Єдиний унікальний номер 229/369/15-к Номер провадження 11-кп/775/1032/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши 22 листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000087 від 23 січня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та захисника на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шахтарськ Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 12 листопада 2006 року Шахтарським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;

2) 12 листопада 2013 року Шахтарським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн.;

3) 29 травня 2014 року Торезьким міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі,

в с т а н о в и л а :

Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у тому, що він 23 січня 2015 року о 8 годині 00 хвилин він зателефонував раніше знайомому ОСОБА_7 та попросив його виготовити особливо небезпечний наркотичний засіб - дезаморфін, з метою його спільного вживання, на що останній дав свою згоду.

В той же день, приблизно о 09.00 годині ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 та разом з ОСОБА_9 прийшли до квартири АДРЕСА_2 , в якій була зареєстрована ОСОБА_10 та яка раніше надала ключі від цієї квартири ОСОБА_9 .

Знаходячись у вищевказаній квартирі, обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно, надав приміщення кухні квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_7 для виготовлення ним особливо небезпечного наркотичного засобу дезаморфін, у невстановленій під час досудового розслідування кількості.

В той же день у денний час доби (більш точний час судом не встановлено) обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, надав ОСОБА_7 та ОСОБА_9 приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - дезаморфін шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

В апеляційній скарзі прокурор, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України. Просить вирок суду першої інстанції в цій частині скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст. 317 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину вироку Торезького міського суду Донецької області від 29 травня 2014 року та остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що його дії кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки приміщення, в якому вживались наркотичні засоби йому не належить.

Захисник ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку із неправильним застосуванням норм кримінального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, висловлені обвинуваченим та прокурором доводи у обґрунтування підтриманих своїх апеляційних скарг, а також ставлення до інших апеляційних скарг; виступи сторін судового провадження у дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 317 КК України. Викладені у вироку обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, яке ставиться йому у провину, відповідають фактичним обставинам справи.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочині підтверджується наведеними у вироку доказами: показами свідка ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції пояснювала, що була проти виготовлення ОСОБА_7 наркотичного засобу у вищезазначеній квартирі; свідка ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції пояснив, що прийшов до вищезазначеної квартири на прохання ОСОБА_6 для допомоги у виготовленні наркотичного засобу; свідка ОСОБА_12 , яка була присутня при обшуку квартири; протоколом обшуку квартири АДРЕСА_2 ; висновком судово-хімічної експертизи; протоколами медичного огляду обвинуваченого та інших осіб, які перебували у вказаній квартирі і були там застигнуті працівниками міліції.

Наведені докази були судом дослідженими в судовому засіданні з додержанням вимог кримінального процесуального закону, є послідовними, узгоджуються між собою, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті судом за основу визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, а саме, в наданні приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені докази, обґрунтовано та вмотивовано не прийняв доводи ОСОБА_6 щодо необхідності кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України, пославшись також і на п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», згідно якому під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Спеціальною метою як обов`язкова ознака злочину, передбаченого ст. 317 КК України є забезпечення незаконного вживання або виготовлення наркотичних засобів.

Таким чином, доводи ОСОБА_6 та його захисника про неналежність обвинуваченому квартири, де виготовляли та вживали наркотичні засоби, у обґрунтування неправильної, на їх думку, кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 317 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, які спростовуються наведеними у вироку доказами, а тому вони не приймаються до уваги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 вимог ст. 71 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, які підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що при визначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 317 КК України суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив його в межах санкції частини першої вказаної статті цього кодексу, проте суд не врахував, що кримінальне правопорушення, за яке його засуджено цим вироком, він вчинив після постановлення попереднього вироку Торезьким міським судом Донецької області від 29 травня 2014 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, але до повного відбуття призначеного покарання. Тобто судом при призначенні покарання за новим вироком не застосована норма закону про кримінальну відповідальність, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового.

Що стосується вимог апеляційних скарг ОСОБА_6 та його захисника щодо неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними, які не відповідають встановленим фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити його ОСОБА_6 у розмірі мінімального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 317 КК України, а остаточне покарання - із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора обвинуваченого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 17 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Торезького міського суду Донецької області від 29 травня 2014 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття засудженим ОСОБА_6 покарання зарахувати строк перебування його під вартою з 23 січня 2015 року по 02 грудня 2015 року і з 17 вересня 2016 року по 22 листопада 2016 року з розрахунку один день перебування під вартою на два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: