ПОСТАНОВА

іменем України

03 липня 2013 року Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська в складі: головуючого судді Щербини-Почтовик І.В.

при секретарі Штонді О.О.

за участі прокурора Морозової І.І.

за участі підсудного ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпропетровську кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, не працюючого, раніше працюючого на посаді заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого, проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_4

у вчиненні злочинів передбачених ч. 4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.3 ст. 364, ч.3 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Так, органом досудового слідства, ОСОБА_1 предявлено обвинувачення у тім, що він будучи підполковником податкової міліції відповідно до наказу голови державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області № 74-о від 16.03.2007 Про затвердження штатних розстановок підрозділів податкової міліції та слідчих підрозділів податкової міліції та додатку № 1 до нього Про штатні розстановки особового складу управління податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області та слідчого відділу податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області.

Відповідно до наказу виконуючого обов'язки голови державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області № 468-к до від 9 липня 2007 року Про відрядження працівника на період відсутності заступника начальника слідчого відділу податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області - начальника слідчого відділу податкової міліції ДНА у Дніпропетровській області майора міліції ОСОБА_3, з 12 по 14 липня 2007 ОСОБА_4 призначено виконуючим обов'язки начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області.

Працівник податкової міліції ОСОБА_4, будучи посадовою особою, що постійно здійснює функції представника влади, у своїй службовій діяльності керувався законами України Про державну податкову службу в Україні. Про міліцію, Кримінально-процесуальним кодексом України, Положенням Про слідчий відділ податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області, затвердженого головою ДПА у Дніпропетровській області 27 квітня 2007 року, а також іншими нормативними і законодавчими актами України, які знав і раніше застосовував при несенні служби в органах податкової міліції.

На підставі ст.ст. 2, 19 Закону України Про державну податкову службу в Україні одним із завдань органів державної податкової служби і, зокрема, податкової міліції є запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесених законом до компетенції податкової міліції, їх розкриття, припинення, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 1.10 Положення Про слідчий відділ податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області, затвердженого головою ДПА у Дніпропетровській області 27 квітня 2007 року, оцінку процесуальним діям слідчого має право давати виключно керівництво слідчого підрозділу, а також прокурори і судді у передбачених законом випадках. Втручання у процесуальну діяльність з метою перешкоджання всебічному, повному й об'єктивному дослідженню обставин справи або домагання в прийнятті у ній незаконного рішення неприпустимо і тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством України.

На підставі п. п. 2.2.6. 2.2.16. 3.4, 4.2. 4.3 даного Положення одними з функцій слідчого відділу податкової міліції є застосування заходів, передбачених кримінально - процесуальним законодавством, з метою притягнення винних до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної злочином шкоди, організація і розслідування актуальних і резонансних справ.

Начальник слідчого відділу податкової міліції в межах своєї компетенції та відповідно до чинного законодавства дає письмові вказівки з питань організації роботи органів досудового слідства, які є обов'язковими для виконання керівниками податкової міліції та працівниками слідчих підрозділів податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області. У встановленому законом порядку витребовує для вивчення від органів дізнання, досудового слідства необхідні відомості, матеріали, кримінальні справи.

На період тимчасової відсутності начальника слідчого відділу його обов'язки виконує заступник.

13 липня 2007 року ОСОБА_4 будучи службовою особою правоохоронних органів, скоїв злочини, передбачені ст. ст. 27 ч.4, 369 ч.1, 364 ч.3, 190 ч.3 КК України, пов'язані з його службовою діяльністю, за наступних обставин.

21 червня 2007 слідчим відділенням податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську порушено кримінальну справу № 99076911 відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України, за фактом ухилення сплати зборів на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування.

