Справа №583/755/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/335/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000044, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 і представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 29 січня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець міста Суми, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий :

- 27 вересня 2000 року Ковпаківським районним судом міста Суми за ч.2 ст. 226-6, ст.14 КК України 1960 р. до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, 30 серпня 2001 року звільнений умовно-достроково від відбування покарання на 11 місяців і 2 дні;

- 12 березня 2002 року Ковпаківським районним судом міста Суми за ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, 07 липня 2004 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік, 3 місяці і 11 днів;

-27 червня 2006 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і дев"ять місяців;

- 19 січня 2009 року Тростянецьким районним судом Сумської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік ( Звільнений 16 грудня 2009 року умовно достроково на невідбутий строк 4 місяці 18 днів),

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено:

- за ч.3 ст. 185 КК України ( за злочин, вчинений 12-14 вересня 1997 року) із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України - покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 27 вересня 2000 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і ухвалено вважати призначене ОСОБА_9 покарання відбутим;

- за ч.3 ст. 185 КК України ( за злочин, вчинений 6-7 липня 2010 року) - покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців і ухвалено рахувати строк відбуття цього покарання з 12 липня 2010 року та вважати його відбутим.

Цим же вироком виправдано ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст. 115 КК України, в якому він обвинувачувався.

Також, судом задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 та ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на її користь 120 грн. на відшкодування майнової шкоди та 500 грн. на відшкодування моральної шкоди, задоволено частково цивільний позов потерпі-

лого ОСОБА_10 та ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на його користь 250 грн. на відшкодування майнової шкоди, а також вирішено долю речових доказів,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до обвинувального акта у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме - у тому, що він в період з 12 по 14 вересня 1997 року у вечірній час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та реалізуючи свій корисливий умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вибиття віконного скла проник у житло за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належавший ОСОБА_10 телевізор «Берізка» вартістю 308 грн.

Також, цим же обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, тобто - нападу з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний з насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, і поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та умисного вбивства з корисливих мотивів, а саме - у тому, що ОСОБА_9 , маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення умисних корисливих злочинів, будучи достовірно обізнаним про те, що особа похилого віку ОСОБА_13 напередодні отримала грошові кошти у вигляді пенсії, маючи намір на незаконне збагачення, в ніч з 6 на 7 липня 2010 року в період з 23 до 24 години після вживання спиртних напоїв прийшов до господарства за адресою АДРЕСА_1 , де мешкала ОСОБА_13 , і вийнявши шибку з вікна веранди та відчинивши через утворившийся отвір запираючий пристрій вхідних дверей, проник у житло ОСОБА_13 , де став шукати цінне для себе майно в той час як ОСОБА_13 спала на ліжку в одній із кімнат, при цьому виявив у ящику серванта грошові кошти в сумі 120 грн., якими заволодів, а коли від створеного ним шуму ОСОБА_13 прокинулася, виявила його і почала кричати , ОСОБА_9 , реалізуючи умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_13 з корисливих мотивів заволодіння належними їй коштами під час розбійного нападу на неї, діючи небезпечним для життя способом, поклав на обличчя ОСОБА_13 схоплену ним з ліжка подушку, придавивши її зверху руками, та утримував в такому положенні близько 30 секунд, чим перекрив дихальні шляхи потерпілої та спричинив смерть ОСОБА_13 , після чого в результаті продовжених пошуків виявив під матрацами ліжка потерпілої гроші в сумі 8500 грн., якими заволодів, а також з тумбочки вилучив спиртне в скляній банці та покинув житло ОСОБА_13 , і в послідуючому викрадені грошові кошти в сумі 8620 грн. витратив за власним розсудом.

За результатами судового розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції визнав доведеним достатніми належними та допустимими доказами обвинувачення в частині вчинення ОСОБА_9 таємного викрадення майна ОСОБА_10 з проникненням у його житло в період з 12 по 14 вересня 1997 року і таємного викрадення належавших ОСОБА_13 грошей в сумі 120 грн. з проникненням у її житло в ніч з 6 на 7 липня 2010 року. При цьому, суд визнав недоведеними об`єктивними доказами поза розумним сумнівом вчинення злочинів, передбачених ч.4 ст.187 і п.6 ч.2 ст. 115 КК України, в яких обвинувачений ОСОБА_9 , і з цих мотивів перекваліфікував дії ОСОБА_9 в частині вчинення ним повторно крадіжки грошей в сумі 120 грн. з проникненням у житло ОСОБА_13 з ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, а також виправдав ОСОБА_9 в частині його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, у поданій апеляційній скарзі з послідучими змінами та доповненнями до неї просить ухвалений стосовно ОСОБА_9 вирок скасувати через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання особи, та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

За змістом доводів апеляційної скарги прокурор вважає, що на підставі невірних висновків, як таких, що суперечать матеріалам кримінального провадження, судом безпідставно не взяті до уваги і визнані недопустимими як докази сторони обвинувачення явка з повинною ОСОБА_9 від 12 липня 2010 року, протокол допиту підозрюваного ОСОБА_9 , протокол відтворення обстановки і обставин події з участю підозрюваного ОСОБА_9 .

Так, на думку прокурора, суд, визнаючи недопустимим доказом явку з повинною ОСОБА_9 , безпідставно послався на те, що вона була складена у приміщенні райвідділу міліції і при цьому ОСОБА_9 не було роз`яснено його право на захист та порушено вимоги ч.3 ст. 47 КПК України щодо призначення захисника, і що саму явку з повинною прийняв не слідчий, у провадженні якого знаходилася кримінальна справа по факту крадіжки грошей з житла ОСОБА_13 , а оперативний працівник ОСОБА_14 після доставлення ОСОБА_9 12 липня 2010 року дільничним інспектром міліції ОСОБА_15 .

Прокурор вважає, що такі висновки суду є необгрунтованими, оскільки законом не передбачено, що явка з повинною має складатися поза межами приміщення міліції ( поліції), а відповідно до вимог ст. 21 КПК України ( 1960 р. ) право на захист роз`яснювалося і забезпечувалося лише підозрюваному, обвинуваченому та підсудному, і в даному випадку оперативний працівник не мав ніяких передбачених законом заборон щодо прийняття явки з повинною ОСОБА_9 , а як убачається з показів свідка ОСОБА_15 , він не доставляв ОСОБА_9 12 липня 2010 року, а лише запросив його до райвідділу міліції, на що той добровільно погодився.

Також, стверджуючи про безпідставність визнання недопустимим доказом протоколу допиту ОСОБА_16 в якості підозрюваного від 12 липня 2010 року з мотивів того, що протокол в ході проведення слідчої дії слідчим не складався, прокурор посилається на те, що даний протокол, виготовлений з допомогою комп`ютера і підписаний учасниками слідчої дії, мається у кримінальному провадженні, і що судом не наведено жодних вимог закону, які б визначали обов`язковість складання протоколу безпосередньо в процесі слідчої дії та не надано оцінки відеозапису цієї слідчої дії, який є доказом в силу вимог ст.ст.84, 89 КПК України.

Крім того, стверджуючи про безпідставність висновків суду в частині визнання недопустимим доказом протоколу відтворення обстановки і обставин події з мотивів того, що у цій слідчій дії брали участь працівники міліції, не зазначені у протоколі, що в ході проведення слідчої дії залучення в якості понятих ОСОБА_17 і ОСОБА_18 мало місце усупереч вимог ст. 127 КПК України, що під час слідчої дії ОСОБА_9 не зміг продемонструвати яким чином від відчинив двері до житла ОСОБА_13 і що в порушення ст. 85-2 КПК України відтворення відеозапису у присутності потятих не проводилося, прокурор вважає, що зазначена слідча дія була проведена без порушень вимог кримінального процесуального закону, а факт відтворення учасникам слідчої дії відеозапису підтверджується відповідним протоколом в матеріалах провадження.

При цьому, прокурор вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону поклав в основу обвинувального вироку в частині визнання доведеним факту крадіжки ОСОБА_9 належавших ОСОБА_13 грошей в сумі 120грн. докази, які у цьому ж вироку визнав недопустимими, внаслідок чого виправдав ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_13 , перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.4 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України.

