Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/134/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000325 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 року, яким:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , не одруженого, утриманців немає, освіта середня-спеціальна, не працює, інвалідом не являється, раніше судимий:

24.12.2015 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

01.03.2016 року Новоукраїнським районним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки 6(шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано в строк попереднього ув`язнення з 14.07.2016 року до набрання вироком законної сили, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Краснолісся Олександрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , не одруженого, освіта середня-спеціальна, не працює, інвалідом не являється, раніше судимий:

17.03.2015 року Новоукраїнським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, в силу ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

10.03.2016 року Новоукраїнським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10.03.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5(п`ять) років 6(шість) місяців.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14.11.2015 року по день набрання вироком законної сили, включно,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , засуджено за те, що 17 квітня 2015 року близько 15 години 30 хвилин, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна та реалізовуючи його, зустрівши в центрі міста Новоукраїнка Кіровоградської області потерпілого ОСОБА_11 , та в подальшому перебуваючи з ним на залізничному вокзалі м. Новоукраїнка Кіровоградської області, який розташований по вул. Карла Маркса, висловлюючи погрози застосування насильства до ОСОБА_11 , відкрито заволоділи належним йому майном, а саме: грошовими коштами в сумі 250 гривень та мобільним телефоном моделі Samsung Galaxy Gio GT-S5660, в середині якого знаходилась сім картка «life», на рахунку якої було 20 копійок та флеш картка, ємністю 8 Гб.

Розпорядившись викраденим на власний розсуд, вилучені грошові кошти ОСОБА_10 , розділив між собою та ОСОБА_9 , якими розпорядились як власними.

В подальшому неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 , віддав потерпілому ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 50 грн., з метою, щоб потерпілий міг доїхати додому, також віддав сім картку «life» та флеш картку ємкістю 8 Гб.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №121 від 20.04.2015 року, станом на квітень місяць 2015 року, ринкова (дійсна) вартість одного мобільного телефону ТМ Samsung Galaxy Gio GT-S5660 складає 450 грн., ринкова (дійсна) вартість однієї SIM картки (стартового пакету) оператора мобільного зв`язку «Лайф» складає 15 грн., та ринкова (дійсна) вартість однієї флеш картки TM Verico micro CDHC 8 Gb складає 78 грн.

Своїми навмисними та протиправними діями обвинувачений ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 , спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 793 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 листопада 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за новим вироком зарахувати покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року та призначити покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково зарахувати покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2016 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за новим вироком частково зарахувати покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10.03.2016 та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців.

В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16 листопада 2016 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - залишити без змін.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України просить повторно дослідити матеріали, що характеризують осіб обвинувачених.

Свої вимоги мотивує тим, що в порушення вимог ч.3 ст. 374 КПК України судом в мотивувальній частинні не зазначено з яких підстав відносно ОСОБА_10 застосовано ч.4 ст.70 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів до вироку Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року.

Вважає, що в даному випадку необхідно застосовувати ч.4 ст.70 КК України та до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року та за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2015 року.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 судом першої інстанцій не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинувачених, внаслідок чого призначене покарання через свою м`якість не може слугувати запорукою їх виправлення, та запобігання вчиненню нових злочинів як ОСОБА_10 , ОСОБА_9 так і іншими особами.

Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що обвинуваченні знаючи, що один з них раніше засуджений - ОСОБА_9 , а відносно іншого - ОСОБА_10 триває судовий розгляд, вчиняють нові кримінальні правопорушення. Під час судових засідань ведуть себе агресивно, визиваюче. Крім того, обидва обвинувачених оголошувалися в розшук, оскільки уникали суду. Також не достатньо враховану ту обставину, що обтяжує покарання останніх вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, суд першої інстанції, не встановивши жодної обставини які пом`якшують покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , натомість встановивши те, що обвинуваченні за місцем проживання характеризується негативно, призначив останнім покарання у вигляді позбавлення волі на незначні строки.

Вважає, що з урахуванням вимог ст.ст. 407, 409, 414 КПК України, наведені обставини є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 який діє в інтересах ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_10 в суді першої інстанції вину визнавав частково і показував суду, що він самостійно без буд-яких домовленостей з ОСОБА_9 вчинив стосовно потерпілого незаконні дії. ОСОБА_10 взяв телефон у потерпілого, щоб поговорити з його начальником стосовно роботи по реалізації стартових пакетів. Після розмови він повернув телефон, а гроші відібрав у потерпілого, у якості застави. Потім поставив потерпілому умови, що поверне матеріальні цінності після того, як потерпілий наступного дня привезе стартові пакети.

