Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/161/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368-370 (168, 170, 171) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.03.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000435 за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.06.2016 року, яким стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, який має вищу освіту, раніше працював на посаді начальника відділу контролю за будівництвом об`єктів, якістю будівельних матеріалів, державного ринкового нагляду та житлово-комунальним господарством у східних регіонах області Інспекції ДАБК у Кіровоградській області, державного службовця 10 рангу 5 категорії, працюючого головним інженером проекту ТОВ «Геоід», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Сальськ Ростовської області (Російська Федерація), українця, громадянина України, освіта вища, який раніше працював на посаді головного державного інспектора відділу контролю за будівництвом об`єктів, якістю будівельних матеріалів, державного ринкового нагляду та житлово-комунальним господарством у м. Кіровограді та Кіровоградському районі Інспекції ДАБК у Кіровоградській області, державного службовця 11 рангу 6 категорії, працюючого охоронцем ТОВ «Копілка», розлученого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
затверджено угоди від 11.12.2015 року про визнання винуватості укладені між прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання і протидії корупції та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вищевказаному кримінальному провадженні.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013 року), та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції, ухваленого за результатами розгляду угод про визнання винуватості укладених між прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання і протидії корупції та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , останніх визнано винними у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, за таких обставин.

ОСОБА_8 постійно обіймаючи посаду начальника відділу контролю за будівництвом об`єктів, якістю будівельних матеріалів, державного ринкового нагляду та ЖКГ у східних регіонах області Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області, являючись державним службовцем 10 рангу 5 категорії, таким чином відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п. 2 примітки до ст. 368 КК України, функціональних обов`язків, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.

Однак ОСОБА_8 , являючись представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище, під час виконання службових обов`язків, з корисливих цілей та в інтересах третіх осіб, грубо порушуючи дану присягу державного службовця, діючи всупереч своїм прямим і загальним обов`язкам, нехтуючи завданнями і функціями державної служби, загальними правилами поведінки державного службовця, використав свою владу і своє відповідальне службове становище в корисливих цілях всупереч державним інтересам служби, - для вчинення у співучасті вимагання і одержання неправомірної вигоди.

Починаючи з листопада 2011 року начальник ДАБК у Кіровоградській області особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, діючи за попередньою змовою із своїм заступником - особою, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, та підлеглими службовими особами ДАБК у Кіровоградській області, зловживаючи владою та службовим становищем, систематично вимагали та одержували неправомірну вигоду, у тому числі у значних розмірах, шляхом вимагання від жителів та представників підприємств Кіровоградської області за вирішення питань про не притягнення громадян та суб`єктів господарювання до передбаченої адміністративної відповідальності, уникнення та зменшення сум штрафних санкцій по виявленим у них правопорушенням у сфері містобудівних норм і правил, за легалізацію об`єктів будівництва, у тому числі самовільного будівництва, прискорення процесу підписання, реєстрації та видачі дозвільних документів, в тому числі організацію видачі ліцензій і підписання декларацій про початок будівельних робіт та про готовність об`єктів до експлуатації, всупереч інтересам служби на користь третіх осіб та з метою власної наживи.

Так, у вказаний період у тому числі встановлено, що 21.02.2012 приблизно о 10:30 год. заступник начальника Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, являючись представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи під час виконання службових обов`язків, діючи за попередньою змовою з підлеглим начальником відділу ОСОБА_8 , з корисливих цілей та в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби для одержання неправомірної вигоди, знаходячись у своєму службовому кабінеті Інспекції на 3 поверсі в будівлі АДРЕСА_3 , через підлеглого по службі начальника відділу контролю за будівництвом об`єктів, якістю будівельних матеріалів, державного ринкового нагляду та ЖКГ у східних регіонах області Інспекції ДАБК в області ОСОБА_8 , при співучасті останнього одержав шляхом вимагання від виконроба ПП «ВТ Кіровоградтрансбуд» ОСОБА_14 5 талонів на пальне (бензин марки А-95 вартістю 10,59 грн. за 1 л.) мережі автозаправних станцій ТМ "WOG" по 20 л. кожен на загальну суму 1059 грн. в якості першої частини неправомірної вигоди від загальної суми 2118 грн. (200 л. бензину марки А-95), за вирішення питання про не притягнення ОСОБА_14 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 11 ст. 96-1 КУпАП у вигляді штрафних санкцій у розмірі від 200 до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто від 3400 до 5100 грн.) за порушення вимог ДБН (державно-будівельних норм при будівництві) "Організація будівельного виробництва" під час виконання будівельних робіт по реконструкції системи теплопостачання по АДРЕСА_4 .

Після отримання неправомірно вигоди у вигляді 1059 грн. заступник начальника Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, та ОСОБА_8 , в порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, сприяли третім особам (ПП "ВТ Кіровоградтрансбуд") по ухиленню від передбаченої адміністративної відповідальності.

ОСОБА_9 , згідно наказів начальника Інспекції ДАБК у Кіровоградській області № 45 «ОС» від 15.11.2011 та № 125 «ОД» від 30.12.2011 «Про введення в дію структури штатного розпису» постійно обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу контролю за будівництвом об`єктів, якістю будівельних матеріалів, державного ринкового нагляду та житлово-комунального господарства у м. Кіровограді та Кіровоградському районі (колишній відділ контролю за будівництвом об`єктів у центральних районах області) Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області з присвоєнням йому 11 рангу шостої категорії посад державних службовців, таким чином відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п.2 примітки до ст.368 КК України, функціональних обов`язків, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, що виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки.

Однак, ОСОБА_15 , являючись представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище, під час виконання службових обов`язків, з корисливих цілей та в інтересах третіх осіб, грубо порушуючи дану Присягу державного службовця, діючи всупереч своїм прямим і загальним обов`язкам, нехтуючи завданнями і функціями державної служби, загальними правилами поведінки державного службовця, використав свою владу і своє відповідальне службове становище в корисливих цілях всупереч державним інтересам служби, - для вчинення у співучасті вимагання і одержання неправомірної вигоди.

Починаючи з листопада 2011 року начальник ДАБК у Кіровоградській області - особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, діючи за попередньою змовою із своїм заступником - особою, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, та підлеглими службовими особами ДАБК у Кіровоградській області, зловживаючи владою та службовим становищем, систематично вимагали та одержували неправомірну вигоду, шляхом вимагання від жителів та представників підприємств Кіровоградської області за вирішення питань про не притягнення громадян та суб`єктів господарювання до передбаченої адміністративної відповідальності, уникнення та зменшення сум штрафних санкцій по виявленим у них правопорушенням у сфері містобудівних норм і правил, за легалізацію об`єктів будівництва, у тому числі самовільного будівництва, прискорення процесу підписання, реєстрації та видачі дозвільних документів, в тому числі організацію видачі ліцензій і підписання декларацій про початок будівельних робіт та про готовність об`єктів до експлуатації, всупереч інтересам служби на користь третіх осіб та з метою власної наживи.

Так, у вказаний період у тому числі встановлено, що 24.01.2012 приблизно після 12:00 год. начальник Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, являючись представником влади, службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи за попередньою змовою у співучасті з підлеглим головним держінспектором відділу контролю за будівництвом об`єктів, якістю будівельних об`єктів, матеріалів, держринкового нагляду та житлово-комунального господарства у м. Кіровограді та Кіровоградському районі ОСОБА_16 , перебуваючи під час виконання службових обов`язків, з корисливих цілей та в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби для одержання неправомірної вигоди у значному розмірі, знаходячись у своєму службовому кабінеті Інспекції на 3 поверсі в будівлі АДРЕСА_3 , одержав через підлеглого головного держінспектора відділу Інспекції ОСОБА_17 при співучасті останнього грошові кошти у розмірі 2000 доларів США (що по курсу НБУ станом на 24.01.2012 становило 15979,60 грн.) в якості неправомірної вигоди шляхом вимагання від представника ФОП ОСОБА_18 - ОСОБА_19 , які попередньо за вимогою начальника Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особи, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, ОСОБА_19 були передані ОСОБА_20 для подальшої передачі останнім їх начальнику Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особі, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, за вирішення питання, щодо оформлення дозвільних документів по введенню в експлуатацію невиробничого приміщення (складу) за адресою: АДРЕСА_5 , належного ФОП ОСОБА_18 .

Після отримання неправомірної вигоди начальник Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, та ОСОБА_15 вчинили дії по легалізації зазначеного об`єкту будівництва, в порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності і сприяючи третім особам ФОП ОСОБА_18 по ухиленню від передбаченої адміністративної відповідальності, підписавши завдяки одержанню грошових коштів в сумі 2000 доларів США в якості неправомірної вигоди, при цьому організувавши реєстрацію і видавши ОСОБА_19 декларацію № КД1 про початок виконання будівельних робіт.

