Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/408/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 310 (229-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою освітою, вдівця, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-01.09.2015 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений вфд вфдбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2015 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 320 гривень 60 копійок на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України, а також незаконного посіву і незаконного вирощування конопель особою, яка була засуджена за цією статтею та яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , на початку весни 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, на земельній ділянці належній його покійній матері ОСОБА_10 , що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , - не маючи відповідного дозволу ліцензії на посів і вирощування конопель та дочекавшись коли насіння проросло, періодично здійснював їх полив, з метою покращення росту рослин конопель. У період із квітня 2016 року по 14 липня 2016 року, більш точної дати та часу розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , на вказаній присадибній ділянці нарвав частини рослин конопель, які висушив і помістив у господарське приміщення.

Того ж дня, 14.07.2016 року у період часу з 16:35 год і до 17:35 год працівниками поліції проведено обшук домоволодіння, що розташовано за адресою: АДРЕСА_1 , де на земельній ділянці виявлено та вилучено 21 рослину, що згідно висновку експерта №577 від 1.07.2016 року є нарковмісними рослинами роду конопля, що містять психотропну речовину тетрагідроканабінол. Також у господарському приміщенні на шафі виявлено та вилучено частини сухих рослин зеленого кольору, що згідно з висновком експерта № 578 від 20.07.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 59,416 грам, які ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Судове рішення суду оскаржено в апеляційному порядку прокурором у кримінальному провадженні, обвинуваченим ОСОБА_11 та в інтересах обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити. Запобіжні заходи скасувати та звільнити його з-під варти у залі суду.

Зазначає, що дії передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України не вчиняв.

Вказує на те, що під час проведення обшуку сараю працівниками поліції, вони до нього зайшли без понятих. Потім з вулиці позвали понятих і сказали, що там щось знайшли. Потім рвали якийсь бур`ян у нього за хатою, оскільки він не викосив подвір`я.

Крім того зазначив, що 14 липня 2016 року під час проведення обшуку йому не повідомили його процесуальний статус і те, що він має право на адвоката, та не пояснили про наслідки проведеної процесуальної дії.

Додав, що показання свідків перекручені і не відповідають дійсності;

захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити. Крім того просить провести у справі судове слідство з дослідженням окремих доказів та призначити судово-агротехнічну експертизу.

Вказує на те, що недоведеність вини ОСОБА_7 та відсутність в його діях складу кримінального правопорушення підтверджується як показами свідків, допитаних у судовому засіданні, що спростовують факт вирощування конопель, так і недопустимим доказами, на яких ґрунтується обвинувачення.

Зазначив, що у даному провадженні клопотав про проведення судової агротехнічної експертизи, наводячи питання, що їх ставив на вирішення, однак у задоволенні клопотання судом відмовлено, а тому вважає, що факт вирощування конопель ОСОБА_7 залишився не доведеним, що ставить під сумнів доведеність складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України «вирощування».

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції невірно оцінив письмові докази з точки зору їх допустимості, зокрема протоколу обшуку від 14.07.2016 року, який отримано з порушенням вимог КПК України.

Вказує на те, що на підставі недопустимого доказу протоколу проведення обшуку від 14.07.2016 р. проведено та призначено дві судово-хімічних експертизи, зокрема отримано висновки експерта № 577 від 19.07.2016 та № 578 від 20.07.2016, які не відповідають вимогам закону, а саме ч. 5 ст. 101, п. 5, 6 ч. 1 ст. 102 КПК України, а тому їх слід визнати недопустимими.

Вважає, що вина ОСОБА_7 у встановленому законом порядку залишається не доведеною, надані до суду докази, зокрема, протокол обшуку від 14.07.2016 р. та експертні висновки № 577 та № 578 є недопустимими доказами згідно з вимогами ст. 86 КПК України, проте суд не дав належної оцінки щодо недопустимості даних доказів у судовому рішенні. Це у свою чергу тягне за собою закриття провадження у справі.

