АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/1727/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/39/17
Категорія: ст. 137 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000794, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньої, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючої на посаді вихователя КЗ Ясла-садок № 3 „Дзвіночок, раніше не судимої, жительки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 137 ч. 2 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 137 ч. 2 КК України та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі строком на три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком один рік.

Відповідно до п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою і засуджена за злочин, вчинений нею за таких обставин.

ОСОБА_8 , згідно наказу КЗ «Ясла-садок № 3 «Дзвіночок» м. Скадовськ» № 67-к від 26.05.2014, обіймаючи посаду вихователя, 07 червня 2016 року, згідно розкладу занять в період часу з 10.00 год. до 11.30 год., проводячи прогулянку у зведеній групі вихованців на ігровому майданчику, що розташований на території вказаного закладу дошкільної освіти за адресою: Херсонська область м. Скадовськ вул. Мангубінська, 37-6, в порушення вимог:

- п. 3.7 «Інструкції № 11 з охорони праці, безпеки життєдіяльності під час організації прогулянки», затвердженої наказом № 6 від 18.01.2016 КЗ «Ясла-садок № 3 «Дзвіночок» м. Скадовськ», яким передбачено, що під час проведення прогулянок вихователь зобов`язаний забезпечити умови для вільних ігор, фізичних вправ з його обов`язковим перебуванням біля дітей під час ігор на фізкультурних снарядах;

- п. п. 2.19 посадової інструкції вихователя затвердженої наказом КЗ «Ясла-садок № 3 «Дзвіночок» м. Скадовськ» № 67-к від 26.05.2014, згідно якого вихователь зобов`язаний забезпечувати збереження життя, фізичного та і психічного здоров`я дітей;

неналежно виконуючи свої професійні обов`язки щодо охорони життя та здоров`я неповнолітніх внаслідок несумлінного ставлення до них, перебуваючи осторонь від вихованців, залишила їх без нагляду. Залишившись без нагляду вихователя ОСОБА_8 , неповнолітня вихованка ОСОБА_9 , 2010 року народження, близько 11.30 год. вилізла на перекладину та під час розгойдування впала. Від вказаного падіння ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи № 67 від 24.06.2016 отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому нижнього епіфізу правого плеча, які за критерієм тривалості розладу здоров`я відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

В апеляційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при визначені міри покарання ОСОБА_8 безпідставно не застосував до неї додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посаду вихователя. При цьому, як зазначає прокурор, суд не врахував, що обвинувачена свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнала та не розкаялась, а обставин, які б пом`якшували покарання останньої, під час судового розгляду не встановлено. У зв`язку з чим просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 137 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посаду вихователя ясла-садочка строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття основного призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки та покласти на останню обов`язки, передбачені п. 2 4 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину ґрунтуються на припущеннях. Факт того, що ОСОБА_8 достовірно було невідомо про перелом руки у потерпілої підтверджений в судовому засіданні рядом свідків. Згідно Інструкції № 11 з охорони праці, безпеки життєдіяльності, затвердженої наказом № 6 від 18.01.2016 КЗ „Ясла-садок № 3 Дзвіночок наповненість груп в дитячому садку не повинна перевищувати 20 осіб, віком від 3-х до 7-ми років, а їх у вихователя ОСОБА_8 було 32 особи. Окрім того, як вказує захисник, у вироку суду не зазначено, яким чином характеризуються дії обвинуваченої, як злочинно недбалі чи злочинно самовпевнені. Окрім того, при проведенні судово-медичної експертизи експерт ОСОБА_10 використав дані зазначені у медичній картці амбулаторного хворого ОСОБА_9 , між тим ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до медичних документів у матеріалах кримінального провадження відсутня. Таким чином, захисник вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 137 КК України не знайшла свого підтвердження, а наданий стороною обвинувачення доказ висновок судово-медичного експерта № 67 є недопустимим. У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, та ухвалити новий виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченої, в якому остання наголошувала на своїй невинуватості, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у неналежному виконанні професійних обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітньої ОСОБА_9 внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки. Доказами вчинення обвинуваченою цього злочину є показання: малолітньої потерпілої ОСОБА_9 ; її законного представника ОСОБА_11 ; свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; висновки судово-медичного експерта № 67 від 24.06.2016 та № 4/67 від 16.07.2016; посадова інструкція № 3 вихователя ясел-садка № 3 ОСОБА_8 ; наказ в.о. завідувача ясел-садка № 3 „Дзвіночок; інструкція з охорони праці, безпеки життєдіяльності під час організації прогулянки; акт про нещасний випадок № 1. Ці докази є належними, допустимими і достатніми. Вони повно відтворюють події і факти, які відповідно до ст. 91 КПК підлягають встановленню, та узгоджуються між собою.

Так, малолітня потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що того дня перебуваючи в садочку на площадці залізла на перекладину, розгойдалась та стрибнула на землю. Не втримавшись на ногах впала на спину та вдарилась об камінь, що стирчав із землі. Вихователька ОСОБА_8 в цей час сиділа на лавочці, а після падіння підійшла, почала сварити її та запитала, як вона себе почуває, намагалась згибати ручку. Потім посадила її біля себе. В садочку ОСОБА_15 роздягалась сама. На біль в руці жалілась тільки своїй подружці.

Законний представник потерпілої - ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що 07 червня 2016 року привела доньку до садочка. Ввечері прийшла забирати дитину, на майданчику дітей вже не було. Побачила свою доньку, яка плакала та трималася за праву ручку. Потім підбігла ОСОБА_8 та на підвищеному тоні повідомила про те, що ОСОБА_15 впала. Коли вона запитала доньку, то вона підтвердила даний факт. Знявши кофтинку побачила, що ручка в дитини була припухлою. На що обвинувачена заявила, що там немає нічого страшного, бо вона наглядала та перевіряла її протягом дня. Коли ОСОБА_11 намагалась покинути садок, обвинувачена наказним тоном сказала повідомити їй про результат огляду ОСОБА_15 . Потім вони поїхали до лікарні та наклали на ручку гіпс. За весь вечір обвинувачена жодного разу не зателефонувала та не поцікавилась станом здоров`я потерпілої. Наступного дня вони пішли до садочку з`ясувати обставини отримання дитиною ушкоджень. ОСОБА_8 спокійно відреагувала дізнавшись, що у Даринки перелом. І тільки після розмови з виконуючою обов`язків завідуючої, підійшла та запитала, яким чином може відшкодувати завдані збитки здоров`ю дитини. На що ОСОБА_11 відмовилась.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що працює помічником вихователя в КЗ Ясла-садок № 3 «Дзвіночок». Того дня її попросили допомогти завести дітей до групи. Коли вона зайшла до групи, почула як декілька діток плакало. Серед них була ОСОБА_16 . Чула як ОСОБА_8 запитала у потерпілої, чи не болить у неї ручка.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що вона працює на посаді завідуючої КЗ Ясла-садок № 3 «Дзвіночок». 07 червня 2016 року перебувала у щорічній відпустці, але її викликали на роботу. ОСОБА_17 повідомила про нещасний випадок, що трапився про що було складено відповідний акт.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що працює вихователем в КЗ Ясла-садок № 3 «Дзвіночок». 07 червня 2016 року знаходилась на курсах підвищення кваліфікації, що проходили на території СНВК «Академічна гімназія». Ввечері зателефонувала обвинувачена та розповіла їй про нещасний випадок. Пізніше свідок зателефонувала матері потерпілої та дізналась, що ОСОБА_18 в садочку не їла у зв`язку із тим, що у неї боліла ручка. Наступного дня ОСОБА_14 повідомила завідуючій та медсестрі про вказаний випадок.

З висновку експерта № 67 від 24 червня 2016 року видно, що у ОСОБА_9 виявлено закритий перелом нижнього епіфізу правого плеча, який виник від дії тупих предметів, у тому числі можливо внаслідок падіння дитини із висоти на тверду поверхню, за давністю утворення відповідає 07 червня 2016 року, за критерієм тривалого розладу здоров`я відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості (т. 2 а. к. п. 39).

У висновку № 4/67 від 16 липня 2016 року судово-медичний експерт зазначив про те, що після травми отриманої 07 червня 2016 року малолітньою ОСОБА_9 у вигляді закритого перелому нижнього епіфізу правого плеча без зміщення відламків вона, маючи больові відчуття та порушення функції правої руки, могла продовжувати знаходження в дитячому садку та діяти згідно розпорядку дня без надання їй медичної допомоги (т. 2 а. к. п. 41).

Із витягу з наказу по КЗ Ясла-садок № 3 «Дзвіночок» від 26 травня 2014 року вбачається, що ОСОБА_8 переведено вихователем постійно (т. 2 а. к. п. 45).

Посадовою інструкцією № 3 вихователя ясел-садка № 3 ОСОБА_8 визначено, крім іншого, завдань та обов`язків щодо необхідності забезпечення збереження життя, фізичного і психічного здоров`я дітей, а також встановлення відповідальності за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, а також за правопорушення, вчинені у процесі своєї діяльності у межах, визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України (т. 2 а. к. п. 46-49).

Як видно з наказу в.о. завідувача ясла-садка № 3 «Дзвіночок», з метою запобігання травматизму учасників навчально-виховного процесу на педагогів дошкільного навчального закладу визначено нести відповідальність за збереження життя і здоров`я дітей під час навчально-виховного процесу (т. 2 а. к. п. 50-51).

Інструкцією з охорони праці, безпеки життєдіяльності під час організації прогулянки, якою, серед іншого, визначено обов`язок під час проведення прогулянок забезпечити умови для вільних ігор, фізичних вправ з обов`язковим перебуванням вихователя біля дітей під час ігор на фізкультурних снарядах, систематично стежити за міцністю кріплення, справністю фізкультурного обладнання та за правильною обробкою дерев`яних приладів (п. 3.7), а також звернення по допомогу до старшої медичної сестри чи виклик швидкої допомоги у випадку травмування дітей (п. 5.5) (т. 2 а. к. п. 52). Про наявність у обвинуваченої саме таких професійних обов`язків вказує її особистий підпис у зазначеній посадовій інструкції.

З акту про нещасний випадок № 1, що стався з вихованцем КЗ Ясла-садок № 3 «Дзвіночок» ОСОБА_9 07 червня 2016 року на ігровому майданчику дошкільного навчального закладу при вихователі ОСОБА_8 видно, що даний нещасний випадок стався внаслідок порушення останньою правил і норм, вимог нормативно-правових актів з охорони праці (т. 2 а. к. п. 54-55).

Окрім того, із наданих в судовому засіданні показань обвинуваченої вбачається, що вона бачила як потерпіла вилізла на перекладину з якої в подальшому зістрибнула та не втримавшись впала. Разом з тим обвинуваченою не вчинено будь-яких дій щодо попередження вказаної події за наявної в неї такої можливості. З огляду на вищевикладене суд першої інстанції обґрунтовано прийшов висновку про те, що за вказаних обставин обвинувачена, з наявним в неї досвідом, могла передбачити настання тяжких наслідків внаслідок можливого падіння дитини при зістрибуванні із перекладини.

Отже, при вирішенні питання співвідношення причин і умов настання тяжких наслідків, суд першої інстанції, зважаючи на встановлені в ході судового слідства обставини, прийшов до переконання, що обвинувачена, шляхом належного виконання покладених на неї зобов`язальних обов`язків, мала реальну можливість усунути загрозливі для малолітньої потерпілої фактори у виді розгойдування на турніку, що призвело до зістрибування з нього та падіння дитини на землю, що є в причинному зв`язку зі спричиненням здоров`ю дитини тяжких наслідків.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника обвинуваченої щодо недоведеності стороною обвинувачення спричинення потерпілій тяжких наслідків, оскільки такими є заподіяння потерпілій внаслідок неналежного виконання ОСОБА_8 професійних обов`язків щодо охорони життя та здоров`я дітей, тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Як встановив суд першої інстанції і це підтверджено матеріалами кримінального провадження, обвинуваченою не вчинено жодних дій щодо попередження розгойдування потерпілої на турніку та подальшого її падіння внаслідок зістрибування з нього, а отже не виконано покладеного на неї обов`язку по охороні життя та здоров`я дітей. При цьому ОСОБА_8 повинна була і могла усвідомлювати наслідки такого падіння при зістрибуванні дитини з перекладини. Відтак суд характеризував її дії як злочинно недбалі, а ставлення до наслідків - злочинно недбалим. У зв`язку з чим посилання захисника про не зазначення у вироку характеристики дій обвинуваченої є безґрунтовним і таким що суперечить змісту вироку.

Посилання захисника на положення Інструкції № 11 з охорони праці, безпеки життєдіяльності, затвердженої наказом № 6 від 18.01.2016 КЗ „Ясла-садок № 3 Дзвіночок щодо наповненості груп в дитячому садку, чисельність яких не повинна перевищувати 20 осіб, не звільняє обвинувачену від обов`язку виконання покладених на неї обов`язків щодо забезпечення здоров`я дітей від потенційної (ймовірної) загрози.

Твердження захисника про необізнаність обвинуваченої про перелом руки у малолітньої потерпілої не спростовують правильність висновку суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та не свідчать про відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 137 КК України.

Враховуючи той факт, що обвинувачена ОСОБА_8 за обставинами кримінального провадження мала реальну можливість виконати покладені на неї обов`язки в повній мірі, тим самим убезпечити здоров`я дитини від потенційної (ймовірної) загрози, з урахуванням наслідків, що настали, які перебувають у причинному зв`язку з поведінкою обвинуваченої, суд першої інстанції правильно охарактеризував її дії як неналежне виконання професійних обов`язків, спрямованих на охорону життя та здоров`я дітей.

Як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, - неналежна увага, необачність та недбальство обвинуваченої, якій було довірено безпосередній догляд, нагляд і контроль за поведінкою і розвитком дітей, лежать в основі суб`єктивних причин настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких наслідків здоров`ю малолітньої потерпілої, що виразилося в заподіянні їй тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Посилання захисника на недопустимість висновку судово-медичного експерта № 67 від 24.06.2016 як доказу, на думку колегії суддів є необґрунтованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 КПК України та ст. 13 Закону України „Про судову експертизу судовий експерт має право ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи.

Таким чином, дані використанні експертом при проведенні судово-медичної експертизи неповнолітньої потерпілої, що містяться у медичній картці амбулаторного хворого ОСОБА_9 отриманні ним у спосіб визначений кримінальним процесуальним законом та Законом України „Про судову експертизу, у зв`язку з чим підстав для визнання цього доказу недопустимим колегія суддів підстав немає.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, їх достатності та взаємозв`язку прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину повністю доведена і правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 137 КК України, як неналежне виконання професійних обов`язків щодо охорони життя та здоров`я неповнолітнього внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченій покарання відповідає наведеним вимогам.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину та його наслідки, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання, а також батьками групи «Квіточка» дитячого Ясла-садка «Дзвіночок» характеризується виключно з позитивної сторони (т. 2 а. к. п. 92, т. 1. а. к. п. 37), раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, її відношення до вчиненого, працює, має одну неповнолітню дитину, а також обставини, що впливають на її покарання, з яких пом`якшуючих та обтяжуючих обставин не встановлено.

З урахуванням особи обвинуваченої ОСОБА_8 , усіх обставин по провадженню, тяжкості скоєного нею злочину, того, що інкримінований ОСОБА_8 злочин вчинений з необережності, що певною мірою знижує ступінь суспільної небезпечності діяння і її особи, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, позиції законного представника потерпілої, реалізуючи принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі із застосуванням статей 75, 76 КК України та без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

При прийнятті такого рішення суд також виходив з того, що позбавлення обвинуваченої такого права, що є основним джерелом доходу, може вкрай негативно позначитися на її особистості, добробуті її родини, зокрема, належному розвитку неповнолітнього сина, та вважав за можливе винесення обвинуваченою відповідних висновків із ситуації, що склалася.

Призначене ОСОБА_8 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

У зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні, - немає.

Оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, апеляційні скарги мають бути залишені без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2