6 липня 2007 дану кримінальну справу прийняла до свого провадження старший слідчий з особливо важливих справ СО НІ ДПА у Дніпропетровській області ОСОБА_6 9 липня 2007 нею пред'явлено обвинувачення колишньому директорові дочірнього підприємства ОКП Дніпротеплоенерго з виробництва теплової енергії "Теплоенерго" ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ст. 213 ч.3 КК України. 10 липня 2007 року досудове слідство у справі закінчено і в цей же день її з обвинувальним висновком в порядку ст. 225 КПК України направлено до прокуратури Дніпропетровської області, про що достовірно було відомо ОСОБА_4

11 липня 2007 (більш точний час в ході досудового слідства встановити було не можливо) старший слідчий слідчого відділу податкової міліції СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську ОСОБА_8, який входив до складу слідчої групи у кримінальній справі № 99076911 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 212 ч.3 КК України, повідомив заступнику начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА України у Дніпропетровській області ОСОБА_4 про те, що чоловік доньки обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_9 хоче вирішити питання про припинення вказаної кримінальної справи.

У цей день у заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА України у Дніпропетровській області ОСОБА_4 який достовірно знав про те, що з 12 по 14 липня 2007 року буде виконувати обов'язки начальника, виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 в особливо великих розмірах шляхом шахрайства. У зв'язку з цим ОСОБА_8 організував зустріч ОСОБА_4 з чоловіком доньки обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_9 біля казино Білий Рояль, розташованого поблизу Дніпропетровського державного цирку. На дану зустріч ОСОБА_4 поїхав разом з ОСОБА_8 за особистою ініціативою на своєму автомобілі. Приїхавши на місце зустрічі, обумовлену раніше, він представився заступником начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА України у Дніпропетровській області ОСОБА_4 У ході розмови з ОСОБА_9. в якому ОСОБА_8 участі не брав, ОСОБА_4 повідомив про те, що може вирішити питання про припинення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 через прокуратуру і суд. Для цього йому необхідно передати 10 000 доларів США для вирішення даного питання в прокуратурі і 10 000 доларів CША для вирішення питання про припинення кримінальної справи в суді.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом шахрайства. 12.07.2007 р., приблизно о 17 год., ОСОБА_4 за особистою ініціативою і попередньою домовленістю зустрівся з чоловіком доньки ОСОБА_5 ОСОБА_9 біля будівлі державної податкової адміністрації в Дніпропетровській області з метою обговорення питання про можливість перекваліфікації органами прокуратури дій обвинуваченого ОСОБА_5 на менш тяжку статтю кримінального кодексу з подальшим закриттям кримінальної справи стосовно нього районним судом у зв'язку зі зміною обстановки на підставі ст. 7 Кримінально - процесуального кодексу України.

У ході розмови ОСОБА_4, будучи посадовою особою та представником влади, працівником податкової міліції, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет і престиж органів державної влади, не маючи наміру передавати будь-кому з працівників органів прокуратури хабар, достовірно знаючи про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ст. 212 ч. З КК України і підстав до перекваліфікації скоєного ним злочину на іншу статтю Кримінального кодексу немає, маючи умисел на заволодіння чужим майном у великому розмірі шляхом обману, зловживаючи службовим становищем, схиляючи ОСОБА_9 до давання хабара невстановленим слідством працівникам органів прокуратури, повідомив останньому про те, що кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 може бути припинено у разі передачі через нього (ОСОБА_4) посадовим особам прокуратури, яким саме не вказав, хабара в сумі 10 000 доларів США. Останні, в свою чергу, за отриману незаконну винагороду повинні змінити пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення зі ст. 212 ч.3 КК України на менш тяжку статтю Кримінального кодексу, однак яку саме не вказав. Зі слів ОСОБА_10. це дасть можливість у подальшому закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 в районному суді, якому саме не вказав, у зв'язку зі зміною обстановки, на підставі ст. 7 КПК України.

ОСОБА_9. будучи введеним в оману, повіривши обіцянкам ОСОБА_4 і вирішивши, що останній в силу свого службового становища дійсно в змозі вплинути на невідомих йому працівників органів прокуратури з метою прийняття ними рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 на менш тяжку статтю Кримінального кодексу України, змушений був погодитися з його незаконною вимогою про передачу хабара невстановленим слідством працівникам органів прокуратури.

13 липня 2007 приблизно о 5.30 годині ранку, ОСОБА_8, добровільно відмовившись від спроби будь-яким чином заволодіти чужим майном шляхом обману, а саме вирішити питання про припинення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 за ст. 212 ч.3 КК України, поїздом виїхав з м. Дніпропетровська в м. Бердянськ, звідки повернувся лише 28 липня 2007 року.

13 липня 2007року. приблизно о 13 год.. ОСОБА_4 за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 без будь-якої участі ОСОБА_8 прибув на своєму автомобілі марки Мазда-626, державний номер 55562 AB. до будівлі Дніпропетровського державного цирку, розташованого на вул. Набережна ім. В.І. Леніна, 33 у м. Дніпропетровську. Доводячи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_9 у великих розмірах шляхом обману та зловживання довірою, будучи посадовою особою, працівником податкової міліції, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, схиляючи останнього до давання хабара невстановленим слідством працівникам органів прокуратури, зловживаючи владою та службовим становищем, перебуваючи в зазначеному автомобілі, отримав від ОСОБА_9 50 тисяч гривень, попередньо запевнивши його в тому, що передасть їх працівникам органів прокуратури для вирішення ними питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 до ст. 212 ч.3 КК України на іншу, менш тяжку статтю Кримінального кодексу України.

Таким чином, ОСОБА_4 умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи наданою йому владою, всупереч інтересам служби, шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 50 000.00 гривень, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром, чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади податкової міліції, прокуратури та суду.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковані:

- за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 369 КК України, що виразилися у підбурюванні ОСОБА_9 до давання хабара;

- за ч.3 ст. 190 КК України, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману у великих розмірах;

- ч.3 ст. 364 КК України, що виразилися у зловживанні владою, тобто умисне, з корисливих мотивів виконання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам і заподіяло тяжкі наслідки, вчиненими працівником правоохоронного органу.

За наслідками судового розгляду, з врахуванням заявленого під час попереднього судового засідання підсудним ОСОБА_1 клопотання, судом зясовувалося в порядку ст. 281 КПК України ( в редакції 1960 року) питання про повернення кримінальної справи прокурору Дніпропетровської області для проведення досудового розслідування.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 заявив про наявність підстав для повернення справи на додаткове розслідування.

Захисник підсудного заявила клопотання в порядку ст. 266 КПК України( в ред. 1960) просила визнати такими, що отримані з порушенням встановленого законом порядку та є неналежними: заява ОСОБА_9 від 11.07.2007 ( том №1 а.с.9), протокол огляду грошових коштів від 13.07.2007 ( том №1 а.с.10-11), протокол огляду автомобіля та вилучення грошових коштів від 13.07.2007 ( том №1 а.с.13-14), протокол огляду грошових коштів від 13.07.2007 ( том №1 а.с.16-17), протокол допиту ОСОБА_11 від 14.07.2007 ( том №1 а.с.24-26), протокол допиту ОСОБА_12 від 14.07.2007 ( том №1 а.с.27-29), протоколи огляду відеокасети та 3 аудіокасет, прослуховування та огляду аудіо і відеофонограм ( том №2 а.с.23-39, 55-70), відеокасету і 3 аудіокасети, протоколи огляду відеокасети і аудіокасети і аудіо запису ( том №2 а.с.23-39), протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу ( том №5 а.с.1-18). Крім вказаного, захисник вважала необхідним виконати вимоги ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.08.2011 року.

Прокурор заявила про відсутність підстав для повернення справи на додаткове розслідування, оскільки обґрунтованих клопотань учасники процесу не заявили.

Суд, вислухавши думку учасників судового розгляду, приходить до висновку про наявність правових підстав для направлення даної кримінальної справи прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування в звязку з істотним порушенням вимог КПК України ( в редакції 1960 року) допущених в ході досудового розслідування, а також у звязку з істотною неповнотою і неправильністю досудового слідства, які неможливо виконати в ході судового слідства, з огляду на наступне.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку від 29 червня 1990 р. № 5 та ст.257 КПК 1960 року суди мають безпосередньо досліджувати всі зібрані у справі докази в умовах відкритого і гласного судового розгляду.

Відповідно до статті 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, якщо неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунена в судовому засіданні.

Пленум Верховного Суду України, у Постанові від 11.02.2005, № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" у п.8 розяснив, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Однією з підстав повернення справи на додаткове розслідування є не дослідження обставин, зазначених в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді. А за ч.7 ст. 374 КПК України - Вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для органів дізнання і досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Відповідно до пунктів 1 та 2 Основних принципів незалежності судових органів, схвалених резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року, незалежність судових органів гарантується державою та закріплюється у Конституції або законах країни. Усі державні та інші установи зобовязані шанувати незалежність судових органів та дотримуватися її. Судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів та відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонукань, тиску, погроз або прямого чи непрямого втручання з будь-якого боку і хоч би з яких причин. Рекомендація СМ/Rec (2010) 12 Комітету ОСОБА_13 Європи від 17 листопада 2010 року щодо незалежності, ефективності та обовязків суддів містить положення про те, що виконавча та законодавча влада повинні гарантувати незалежність суддів і утримуватися від дій, які можуть підірвати незалежність судової влади або довіру суспільства до неї. Як зазначено у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, метою забезпечення незалежності судової влади є гарантування кожній особі основоположного права на розгляд справи справедливим судом лише на законній підставі та без будь-якого стороннього впливу.

Так, Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.08.2011 року, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 03.06.2011 відносно ОСОБА_1 скасовано, а кримінальна справа направлена на новий судовий розгляд. При цьому, колегія суддів апеляційного суду встановила, що у справі наявні порушення кримінально-процесуального та кримінального закону, що свідчить про неправильність та неповноту досудового слідства, які необхідно усунути при новому розгляді справи. Апеляційний суд визнав постанови органів досудового слідства, якими були закриті кримінальні справи відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 передчасними, їх висновки неспроможними, суперечливими та такими, що не основані на матеріалах справи. Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що є суперечливим та незрозумілим висновок органу досудового слідства у постанові про закриття кримінальної справи від 08.04.2008 ( т.2 а.с.75-77) про те, що ОСОБА_8 добровільно відмовився від спроб протиправним шляхом вирішити питання про закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.3 ст.212 КК України, з посиланням на ст. 17 КК України, якщо сам ОСОБА_9 неодноразово заявляв, що до нього першим підійшов ОСОБА_8 та запропонував свої послуги, аби помякшити стан свого тестя ОСОБА_5, зазначив суму 20 000.00 доларів США, тоді як ОСОБА_1 отримав у еквіваленті 10 000.00 доларів США від ОСОБА_9, та, як свідчать матеріали справи, ніяких заяв в органи прокуратури чи СБУ про те, що він вимагав у ОСОБА_9 та добровільно відмовився від вказаного, аби органи слідства закрили кримінальну справу, порушену відносно ОСОБА_5, не писав, такі заяви у матеріалах справи відсутні і лише після того, як ОСОБА_9 пообіцяв заплатити суму, яка вимагалася, ОСОБА_8 залучив до участі у перемовах ОСОБА_1

Постановою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.07.2012 року кримінальна справа відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, за наслідками нового судового розгляду повернута прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування, із зазначенням обставин, які необхідно встановити та дій, які необхідно виконати для їх встановлення при проведення додаткового розслідування, а саме: визначити правильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які повязані з діями ОСОБА_1; встановити точне місцезнаходження ОСОБА_8 та допитати його у якості свідка, провести очні ставки між ним та ОСОБА_9 а також між ним та ОСОБА_1; в залежності від встановлених фактичних обставин, при наявності відповідних підстав, вирішити питання про предявлення обвинувачення, яке би відповідало обставинам справи, з вказівкою в постанові конкретних дій винних осіб; в залежності від правомірності чи неправомірності дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дати правильну правову оцінку діям ОСОБА_1, встановивши направленість його умислу, якщо такий мав місце; перевірити у встановленому порядку законність та обґрунтованість всіх процесуальних документів, долучених до матеріалів кримінальної справи; вирішити питання про проведення судової фоноскопічної експертизи; усунути протиріччя у предметі злочину; Провести інші процесуальні дії.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 02.10.2012, апеляція прокурора залишена без задоволення, а постанова Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.07.2012 року без змін, і висновок районного суду апеляційним судом під сумнів не поставлено.

Як встановлено судом, при новому розгляді справи, органом досудового слідства в ході додаткового розслідування не були у повному обсязі встановлені обставини та виконані дії зазначені як у постанові Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.07.2012 так і в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.08.2011 року, вказане є підставою для повернення справи для проведення додаткового розслідування. Отримані при проведенні додаткового розслідування докази залишили незясованими питання, які суди першої та апеляційної інстанцій поставили у своїх постанові та ухвалі при направленні кримінальної справи на додаткове розслідування та на новий розгляд.

Відповідно до ст. 22 КПК України ( в редакції 1960 року), прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Зазначені вимоги закону органом досудового слідства у повній мірі виконанні не були, оскільки при проведенні додаткового розслідування так і не визначена правильна кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які повязані з діями ОСОБА_1, що має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки обвинувачення у шахрайстві та підбурюванні до давання хабара є взаємовиключними, оскільки умисел повинен бути один, а не декілька на одні й ті ж самі грошові кошти.

Предявляючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.3 ст.190 КК України органи слідства в порушення вимог ст.132 КПК України ( в редакції 1960 року) пред'явили йому неконкретне обвинувачення, на що вже суд апеляційної інстанції в ухвалі від 25.08.2011 звертав увагу, та про що зазначив Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у постанові від 03.07.2012 року повертаючи справу для проведення додаткового розслідування. Проте, зазначений недолік під час дорозслідування так і не було усунуто. Між тим органи досудового слідства і суд відповідно до ст.21 КПК України( в редакції 1960 року), забезпечуючи право на захист, зобов'язані надавати обвинуваченому і підсудному можливість захищатись усіма встановленими законом засобами і способами від пред'явленого обвинувачення. Обвинувачений і підсудний мають право знати, в чому їх обвинувачують. Обмеження права цих осіб знати, в чому їх обвинувачують, а отже обрати відповідну позицію захисту від пред'явленого обвинувачення, ставить під сумнів законність і обґрунтованість прийнятого рішення по справі.

ОСОБА_8, вказаний у Списку осіб які підлягають виклику в суд як свідок, не приймав участь у судових засіданнях, не давав суду пояснень, які можуть бути істотними для правильного вирішення даної кримінальної справи, а його покази надані під час досудового слідства не можуть бути судом оголошені за ст. 306 КПК України( в редакції 1960 року) та взяті до уваги при прийнятті рішення по справі, оскільки ОСОБА_8 в якості свідка під час досудового слідства та безпосередньо в судовому засіданні не допитувався, хоча ОСОБА_1 наполягав на його допиті, а його покази як підозрюваного суперечать показам потерпілого ОСОБА_9, підсудного ОСОБА_1, та іншими доказами по справі. Тому дані, отримані в ході допиту ОСОБА_8 як підозрюваного, суд не може розцінювати як допустимий доказ у звязку з істотним процесуальним становищем свідка і підозрюваного. Суд намагався встановити місце знаходження ОСОБА_8, однак суду 20.05.2013 (том №5 а.с.56) надійшла інформація від Головного центру обробки спеціальної інформації Державної Прикордонної Служби України, про те, що ОСОБА_8 20.01.2010 у пункті пропуску Чоп (Тиса) на ТЗ ВС 9831 ВМ виїхав.