Прокурор стверджує, що судом неповно викладені у вироку показання свідка ОСОБА_19 , які мають значення для встановлення обставин вчинення злочину, зокрема про те, що співмешканка ОСОБА_9 . ОСОБА_20 говорила йому,що ОСОБА_9 зізнався їй що укоротив життя ОСОБА_13 , а також перекручено зміст показань ОСОБА_19 про те, що 07 липня 2010 року, близько 05 години до нього приходив ОСОБА_9 , просив цигарок, пригощав спиртним, і цим показам оцінка судом не дана, не зважаючи на те, що час приходу ОСОБА_9 до ОСОБА_19 є орієнтовним часом смерті ОСОБА_13 і часом залишення її будинку ОСОБА_9 .

Також, на думку прокурора, суд усупереч вимогам ст. 374 КПК України не надав оцінку висновкам судово-медичних експертиз, відповідно, за №48 від 09.08.2010 року, за №48 від 27.09.2010 року, за № 14-ке/2013/пп від 22.01.2013 року, внаслідок чого залишив відкритим питання чи підтверджують дані докази винуватість ОСОБА_9 за п.6 ч.2 ст. 115 КК України чи спростовують її, не навів мотивів, з яких він відкинув докази вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_10 , на які посилався прокурор, зокрема протокол огляду місця події, явка з повинною ОСОБА_9 від 26.05.2010 року, протокол допиту потерпілого ОСОБА_10 , та не навів мотивів неприйняття таких доказів сторони обвинувачення по факту крадіжки з житла ОСОБА_13 , як рапорт помічника чергового від 09.07.2010 року, протокол огляду місця події від 09.07.2010 року, протокол огляду місця події від 12.07.2010 року і безпідставно визнав неналежними доказами висновки судово-психологічних експертиз від 30.04.2014 року та від 23.05.2014 року.

Разом з тим, прокурор вважає таким, що не відповідає обставинам кримінального провадження, висновку судово-медичної експертизи від 12.07.2010 року, показам свідка ОСОБА_21 висновок суду про доведеність отримання ОСОБА_9 виявленого у нього 12.07.2010 року садна на зовнішній поверхні лівої вушної раковини саме в період перебування його у райвідділі міліції.

В той же час за змістом доводів апеляційної скарги прокурор вважає непереконливими висновки суду про суперечливість і необ`єктивність вилученої в якості речового доказу в ході огляду місця події 14 липня 2010 року подушки, як такої, якою ОСОБА_9 в ніч з 6 на 7 липня 2010 року закривав дихальні шляхи ОСОБА_13 , і яку після смерті ОСОБА_13 забрала до себе додому її дочка ОСОБА_7 .

Також, не погоджуючись з вироком суду у даному кримінальному провадженні, прокурор посилається на те, що суд при оцінці доказів переплутав дані про речові докази між носовою хусткою і платком ОСОБА_13 , не зважаючи на задоволення клопотання прокурора про дослідження всіх речових доказів, не вжив заходів до їх надходження з Охтирського міськрайонного суду Сумської області, чим допусти неповноту судового розгляду, в порушення вимог ст. 374 КПК України не вирішив питання щодо процесуальних витрат, ухвалив рішення не щодо всіх речових доказів, не ухвалив рішення за позовом ОСОБА_22 .

Представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить вирок Лебединського районного суду Сумської області від 29 січня 2016 року стосовно ОСОБА_9 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах максимальних строків, передбачених вказаними нормами закону, а також стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілих 8620 грн. на відшкодування майнової шкоди та стягнути відшкодування моральної шкоди в межах, заявлених у позовах, та обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Представник потерпілої не погоджується з висновками суду про порушення норм кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_9 12 липня 2010 року, при відібранні у нього явки з повинною, при допиті його в якості підозрюваного та при проведенні з його участю відтворення обстановки і обставин події, вважає, що саме зазначеними доказами підтверджується доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187 і п.6 ч.2 ст. 115 КК України.

Також, адвокат ОСОБА_8 вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується рядом інших доказів, серед яких - висновки судово-психологічних експертиз про відсутність будь-яких доказів застосування до ОСОБА_9 заходів фізичного та психологічного впливу при даванні ним визнавальних показань, дані про отримання ОСОБА_13 06 липня 2010 року пенсії в сумі 1060 грн., яка ні рідними ОСОБА_13 , ні працівниками міліції виявлена не була, як і не було виявлено коштів отриманої ОСОБА_13 пенсії за травень і червень 2010 року, показання потерпілих і свідків про те, що у ОСОБА_13 в наявності малися кошти на суму понад 4 тисячі гривень, показання свідка ОСОБА_23 про те, що вона 07 липня 2010 року заходила разом з чоловіком і ОСОБА_7 до будинку ОСОБА_13 та звернула увагу на незвичну позу тіла ОСОБА_13 та синці по всій лівій боковій поверхні, які на думку даного свідка могли бути не трупними п"ятнами.

