11-кп/775/476/2016(м)
221/1462/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000476 від 20 квітня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 11 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Володимирівка Волноваського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

1) 21 серпня 2004 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки;

2) 10 червня 2005 року Волноваським районним судом Донецької області за ст.15, ч.3 ст.185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 12 квітня 2011 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

4) 03 серпня 2011 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 05 червня 2013 року звільнений УДО на 11 місяців 2 дні;

5) 29 червня 2016 року Апеляційним судом Донецької області за ч.1 ст.357, ст.ст.71,72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного покарання невідбута частина покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 червня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з 29 червня 2016 року по 11 серпня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 1152 грн.,

в с т а н о в и л а:

вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним і засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненого за наступних обставин.

В один із днів на початку квітня 2015 року близько 15 години обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на території котловану, що висох, розташованого біля водоймища у смт Благодатне Волноваського району Донецької області, знайшов гранату РГН та, діючи умисно, з метою зберігання вибухонебезпечного припасу, взяв в руки даний предмет та поклав у кишеню одягнених на нього брюк, тим самим, незаконно придбав вибухонебезпечний припас, після чого направився до місця свого проживання, у АДРЕСА_1 , тим самим, став носити при собі знайдений предмет.

20 квітня 2015 року у першій половині дня працівниками міліції в ході огляду одежі ОСОБА_6 у присутності понятих у внутрішній кишені спортивної куртки було виявлено і вилучено знайдений ним предмет, який є ручною наступальною осколковою гранатою типу РГН промислового виробництва військового призначення, що відноситься до категорії боєприпасів та придатна для здійснення вибуху, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись із судовим рішенням, заступник прокурора області ОСОБА_7 оскаржив його в апеляційному порядку.

Не оспорюючи обставини справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , кваліфікацію його дій, вважає вирок Волноваського районного суд Донецької області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за ч.1 ст. 263 КК України та за вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 червня 2016 року, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі з 29 липня 2016 року до набрання чинності вироком.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що судом при призначенні остаточного покарання були порушені правила складання покарань. Судом при призначенні покарання неправильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність та помилково призначене покарання за сукупністю вироків. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 востаннє був засуджений Апеляційним судом Донецької області 29 червня 2016 року за ч.1 ст.357, ст.ст.71,72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі. Злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК Урані ним вчинено в період з початку квітня 2015 року по 20 квітня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. За таких обставин суду при призначенні остаточного покарання слід було керуватися лише положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Крім того, вважає, що судом неправильно застосовані вимоги ч.5 ст.72 КК України. Під час досудового розслідування у даному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, а з 29 червня 2016 року він фактично відбуває покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 червня 2016 року. Відповідно до ухвали Волноваського районного суду від 29 липня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 етаповано до Волноваського районного суду для здійснення судового розгляду по даному провадженню. Таким чином, строк відбуття покарання ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі необхідно рахувати не з 29 червня 2016 року, а з 29 липня 2016 року, тобто з моменту винесення ухвали про етапування обвинуваченого ОСОБА_6 до Волноваського районного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 , просила вирок суду в частині призначеного покарання змінити, до покарання призначеного за ч.1 ст.263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та шляхом часткового складання покарань, призначених за ч.1 ст. 263 КК України та за вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 червня 2016 року, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2016 року до набрання чинності вироку, в решті вирок залишити без змін; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст.349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за правилами ч.1 та ч.4 ст.70 КК України колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Обвинувачений ОСОБА_6 востаннє був засуджений Апеляційним судом Донецької області 29 червня 2016 року за ч.1 ст.357, ст.ст.71,72 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 України, ОСОБА_6 вчинив в один із днів на початку квітня 2015 року по 20 квітня 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 КК України.

За таких обставин суду при призначенні остаточного покарання слід було керуватися лише положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Судом першої інстанції це правило було порушено, при сукупності злочинів, суд, призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, таким чином суд при призначенні остаточного покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та помилково призначив покарання за сукупністю вироків, при таких обставинах відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміни, оскільки призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України не погіршує становища обвинуваченого, а навпаки пом`якшує, у зв`язку саме з цим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, в частині неправильного застосування закону, передбаченого п. «г» ч.5 ст.72 УК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

П. «ґ» ч.5 ст.72 КК України передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Під час досудового розслідування по даному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, а з 29 червня 2016 року він фактично відбуває покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 червня 2016 року.

Відповідно до ухвали Волноваського районного суду Донецької області від 29 липня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 етаповано до Волноваського районного суду для здійснення судового розгляду по даному провадженню.

Таким чином, строк відбуття покарання ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі необхідно рахувати не з 29 червня 2016 року, а з 29 липня 2016 року, тобто з моменту винесення ухвали про етапування обвинуваченого ОСОБА_6 до Волноваського районного суду Донецької області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суд Донецької області від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

До покарання призначеного за ч.1 ст.263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за ч.1 ст.263 КК України та за вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 червня 2016 року, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 липня 2016 року до 18 жовтня 2016 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, протягом цього ж строку з дня отримання її копії.

Судді:

______________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2