АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/290/16 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 642/290/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 червня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 28 жовтня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, розлучений, не працюючий, з неповною середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 23.03.1999 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 141 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання на 2 роки; 05.10.1999 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України, ст.ст. 43, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 19.11.2003 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1, 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; 23.07.2007 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна (звільнений умовно-достроково на 10 місяців 28 днів на підставі постанови Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 06.02.2009 року); 15.07.2009 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 307 КК України на підставі ч.1 ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 03.05.2014 року за відбуттям строку покарання,

визнанний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст.ст.75-76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки, з покладеннням обов`язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись для реєстрації у кримінально виконавчу інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №324 від 20.09.2015 року в сумі 491 грн. 04 коп. та судово-хімічної експертизи №1492 від 24.09.2015 року в сумі 460 грн. 80 коп.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тім, що 17.09.2015 року, в період часу з 09 години 40 хвилин до 11 години 00 хвилин, знаходячись у лісосмузі неподалік 1-го Золочівського провулку в м. Харкові, достовірно знаючи спосіб кустарного виготовлення особливо - небезпечного наркотичного засобу, діючи з умислом, направленим на незаконне виготовлення особливо - небезпечного наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з наявних інгредієнтів шляхом хімічних та термічних реакцій незаконно виготовив особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Незаконно виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_7 помістив у медичний шприц ємкістю 20 мл., діючи з умислом, направленим на незаконне зберігання особливо - небезпечного наркотичного засобу, сховав шприц під верхнім одягом, незаконно зберігаючи при собі для власного вживання без мети збуту. Після цього ОСОБА_7 з наркотичним засобом на маршрутному таксі сполученням «Залютіно - Холодна Гора» прибув до станції метро «Холодна Гора» в м. Харкові, таким чином незаконно перевіз особливо - небезпечний наркотичний засіб.

В той же день, у період часу, з 12 години 10 хвилин до 12 години 30 хвилин, в ході огляду за адресою: м. Харків вул. Маліновського 1, співробітники міліції виявили у ОСОБА_7 та вилучили медичний ін`єкційний шприц ємкістю 20 мл., в якому знаходилась рідина, що містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківськії області №1492 від 24.09.2015 року, особливо - небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований массою, у перерахунку на суху речовину, 1,2803 грамів, що, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великої та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» є великим розміром. Вказаний особливо - небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно виготовив, перевіз та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

На вказане судове рішення заступник прокурора Харківської області подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ст.75 КК України, визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецедив злочинів. Ухвалити вирок, за яким ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування доводів вказує на наявність у ОСОБА_7 ряду судимостей, в тому числі незнятої та непогашеної судимості від 23.03.1999 року про засудження за ч. 2 ст. 141 КК України за вчинення умисного корисливого злочину що, відповідно до ст. 67 КК України, свідчить про наявність обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Крім цього, вказує, що відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Проте суд при звільненні ОСОБА_8 від покарання не врахував, що він раніше був судимий 5 разів, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, засуджувався до покарань у виді реального позбавлення волі і знову вчинив умисний злочин, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. ОСОБА_8 надавалась можливість для виправлення та перевиховання, оскільки від відбування покарання він звільнявся з відстрочкою виконання вироку, водночас на шлях виправлення не став. Звільнившись із місць позбавлення волі 03.05.2014 року, ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість, небажаючи стати на шлях виправлення, знову вчинив злочин, що свідчить про кримінальну спрямованість його поведінки, особливо з врахуванням відсутності місця роботи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримував викладені в апеляційній скарзі мотиви скасування вироку, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 розглянув відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого порядку розгляду. Їм з достатньою повнотою було роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, що підтвердив при розгляді справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений. Таким чином, суд обгрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про особу обвинуваченого, в межах визначеного судом обсягу з достатньою повнотою дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України, що ніким не оспорюється.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення, не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання необгрунтовано застосував вимоги ст.ст.75,76 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Застосував закон, який не підлягає застосуванню що, згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України являється підставою для скасування вироку в цій частині з наступних підстав.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в незаконному виготовленні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України. Вчинений ним злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості. Однак раніше, починаючи з 1999 року, ОСОБА_7 неодноразово /п`ять разів/ засуджувався, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, передбачених ч.2 ст.141 КК України /в ред. 1961 року/, ч.2 ст.307 КК України /два рази/. Неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі.

ОСОБА_7 працездатний, однак ніде не працює, даних про виконання робіт по договорам не надав, тобто суспільно-користною працею не займався, належних висновків для себе не зробив, а знову став на шлях вчинення злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому з застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції недостатньо врахував вказані вище конкретні обставини справи, виважено не підійшов даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вивченням даних про особу обвинуваченого, крім наведеного, встановленно, що на обліках у наркологічному та психіатричному відділеннях лікарні він не перебуває. До пом`якшуючих покарання обставин суд обгрунтовано відніс щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин суд не встановив. Однак, як вбачається із даних про судимості обвинуваченого, знятих та погашених у встановленному законом порядку судимостей за злочини, які вчинялись умисно, він не має.

За ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, рецидив злочинів визнається обставиною, що обтяжує покарання. Таким чином, до обаставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 слід віднести рецидив злочинів.

Враховуючи наведені обставини, з врахуванням вимог п.9 Постанови Пленуму Верховного суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у суда першої інстанції не було достатніх підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , при призначенні йому покарання в виді позбавлення волі, вимог ст.ст.75,76 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів при скасуванні вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , при ухваленні на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України свого вироку важає, що вид та строк покарання, запропонований прокурором в апеляційній скарзі, чотири роки позбавлення волі, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, приведених вище даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, являтиметься необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_9 , задоволити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 28 жовтня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання в виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання засудженого ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили негайно, але може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4