Аналогічні покази надав суду і ОСОБА_9 , який підтвердив те, що ОСОБА_10 взяв у потерпілого телефон та гроші й обіцяв повернути, коли той доставить стартові пакети.

Потерпілий ОСОБА_11 також показав суду, що ОСОБА_10 хотів взяти пакети під реалізацію і сказав, що за стартові пакети він поверне телефон і гроші.

За таких обставин захисник ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції не прийняв докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо винуватості ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 року скасувати, та закрити кримінальне провадження стосовно нього за відсутністю доказів.

Зазначає, що судом першої інстанції його покази та покази ОСОБА_10 були проігноровані, а суд надав перевагу лише показам потерпілого ОСОБА_11 .

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази для кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України.

Захисник- адвокат ОСОБА_7 до початку розгляду справи по суті відмовилась від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство, заслухавши в дебатах прокурора яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, та заперечила щодо задоволення апеляцій обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 . Обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги. Захисника адвоката ОСОБА_7 , яка заперечила, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримала апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і які суд першої інстанції дослідив в повному обсязі і дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікувавши їх дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 , свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України спочатку визнав, в подальшому частково, а потім заперечив вину, потім знову визнав, пояснивши суду, що влітку 2015 року, точної дати не пам`ятає, близько 15.00 години, він разом з ОСОБА_9 сиділи в парку біля будинку культури по вул. Леніна в центрі м. Новоукраїнка, де побачили ОСОБА_11 , до якого підійшов та почав розпитувати про роботу, який розповів, що він влаштувався працювати в компанію МТС та займався розповсюдженням стартових пакетів, розпитав, як продає та заробляє кошти та останній направлявся на залізничний вокзал, оскільки йому потрібно їхати електричкою до м. Кіровограда. Вони вирішили провести ОСОБА_12 до залізничного вокзалу він ішов поруч з ним, а ОСОБА_13 йшов метрів 20 від них та метрів 40 від вокзалу стоячи на платформі, він забрав у ОСОБА_12 кошти виручені за день виручки, а телефон уже був у нього в руках, так як він взяв поспілкуватися з начальником, але не повернув, а ОСОБА_13 ходив неподалік них. Коли, прийшла електричка ОСОБА_14 не захотів сідати на електричку, так як у нього був його мобільний телефон. Погроз з їх сторони не було, він злякався, так як їх було двоє. А потім всі в трьох пішли до магазину «Максима», де ОСОБА_12 він посадив на маршрутку, і дав 50 грн. на дорогу та домовилися, що ОСОБА_14 привезе йому 40 стартових пакетів, а він йому поверне телефон та гроші, але ОСОБА_14 так і не поїхав до м. Кіровограда, а наступного ранку приїхали працівники міліції і вилучили в нього мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 .

Додав, що ОСОБА_9 ніякого відношення до даного випадку не має, оскільки весь час перебував від них на відстані близько 20-30 метрів, а тому нічого не міг чути про їх домовленість. Просить суворо не карати, щиро кається в тому, що відібрав у потерпілого гроші та телефон, просить не позбавляти волі та дати йому шанс на виправлення, так як може самостійно все змінити та визнає, що не цінив те що мав та тих хто його оточував.

Обвинувачений ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не визнав та пояснив, що влітку 2015 року він разом з ОСОБА_10 були в центрі міста Новоукраїнка та побачили, що ОСОБА_14 , який стояв напроти магазину «Вікторія», бігав туди сюди і продавав сім-картки. ОСОБА_16 підійшов до ОСОБА_17 та почав розпитувати, як останній заробляє гроші на продажі сім-карт, а потім повідомив, що йому потрібно на залізничний вокзал, та вони пішли разом з ним, так як він є вільна людина, куди хоче туди і ходить. Дорогою ОСОБА_14 та ОСОБА_16 йшли попереду, а він позаду, про що вони розмовляли він не чув, оскільки йдучи дорогою розмовляв по телефону, йому не було цікаво, так як він не аферист, жодного тиску ОСОБА_16 відносно ОСОБА_12 не вчиняв, останній не супротивився, віддавши речі та не упирався. Назустріч їм йшов чоловік, якого він спитав чи встигають на електричку. Прийшовши на залізничний вокзал, він залишився чекати біля приміщення вокзалу, а ОСОБА_14 та ОСОБА_16 пішли вкінець перону, коли електричка вже пройшла хлопці залишилися та пройшли вперед, а він йшов позаду. Не заперечує, що брав у ОСОБА_18 гроші, але вважає, що не факт, що це гроші ОСОБА_19 . Вважає, що між ОСОБА_20 та ОСОБА_14 відбулася домовленість про те, що останній привезе стартових пакетів, а ОСОБА_16 поверне йому мобільний телефон та гроші, але останній звернувся до працівників міліції. Так як у нього нічого не вилучалося, його відбитки пальців відсутні, тому вважає себе невинним у пред`явленому обвинуваченні та просить виправдувати.

Не зважаючи на невизнання своєї вини, вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, підтверджується дослідженими та перевіреними в судовому засіданні показами потерпілого, свідків та письмовими доказами, а саме:

-потерпілий ОСОБА_11 , допитаний 14.11.2016 року в режимі відеоконференцзв`язку з Кіровським районним судом м. Одеси, районному суду пояснив, що дати не пам`ятає та перебуваючи в м. Новоукраїнка, його пограбували ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з якими не був раніше знайомий та зустрівся в центрі (в парку), потім йшли в напрямку залізничного вокзалу та по дорозі обоє розпитували про його роботу, в їх поведінці не було підозрілих дій та на його думку останні були тверезі. По дорозі хв. 20-25 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 весь час ішли за ним та він заходив у магазин, вони зайши за ним не відразу, можливо у них і був час домовитися про злочинні дії. Телефон спочатку попросили зателефонувати його начальнику, але коли він прохав повернути, телефон не віддали. Біля залізничного вокзалу покликали відійти в сторону, але хто сказав вже не пам`ятає, відвели його у безлюдне місці метрів 200 від вокзалу та відібрали його мобільний телефон та гроші, зірвали навушники, але хто зірвав вже не пам`ятає, за плином часу. ОСОБА_10 і ОСОБА_9 були разом, але забирав ОСОБА_10 гроші і телефон, а ОСОБА_9 стояв на відстані 1.5 м від нього, майже поруч, а потім вилученими коштами поділилися, комусь більше, комусь менше, суми вже не пам`ятає. З їх сторони були погрози, якщо він їм не віддасть гроші, то не виїде з м. Новоукраїнка. Біля вокзалу ОСОБА_21 дістав пляшку, яку або підняв із землі, або із поли куртки та погрожував нею. Уточнив, що пляшка була від пива зеленого кольору з відбитим дном і саме в той час, як пляшка була у руках ОСОБА_10 , вони сказали віддавай гроші і він віддав, так як сприйняв, як реальну загрозу для себе, від осіб, які були і вищі і ширші нього. Коли підійшла електричка, він не зміг сісти, так як перебували на великій відстані від неї та його тримали, а саме забрали і телефон, і гроші, а тому у нього не було ні телефона, ні грошей, щоб доїхати додому. Потім сім та флеш-картку йому повернули. Так як він не знає м. Новоукраїнка його провели до автобусної зупинки та по дорозі ОСОБА_10 віддав 50 грн. на автобус. Назустріч до зупинки зустрічалися люди, до яких за допомогою не звертався, так як вважав, що ніхто не хотів би встривати в чужі проблеми.

Він міг привезти сім-картки особам, але про їх отримання необхідно було домовлятися з начальником та за них необхідно було віддати гроші 15 грн. за кожну, тобто за 40 штук, як просили хлопці необхідно було йому віддати свої 600 грн. і це йому було не вигідно, а в нього вже хлопці забрали і телефон, і гроші. Про те, що він привезе сім-картки він їм не обіцяв, мобільними телефонами не обмінювалися та про зустріч не домовлялися, та як можна було домовитися, коли відібрали мобільний телефон, а наступного дня приїхав та подав заяву до міліції про пограбування.

Претензій матеріального та морального характеру немає, так як мобільний телефон, сім та флеш-карту йому повернуто, а та сума грошей, яку забрали хлопці для нього вже не актуальна, так як працює на будівництві та заробляє сам, призначити міру покарання відносить на розсуд суду.

-Свідок ОСОБА_22 пояснила у судовому засіданні, що разом з іншою жінкою в 2015 році, точної дати не пам`ятає, була понятою під час вилучення мобільного телефону слідчим з під фундаменту будинку, був працівник міліції без форми та ще одна особа, хто не знає. Під час вилучення телефону були присутні, ще двоє понятих. Якого кольору та марки телефон вона вже не пам`ятає. Ними було підписано протокол про проведення слідчої дії.

