ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі: [1]
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні 22 вересня 2016 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_5 і його захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 лютого 2014 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 07 грудня 2015 року.
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, не судимого,
засуджено:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;
- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади та відправленням правосуддя, строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади та відправленням правосуддя, строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_5 судові витрати.
Апеляційний суд міста Києва залишив без задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 від 27 лютого 2014 року без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, обіймаючи посаду судді Київського апеляційного адміністративного суду, виконуючи функції представника судової влади, був наділений повноваженнями від імені держави здійснювати правосуддя та суворо дотримуватися вимог чинного законодавства України, тобто будучи службовою особою, вчинив наступні злочини.
Так, з жовтня 2010 року в провадженні судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 перебувала апеляційна скарга ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2010 року у справі № 2-а-3467/10/0270 за позовом ОСОБА_10 до державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» в особі Вінницької регіональної філії, треті особи на стороні відповідача ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , про визначення протиправними дій та зобов`язання вчинення дії.
05 березня 2011 року біля готелю «Південний Буг» у м. Вінниці брат ОСОБА_8 ОСОБА_11 зустрівся із суддею Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_5 і попросив останнього дізнатися про точну дату розгляду апеляційної скарги, а також по можливості, поговорити із суддями зазначеного суду, щоб справу розглянули об`єктивно та законно.
Однак суддя ОСОБА_5 , з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , зловживаючи та використовуючи владу судді всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету судової влади України, як державного органу, діяльність якого спрямована на здійснення правосуддя, протягом наступного дня через засоби телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що вирішить питання із суддями Київського апеляційного адміністративного суду про розгляд ними апеляційної скарги на користь його родичів за 10 000 євро, що нібито необхідно передати як хабар членам колегії суддів, які будуть розглядати апеляційну скаргу. При цьому ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_11 , що інша сторона у цій справі також зверталася до нього і пропонувала за хабар вирішити справу на її користь.
12 березня 2011 року поблизу будинку офіцерів у м. Вінниці ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , шляхом обману, зловживаючи наданою йому владою судді та, підбурюючи ОСОБА_11 на дачу хабара, повідомив останньому, що кошти за вирішення апеляційної скарги на користь його родичів необхідно передати у сумі 10 000 доларів США судді Київського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 . У подальшому ОСОБА_5 телефонував ОСОБА_11 і наполягав на скорішій передачі зазначених коштів.
06 квітня 2011 року ОСОБА_11 , усвідомлюючи незаконність таких дій, звернувся до Служби безпеки України (СБУ) із заявою про вимагання у нього незаконної грошової винагороди. Того ж дня співробітники СБУ надали ОСОБА_11 гроші в розмірі 6 000 доларів США для їх подальшої передачі ОСОБА_5 .
Тоді ж суддя ОСОБА_5 , з метою запобігання викриттю його злочинної діяльності правоохоронними органами, запропонував ОСОБА_11 передати йому гроші через ОСОБА_12 .
Після цього ОСОБА_11 у приватному адвокатському офісі 7 на вул. Визволення, 8 у м. Вінниці передав ОСОБА_12 першу частину грошових коштів у розмірі 6 000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України (НБУ) на час вчинення злочину складало 47 788 грн 20 коп.
09 квітня 2011 року на території заправки «ОККО» на розі вулиць Островського та Привокзальної у м. Вінниці ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_12 вказані кошти.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , підбурюючи ОСОБА_11 до дачі хабара, домовився про зустріч з останнім для передачі коштів у розмірі 4 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складало 31 858 грн 80 коп., які 11 квітня 2011 року на автодорозі неподалік станції метро «Червоний хутір» у м. Києві отримав від ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_5 був викритий працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_5 , зловживаючи владою судді, шляхом обману заволодів грошовими коштами на загальну суму 10 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на час вчинення злочину складало 79 647 грн.
При цьому ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 та підбурювання до замаху на давання хабара, однак ці злочини не були ним закінчені з причин, які не залежали від його волі.
У касаційних скаргах:
прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, порушує питання про зміну судових рішень, постановлених щодо засудженого ОСОБА_5 . Зазначає, що при призначенні останньому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України недотримано вимоги ст. 68 цього Кодексу та призначено максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, а при призначенні покарання за ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України не враховано, що закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. З огляду на це просить звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України (в редакції від 21 грудня 2010 року) і за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 21 грудня 2010 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності справу в цій частині закрити; виключити з вироку суду рішення про визначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України; зменшити покарання призначене за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, до двох років позбавлення волі;
засуджений ОСОБА_5 і захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, порушують питання про скасування судових рішень та закриття справи за відсутності в діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369; ч. 1 ст. 364 КК України. Зазначають, що відсутні докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, залишено поза увагою суду порушення допущені органами досудового розслідування, показання засудженого про те, що в матеріалах справи відсутні докази заподіяння ОСОБА_11 матеріальної шкоди, що на їх думку, ставить під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, записи телефонних розмов не можуть бути належними доказами. Також заперечують встановлену судами винуватість і за ст. 364 КК України, оскільки не з`ясовано, якими повноваженнями судді зловживав ОСОБА_5 , котрий до відповідної колегії суддів не входив, також стверджують і про відсутність спричиненої істотної шкоди. Стверджують, що апеляційний суд виготовив протокол судового засідання з порушенням вимог ст. 87 КПК України 1960 року.