В подальшому начальник Інспекції ДАБК у Кіровоградській області - особа, у відношенні якої матеріали виділені у окреме провадження, розпорядився одержаними грошовими коштами у сумі 2 000 доларів США за власним розсудом.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові № 5-347кс15 від 03.032016 року, згідно якої «інші особи, незалежно від того, чи брала дана особа участь у судовому розгляді» мають право на оскарження вироків на підставі угоди про визнання винуватості, якщо це рішення прямо зачіпає їх права та інтереси. Цей висновок відповідає і змісту статті 2 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у якій зазначено, що кожен, кого суду визнав у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Крім того стверджує, що висновок суду про те, що підстави для відмови в затвердженні укладених сторонами угод, передбачені ч. 7 ст. 474 КПК України відсутні є необґрунтованим, оскільки п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України передбачено, що суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб.

Вважає, що судом при затвердженні угод про визнання винуватості, укладених 11.12.2015 року між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , кримінальне провадження стосовно яких виділено в окреме провадження, порушено вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, оскільки прокурором в підготовчому судовому засіданні надані вказані угоди, тобто після надходження обвинувального акту до суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 , а рішення суду залишити без змін, як законне та обґрунтоване, вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати його загальним засадам, до яких, окрім інших, відносяться принципи законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, доступ до правосуддя, зміст яких визначено у ст.ст.9, 17, 21 КПК України.

Статтею 474 КПК України визначений загальний порядок судового провадження на підставі угоди. Частиною 7 зазначеної норми передбачено обов`язок суду щодо перевірки угоди на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону та відмови в її затвердженні у разі якщо, зокрема, умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб.

Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону при затвердженні угод про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не було дотримано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11.12.2015 року між прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання і протидії корупції та нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 та обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на підставі ст.ст.468, 469, 472 КПК України були укладені угоди про визнання винуватості, за якими сторонами угод узгоджено основне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 і ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України (а. к.п.77-92).

29.03.2016 року укладені угоди про визнання винуватості було направлено до Ленінського районного суду м. Кіровограда, для розгляду по суті (а.к.п. 94).

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2016 року кримінальне провадження відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачених зв ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону №221-VII від 18.04.2013 року), було виділене в окреме провадження з угодами про визнання винуватості (а.к.п. 93).

Як встановлено колегією суддів, при ухваленні вироку на підставі угод про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 суд своє рішення мотивував тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обґрунтовано обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18.04.2013 року), прокурор та обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 добровільно уклали угоди про визнання винуватості, зміст угод відповідає вимогам ст. 472 КПК України. Крім цього, що обвинувачені цілком розуміють положення, передбачені ч. 4 ст. 474 КПК України.

Також зазначено, що зміст укладених сторонами угод відповідає вимогам ст. 472 КПК України, підстави для відмови в їх затвердженні, передбачені ч. 7 ст. 474 КПК України відсутні.

Проте, з вказаним висновком суду першої інстанції колегія погодитись не може та вважає, що суд належним чином не перевірив угоди на відповідність вимогам КПК України та не прийняв до уваги, що умови укладених між прокурором та обвинуваченими угод про визнання винуватості порушують права, свободи та інтереси інших осіб, в тому числі і ОСОБА_7 .

Так, на думку колегії суддів, констатуючи у вироку стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 їх винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів у співучасті з заступником начальника Інспекції державного архітектурно- будівельного контролю у Кіровоградській області особою, у відношенні якої матеріали виділені в окреме провадження ( ОСОБА_7 ) районний суд фактично зробив висновок про винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 4 ст. 368 КК України, що є неприпустимим, оскільки порушує загальні засади кримінального провадження, зокрема закріплений в Конституції України принцип презумпції невинуватості.

При цьому, колегія суддів також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка відповідно до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи Мінеллі проти Швейцарії пункт 37; Нераттіні проти Греції пункт 23; Діду проти Румунії пункт 41).

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалений за результатами розгляду угод про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вирок не може вважатися законним та обґрунтованим, оскільки у даному провадженні були порушені права, свободи чи інтереси інших осіб, зокрема і ОСОБА_7 .

Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону допущене судом першої інстанції є істотним відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку районного суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції у загальному порядку.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані в даній ухвалі недоліки, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, забезпечити виконання вимог кримінального процесуального закону стосовно кримінального провадження на підставі угод, після чого прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.06.2016 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000435 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції в іншому складі суду в загальному порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4