На думку представника потерпілої, про факт застосування до ОСОБА_13 насильства перед її смертю свідчать тілесне ушкодження на губі ОСОБА_13 , виявлене при судово-медичному дослідженні її трупа, та виявлені на постільній білизні під її тілом сліди біологічних виділень, які не могли мати місце при настанні смерті від раптової зупинки серця, як це було вказано у довідці фельдшера ОСОБА_24 , яка оглядала тіло ОСОБА_13 .

Не погоджуючись з висновками вироку суду, адвокат ОСОБА_8 вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги те, що хоч за змістом висновків проведених у кримінальній справі судово-медичних експертиз не було отримано категоричного твердження про те, що смерть ОСОБА_13 настала саме від асфіксії внаслідок перекриття її дихальних шляхів, однак в описових частинах цих висновків однозначно йдеться про те, що в разі застосування до постраждалої такого насильства, про яке розповів у своїх визнавальних показаннях ОСОБА_9 , безумовно мала наступити її смерть.

Апеляційний розгляд даного кримінального провадження проведено в порядку вимог ст.405 КПК України за неявки потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , які належно повідомлені апеляційним судом про день, час і місце судового засідання, при цьому потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_25 і ОСОБА_22 надіслали письмові клопотання про проведення судового засідання і їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача про обставини кримінального провадження і зміст поданих апеляційних скарг, доводи прокурора ОСОБА_11 , яка подану прокурором ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримує, заперечує проти дослідження апеляційним судом доказів у кримінальному провадженні, доводи представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який заявив про підтримання свої апеляційної скарги, але не наполягає на ухваленні апеляційним судом нового вироку, а погоджується з доводами прокурора про доцільність скасування ухваленого судом стосовно ОСОБА_9 вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також заперечує проти дослідження апеляційним судом доказів в порядку ст. 404 КПК України, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 і думку захисника ОСОБА_12 , які проти поданих апеляційних скарг заперечують, вважають вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла переконання, що подані прокурором і представником потерпілої апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Згідно вимог ч.1 і ч.2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом , і суд не може посилатися на недопустимий доказ при ухваленні судового рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за фактом таємного викрадення належавшого потерпілому ОСОБА_10 телевізора «Берізка» з проникненням у житло потерпілого в період з 12 по 14 вересня 1997 року відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, на які суд послався у мотивувальній частині вироку, зокрема показами обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у вчиненні цього злочину визнав повністю, розповів яким чином він викрав майно ОСОБА_10 , висновком експерта № 356 від 02 червня 2010 року з фототаблицею та додатками, з якого убачається, що сліди пальців рук, виявлені на поверхні зовнішньої та внутрішньої сторін рами вікна, вилучені під час огляду місця події за фактом крадіжки з будинку АДРЕСА_2 19 вересня 1997 року, залишені ОСОБА_9 ( т.1 а.с. 29-36 ).

При цьому, не зазначення судом за змістом вироку частини доказів, на які посилався прокурор, не порушують обгрунтованості і вмотивованості судового рішення в цій частині.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про невмотивованість вироку суду в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 є безпідставними.

Що стосується рішення суду щодо обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187 і п.6 ч.2 ст. 115 КК України, то колегія суддів дійшла наступних висновків.

Дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів-ще і з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практики Європейського суду з прав людини дійшов висновку, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_9 винним і засудити його за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, а решта доказів як сама по собі, так і в сукупності не підтверджують доведеності вчинення цих кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_9 .

Такі висновки суду колегія суддів вважає правильними.

Як убачається з матеріалів судового провадження, будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні нападу на ОСОБА_13 з метою заволодіння її коштами, поєднаного з проникненням у житло, з насильством, небезпечним для життя потерпілої та заподіянням їй тяжких тілесних ушкоджень, а також у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_13 не визнав, а лише визнав факт вчинення ним крадіжки належавших ОСОБА_13 грошей в сумі 120 грн. з проникненням у житло потерпілої в ніч з 6 на 7 липня 2010 року.

На доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187 і п.6 ч.2 ст. 115 КК України, сторона обвинувачення послалася на явку з повинною ОСОБА_9 від 12 липня 2010 року та на його показання, надані ним в той же день в якості підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, як в ході його допиту, так і в ході відтворення обстановки і обставин події, в яких ОСОБА_9 визнавав, що в ніч з 6 на 7 липня 2010 року він дійсно проник у житло ОСОБА_13 , де став шукати гроші в той час як ОСОБА_13 спала на ліжку в одній із кімнат, виявив у ящику серванта грошові кошти в сумі 120 грн. і під матрацом ліжка ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 8500 грн., якими заволодів, при цьому коли від створеного ним шуму ОСОБА_13 прокинулася, ОСОБА_9 накрив її голову подушкою, а коли покидав зазначене житло подушку прибрав і чув хропіння ОСОБА_13 .

В подальшому ОСОБА_9 від вищевказаних показань відмовився, заявив що визнавальні показання стосовно себе під час досудового розслідування в частині його дій щодо ОСОБА_13 він давав під тиском погроз і фізичного насильства з боку працівників міліції, які, окрім цього, 12 липня 2010 року споїли його горілкою і такі показання він давав у стані алкогольного сп`яніння.

Відомості зазначених заяв ОСОБА_9 були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і за ними слідчими прокуратури Сумської області були розпочаті кримінальні провадження, відповідно, за № 0000184 і за № 0000232, і як на момент розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 судом першої інстанції, так і на момент апеляційного провадження стороною обвинувачення не надано доказів про результати досудового розслідування вищевказаних кримінальних проваджень в умовах, коли обвинувачений ОСОБА_9 наполягає на своїх заявах щодо фактів застосування до нього працівниками міліції недозволених методів впливу.

За таких обставин убачається, що у зв`язку з відсутністю даних, які б підтверджували проведення ефективного розслідування за заявами ОСОБА_9 , стороною обвинувачення не спростовано доводи сторони захисту про давання ОСОБА_9 визнавальних показань під примусом.

Згідно ч.1 ст.96 КПК України ( 1960 р.) , явка з повиною-це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору, судді або суду про злочин, вчинений ним до порушення ним кримінальної справи або до притягнення його у кримінальній справі як обвинуваченого за цей злочин.

Визнаючи складену ОСОБА_9 явку з повинною недопустимим доказом, суд першої інстанції обгрунтовано послався на те, що при її прийнятті працівником міліції ОСОБА_14 після бесіди з ОСОБА_9 , який перебував в органі внутрішніх справ не за власною ініціативою, було порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки кримінальна справа по факту крадіжки грошей з житла ОСОБА_13 перебувала у провадженні іншої особи, а саме слідчого ОСОБА_26 і під час відібрання явки з повинною ОСОБА_9 в порушення вимог ст. 21 КПК України ( 1960 р. ) не було роз`яснено його право на захист, а отже подання ОСОБА_9 явки з повинною не можно вважати добровільним.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_9 12 липня 2010 року складав явку з повинною в умовах добровільності та, що нероз`ясненням йому при цьому про його право на захист не були порушені вимоги ст.21 КПК України ( 1960 р. ), яка передбачає обов`язок роз`яснення такого права лише підозрюваному, обвинуваченому і підсудному.

Така позиція доводів прокурора суперечить усталеній практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якою ( наприклад справа «Собко проти України» ) визнано, що особа набуває статусу підозрюваного не тоді, коли їй цей статус надається офіційно, а тоді, коли національні органи влади мають достатні підстави підозрювати цю особу причетною до злочину, і з цього моменту особа має право на доступ до захисника.

Також, як установлено судом, зокрема, за сукупністю показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_27 , 12 липня 2010 року, слідчі дії з ОСОБА_9 проводилися в умовах, коли ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння, при цьому, вони залучалися в якості понятих при відтворенні обстановки і обставин події з участю ОСОБА_9 і коли їх як осіб, що відбували адміністративний арешт і ОСОБА_9 везли разом в одному автомобілі, ОСОБА_9 казав їм, що він нікого не вбивав.

Крім цього, як установлено судом з повідомлення Тростянецької ЦРЛ, 13 липня 2010 року ОСОБА_9 був госпіталізований до зазначеної лікарні з приводу наявних у нього психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, вираженого алкогольного абстинентного синдрому, токсичної енцефалополінейропатії.

Тому, суд, враховуючи правові позиції в рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Бортнік проти України», «Гриненко проти України», «Зимфереско проти України», цілком обгрунтовано визнав, що відібрання у ОСОБА_9 явки з повинною та проведення з ним 12 липня 2010 року слідчих дій було порушенням права підозрюваного на захист і що за таких умов показання ОСОБА_9 не були добровільними.

При цьому, суд цілком обгрунтовано взяв до уваги те, що на час проведення 12 липня 2010 року слідчих дій ОСОБА_9 підозрювався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і за таких обставин йому роз`яснювалась суть підозри саме по факту вчинення ним крадіжки та не роз`яснювалося право на захист у зв`язку з підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 115 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг прокурора і представника потерпілої про необгрунтованість визнання недопустимими доказами явки з повинною ОСОБА_9 , протоколу його допиту як підозрюваного і протоколу відтворення обстановки і обставин події від 12 липня 2010 року непереконливими.

При цьому, доводи прокурора про необгрунтованість висновків суду щодо неправомірності залучення до участі у слідчих діях у кримінальній справі осіб, які 12 липня 2010 року відбували адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту, щодо складення слідчим протоколу слідчої дії не під час її проведення, порушення слідчим вимог ст. 85-2 КПК України ( 1960 р.) , щодо відтворення відеозапису слідчої дій її учасникам, та щодо доказовості отримання ОСОБА_9 саме в період перебування в райвідділі міліції садна на зовнішній поверхні вушної раковини не порушують обгрунтованості та вмотивованості висновків суду про недопустимість доказів, на які посилається сторона обвинувачення.

Колегія суддів визнає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора і апеляційної скарги представника потерпілої про те, що судом не була надана оцінка висновкам проведених у кримінальній справі судово-медичних експертиз і показанням експерта ОСОБА_21 .

Як об`єктивно установив суд, за висновками проведених судово-медичних експертиз убачається, що у зв`язку із гнилісними змінами трупа встановити причину смерті ОСОБА_13 не є можливим, а тому експерти позбавлені можливості достовірно надати відповіді на питання, а саме чи могло тілесне на нижній губі ОСОБА_13 утворитися при обставинах, вказаних під час проведення відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_9 та чи могла наступити смерть ОСОБА_13 у разі перекриття її дихальних шляхів подушкою протягом 30 секунд, приймаючи до уваги її похилий вік, слабкий стан здоров`я та перебування її у стані страху, оскільки ці питання слід вважати суто теоретичними, а можливі відповіді на них не можна обгрунтовувати тими фактичними судово-медичними даними , що маються ( т.6 арк. 48-56 ).

Також, допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_21 підтвердив висновки судово-медичної експертизи та повідомив, що причини смерті ОСОБА_13 встановити не вдалося за можливе і за результатами експертизи ознак асфікції виявлено не було.

За таких обставин, суд дійшов правильного висновку про те, що прокурором не було надано доказів, які б стверджували причину смерті ОСОБА_13 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що показами свідка ОСОБА_19 підтверджується причетність ОСОБА_9 до вбивства ОСОБА_13 , оскільки про це йому повідомляла співмешканка ОСОБА_9 . ОСОБА_20 , а також, що ОСОБА_9 приходив додому до зазначеного свідка орієнтовно в час о 05 годині 07 липня 2010 року , який відповідає часу смерті ОСОБА_13 і часу залишення ОСОБА_9 її будинку, то такі доводи прокурора є непереконливими з огляду на те, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 проникав до житла ОСОБА_13 в період з 23 до 24 години в ніч з 06 на 07 липня 2010 року, що не суперечить показаннями самого ОСОБА_9 , а надані свідком ОСОБА_19 показання з чужих слів не можуть бути визнані допустимим доказом відповідно до вимог ст. 97 КПК України.

Судом першої інстанції цілком обгрунтовано не були взяті до уваги висновки судово-психологічних експертиз ( т.9 арк. 169-186 ), оскільки їх проведення здійснювалося без уразхування обставин, які характеризували психологічний стан ОСОБА_9 , в тому числі пов`язаний з його алкогольною залежністю.