Вказує на те, що досліджені під час судового розгляду такі докази як протокол обшуку від 14.07.2016 та висновки експерта № 577 від 19.07.2016 р., № 578 від 20.07.2016 р. досліджені судом однобічно, а тому просить дослідити ці докази повторно, а також просить призначити судову агротехнічну експертизу у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки клопотання про її призначення заявлене на досудовому слідстві та у суді було відмовлено у задоволенні ;

прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухваливши новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 30 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком не відбутої частини покарання за вироком Кіровоградського районного суду від 01.09.2015 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06.03.2017 залишити без змін.

Вважає, що вказаний вирок суду незаконний та такий, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин. Відповідно до характеристики Первозванівської сільської ради, за місцем проживання обвинувачений характеризується негативно, зокрема, останній вживає спиртні напої, до сільської ради надходили скарги від жителів села з приводу вирощування за місцем проживання рослин коноплі, не працює.

Зазначає, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, проте на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, оскільки вчинив вищевказані злочини в період іспитового терміну. ОСОБА_7 в ході досудового розслідування та під час судового розгляду вину взагалі не визнав. Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлені.

Враховуючи викладене, вважає, що остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку учасників судового провадження на підтримку поданих ними апеляційних скарг, зокрема, думку сторони захисту, адвоката ОСОБА_12 , який підтримав свою апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, апеляційну скаргу обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати, думку обвинуваченого ОСОБА_13 , який підтримав процесуальну позицію свого захисника, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, надав наступних показань.

Останні два роки він проживає один у домоволодіння своєї матері за адресою: АДРЕСА_1 .

Влітку 2016 року працівниками поліції проведено обшук у його домоволодінні за вказаною адресою, де на присадибній ділянці між будинком і городом виявлено та вилучено 21 рослину коноплі, яку він вважав бур`яном, оскільки вказані рослини не садив і не доглядав, вони виросли самовільно.

Виявлений у сараї на шафі паперовий згорток із частинами сухих рослин йому не належить, вказане приміщення не використовується, не замикається, а тому вхід у приміщення вільний і згорток міг залиши будь-хто.

Не зважаючи на не визнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, його вина підтверджується сукупністю наступних доказів, що їх належно досліджено та правильно оцінено судом першої інстанції.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_14 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, він проживає у с. Попівка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, а ОСОБА_7 йому відомий, як мешканець села.

Про обставини вирощування рослин конопель, а також зберігання сухих частин вказаних рослин йому нічого не відомо, працівниками поліції не допитувався, підпис у протоколі допиту свідка йому не належить.

Згідно із показаннями, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_15 , - він проживає у с. Попівка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, а ОСОБА_7 йому відомий, як мешканець села.

У березні 2016 року приходив до ОСОБА_7 додому покликати собі в поміч, оскільки мешканці села попросили викопати на кладовищі яму для померлого. Коли він зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_7 , то помітив за будинком 2-3 кущі рослин конопель, які були не оброблені та росли серед бур`яну.

Влітку 2016 року, проходивши повз домоволодіння ОСОБА_7 , бачив декілька кущів рослин конопель, які теж були не оброблені та росли серед бур`яну. Дикорослі рослини конопель в теплу пору року ростуть по всій вулиці та навіть у нього на подвір`ї. На городі ОСОБА_7 не був, проте город видно з вулиці, однак він не бачив на вказаній ділянці рослин конопель. Під час досудового слідства надавав показання, що рослини конопель, що росли на території домоволодіння ОСОБА_7 були окультурені, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння та як раніше судима особа хвилювався за себе.

За показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , наданими в ході судового слідства суду першої інстанції, які працюють водієм і секретарем Первозванівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області відповідно, встановлено наступне.

У липні 2016 року вони разом проїздили повз домоволодіння ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де були запрошені працівниками поліції як поняті під час проведення обшуку вказаного домоволодіння.

