Справа №478/1457/16-к 31.08.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000184, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.03.2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2016 року.

Обвинувачені:

- ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Казанка Миколаївської області, громадянка України, проживає в цьому населеному пункті по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судима. Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Миколаївка Казанківського району Миколаївської області, громадянин України, проживає по АДРЕСА_2 , неодноразова судимий, останній раз 04.02.2016 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07.04.2016 року зазначений вирок змінено та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком строком 2 роки. Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК України.

_________________________________________________________________

Провадження 11-кп/784/739/16 Головуючий у першій інстанції : ОСОБА_8

Категорія: ст. 185 ч. ч. 2, 3 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м Миколаєва, громадянин України, проживає в АДРЕСА_3 , судимий 11.05.2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, з застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, 27.11.2013 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на не відбутий строк, який складає 1 рік 2 місяці 8 днів. Обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України.

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженка с. Миколаївка Казанківського району Миколаївської області, проживає в цьому ж населеному пункті. по АДРЕСА_2 , не судима. Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_11

захисник: ОСОБА_5 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг захисника.

Просить вирок щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2016 року:

- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 125; ч.1 ст. 162; ч.2 ст. 185; ч.3 ст. 185; ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 297 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин;
- за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 04.02.2016 року і остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
- ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання.

- ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік і 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю, злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
- ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Узагальнені доводи захисника.
Вважає, що вирок суду ухвалений з порушенням вимог, передбачених ст. ст. 370, 374 КПК України.

При цьому він посилається, що визнаючи винними ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в крадіжці, поєднаній з проникненням в інше приміщення, вчиненій 19.04.2016р. суд не з`ясував , при яких обставинах, ким коли і якими вагами було проведено зважування викраденого і встановлено його загальну масу. Також він вважає, що не визначено експертним шляхом, що викрадений дріт та інший предмет відносяться до металобрухту і його вартість.

Окрім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 не підлягає кримінальній відповідальності за викрадення майна, яке належало ОСОБА_9 , оскільки останній добровільно відмовився від його вчинення. Вказує, що про це свідчать ті обставини, що він у будинок потерпілого потрапив не з метою заволодіння майном, а коли вибрався із житла, то відмовився нести мішок з продуктами, який так і залишився на території домоволодіння потерпілого.

Захисник наголошує, що в судовому засіданні не були допитані потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у зв`язку з чим суд не мав можливості перевірити мотиви нанесення їм ОСОБА_7 тілесних ушкоджень

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 березня 2016 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і знаходячись в домоволодінні ОСОБА_15 , розташованого по АДРЕСА_1 , під час сварки з ОСОБА_13 , що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс останній один удар кулаком лівої руки в область перенісся та не менше двох ударів кулаком правої руки в область обличчя, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 04 квітня 2016 року близько 17 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прийшли на територію садиби свого знайомого ОСОБА_16 , розташованої по АДРЕСА_4 , достовірно знаючи про те, що володар відсутній, з метою вжити спиртні напої зайшли до приміщення господарчої будівлі, звідки проникли до горища будинку. Під час спільного вживання спиртних напоїв повернувся володар садиби, який зачинив сарай з зовнішньої сторони. Після чого, ОСОБА_9 спустившись з горища будинку до сараю та виявивши, що двері зачинені з зовнішньої сторони, умисно, з метою відшукання можливості залишити житло, пошкодив стіну в будинку і через утворений отвір проник у приміщення будинку. Перебуваючи у будинку ОСОБА_9
викрав продукти харчування на загальну суму 199 грн. 50 коп. Пакет з викраденими продуктами ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 , який через той самий отвір проник у приміщення будинку, поклавши викрадене в мішок, після чого вони спільними зусиллями розібрали цеглу в віконному отворі, вилізли з викраденим майном за межі будинку і розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду в зазначеному розмірі.
12 квітня 2016 року близько 20 год. між громадянами ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння і знаходились по АДРЕСА_5 , виникла сварка з мотивів взаємної неприязні, в ході якої ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому ОСОБА_14 один удар кулаком руки в область голови, від якого останній упав на землю. Після чого, ОСОБА_7 скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_14 опинився на землі, наніс останньому не менше десяти ударів ногами в область обличчя та тулубу, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_14 легкі тілесні ушкодження.
Окрім того, 16 квітня 2016 року близько 08 год. ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння предметами, що знаходяться на могилах померлих, зайшов на територію кладовища, розташованого по вул. Молодіжна в смт. Казанка Миколаївської області, де з корисливих мотивів, нехтуючи загальноприйнятими моральними принципами і традиціями щодо вияву поваги до пам`яті і праху покійних, на місці поховання ОСОБА_18 шляхом демонтажу надмогильної плити, почав дерев`яною палицею відгортати грунт, щоб заволодіти металевими виробами, але не довів свій умисел до кінця, оскільки був затриманий працівниками Казанківського ВП Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області на місці події.
Крім того, 19 квітня 2016 року близько 15 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 маючи домовленість щодо спільних дій та реалізуючи умисел, спрямований на викрадення чужого майна, зайшли на територію Казанківської міжгосподарської пересувної механізованої колони, розташованої по АДРЕСА_5 , де шляхом відчинення вхідних дверей проникли у приміщення складу і таємно викрали предмет з металевого каркасу на якому знаходився бачок для води і раковина та моток дроту з металевого сплаву діаметром 6 мм, загальною вагою 81 кілограм, загальною вартістю за ціною металобрухту 214 грн. 65 коп. Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 спільними зусиллями перемістили викрадене майно за межі території механізованої колони і розпорядилися ним на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_19 майнову шкоду в розмірі 214 грн. 65 коп.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційних скарг, Апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_20 , ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а ОСОБА_7 крім того і у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 297 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не з`ясував при яких обставинах, ким, коли і якими вагами було проведено зважування викраденого і встановлено його загальну масу не є слушними, оскільки відомості на які посилається захисник не впливають на кваліфікацію дій обвинувачених.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні з`ясувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України (за епізодом викрадення майна з території Казанківської міжгосподарської пересувної механізованої колони) суд першої інстанції дотримався вищенаведених вимог.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 19.04.2016 року, складеного слідчим СВ Казанківського ВП Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області, який міститься в матеріалах провадження, біля Казанківської міжгосподарської пересувної механізаторської колони на землі виявлено моток дроту, діаметром 6 мм., який було зважено на вагах типу 782- 1973 року. Вага зазначеного мотка дроту складала 53 кілограми.

Крім того, на території кладовища на відстані близько 10 метрів від грунтової дороги виявлено металевий предмет зовні схожий на умивальник. Даний предмет розміром близько 1 х 0,5 метрів, квадратної форми, на якому мається металева трубка напівзігнута. Даний предмет було зважено на металевих вагах типу 872- 1973 року та його вага складає 28 кілограми (а.п. 117-118).

Як вбачається з довідки, виданої Казанківським відділенням Новобузької ВП ГУНП , вартість 1-го кілограма чорного металобрухту станом на 19.04.2016 року становить 2,65 грн. (а.п. 131).

Крім того, є необґрунтованими доводи захисника відносно того, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав на меті заволодіти продуктами харчування у будинку потерпілого ОСОБА_16 , а також відносно того, що обвинувачений добровільно відмовився забирати з території домоволодіння останнього мішок з продуктами.

Відповідно до ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

Ознаками добровільної відмови від злочину є: остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; відмова від злочину з волі самої особи; наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця.

При добровільній відмові від злочину особа свідомо, зі своєї волі, за власним бажанням припиняє злочинне посягання, не доводить його до кінця.

Факт добровільної відмови ОСОБА_7 від викрадення продуктів харчування з будинку потерпілого ОСОБА_16 не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Так, як вбачається з технічного носія інформації обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним в інкримінованих йому злочинах, в тому числі і у вчиненні крадіжки продуктів з приміщення будинку, що належить ОСОБА_16 .

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснив, що разом з ОСОБА_7 прийшли на територію садиби свого знайомого ОСОБА_17 , розташованої по АДРЕСА_4 , з метою вжити спиртні напої та знаючи про те, що останній відсутній зайшли до приміщення господарчої будівлі звідки проникли до горища. Під час спільного вживання спиртних напоїв повернувся господар садиби, який зачинив сарай з зовнішнього боку. Після чого, він спустився з горища будинку до сараю виявив, що двері зачинені з зовнішньої сторони та з метою відшукування можливості залишити житло, пошкодив стіну в будинку і через утворений отвір проник у приміщення будинку. Пояснив, що під час огляду приміщення будинку помітив в пакеті продукти харчування, які вирішив викрасти. Вказує, що пакет з викраденими продуктами він передав обвинуваченому ОСОБА_7 , який також через той самий отвір проник у приміщення будинку та поклав викрадене в мішок. Після чого вони, розібрали цеглу у віконному отворі і вилізли з викраденим майном з будинку. Потім, коли він та ОСОБА_7 зрозуміли, що їх помітили діти, які грались на вулиці, мішок з викраденими продуктами харчування сховали за будинок та покинули територію домоволодіння ОСОБА_17 .

Отже, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 не вбачається ознаки добровільної відмови від злочину саме з його волі.

Вищенаведене спростовує доводити захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно відмовився від вчинення злочину.

Також, не є слушними твердження апелянта відносно того, що суд першої інстанції не допитав потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_14 23.06.2016 року направив до суду першої інстанції телефонограму, в якій зазначив, що через поганий стан здоров`я не має можливості прийняти участь у судовому засіданні та просить розглядати справу без його участі. Потерпіла ОСОБА_13 також просить розглядати кримінальне провадження без її участі (а.п. а.п. 58, 59).

Відповідно до довідки начальника МСЧ СІЗО м. Миколаєва від 14.06.2016р. ОСОБА_14 знаходився на стаціонарному лікуванні в БСМП м. Миколаєва. Зазначено, що останньому 08.06.2016 року була проведена операція ( а.с. 62-63).

Як свідчить лікарське свідоцтво про смерть № 857 від 06.07.2016р. ОСОБА_14 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 189).

З огляду на наведе, суд першої інстанції з об`єктивних підстав не допитав в судовому засідання потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Призначене обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65- 67 КК України.
Судом першої інстанції в повній мірі враховано: ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 який неодноразово судимий за корисні злочини, злочин в чинив в період іспитового строку, посередньо характеризується за місцем проживання; дані про особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання.
Крім того судом першої інстанції враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щире каяття; обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, вчинення злочину, щодо особи похилого віку та у стані алкогольного сп`яніння; відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 .
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд обґрунтовано призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.3 зазначеної статті, а обвинуваченому ОСОБА_7 також і в мінімальному розмірі передбаченому санкцією ч.1 ст. 125 КК України.

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 297 КК України призначено в розмірі, що не є максимальним відповідно до санкцій зазначених статей.

Обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів та вироків вірно призначено відповідно до ст. 70 та 71 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 може бути досягнуто в умовах звільнення її від відбування покарання з випробуванням, відповідно до положень ст. 75 КК України та відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України поклав на неї ряд обов`язків на період іспитового строку, що є видом контролю за її поведінкою протягом одного року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 не вбачається.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_7 більший строк попереднього ув`язнення в строк покарання з 22 квітня 2016р. по день набрання вироком законної сили (включно).

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 05 липня 2016 р. відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 22.04.2016р. по 31.08.2016 р. (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: