АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007112, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень, на користь держави, та відповідно до ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в закладах охорони здоров`я, або займатись певною діяльністю.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у порушенні правил зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 320 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 , працюючи на посаді завідувача відділення № 9 Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва, () за адресою: м. Київ. вул. Славгородська 54, у зв`язку з виконанням своїх професійних обов`язків повинен був додержуватись встановлених правил обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. Згідно наказу ЦЕМД та МК м. Києва від 02 січня 2014 № 4 «Про обіг наркотичних засобі та психотропних речовин» та Додатку № 3 до нього, він є відповідальною особою за облік, зберігання та видачу наркотичних засобів та психотропних речовин у відділенні № 9 ЦЕМД та МК м. Києва, зокрема в кімнаті «пункт поповнення виїзних бригад». Також, відповідно до п. 2.30. Посадової інструкції завідувача відділення ЦЕМД та МК м. Києва, він повинен забезпечити суворий контроль за обліком наркотичних, психотропних, сильнодіючих лікарських засобів та подавати звіт про їх використання згідно з нормативними документами.
Однак в період з 20 січня 2014 року по 20 серпня 2014 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на своєму робочому місці у відділенні № 9 ЦЕМД та МК м. Києва, за адресою: м. Київ, вул. Славгородська 54, неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, з порушенням: п.1.5. наказу Міністерства охорони здоров`я від 21 січня 2010 №11, пункту 4.1. наказу Міністерства охорони здоров`я України від 02 лютого 2010 року № 66, п. 9 постанови Кабінет міністрів України від 13 травня 2013 р. № 333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я», статті 8 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», використовував приміщення для здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів та психотропних речовин без відповідного дозволу Міністерства внутрішніх справ України на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, чим допустив їх незаконне зберігання та використання у сфері охорони здоров`я, тим самим, вчинив злочин в сфері обігу прекурсорів, створивши реальну загрозу виходу з під контролю наркотичних засобів та психотропних речовин.
20 серпня 2014 року, під час обстеження у відділені № 9 Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва на відповідність Типовим вимогам до об`єктів та приміщень, які будуть використовуватися для здійснення діяльності з обігу прекурсорів, працівниками відділу попередження та викриття правопорушень на об`єктах легального обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУМВС України в м. Києві, виявлено приміщення - «пункт поповнення виїзних бригад», де зберігались підконтрольні наркотичні засоби та психотропні речовини без відповідного дозволу Міністерства внутрішніх справ України на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. При цьому в наявній ліцензії № АЕ287507 Державної служби України з контролю за наркотиками, вказаний об`єкт не зазначений як місце провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
В подальшому, 20 серпня 2014 в період часу з 17 години 20 хвилини до 17 години 45 хвилин, під час проведення огляду місця події у приміщенні кімнати «пункту поповнення виїзних бригад» у будівлі відділення № 9 ЦЕМД та МК м. Києва, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Славгородська 54, співробітниками міліції, у присутності двох понятих, було виявлено: морфін 1% - 10 ампул, сібазон 0,5 % - 20 ампул, натрій оксибутират 200 мг/мл - 10 ампул.
Відповідно до протоколу огляду місця події було вилучено: 1 ампулу з прозорою рідиною, яка містить наркотичний засіб - морфін, масою 1,124 г, 1 ампулу з прозорою рідиною, яка містить наркотичний засіб - діазепам, масою 0,011 г та 1 ампулу з прозорою рідиною, яка містить психотропну речовину - оксибутират, масою 2,094 г.
Згідно висновку експерта № 1968х від 10 вересня 2014 року, «у наданій на дослідження безбарвній рідині масою 1,124 г, що знаходиться у скляній ампулі із написами «МОРФІНУ ГІДРОХЛОРИД», виявлено морфін, що є наркотичним засобом.
Маса морфіну у рідині становить 0,011 г.
У наданій на дослідження безбарвній рідині масою 2,131 г, що знаходиться у скляній ампулі із написами «СИБАЗОН», виявлено діазепам, що є наркотичним засобом.
Маса діазепаму у рідині становить 0,011 г.
У наданій на дослідження безбарвній рідині масою 11,021 г, що знаходиться у скляній ампулі із написами «Натрію оксибутиран», виявлено сіль гамма-оксимасляної кислоти - оксибутиран, що є психотропною речовиною.
Маса оксибутирату у рідині становить 2,094 г.
Морфін, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є наркотичними засобами.
Діазепам (сибазон), натрію оксибутират (сіль гамма-оксимасляної кислоти) згідно постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 психотропні речовини, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю» в «Таблиці III», є психотропними речовинами».
Згідно «Дозволу на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 11 червня 2012 № 6/вх541-79, виданого ГУМВС України в м. Києві, відділенню № 2 Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Сергієнка, 6, надано дозвіл на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної із придбанням, перевезенням, зберіганням, використанням, відпуском та знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів тільки у приміщенні кімнати зберігання оперативного місячного запасу лікарських засобів та виробів медичного призначення.
Зберігання даних препаратів без відповідного дозволу Міністерства внутрішніх справ України на використання об`єктів і приміщень, призначених для провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, є порушенням встановлених правил обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, та суперечить вимогам п. 1.5 наказу Міністерства охорони здоров`я від 21 січня 2010 року № 11, пункту 4.1. наказу Міністерства охорони здоров`я України від 02 лютого 2010 року № 66, п. 9 постанови Кабінет міністрів України від 13 травня 2013 р. № 333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я», статті 8 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».
Відповідно до акту Державної служби України з контролю за наркотиками, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 70/226 від 24 листопада 2014 року: «Наркотичні (психотропні) лікарські засоби зберігались у Відділеннях № 2, № 5, № 9 Центру, які не зазначені у Відомостях про відповідність матеріально-технічної бази ліцензійним умовам, що додавались до заяви про видачу ліцензії.
На приміщення відсутній дозвіл Міністерства внутрішніх справ на використання об`єктів і приміщень.
Кімнати старших фельдшерів Відділень № 2, № 5, № 9 відповідають вимогам наказу Міністерства внутрішніх справ № 216 (порушення вказані у постановах на проведення перевірок слідчих - усунені).
Умови зберігання на пунктах поповнення бригад відділень № 2, № 9 не відповідають вимогам наказу Міністерства внутрішніх справ № 216. На момент перевірки наркотичні (психотропні) лікарські засоби у вищезазначених Відділеннях не зберігаються (підконтрольні речовини передані у Аптечне відділення по актам передачі від 20 листопада 2014)».
Не погоджуючись з вказаним вироком у частині призначеного покарання, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 320 КК України у виді штрафу у розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в закладах охорони здоров`я та займатись діяльністю, пов`язаною з забезпеченням контролю за обліком наркотичних та психотропних речовин на 2 роки. У решті вирок суду залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 під час вчинення кримінального правопорушення обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, та не врахував, що суб`єкт вказаного злочину є спеціальний, а саме особа, яка в силу свого службового чи професійного становища зобов`язана дотримуватись встановлених правил з дотримання відповідного законодавства (у даному випадку з відповідним дозволом Міністерства внутрішніх справ України) для використання приміщення для здійснення діяльності (пов`язаної із придбанням, перевезенням, зберіганням, використанням, відпуском та знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів тільки у приміщенні кімнати зберігання оперативного місячного запасу лікарських засобів та виробів медичного призначення). ОСОБА_6 у зв`язку з виконанням своїх службових та фахових обов`язків повинен був додержуватися зазначених правил.
На переконання апелянта, за таких обставин суд першої інстанції повинен був призначати обвинуваченому додаткове покарання за ч. 1 ст. 320 КК України, так як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією ч. 1 ст. 320 КК України визначено як обов`язкове. Однак суд першої інстанції невірно застосував положення ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання та помилково не призначив йому обов`язкове додаткове покарання, посилаючись лише на одну обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Крім того, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції не послався на відповідну частину ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначав, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а вирок суду першої інстанції ухвалений з дотриманням норм процесуального та матеріального права.

