АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 540/117/16-к Номер провадження 11-кп/786/124/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 307 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2017 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000586 за апеляційними скаргами з внесеними доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 7 вересня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карлівка Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі.

За ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів 2 457 грн.

Конфісковано в дохід держави грошові кошти в сумі 320 грн, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Вирішено питання про речові докази.

З вироку суду вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено:

13.08.2014 приблизно 12 години ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Кірова м. Карлівка Полтавської обл., поблизу свого помешкання громадянину ОСОБА_9 (відносно якого були застосовані заходи безпеки та змінено анкетні дані) збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,399 грам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 29.09.2014 приблизно 12 години, перебуваючи у власному помешканні за адресою АДРЕСА_1 , повторно громадянину ОСОБА_9 (відносно якого були застосовані заходи безпеки та змінено анкетні дані) збув за 320 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 8,05 грам.

Окрім цього, на початку вересня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території відстійників в с. Ланна Карлівського р-ну Полтавської області в хащах знайшов дикорослу рослину коноплі, після чого умисно, незаконно, шляхом зриву, придбав дану рослину та приніс їх до своєї квартири розташованої за адресою АДРЕСА_1 , де, висушивши перетер та зберігав для власних потреб без мети збуту.

29 вересня 2014 року приблизно о 14 годині 10 хвилин, працівниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою АДРЕСА_1 , в прихожій квартири на полиці металевого вішака для одягу було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,493 грами та з правої сторони від входу цієї ж кімнати виявлено та вилучено два саморобних пристроїв для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстрактом канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,039 грами.

У спальній кімнаті на музичній колонці було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 0,464 грами.

У господарському приміщенні (сараї) зліва від входу на дерев`яній клітці були виявлені та вилучені рослини коноплі, які містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 43,24 грами.

На кухні в пакеті для сміття виявлено та вилучено ін`єкційну голку з захисним ковпачком із медичного шприцу з плямами бурого кольору на поверхні яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, а у шафі під умивальником виявлено та вилучено два саморобних пристроїв для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,109 грам.

Загальна вага: канабісу, в перерахунку на суху речовину, що була вилучена під час обшуку господарства ОСОБА_7 становить 44,197 грам; екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, що була вилучена під час обшуку господарства ОСОБА_7 становить 0,148 грам. Маса опію ацетильованого не визначалася в зв`язку з малою кількістю речовини. Вказані вилучені речовини та пристрої для її вживання ОСОБА_7 незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України і закрити кримінальне провадження, так як не встановлені достатні докази для доведення його винуватості і вичерпані можливості їх отримати та перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді мінімального штрафу,звільнивши його з-під варти.

При цьому обвинувачений зазначає, що судом не взято до уваги, те, що він не збував наркотичних засобів, а 13.08.2014 придбав наркотичний засіб своєму знайомому ОСОБА_10 (залегондованому під ОСОБА_9 ) у ОСОБА_11 чи ОСОБА_11 та 29.09.2014 придбав наркотичний засіб своєму знайомому ОСОБА_10 (залегондованому під ОСОБА_9 ) у ОСОБА_12 і передав ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ).

Грошові кошти у сумі 120 грн та 320 грн за які придбавав наркотичні засоби для залегендованої особи отримав від останньої і у нього обвинуваченого ці кошти працівниками правоохоронних органів не вилучалися. Борги у нього перед ОСОБА_12 відсутні.

Йому обвинуваченому та його захиснику в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті матеріали кримінального провадження два клопотання слідчого перед слідчим суддею про надання дозволу проведення щодо нього НСРД та ОРЗ, дві ухвали слідчого судді про повне чи часткове задоволення вказаних клопотань слідчого, доручення слідчого оперативним працівникам міліції провести НСРД та ОРЗ щодо нього, дві постанови прокурора про проведення оперативної закупки наркотичної речовини залегендованою особою ОСОБА_9 , рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, два протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.09.2014, протокол за результатами проведення ОРЗ від 26.08.2014, протокол за результатами проведеного НСРД від 2.10.2014, отримана слідчим заява ОСОБА_12 про добровільну видачу нею 29.04.2014 320 грн, з результатами аудіо-відео контролю оперативної закупки 29.09.2014, аудіозапис прослуховування телефонних розмов ОСОБА_7 з невідомими особами в період досудового розслідування через це суд у вироку не міг на них посилатися як на докази його винуватості. Судом першої інстанції не перевірено чи виконано вимоги ч. 1 ст. 253 КПК України про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих дій, оскільки у матеріалах провадження відсутнє повідомлення прокурора.

Суд перед допитом у режимі відеоконференції не привів свідка ОСОБА_9 ( залегендовану особу) до присяги.

Також обвинувачений вважає , що суд при призначенні покарання безпідставно не врахував наявність у нього батька інваліда 2 групи, матері з незадовільним станом здоров`я, відсутності судимостей, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність дружини та її двох неповнолітніх дітей та те, що він є єдиним годувальником, його молодий вік та обставину, яка пом`якшує покарання : щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Суд не мотивував у своєму рішення неможливість призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, ст. 75 КК України, як просив захисник у судових дебатах,

Крім того обвинувачений вказує і на те, що суд у своєму вироку вказує, що обставини провадження встановлено досудовим розслідуванням, а не судом.

В апеляційній скарзі з внесеними доповненнями захисник просить вирок суду скасувати в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України і закрити кримінальне провадження, так як не встановлені достатні докази для доведення його винуватості і вичерпані можливості їх отримати та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді мінімального штрафу, звільнивши його з-під варти. В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на доводи, які є аналогічними доводам, викладеним обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Окрім цього в доповненнях до апеляційної скарги захисник вказав, що суд у обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 послався на недопустимий доказ, а саме протокол обшуку квартири АДРЕСА_2 від 29.09.2014, оскільки у даній квартирі ні обвинувачений, ні його матір не проживали і дане помешкання їм не належить, обвинувачений проживає за цією ж адресою у квартирі АДРЕСА_3 , власником якої є його мати ОСОБА_7 і слідчий суддя Карлівського районного суду Полтавської області надавав дозвіл на проведення обшуку в господарстві ОСОБА_7 за адресою квартира АДРЕСА_4 , а не АДРЕСА_5 .

Дані, які містяться у протоколі обшуку сараю від 29.09.2014 відповідно до яких у сараї виявлено стебла і листя коноплі також не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів за які він засуджений через те, що дана господарська будівля не належить сімї ОСОБА_13 .

Вказав захисник і на те, що в матеріалах провадження відсутні відомості про неможливість отримання інформації про злочин в інший спосіб, ніж шляхом проведення НСРД. Його, як захисника про проведення негласних слідчих дій не було повідомлено, а обвинуваченого повідомлено лише про проведення цих дій та відсутнє повідомлення про результати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та його захисника, в підтримку апеляційних скарг з внесеними доповненнями, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг з внесеними доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Про це наголошує і Верховний Суд України в п.15 постанови Пленуму від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, всупереч наведеним вимогам закону, взагалі не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним. При цьому місцевий суд лише процитував фактичні обставини події, зазначені в обвинувальному акті, вказавши, що «досудовим розслідуванням встановлено».

Відсутність в мотивувальній частині обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним (з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів), на думку колегії суддів є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що передбачено ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження, та таким, що тягне за собою скасування вироку з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, апеляційні скарги з внесеними доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно усунути вказані порушення, провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, перевіривши ретельно доводи апеляційних скарг з внесеними доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ..

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги з внесеними доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Машівського районного суду Полтавської області від 7 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3