При проведенні додаткового розслідування органи досудового слідства формально віднеслися до вказівки суду, щодо необхідності встановлення точного місцезнаходження ОСОБА_8, не допитали його у якості свідка та не провели очні ставки між ним та ОСОБА_9 а також між ним та ОСОБА_1 що є суттєвим порушенням п.3 (d) ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини у кримінальному судочинстві. Згідно з п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенції обвинуваченого не наділено абсолютним правом виклику свідків. Відповідно ж до внутрішнього законодавства суд має право відмовитися заслуховувати свідків, якщо їх показання будуть марними. Однак право обвинуваченого домагатися виклику й допиту свідків захисту на тих же умовах, що і свідків обвинувачення, є одним із виразів загаль ного принципу рівності засобів, що випливає з принципу справедливого судового розгляду. Використання в ході судового розгляду заяв, раніше зроблених свідками органам розсліду вання або правосуддя, саме по собі не є несумісним з п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенції за умови додержан ня прав сторони захисту. Як правило, це передбачає, що обвинувачений може мати можливість заперечувати показання свідка обвинувачення і ставити йому запитання під час дачі показань або пізніше (рішення у справі Костовські від 20 листопада 1989 р.). так у Рішенні по справі Корнев і Карпенко проти України Європейський суд визнав порушенням прав заявника у звязку з відсутністю можливості у заявника допитати ключового свідка по справ. Суд зазначив, що докази повинні, як правило предявлятися у судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунком аргументу у відповідь.

Орган досудового слідства, дійшовши висновку про наявність шахрайства в діях ОСОБА_1, зазначив у обвинувальному висновку, що ОСОБА_1 не мав наміру передавати будь кому з працівників органів прокуратури хабар, однак за таких обставин, висновок органу досудового слідства, щодо того, що ОСОБА_1 здійснив злочин, передбачений ст. 369 КК України, який є злочином з матеріальним складом, - не є конкретизованим, оскільки зазначений склад злочину є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара, притому, що ОСОБА_1 частину хабара не передавав та, за версією досудового слідства, не мав наміру передавати будь кому.

Предявивши обвинувачення за ч.1 ст. 369 КК України, з посиланням на ч.4 ст. 27 КК України, орган досудового слідства встановив наявність співучасті у вчиненні даного злочину, оскільки підбурювач своїми діями схиляє іншого співучасника до вчинення злочину. Однак, у обвинувальному висновку не вказано, хто був іншим співучасником вчинення злочину, передбаченого ст. 369 КК України, та які його дії.

Предявивши обвинувачення за ч.3 ст. 364 КК України, орган досудового слідства обмежився загальними фразами диспозиції даної статті : використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, зловживаючи владою та службовим становищем не зазначивши, якими ж правами намагався незаконно скористатися ОСОБА_1 чи наявність яких фактичних можливостей, які надає йому займана посада, він міг використовувати для надання відповідних розпоряджень чи вказівок, якщо у самій постанові про притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого зазначено, що кримінальна справа відносно ОСОБА_5 10.07.2007 із обвинувальним актом була направлена в порядку ст. 225 КПК України до прокуратури Дніпропетровської області, а вчинення кримінально-караних діянь у яких обвинувачується ОСОБА_1 відбувалися з 12 по 13.07.2007.

Предявивши обвинувачення за ст. 190 КК України, як закінченого складу злочину, орган досудового слідства не зазначив момент, коли настали зазначені у диспозиції статті суспільно-небезпечні наслідки, оскільки даний склад злочину є матеріальним та у закінченому злочині існує єдність обєктивної та субєктивної сторони, коли обвинувачений в повній мірі реалізував умисел, закінчив діяння, виконав всі дії, що утворюють обєктивну сторону складу злочину, заподіяв шкоду обєкту. Орган досудового слідства не встановив спосіб вчинення ОСОБА_1 злочину, не зазначив в чому полягав обман ОСОБА_9, а в чому зловживання довірою.

Направляючи кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, Амур-Нижньодніпровський районний суд вказав на необхідність усунення протиріч у предметі злочину, однак орган досудового слідства, приймаючи постанову ( т.4 а.с.147) про уточнення даних досудового слідства, виконав процесуальну дію не передбачену нормами КПК України( в редакції 1960 року) та за відсутності в тому числі і грошової купюри серії БН0090100, яка досліджувалася при проведенні техно-криміналістичної експертизи ( том №1 а.с.144-145) хоча була вилучена купюра серії БН00900100 (згідно протоколу огляду грошових коштів від 13.07.2007), а підсудний ОСОБА_1 в судовому засіданні висловив сумнів щодо існування взагалі грошових коштів, які не були надані йому для огляду безпосередньо в судовому засіданні. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали суперечливі між собою пояснення щодо способу помітки грошових купюр, так свідок ОСОБА_12 показав, що грошові купюри помічалися рідиною та припустив, що можливо кисточкой, а свідок ОСОБА_11 показав, що грошові кошти були поміщені у пакет, у який насипали порошок. Оглянути безпосередньо в судовому засіданні грошові кошти суд був позбавлений можливості, оскільки як пояснив потерпілий ОСОБА_9 від отримав грошові кошти у 2007 році та здав їх до каси свого підприємства.

Крім вказаного, суд вважає за необхідне звернути увагу органу досудового слідства на те, що відповідно до ч.2 ст. 95 КПК України( в редакції 1960 року), до порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку, однак як свідчать матеріали справи ( т.1 а. с. 9) ОСОБА_9, не попереджався про відповідальність за неправдивий донос і відповідна підписка в матеріалах кримінальної справи відсутня.

Суд вважає слушними заяви підсудного ОСОБА_1 у тім, що легалізовані матеріали оперативно-розшукових заходів, які були долучені до матеріалів справи, отримані з порушенням ст.ст. 6,8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, оскільки матеріали справи дозволу суду на їх проведення не містять, що не виключає проведення оперативних заходів не за заявою ОСОБА_9 від 11.07.2007, а раніш, оскільки правоохоронним органам стало відомо про злочин що готувався, до звернення ОСОБА_9 із заявою, про буцімто наявність вимоги на дачу хабара. За вказаних обставин орган досудового слідства не встановив особу, яка вимагала хабар у ОСОБА_9, якщо ОСОБА_1 такі дії не інкримінуються.

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9, підтримав раніше дані ним покази ( том №1 а.с.32-35) згідно яких він близько 09.00 години 11.07.2007 року приїхав до УСБУ в Дніпропетровській області і звернувся до чергового із заявою написаною ним. Черговий викликав співробітника СБУ, якому він розповів про обставини злочину вчиненого ОСОБА_14, а співробітник сказав йому вести перемовини з ОСОБА_1 і ОСОБА_14 і передати їм хабар. Потерпілий ОСОБА_9 також підтвердив свої покази під час першого судового засідання ( том №3 а. с. 95) згідно до яких він звернувся до СБУ після розмови у лікарні з ОСОБА_14.

Відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 13.07.2007, у період з 21.06.2007 до 09.07.2007 ОСОБА_14 вступив у попередній зговір з ОСОБА_1 на отримання хабара від ОСОБА_5 за закриття кримінальної справи відносно останнього за ч.3 ст. 212 КК України. Разом з тим ОСОБА_1 до 11.07.2007 перебував у відпустці. Із пояснень потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що він звернувся із заявою про злочин до СБУ до знайомства та зустрічі із ОСОБА_1, яка вперше відбулася після 18.00 години 11.07.2007, а заяву про злочин ним було подано близько 09.00 години 11.07.2007, однак матеріали справи не містять інформації, що на момент звернення потерпілого до СБУ чи спілкувався будь хто з ОСОБА_1 з приводу кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 А безпосередньо в судовому засіданні потерпілий не зміг пояснити яким чином прізвище ОСОБА_1 він вказав у заяві про злочин, якого він особисто не знав та жодного разу з ним не зустрічався.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснював, що він, працюючи о/у СБУ, розглядав заяву ОСОБА_9 про вимагання хабара, пояснити прізвища осіб вказаних у стенограмі як М та М-1 складеного ним протоколу від 04.09.2007 (том №5 а.с. 1-18) не зміг.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 відмовився від своїх показів, наданих ним раніше у судових засіданнях ( том №3 а .с. 91, том №4 а.с.91 зворот. - а.с.92), вказавши, що події викладені у постанові про притягнення як обвинуваченого, не відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим необхідне проведення фоноскопічної експертизи.

Прокурор звернула увагу суду на те, що спеціальні технічні засоби за допомогою яких документувався факт отримання ОСОБА_1 хабара та тактика їх використання становить державну таємницю України, тому поняті при врученні спеціальних засобів потерпілому ОСОБА_9 присутніми не були, а він сам не був повідомлений про те, яким чином проводилися оперативно-технічні заходи. Таким чином проведення експертизи може призвести до розкриття відомостей, що становлять державну таємницю. Вказане підтвердив допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16

Відповідно до вимог ст.65 КПК (в редакції1960 року) результати оперативно-розшукових заходів як докази повинні бути у виді протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів. Оцінка цих доказів має відповідати і роз'ясненням, даним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 р. № 2 Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства.

В судовому засіданні відбулося прослуховування записів аудіокасет TDK FE Ferric 60 №1 10.07.07р. №49, №2 10.07.07.№48, які не в повній мірі відображають стенограму викладену у протоколі від 04.09.2007, а аналогічна аудіокасета без зазначення № та дати взагалі містить музичні композиції ( том №5 а.с. 1-18), відеокасета Konica SSR-240 №757 будь яких записів не містить. З огляду на що, суд без проведення фоноскопічної експертизи позбавлений можливості дати належну оцінку цим доказам.

З огляду на зазначене, та оскільки характер виявлених суттєвих порушень вимог КПК ( в редакції 1960 року) та КК України свідчить про необхідність виконання суттєвого обєму процесуальних, слідчих та інших дій, які можуть бути виконані згідно вимог КПК України тільки на стадії досудового слідства, можливість їх усунення в ході судового розгляду справи відсутня.

З врахуванням викладеного, вважаю, що кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 364, ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України необхідно повернути прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування, із зазначенням обставин, які необхідно встановити та дій, які необхідно виконати для їх встановлення при проведення додаткового розслідування, а саме:

- встановити точне місцезнаходження ОСОБА_8 та допитати його у якості свідка, провести очні ставки між ним та ОСОБА_9 а також між ним та ОСОБА_1;

- в залежності від встановлених фактичних обставин, при наявності відповідних підстав, вирішити питання про предявлення обвинувачення, яке би відповідало обставинам справи, з вказівкою в постанові конкретних дій винних осіб;

- в залежності від правомірності чи неправомірності дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дати правильну правову оцінку діям ОСОБА_1, встановивши направленість його умислу, якщо такий мав місце;

- перевірити у встановленому порядку законність та обґрунтованість всіх процесуальних документів, долучених до матеріалів кримінальної справи;

- вирішити питання про проведення судової фоноскопічної експертизи;

- усунути протиріччя у предметі злочину.

- Провести інші процесуальні дії.

Керуючись, ст.ст. 273, 281 КПК України ( в редакції 1960 року), суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 4 ст.27, ч.1 ст.369, ч.3 ст.190 КК України повернути прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити - підписку про невиїзд.

На постанову можуть бути подані апеляції до судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області на протязі 7 днів з дня її прийняття.

Суддя І.В. Щербина-Почтовик