АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №629/4935/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/790/1563/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15.01.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-25.05.2004р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-07.07.2010р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-26.11.2015р. апеляційним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за попереднім вироком апеляційного суду Харківської області від 26.11.2015р. остаточно призначено 6(шість) років позбавлення волі.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 25.10.2015р. о 21год. 00хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на лавці біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, виражених в таємному викраденні чужого майна, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді заподіяння майнової шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, викрав із кармана куртки ОСОБА_9 , який спав, мобільний телефон «Samsung GT-C3322i», вартістю 493грн. 33коп. з сім-картами оператора ХФ ПрАТ «МТС Україна», вартістю 10грн. та оператора ТОВ «Астеліт», вартістю 10грн., а також гроші у розмірі 100грн. Після вчинення вказаного кримінального правопорушення, викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Обвинувачений у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання, вважаючи його через суворість несправедливим.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні вимоги але просили пом`якшити призначене покарання, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок законним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.80-82) фактичні обставини справи встановлені в порядку ч.3 ст. 439 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати встановлені таким чином обставини.

Оскільки ОСОБА_8 діючи умисно, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря нарколога, але раніше перебував у зв`язку зі вживанням алкоголю, знятий з обліку у 2012р., на обліку у лікаря психіатра не перебуває, не одружений, має середню освіту, не працює, не військовозобов`язаний; обставина, яка пом`якшує покарання суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, а вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, обставинами, що обтяжують покарання.
З урахуванням вищевикладених обставин, за переконанням колегії суддів, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкцій частин статті, за якої кваліфіковані його дії.

На підставі наведеного, суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, прийшов до правомірного висновку, щодо виду та розміру призначеного покарання цьому обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України, а тому це покарання неможна визнати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України.

Призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів суд правильно послався на положення ч.4 ст.70 КК України але призначив шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за попереднім вироком і призначив к відбуванню 6(шість) років позбавлення волі.

Таке покарання, з урахуванням обставин справи та враховуючи, що викрадене повернуто потерпілому, особу обвинуваченого, якого вже засуджено до 5 років позбавлення волі, колегія суддів находить явно несправедливим через його сировість, а тому вважає, що у даному випадку суду слід було застосувати шлях шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що остаточне покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого підлягає задоволенню, а призначене остаточне покарання слід пом`якшити шляхом зміни вироку суду першої інстанції в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України і зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15.01.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5(п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 15.01.2016р. по 10.11.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим протягом цього ж часу з моменту отримання копії рішення.

Головуючий

Судді