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали свою касаційну скаргу, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого і його захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови, є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Судом апеляційної інстанції справа розглянута з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України.
Зокрема, ст. 377 КПК України 1960 року передбачено, що зміст ухвали апеляційного суду повинен містити виклад суті апеляції, короткий зміст пояснень осіб, які брали участь у судовому засіданні, і докладні мотиви прийнятого судом рішення. В ухвалі повинні бути проаналізовані і співставлені з наявними у справі доказами всі доводи апеляції і на них має бути дана вичерпна відповідь, а у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
Зазначених вимог судом апеляційної інстанції не дотримано, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається із матеріалів справи, не погоджуючись із постановленим у справі вироком на нього були подані апеляції прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також засудженим ОСОБА_5 та його захисником ОСОБА_6 .
Доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 щодо незаконності постановленого вироку були аналогічні доводам касаційної скарги, зокрема, з мотивів істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, обставинам справи, однобічності та неповноти досудового й судового слідства, що є предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
При цьому, в апеляції засуджений та захисник обґрунтовували наявність конкретних порушень вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі із посиланням на норми процесуального закону та окремі докази, наявні у матеріалах справи, стверджували про незаконність проведення оперативно-розшукової діяльності, здійснення досудового розслідування неналежним органом та без законних на те підстав, зазначали, що дії ОСОБА_11 мали характер провокації злочину, спланованої органами Служби Безпеки України. Окрім того, у скарзі указувалось про неналежність та недопустимість доказів, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.
Однак ці твердження суд апеляційної інстанції не проаналізував і не спростував із посиланням на матеріали справи та конкретні докази, не надав на них вичерпні мотивовані відповіді, формально пославшись на те, що вони свого підтвердження не знайшли.
Крім цього, у апеляції містились конкретні доводи про неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_5 , які належним чином не перевірені й не спростовані із посиланням на докази, наявні у матеріалах справи, оскільки надаючи відповіді на них апеляційний суд обмежився загальним висновком про те, що кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369; ч. 1 ст. 364 КК України є правильною.
Так, апеляційний суд не дав оцінку доводам апеляції засудженого та захисника по кожному із обвинувачень, зокрема, не навів докладених мотивів визнання безпідставними тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_11 потерпілим не визнавався, шкоди йому не заподіяно, у зв`язку із чим немає ознаки добровільності передачі потерпілим грошових коштів, що є необхідним для кваліфікації злочину як шахрайства за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України; доводам про відсутність події злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ст. 369 КК України, який може бути вчинено лише у співучасті; а також твердженням про відсутність у діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки він не здійснював дій в межах повноважень судді, а у його діях відсутня об`єктивна сторона цього злочину, у тому числі обов`язкові наслідки у виді спричинення істотної шкоди.
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 не дав вичерпної мотивованої відповіді на всі доводи апеляції, не сформулював належним чином висновки щодо правильності застосування кримінального закону, формально указавши, що рішення суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованим.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона ухвалена з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а тому, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підлягає скасуванню, з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
Разом з тим, на думку колегії суддів, за умови підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, є слушними доводи прокурора про необхідність зазначити редакцію закону, за яким ОСОБА_5 визнаний винуватим, та врахувати положення ст. 49 КК України й у випадку спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності вирішити питання про застосування давності (враховуючи при цьому вимоги ч. 5 ст. 74 КК України), що може мати наслідком звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання (залежно від позиції підсудного). Крім цього, суду належить перевірити необхідність застосування вимог ст. 68 КК України в частині призначення покарання за незакінчений злочин.
При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен виконати вимоги ст. 358 КПК України 1960 року, за необхідності провести судове слідство, ретельно перевірити доводи апеляцій учасників процесу, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин справи прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів
Касаційні скарги прокурора, засудженого і його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 07 грудня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження за скаргою № 5-699км16 Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15,
ч. 1 ст. 369; ч. 1 ст. 364 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_13
Доповідач в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_14
Доповідач в касаційній інстанції: ОСОБА_1