11-кп/775/312/2016(м)

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

законного представника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна. Згідно ч.1 ст. 70 КК України по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Маріуполя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого автослюсарем в ТОВ «Транс-Метал-Сервіс», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винуватим за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна. Згідно ч.1 ст.70 КК України по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені судом обов`язки. Стягнувши з ОСОБА_8 (ІПН НОМЕР_1 ) та ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ) на користь держави в дольовому порядку суму 491,04 гривень за проведення судової експертизи, по 245,52 гривень з кожного.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 17 вересня 2015 року приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , умисно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб між собою, знаходячись біля будинку №8 по вулиці Котляревського в Центральному (Жовтневому) районі міста Маріуполя, підійшли до припаркованого за вищевказаною адресою автомобіля «AVIA A31», державний номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_10 , та, скориставшись тим, що пасажирські двері не зачинені, шляхом вільного доступу з салону автомобіля таємно викрали майно, що належить останньому, а саме: два автомобільні акумулятора «INCI AKU», вартістю 700 гривень кожен, на загальну на суму 1400 гривень, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд.

17 вересня 2015 року приблизно о 01:40 годині, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , умисно, керуючись корисливими мотивами, за попередньою змовою групою осіб між собою, повторно, переслідуючи мету незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку №6 по вулиці Котляревського в Центральному (Жовтневому) районі міста Маріуполя, підійшли до припаркованого за вищевказаною адресою автомобіля ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 , де ОСОБА_9 , скориставшись тим, що сигналізація автомобілю була у непрацюючому стані, за допомогою опускання вітрового скла відчинив двері автомобілю ВАЗ-2106, державний номер НОМЕР_4 , після чого, знаходячись у салоні вищевказаного транспортного засобу, ОСОБА_9 відкрив водійські двері для ОСОБА_8 .. Далі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , скрутивши реле замка запалювання, виштовхали автомобіль у двір будинку АДРЕСА_4 , де привели двигун транспортного засобу в робочий стан та стали на ньому пересуватися, тобто незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем ВАЗ-2106, державний номер НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_11 , спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 20392,89 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, так як вони своїми умисними діями, вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), за попередньою змовою групою осіб, та ч.2 ст. 289 КК України, так як вони своїми умисними діями, вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. ОСОБА_9 засудити за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить призначити йому покарання з випробувальним терміном. Вважає вирок дуже суворим, судом не було враховано пом`якшуючих обставин: визнання вини, каяття.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Фактичні обставини вчинених обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, доведеність вини останніх і кваліфікація їх злочинних дій в апеляційних скаргах не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок, в цій частині, апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст. 69 КК України та до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про застосування до обвинувачених вимог ст. 69 КК України, суд першої інстанції послався на пом`якшуючі вину обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування спричиненої шкоди. Враховуючи зазначені обставини суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування до обвинувачених ст. 69 КК України, а саме призначення покарання нижче від найнижчої межі.

З таким висновком суду не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст. 50, 65 КК України.

Судом першої інстанції при застосуванні до обвинувачених ст. 69 КК України враховано пом`якшуючі вину обставини, але в повній мірі не враховано тих обставин, що один зі злочинів, які скоїли обвинувачені, являється тяжким, за який передбачено покарання у вигляді до 8 років позбавлення волі. Обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, знятий з обліку КВІ 16.06.2014 року, на шлях виправлення не став, скоїв тяжкий злочин, характеризується посередньо, законного джерела заробітку не має. Обвинувачений ОСОБА_9 скоїв тяжкий злочин, вступив в змову з неповнолітнім ОСОБА_8 ..

Крім того відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, як обставини, що впливає на призначення покарання, передбаченої ст.66 КК України, правових позицій, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття.

Однак матеріали провадження, на які послався суд у вироку не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження цього, окрім фактичного озвучення такої позиції з боку обвинуваченних в судовому засіданні. Що стосується процесуальної поведінки обвинуваченого, то ця обставина обумовлена правовими нормами, що регламентують відповідну поведінку будь-якої особи у даних суспільно-правових відносинах, та ніяким чином не пов`язана з самим злочином та його наслідками. Що до ставлення потерпілого до цього питання, то вимоги останнього фактично з цього приводу не були категоричними та не містили даних про реальне каяття обвинуваченого.

А тому зазначені обставини не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, та обставини, що обтяжують покарання, належним чином не мотивувавши їх в цій частині.

Враховуючи в сукупності вищезазначені обставини колегія суддів приходить до висновку, що застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України до обвинувачених, являються передчасними та це не може гарантувати досягнення мети покарання, яке насамперед передбачає собою виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те що останній раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, працевлаштований, характеризується позитивно. Враховуючи зазначені обставини суд першої інстанції прийняв рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Але з таким висновком колегія суддів також не може погодитися.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, належним чином не мотивувавши його в цій частині.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_9 вчинив декілька кримінальних правопорушень, одне з яких, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких, крім того колегія звертає увагу, що злочини були скоєнні в змові з неповнолітнім ОСОБА_8 .. Зазначені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_9 ..

За таких обставин висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають зазначеним вимогам закону.

Що стосується фактично призначеного судом покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 69 у виді трьох років позбавлення волі, то воно не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, внаслідок м`якості, а саме мети покарання.

На підставі зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними та заслуговують уваги, та у зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вона являється необґрунтованою та безпідставною, оскільки вище наведені підставі не дають судової колегії можливості задовольнити доводи апеляційної скарги на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_9 у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_9 рахувати з початку відбуття покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: