Єдиний унікальний номер 243/1231/16-к
Номер провадження 11-кп/775/695/2016

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000108 відносно ОСОБА_5 , за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, , раніше судимого: 05.07.2013 року вироком Слов`янського міськрайонного суду, за ч. 1 ст. 127, 75,76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням 2 роки; ухвалою Слов`янського міськрайонного суду від 17.07.2015 року звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку; 14.11.2013 року вироком Слов`янського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді одного місяця арешту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 190, 71, 72 КК України до одного місяця двадцяти днів арешту,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, 12.01.2016 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , знаходячись спільно з ОСОБА_8 у приміщенні кафе «Рандеву», реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у ОСОБА_8 мобільний телефон «HUAWEI P6-U06 FCC» для того, щоб викликати автомобіль таксі, при цьому не маючи наміру його повернути, на що ОСОБА_8 погодився та будучи введеним в оману, добровільно передав ОСОБА_5 мобільний телефон вартістю 1500 грн. Отримавши телефон, ОСОБА_5 вийшов з кафе «Рандеву», заволодівши майном потерпілого та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 1500 грн.

В апеляційних скаргах прокурор та захисник ставлять питання про зміну вироку відносно ОСОБА_5 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Суд при ухвалені вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню. Просять виключити з вироку суду рішення про призначення остаточного покарання за правилами ст. 71, 72 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків, а саме за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 14.11.2013 року. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до 160 годин громадських робіт. Виключити з вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_5 судимості за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 05.07.2013 року.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задовольнити, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання, суд першої інстанції правильно визначив конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_5 одружений, не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога..

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття у скоєному злочині, інвалідність обвинуваченого, наявність на утримані двох неповнолітніх дітей.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, суд обґрунтовано визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_5 невірно застосовано вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання менш суворого, ніж обмеження волі, якщо з дня набрання чинності обвинувального вироку його не було виконано упродовж 2 років. Окрім того, відповідно до п. 2 ст. 90 КК України, якщо вирок не було виконано, судимість погашається після закінчення строків давності виконання вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вироком Слов`янського міськрайонного суду від 14.11.2013 року засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 місяця арешту. Встановлено, що на час вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення та ухвалення вироку Слов`янським міськрайонним судом від 08.04.2016 року, попередній вирок цього ж суду від 14.11.2013 року виконано не було. Будь-які докази, які б могли свідчити про ухилення ОСОБА_5 від відбування покарання у виді арешту за попереднім вироком не встановлені, а також відсутні обставини, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання вироку. За таких обставин, на час ухвалення вироку від 08.04.2016 року ОСОБА_5 відповідно до ст. 89, 90 КК України вважається таким, що не має судимості. Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_5 за правилами складання вироків, передбаченими ст. 71 КК України, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Крім того, у вступній частині вироку, суд поряд з іншими даними вказав, що 05.07.2013 року ОСОБА_5 засуджений Слов`янським міськрайонним судом за ст. 127 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з випробуванням 2 роки. Втім ухвалою Слов`янського міськрайонного суду від 17.05.2015 року його звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням випробування. За таких підстав зазначена судимість ОСОБА_5 погашена відповідно до п. 1 ст. 89 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню. Тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2016 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вироку суду посилання на застосування ст.ст. 71, 72 КК України та призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків, а саме за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 14.11.2013 року.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 160 годин громадських робіт.

Виключити з вступної частини вироку посилання суду на наявність у ОСОБА_5 судимості за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05.07.2013 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді