АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1338/16 Справа № 202/1954/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000530 від 24 березня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровськ, українця, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, одруженого,маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично проживаючий: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
За участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7
потерпілого: ОСОБА_10
представника потерпілого: ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 347 277 гривень 01 копійка.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 703 гривні 68 копійок.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речового доказу.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

02 лютого 2016 року, близько 02.00 години, ОСОБА_7 , з ціллю незаконного заволодіння транспортним засобом, за допомогою ключа, який йому був переданий власником автомашини для ремонту автомашини, запустив двигун автомобіля марки «Mazda CX 9» , 2008 року випуску, державний н.з. № НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_10 , розпочав рух на автомобілі чим, всупереч волі власника, незаконно заволодів транспортним засобом, вартістю 589 241 грн. 91 коп.
ОСОБА_7 знаходячись за кермом вказаного автомобіля , в районі перехрестя вул. Г.Захарченко та пр. Миру м. Дніпропетровська скоїв дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої автомашині заподіяно технічні ушкодження, з урахуванням зносу, на суму 160 880.53 грн., чим заподіяв збиткі, які відносяться до значної матеріальної шкоди.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 квітня 2016 року скасувати, та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, призначивши покарання яке відповідає тяжкості скоєного злочину, а саме призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію дій, але вказує що судом першої інстанції було ухвалено, занадто м`яке покарання , яке не відповідає тяжкості скоєного злочину.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на п. 2 ППВСУ №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судом кримінального покарання», та на ч.2 ст. 65 КК України, та вказує що особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достане для виправлення та попередження нових злочинів.
Разом з тим, прокурор зазначає, що судом першої інстанції недостатньо мотивований вирок, в частині призначення покарання, та вказує що суд посилався лише на ті підстави, як визнання вини обвинуваченим та що обвинувачений раніше не судимий. Тобто прокурор вказує що немає підстав для застосування ст. 75 КК України, лише з вище наведених підстав.
Також прокурор вказує що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, скоїв ДТП на викраденому авто та зник з місця скоєння злочину. Лише за позитивним збігом обставин, не було заподіяно значної шкоди оточуючим та пасажирам авто. Прокурор вказує ,що обставини при яких було здійснено кримінальне правопорушення, вказують на безвідповідальність та соціальну небезпечність правопорушення скоєного ОСОБА_7 .
В обґрунтування прокурор зазначає що на протязі досудового розслідування, та під час розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції обвинувачений не відшкодував завдані збитки, та станом на 17 червня 2016 року обвинуваченим ОСОБА_7 не було відшкодовано матеріальні збитки потерпілому.
Таким чином, прокурор вважає що висновки суду про наявність підстав для застосування ст. 75 КК України є необґрунтованими.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора який просив скасувати вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання пов`язане з позбавленням волі та не підтримав апеляційну скаргу в частині визнання обтяжуючої покарання обставини - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, думку обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, думку потерпілого та його представника які просили залишити вирок без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.

На думку колегії суддів, не можна погодитися з тим, що судом було обґрунтовано прийнято рішення щодо розгляду кримінального провадження у порядку ст.349 КПК , оскільки суд було не враховано, що в даному випадку доказування виду та розміру заподіяної шкоди у кримінальному провадженні має своєю метою не лише обґрунтування цивільного позову з метою її відшкодування, а й насамперед кримінально- правове значення - доказування самої події кримінального правопорушення, вини обвинуваченого та причинного зв`язку між кримінальним даянням та його наслідками - заподіяною шкодою.

Суд у порушенні вимог ст. 349 КПК, не з`ясував думку учасників кримінального провадження з приводу доцільності дослідження доказів по кримінальному провадженню та закінчив розгляд провадження без дослідження доказів,таким чином істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону та обмежив процесуальні права обвинуваченого, у тому числі право на захист, оскільки обвинувачений у судовому засіданні визнавав вину без дослідження експертних висновків та не міг визначити суму вартості відновлювальних робіт, та виходячи з аудіо запису судового засідання не зрозумів зміст вимог ст. 349 КПК, також потрібно врахувати що обвинувачений захищав свої інтереси без захисника, тобто не мав кваліфікованої юридичної допомоги.

На порушення назначеної норми закону також вказує саме те, що суд у вироку допустив протиріччя, що неуможливлює виконання вироку, а саме, формулюючи обвинувачення визнаного судом доведеним, суд вказав про те, що 02 лютого 2016 року ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого, вартістю 589 241 грн. 91 коп.
Крім того, ОСОБА_7 знаходячись за кермом вказаного автомобіля скоїв дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої автомашині заподіяно технічні ушкодження, з урахуванням зносу, на суму 160 880.53 грн., чим заподіяв збитки, які відносяться до значної матеріальної шкоди, встановив таким чином, реальні збитки у результаті скоєного ДТП.
Ухвалюючи рішення щодо матеріальних збитків, суд стягнув з обвинуваченого матеріальні збитки у розмірі - 347 277.01 гривень, що не може не ставити під сумнів висновки суду щодо обвинувачення в цілому.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_10 було надано цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_7 на суму 347 277, 01 гривень, сума була визначена згідно висновку експерта № ZU080216-2 від 18.02.2016 року.

Однак відповідно до висновку експерта № ZU080216-2 від 18.02.2016 року, вартість відновлювальних робіт транспортного засобу з урахуванням зносу складає 160 880, 53 грн.,що саме було вказано судом у вироку суду, тоді як 347277.01 гривень- складає вартість відновлювальних робіт транспортного засобу без урахуванням зносу , суд не з`ясував думку сторін кримінального провадження з приводу суми матеріальної шкоди, чим порушив вимоги ст. 349 КК України, а саме визнання своєї вини обвинуваченим ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні( у тому числі заподіяної шкоди ).

В апеляційній інстанції обвинувачений та потерпілий вказували на те, що суд першої інстанції не роз`яснював їм вимоги ст. 349 КПК та не виясняв питання щодо суми збитків, спричинених обвинуваченим, що вказує саме на те, що суд першої інстанції прийняв поспішне рішення щодо розгляду кримінального провадження відповідно до ст. 349 КПК.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист, що з огляду на вищевказане, було порушено судом.

Вказані порушення вимог кримінально- процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України , постановити рішення у відповідності до кримінального закону та при встановлені винуватості обвинуваченого в об`ємі пред`явленого обвинувачення, покарання слід вважати необхідним та достатнім.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- -----------------------

ОСОБА_12 ОСОБА_3 ОСОБА_4