-Свідок ОСОБА_23 пояснив у судовому засіданні, що у 2015 році працював разом з потерпілим ОСОБА_24 в компанії «Лайф», він по м. Кіровограду, а ОСОБА_14 по області. Того дня, дати точно не пам`ятає, о 16 годині він приїхав до міста Новоукраїнка на вечірній електричці. Вийшовши з вокзалу, направся додому метрів 200 нижче вокзалу в парку, метрів за 10 почув, що хтось біжить, побачив ОСОБА_25 , який спішив на електричку та був розгублений та невпевнений, спитав чи не пішла електричка, а хлопці метрів за 3 йшли за ним, з яких знає ОСОБА_26 . Хлопці його запитали чи знає він ОСОБА_27 і чи нормальний він хлопець та відповівши, що так, нормальний хлопець, вони розійшлися. Куди звернули хлопці, не бачив. У ОСОБА_25 була сумка, а у когось із хлопців був непримітний сірий мобільний телефон, підтверджує, що колись обвинувачений ОСОБА_10 запитував у нього, як влаштуватися в компанію та умови роботи. Того ж вечера до нього зателефонував ОСОБА_14 з невідомого йому номера телефону та повідомив, що у нього забрали телефон та гроші, саме ті хлопці, які йшли за ним, на залізничному вокзалі, а потім зателефонував начальник та попрохав знайти хлопців та вирішити питання добровільно, а через два дні слідчий викликав його на допит.

- заявою потерпілого ОСОБА_11 від 18.04.2015 р. до Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, із змісту якої вбачається, що останній просить притягнути до відповідальності хлопців на ім`я ОСОБА_18 і ОСОБА_28 , які 17.04.2015 року близько 16 години на вулиці Карла Маркса в м. Новоукраїнка відкрито заволоділи грошима в сумі 250 гривень та мобільним телефоном моделі Samsung Galaxy Gio GT-S5660 сіро-чорного кольору, навушниками (том №1 а.п.229);

- протоколом огляду місця події від 18.04.2015 р., з відповідними фототаблицями за участю потерпілого ОСОБА_11 , який вказав на місце по ліву сторону від будівлі залізничного вокзалу через прохід наявні залізничні колії, де паралельно до залізничних колій по ліву сторону виявлено доріжку та проходячи по вказаній доріжці на відстані 120 м потерпілий ОСОБА_11 вказав, де двоє осіб забрали грошові кошті. (т. 1, а.п. 231-233);

- протоколом огляду місця події від 18.04.2015 р., з відповідними фототаблицями за участю обвинуваченого ОСОБА_10 , який вказав місце на АДРЕСА_3 у господарському приміщенні знаходиться мобільний телефон Samsung Galaxy, який забрав у хлопця біля залізничного вокзалу та в подальшому через щілину дверей у вказаному господарському приміщенні зліва знаходиться мобільний телефон Samsung Galaxy, який вилучено у присутності понятих. (т. 1, а.п. 234-237);

- протоколом огляду предметів із фото- таблицею від 22.04.2015 року за участі понятих, оглянуто мобільний телефон Samsung Galaxy Gio GT-S5660 чорного кольору, розміром 10.5х5.5 см, який має потертості та не щільне прилягання задньої кришки до корпусу, при знятті задньої кришки, наявна акумуляторна батарея, які згідно постанови слідчого від 22.04.2015 року визнано речовими доказом та приєднано до кримінального провадження(т.1. а.п.239-244);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 22.04.2015 року, згідно з якого, потерпілий ОСОБА_11 , впізнав серед чотирьох мобільних телефонів, мобільний телефон, який у нього викрали двоє осіб за загальним видом телефону, по кольору, по задній кришці телефону та потертостям (т.1 а.п.245-248);

- протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 22.04.2015 року, згідно з якого, потерпілий ОСОБА_11 , впізнав особу, яка зображена на фотознімку 2 зліва направо по рисам обличчя, яка вчинила відносно потерпілого грабіж, в розмові, мав ім`я ОСОБА_28 (том 1 а.п. 249-250);

- протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 22.04.2015 року, згідно з якою, потерпілий ОСОБА_11 , впізнав особу, за розрізом очей, формою обличчя, темним кольором волосся, як зображена на фотознімку 4 зліва направо та вчинила відносно нього грабіж та в розмові мала ім`я ОСОБА_18 (том 2 а.п.1-2);

- протоколом повернення речових доказів на зберігання від 22.04.2016 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 від працівників міліції отримав на зберігання речові докази: мобільний телефон ТМ Samsung Galaxy Gio GT-S5660, сім картку Лайф, флеш картку, ємкістю 8Гб (т.2 а.п.1-3);

- висновком експерта за №121 від 20.04.2015 року, з відповідними фототаблицями, згідно якого станом на квітень місяць 2015 року, ринкова (дійсна) вартість одного мобільного телефону ТМ Samsung Galaxy Gio GT-S5660 складає 450 грн., ринкова (дійсна) вартість однієї SIM картки (стартового пакету) оператора мобільного зв`язку «Лайф» складає 15 грн., та ринкова (дійсна) вартість однієї флеш картки TM Verico micro CDHC 8 Gb складає 78 грн., (том 2 а.п.4-12).

Колегія суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , про те що у діях його підзахисного відсутній склад злочину передбачений ч.2 ст.186 КК України та те, що умислу у ОСОБА_10 на заволодіння майном потерпілого, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , що відсутні докази його провини у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 , в режимі відеоконференції районному суду надав послідовні, достовірні та правдиві покази по обставинам скоєння обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 стосовно нього грабіжу, і погрожуючи застосування насильства відібрали в нього його майно та при проведенні впізнання за фотознімками чітко вказав на них. Дані покази потерпілого підтверджуються показами свідка ОСОБА_23 та підтверджуються і узгоджуються між собою належними та допустимими письмовими доказами у справі, яким суд першої інстанції дав належну та правильну оцінку. Підстав вважати покази потерпілого ОСОБА_11 неправдивими, у колегії суддів відсутні.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки останній вважає недоведеною його вину у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки статтею 415 КПК України чітко визначені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Крім того, обвинуваченим ОСОБА_9 , не наведено, які істотні порушення допустив суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження і які саме підстави для призначення нового розгляду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у скоєні інкримінованого їм злочину повністю знайшла своє підтверження в суді першої інстанції, а тому апеляційні скарги ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, на думку колегії суддів воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. При його призначенні суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так обвинувачений ОСОБА_9 , раніше судимий, скоїв тяжкий умисний корисливий злочин, за місцем проживання без реєстрації характеризується задовільно, не має постійного місця роботи, місця проживання, не одружений, утриманців немає, спиртними напоями не зловживає, з сусідами підтримував дружні відносини, згідно довідок Новоукраїнської ЦРЛ від 22.04.2015р. та 21.04.2015р. на «Д» обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за медичною допомогою не звертався. Крім того районний суд врахував думку публічного обвинувача і потерпілого щодо міри покарання, та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив дане кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10.03.2016 року, яким приєднано частково покарання за вироком від 17.03.2015 року, вирок набув законної сили, а тому на думку колегії суддів районний суд правильно призначив остаточно покарання за правилами ч. 4 ст.70 КК України.

Також, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та відносно нього необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі на певний строк, який буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Що стосується покаранню , яке було призначено районним судом ОСОБА_10 колегія суддів зазначає наступне.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України, районний суд враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так обвинувачений ОСОБА_10 на час скоєння злочину був неповнолітнім, опинився в складних життєвих обставинах, характеризується посередньо, не має постійного місця роботи, іноді зловживає спиртними напоями, не працює, раніше судимий, згідно довідок Новоукраїнської ЦРЛ від 19.08.2015р. та 02.04.2015р. на «Д» обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за медичною допомогою не звертався. Обвинувачений ОСОБА_10 проживає у родині з бабусею без реєстрації, з якою часто вчиняв сварки, остання на нього впливу не мала, неврівноважений, скритний, схильний до вчинення сварок і неадекватно реагує на зауваження, має товаришів з асоціальною поведінкою, підпадає під їхній вплив, що підтверджено дослідженими звітом служби про умови проживання та виховання неповнолітнього.

Проте, призначивши покарання з його реальним відбуванням, суд першої інстанції не врахував положення ст.416 КПК України.

Згідно ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Проте, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 вказаних вимог кримінально процесуального закону районним судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2015 року, обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:за ч.3 ст.185 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Оскаржуваним вироком, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Тобто суд першої інстанції, всупереч ч.2 ст.416 КПК України, посилив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, що на думку колегії суддів, є неприпустимо та таким, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 .

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно п.п.2 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок .

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про зміну в порядку ч.2 ст. 404 КПК України вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 року стосовно ОСОБА_10 , в частині призначеного йому покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, і підстав для скасування чи зміни вироку в частині посилення призначеного покарання колегія суддів не вбачає, оскільки вважає, що воно є необхідне та достатнє для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, за доводами апеляційної скарги прокурора, підстав вважати, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і внаслідок цього призначив обвинуваченим м`яке покарання, колегія суддів не вбачає. Підстави для задоволення апеляційної скарги останнього відсутні, а тому колегія суддів апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 року стосовно ОСОБА_9 , залишити без змін.
В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2016 року стосовно ОСОБА_10 , змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання, призначене за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2015 року за ч.3 ст.185 КК України, поглинути покаранням, призначеним за даним вироком, призначивши покарання 4 роки позбавлення волі та шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі 4(чотири) роки 6(шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_10 тримання під вартою скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_29 Ремез