОСОБА_14 з метою шахрайського заволодіння чужим майном, переконав ОСОБА_8 , що він працює в Хмельницькій міській раді та обіймає доволі впливову посаду і може вирішувати питання щодо виділення земельних ділянок та надання державних актів на право власності на земельні ділянки, що не відповідало дійсності. При цьому повідомив неправдиві відомості, що його колезі виділена земельна ділянка по АДРЕСА_16 і що той переуступить право власності на зазначену земельну ділянку за 25000 доларів США, а ОСОБА_14 в свою чергу посприяє, щоб рішеннями сесій Хмельницького міськвиконкому дана земельна ділянка була виділена знайомій ОСОБА_8 ОСОБА_25 і запевнив, що ОСОБА_25 отримає державний акт на право власності на земельну ділянку. Після цього, 31.03.2008 року в приміщенні торгівельного салону по АДРЕСА_15 , ОСОБА_14 шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_8 в сумі 25000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 126250 грн. При цьому, на вимогу потерпілої надати письмовий документ про отримання коштів, ОСОБА_14 з метою приховати свою причетність до заволодіння коштами потерпілої, зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_20 , який не був обізнаний про дійсні злочинні наміри ОСОБА_14 , на прохання останнього за згодою потерпілої ОСОБА_8 , написав та передав їй розписку про нібито одержання грошових коштів на суму 25000 доларів США, які фактично передавались ОСОБА_14 . Такими діями ОСОБА_14 заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнових збитків на вказану вище суму.
В своїй апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, та доповненнях до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_12 просив вирок місцевого суду скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 закрити.
Вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що більшість епізодів шахрайських дій, за які засуджений обвинувачений ґрунтуються на письмових боргових розписках, а тому вважає, що згідно з даними борговими розписками виникають виключно цивільно-правові відносини, які не можуть становити наявність складу злочину.
Зазначає, що у складеному щодо ОСОБА_14 30 січня 2015 року обвинувальному акті, викладені лише фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а саме обвинувачення не сформульоване та лише зазначено, що обвинувачений обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, в великих та особливо великих розмірах, тобто у скоєнні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2, 3, 4 ст.190 КК України, чим грубо порушено право на захист.
Стверджує, що диспозицією інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України передбачені дві ознаки заволодіння майном обман; зловживання довірою, однак, інкримінуючи ОСОБА_14 ці дві ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України орган досудового розслідування і цим порушив його право на захист, а місцевий суд, не усунувши цього порушення шляхом повернення обвинувального акту, обрав одну з них обман.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора та потерпілих, їх представників, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

У тому разі, коли обвинувачений заперечує проти його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд ухвалює вирок, призначає винуватій особі покарання та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільняє від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Однак, всупереч вказаним вимогам, суд визнавши ОСОБА_14 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України покарання не призначив, а звільнив ОСОБА_14 від покарання, передбаченого ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Частиною 2 статті 91 КПК України визначено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження

На думку колегії суддів, захисник в своїй апеляційній скарзі наводить достатні підстави для скасування вироку та наводить доводи щодо його необґрунтованості, які ставлять під сумнів правильність прийнятого судом рішення про визнання ОСОБА_14 винним у вчиненні злочинів.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом досліджено розписку потерпілого ОСОБА_16 про те, що матеріальних претензій до ОСОБА_14 він не має (т.6 а.с.44).

Однак, суд визнаючи ОСОБА_14 винним по даному епізоду, стягнув на користь потерпілого ОСОБА_16 кошти в повному обсязі.

Колегія вважає, що поверхове дослідження обставин призвело до того, що висновки суду в силу ст. 411 КПК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченого та не усунуті всі сумніви у його винуватості, окрім цього у вироку не зазначено та належним чином не мотивовано, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Із урахуванням викладеного, вирок не може вважатись законним, обґрунтованим і вмотивованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати указані обставини.

Керуючись ст.ст.407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_12 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 27 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_14 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2