Під час проведення обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 , за будинком виявлено та вирвано близько 20 рослин, які за словами агронома були рослинами дикорослої коноплі.

Потім обшук проводився у господарському приміщенні, де на шафі працівниками поліції виявлено та вилучено паперовий згорток із подрібненою сухою рослиною. Виявлені рослини працівники поліції помістили до білого поліетиленового мішка, який запаковано та скріплено биркою на якій вони поставили свої підписи. Потім, слідчим було складено протокол, який прочитано у голос і ними підписано. По селу були чутки щодо вирощування ОСОБА_7 рослин конопель, проте скарг на нього до сільської ради не надходило з даного приводу.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він працює заступником директора підприємства «Агросвіт» та має дипломи з кваліфікацією «вчений агроном» та «магістр агрономічних наук».

У липні 2016 року запрошений працівниками поліції для огляду посіву конопель на території домоволодіння ОСОБА_7 . Працівники поліції проводили обшук домоволодіння ОСОБА_7 , а тому під час слідчої дії разом із ним були присутні двоє понятих. У ході обшуку присадибної ділянки біля будинку було виявлено близько 20 кущів рослин коноплі, які зовні були доглянуті про що свідчили їх розміри близько 2 метрів, вегетативна маса та біологічний розвиток рослин.

Агротехнічних прийомів і маніпуляцій щодо ґрунту застосовано не було, проте рослини коноплі не потребують значного догляду, оскільки мають високу конкурентну спроможність по відношенню до інших рослин, зокрема бур`яну, загалом приблизний вік рослин складав три місяці, а тому на той момент обробка ґрунту не мала потреби. Територія присадибної ділянки, де росли кущі коноплі, загалом не була оброблена, проте була досить чистою та бур`яну не було. ОСОБА_7 пояснював, що рослини коноплі є дикорослими.

Також працівниками поліції у господарському приміщені було виявлено паперовий згорток із подрібненою сухою речовиною, яка згідно пояснень ОСОБА_7 перебувала в тому місці тривалий час.

У відповідності до пояснень, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції експертом ОСОБА_19 , - він перебуває на посаді завідувача відділу Кіровоградського НДЕКЦ МВС України та має кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Йому на дослідження було надано полімерний мішок із рослинами у середині, які досліджувались як один об`єкт, оскільки рослини були однорідними. Під час дослідження об`єкту бралась наважка методом конверту, тобто із п`яти точок по всьому об`єкту, а потім об`єднувались в одну суміш, яка досліджувалась. Усі рослини не досліджував, оскільки бралась середня наважка з наданого на дослідження об`єкту, а тому не було необхідності. Кількість наданих на дослідження рослин експерт не встановлює та не констатує, кількість рослин зазначає слідчий під час складання протоколу огляду місця події чи обшуку. Використане при проведенні експертизи обладнання є сертифікованим і пройшло всі необхідні повірки.

Згідно із показаннями в ході судового слідства, наданими експертом ОСОБА_20 , - він перебуває на посаді завідувача сектору досліджень наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів відділу Кіровоградського НДЕКЦ МВС України та має кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Йому на дослідження було надано речовину рослинного походження з якої було взято на дослідження наважка методом конверту, тобто із п`яти точок по всьому об`єкту, а потім об`єднувались в одну суміш, яка досліджувалась в подальшому. Увесь об`єкт наданий на експертизу не досліджував, оскільки бралась середня наважка з наданого на експертизу об`єкту, а тому не було необхідності. Використане при проведенні експертизи обладнання є сертифікованим і пройшло всі необхідні повірки.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження, дослідженим у сукупності судом першої інстанції:
- довідкою № 787 від 28.07.2016 року, згідно з якою виконавчим комітетом Первозванівської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області не надавався дозвіл на вирощування та посів конопель у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.32);

- протоколом обшуку від 14.07.2016 року, згідно якого проведено обшук у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено рослини зовні схожі на коноплі у кількості 21 рослини, а також у господарській будівлі виявлено та вилучено частини сухих рослин зеленого кольору (а.п.33-38);

- протоколом огляду предмету від 15.07.2016 року, яким оглянуто білий поліетиленовий пакет у середині якого знаходяться 21 рослина зовні схожі на рослини конопель, що вилучені під час обшуку від 14.07.2016 року (а.п.39);

- висновком експерта № 577 від 19.07.2016 року, згідно якого надані на дослідження рослини є рослинами роду конопля, які являються нарковмісними рослинами, що містять психотропну речовину тетрагідроканабінол (а.п.44-47);

- протоколом огляду предмету від 15.07.2016 року, яким оглянуто білий поліетиленовий мішок у середині якого знаходяться частини рослини зеленого кольору, що вилучені під час обшуку від 14.07.2016 року (а.п.51);

- висновком експерта № 578 від 20.07.2016 року, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 59,416 грами (а.п.56-60);

- висновком спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам №19 від 28.02.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 ознак наркотичної залежності не виявляє та лікування не потребує (а.п.132).

Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК України, а також незаконного посіву і незаконного вирощування конопель особою, яка була засуджена за цією статтею та яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Як зазначалося вище, судове рішення суду першої інстанції, оскаржене в апеляційному порядку, зокрема, стороною захисту, де адвокат обвинуваченого висловлює апеляційні вимоги про проведення судового слідства, призначення проведення у справі судово-агротехнічну експертизу із винесенням для вирішення експертом ряду питань, а також і зазначає, що внаслідок відхилення клопотання про призначення вказаної експертизи судом першої інстанції, з урахуванням показань свідків, що спростовують факт вирощування конопель ОСОБА_7 , - є не доведеним склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України (наявність кваліфікованого виду вирощування конопель).

Однак, під час апеляційного перегляду судового рішення суду першої інстанції, в судовому засіданні, стороною захисту скореговані апеляційні вимоги, щодо призначення судово-агротехнічної експертизи (відмова від даних вимог, не висловлено відповідного клопотання), відмова від дослідження під час судового слідства додатку до протоколу обшуку від 14.07.2016 року відеозапису проведення обшуку).

При цьому, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту акцентувала увагу колегії суддів та наполягала на недопустимості окремих доказів у даному кримінальному провадженні, такими доказами є протокол обшуку від 14.07.2016 року, і, відповідно, всі похідні від цього доказу інші докази у даному кримінальному провадженні (висновки експерта зокрема), що є підставою до скасування оскаржуваного судового рішення та закриття кримінального провадження.

Доводи сторони захисту (адвоката обвинуваченого та власне обвинуваченого) з приводу недопустимості такого доказу як протокол проведення обшуку, оскільки вказану слідчу дію проведено за порушень вимог кримінального процесуального закону України, під час проведення обшуку працівниками поліції, до домоволодіння ОСОБА_7 вони зайшли без понятих; вже потім з вулиці позвали понятих; 14 липня 2016 року під час проведення обшуку ОСОБА_7 не повідомили його процесуальний статус і те, що він має право на адвоката, та не пояснили про наслідки проведеної процесуальної дії, - визнаються безпідставними за таких підстав.

Вимоги до проведення слідчих дій регламентовані ст. 223 КПК України, за ч. 1, ч. 2 даної норми закону, - слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні ; підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно із ч. 7 ст. 223 КПК України Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Як визначено ч. 1 ст. 236 КПК України, для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук домоволодіння ОСОБА_7 АДРЕСА_1 проведено із дотриманням вимог кримінального процесуального закону України; у межах досудового розслідування; вказану слідчу дію проведено на підставі ухвали слідчого судді від 13.07.2016 року; метою проведення вказаної слідчої дії стало відшукання рослин коноплі, висушених рослин коноплі, інших речових доказів, що можуть бути здобуті злочинним шляхом та обіг яких заборонено законодавством; відомості, що зумовили ініціювання проведення означеної слідчої дії рапорт інспектора поліції із повідомленням про встановлення в ході профілактичних бесід з жителями села факту вирощування ОСОБА_7 на території свого домоволодіння рослин конопель, допит ряду свідків під час досудового розслідування на підтвердження зазначеної інформації (аркуш провадження 33).

Як убачається із наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_7 від 14.07.2016 року, вказану слідчу дію проведено за участі спеціаліста ОСОБА_18 , двох понятих - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (аркуш провадження 34-36).

Вказані вище особи допитані у подальшому судом першої інстанції як свідки з приводу обставин проведення обшуку, в ході допиту судом першої інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили свою присутність в якості понятих при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_7 з початку проведення слідчої дії до його завершення, показали обставини проведення слідчої дії (аркуш провадження 162).

Тож, доводи апеляційних скарг порушення процесуального порядку проведення обшуку, здобуття даного доказу за порушень вимог кримінального процесуального закону, - спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Щодо стверджень сторони захисту про допущення порушення права ОСОБА_7 на захист органом досудового розслідування, оскільки під час проведення обшуку ОСОБА_7 не повідомлено про його процесуальний статус, і цю слідчу дію проведено за відсутності адвоката, - зауважується про наступне.

Положеннями ст. 236 КПК України орган досудового розслідування не зобов`язаний забезпечити присутність при проведенні обшуку як підозрюваного, так і адвоката, орган досудового розслідування наділений таким процесуальним правом, проте законодавцем це не віднесено до беззаперечного обов`язку органу досудового розслідування; слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Як встановлено, обшук домоволодіння ОСОБА_7 проведено за участі останнього, копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку ОСОБА_7 отримав, клопотань, зауважень та скарг з приводу проведеної слідчої дії не висловлював, завіривши протокол обшуку особистим підписом.

Щодо того, що у протоколі обшуку від 14.07.2016 року не зазначено процесуального статусу ОСОБА_7 , - ці доводи сторони захисту оцінені судом першої інстанції, та як обґрунтовано зазначено судом в оскаржуваному вироку, ця обставина не є підставою до визнання вказаного доказу недопустимим.

Крім того, випадки повідомлення про підозру регламентовано ст. 276 КПК України, і ними є: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Підозру за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України ОСОБА_7 оголошено 28 липня 2016 року.

Тобто, повідомлення про підозру ОСОБА_7 , з процесуальних підстав органом досудового розслідування оголошено пізніше ніж проведено обшук домоволодіння, проте, беручи до уваги всі зазначені вище положення кримінального процесуального закону, вказане не є порушенням вимог кримінального процесуального закону та не є порушенням права на захист ОСОБА_7 , а також і не тягне за собою наслідком визнання доказу недопустимим.

Щодо посилань сторони захисту на неналежність таких доказів як висновки експертів № № 577, 578, - вказане вже було предметом оцінювання судом першої інстанції, про що безпосередньо зазначено у вироку суду (аркуш провадження 164).

Також, сторона захисту не погоджується із тим, що є доведеною така кваліфікована ознака як вирощування ОСОБА_7 рослин конопель.

Зазначені твердження сторони захисту спростовується доказами кримінального провадження, що їх наведено та у сукупності проаналізовано вище.

За судовою практикою, що склалася, поняття вирощування охоплює різні роботи з догляду за посівами і наркотиковмісними рослинами, культивування яких карається у кримінально-правовому порядку (обробка міжрядь, знищення бур`янів, поливання та інші дії, тощо).

Разом із тим, як встановлено доказами у кримінальному провадженні, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні суду першої інстанції, який є кваліфікованим спеціалістом в галузі агрономічних наук, і був присутній при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_7 14.07.2016 року: у ході обшуку присадибної ділянки біля будинку було виявлено близько 20 кущів рослин коноплі, які зовні були доглянуті про що свідчили їх розміри близько 2 метрів, вегетативна маса та біологічний розвиток рослин; агротехнічних прийомів і маніпуляцій щодо ґрунту застосовано не було, проте рослини коноплі не потребують значного догляду, оскільки мають високу конкурентну спроможність по відношенню до інших рослин, зокрема бур`яну, загалом приблизний вік рослин складав три місяці, а тому на той момент обробка ґрунту не мала потреби; територія присадибної ділянки, де росли кущі коноплі, загалом не була оброблена, проте була досить чистою та бур`яну не було.

Крім того, як встановлено матеріалами кримінального провадження, за повідомленням інспектора поліції, - наявні відомості жителів населеного пункту про те, що ОСОБА_7 здійснюється вирощування рослин конопель на своїй присадибній ділянці, дозвіл на що сільською радою не видавався (аркуші провадження 31, 32),

Як слідує зі змісту характеристики, виданої сільським головою Первозванівської сільської ради ОСОБА_21 , до сільської ради надходили скарги від жителів села щодо вирощування ОСОБА_7 по місцю свого проживання рослин коноплі (аркуш провадження 68).

Також, слід зауважити, на те що ОСОБА_7 01 вересня 2015 року засуджений вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за вчинення аналогічного злочину, при аналогічних обставинах (зокрема, незаконне вирощування конопель на присадибній ділянці свого місця проживання, - аркуш провадження 73).

Відтак, беручи до уваги викладене вище, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційних скарг сторони захисту свого підтвердження не знайшли, і є такими, що спростовуються доказами кримінального провадження.

Судове рішення суду першої інстанції оскаржене й прокурором, якийпереконаний у тому, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, недостатньо враховано таке: ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується негативно, вживає спиртні напої, до сільської ради надходили скарги від жителів села з приводу вирощування за місцем проживання рослин коноплі, не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, проте на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, вчинив нові злочини в період іспитового терміну, в ході досудового розслідування та під час судового розгляду вину взагалі не визнав, - є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, безпосередньо вироку суду, - при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, дотримався вимог ст. 65 КК України, і врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, яке відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких умисних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, його характеристики по місцю свого проживання, те, що останній на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, відсутність як обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, так і обставин, які обтяжують покарання.

Тобто, судом першої інстанції належним чином враховано всі обставини, в тому числі й ті, на які посилається прокурор, зокрема, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, характеристики особи обвинуваченого, а також і те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, про що безпосередньо зазначено в оскаржуваному вироку (аркуш провадження 164).

На підставі врахованих обставин суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення, визначивши його остаточно на підставі ст. ст. 70 ч. 1 та 71 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Визначене судом першої інстанції покарання у конкретному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не є надмірним, є виваженим за суворістю, та є таке, що відповідає меті покарання.

Відносно того, що судом першої інстанції не достатньо, на думку прокурора, враховано те, що обвинувачений не працює, винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав взагалі, - зауважується про таке.
Той факт, що обвинувачений є безробітним, у межах даного кримінального провадження, уособлено, не впливає на правильність встановлення обставин справи, правильність прийнятого рішення та обґрунтованість призначеного судом покарання; тим більше, слід зауважити, злочин не є корисним.

До того ж, даними характеристики ОСОБА_7 , виданою головою сільської ради, є встановленим, що обвинувачений має періодичний заробіток у приватних осіб, що і є джерелом до існування (аркуш провадження 68).

Визнання винуватості обвинуваченим протягом кримінального провадження, - не може бути враховане як обставина, яка обтяжує йому покарання або як характеристика особи обвинуваченого (а може бути визнано лише як обставина, яка пом`якшує покарання).

Така позиція обвинуваченого ОСОБА_7 є його процесуальним правом і, певним чином, способом на захист.

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, а тому задоволенню не підлягають.
Відтак, враховуючи зазначене вище, з огляду на те, що доводи апеляційних скарг свого підтвердження не знайшли, колегія суддів залишає апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 06 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4