Обвинувачений зазначав, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та правильно застосував положення ст. 69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією ч. 1 ст. 320 КК України. Також зазначав, що щиро розкаюється у вчиненому.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_7 , вислухавши доводи прокурора, що приймав участь під час апеляційного розгляду кримінального провадження, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення за наведених у ній обставин; доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції як загалом, так і в частині призначеного покарання законним і обґрунтованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у порушенні правил зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діянь, вчинених останнім за ч. 1 ст. 320 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно наявності підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в закладах охорони здоров`я та займатись певною діяльністю, пов`язаною з забезпеченням контролю за обліком наркотичних та психотропних речовин на 2 роки, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є необґрунтованими.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (надалі - постанови), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім доя виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно абзацу 2 пункту 2 постанови, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Санкцією ч. 1 ст. 320 КК України за порушення правил зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин передбачено покарання, окрім іншого, у виді основного покарання - штрафу до сімдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та додаткового обов`язкового покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Перелік обставин, які пом`якшують покарання, передбачений ч. 1 ст. 66 КК України.
Пленум Верховного Суду України у пункті 5 постанови від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивованим у вироку.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, ступінь реалізації злочинного умислу, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та у відповідності до вимог закону призначив йому основне покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 320 КК України.
При цьому, врахувавши вищевказані обставини в сукупності з даними про особу обвинуваченого, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку про застосування положень ч. 2 ст. 69 КК України та не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.

Разом з тим, колегію суддів при дослідженні матеріалів кримінального провадження встановлено, що застосовуючи положення ч. 2 ст. 69 КК України, суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину.

Колегією суддів встановлено, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_6 надавав допомогу слідчому в установленні обставин кримінального провадження, та добровільно приймав участь у проведенні слідчих (розшукових) дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів та перевірку вже отриманих доказів. Зазначені обставини були встановлені судом першої інстанції, одна не знайшли свого відображення у вироку.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, встановивши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для застосування ч. 2 ст. 69 КК України та не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 320 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_6 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Відсутність у резолютивній частині вироку посилання на вимоги ст. 69 КК України не є підставою, згідно ст. 409 КПК України, для скасування або зміни вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції, а тому доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі щодо цього, є безпідставними.

Інші доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 09 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3