Також, суд вмотивовано не визнав достатнім об`єктивним доказом суми наявних у ОСОБА_13 в ніч з 06 на 07 липня 2010 року коштів довідку, видану Управлінням Пенсійного Фонду України в Тростянецькому районі Сумської області про те, що ОСОБА_13 05 липня 2010 року отримала пенсію за липень 2010 року в розмірі 1061 грн.37 коп.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, так як у кримінальному провадженні не досліджувалось питання витрат ОСОБА_13 коштів її пенсії, та вважає доводи апеляційної скарги представника потерпілої про наявність у ОСОБА_13 значної суми коштів непереконливими, оскільки докази, на які посилається адвокат ОСОБА_8 , містять інформацію не конкретного, а передбачувального характеру.

Крім цього, колегія суддів не може прийняти до уваги доводи представника потерпілої про доведеність факту насильницької смерті ОСОБА_13 з огляду на показання свідка ОСОБА_23 , потерпілої ОСОБА_7 про положення трупа ОСОБА_13 , наявності на ньому синців та наявності на постільній білизні під трупом ознак біологічних виділень, оскільки такі докази не підтверджуються експертними висновками та не є достатніми для висновку про доведеність факту вбивства ОСОБА_13 .

Є обгрунтованим і висновок суду про те, що наявність на речовому доказі- наволочці подушки, вилученій під час огляду місця події 14.07.2010 року, слідів поту, який може походити як від ОСОБА_13 , так і від ОСОБА_9 , не може сам по собі бути доказом заподіяння ОСОБА_13 . ОСОБА_9 насильницької смерті.

Не заслуговують уваги і доводи прокурора про дослідження судом не всіх речових доказів, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження, в кінці судового розгляду прокурор не висловив ніяких клопотань щодо неповноти дослідження доказів сторони обвинувачення та не заперечував проти переходу до судових дебатів.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вищевказаних обставин, суд цілком правомірно і обгрунтовано дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 під час проникнення його у житло ОСОБА_13 необхідно кваліфікувати не за ч.4 ст. 187 КК України, оскільки обставини обвинувачення щодо вчинення ним нападу з метою заволодіння чужим майном, що поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, не знайшли свого підтвердження, а за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки доказово підтверджується, що ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення належавших ОСОБА_13 грошей в сумі 120 грн. з проникненням у її житло, повторно.

При цьому, колегія суддів визнає необгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_13 послався на докази, які визнав недопустимими при їх оцінці щодо обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки зі змісту ухваленого судом вироку не убачається факту, який би підтверджував такі доводи прокурора.

Враховуючи викладене, є законним, обгрунтованим і вмотивованим рішення суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст. 115 КК України, в якому обвинувачувався ОСОБА_9 , і про доведеність вчинення ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.

Призначаючи ОСОБА_9 на підставі ч.3 ст. 185 КК України покарання, як за вчинення злочину в період з 12 по 14 вересня 1997 року, так і в ніч з 06 на 07 липня 2010 року, суд додержався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь суспільної небезпечності злочинів та їх наслідки, відомості про особу винного, пом`якшуючі і обтяжуючі покарання обставини та призначив з додержанням вимог ч.4 ст.70 КК України покарання, які є необхідні і достатні для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також, суд у відповідності з вимогами ст.ст. 1166, 1167, 1172, 1187 ЦК України вирішив позови потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_7 .

Разом з тим, суд допустився помилки, не вирішивши цивільний позов потерпілої ОСОБА_22 , однак ця помилка не є такою, що відповідно до вимог ст.ст. 407, 409 КПК України може тягти за собою скасування чи зміну вироку суду, і це не позбавляє потерпілу ОСОБА_22 права звернутися з позовом до ОСОБА_9 в порядку цивільного судочинства.

Невирішення судом питання щодо процесуальних витрат і вирішення долі не всіх речових доказів, на що посилається прокурор за змістом доводів апеляційної скарги, також не є підставами для скасування чи зміни вироку суду, оскільки вони можуть бути вирішені в процесі виконання вироку.

Тому, ухвалений судом першої інстанції стосовно ОСОБА_9 вирок у даному кримінальному провадженні є законним і зміні чи стасуванню за поданими прокурором і представником потерпілої апеляційними скаргами не підлягає.

Тому, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 29 січня 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а подані прокурором ОСОБА_6 і представником потерпілої ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 апеляційні скарги залишити без задоволення.

Ця ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її постановлення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4