Провадження № 11кп/792/133/16 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0004869, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 4 лютого 2015 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 4 лютого 2015 року

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, раніше судимого: 06.11.2009 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівки Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не має, раніше судимого: 14.05.2010 року Слов`янським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 269, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_15 покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ухвалено рахувати з 4 лютого 2015 року із зарахуванням часу затримання з 4 листопада по 5 листопада 2014 року включно та періоду перебування їх під вартою з 6 листопада 2014 року по 3 лютого 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_11 5240 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди, в іншій частині позову ОСОБА_11 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_17 1000 грн. моральної шкоди, в іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_8 5000 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди, в іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_10 5000 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди, в іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_9 3000 грн. моральної шкоди, в іншій частині позову відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду 30 вересня 2014 року ОСОБА_14 через сайт оголошень «OLX» отримав інформацію про продаж ОСОБА_8 кошеняти. Під час розмови з останньою, шляхом обману, неправдиво повідомив, що буде здійснювати купівлю тварини, та для перерахунку грошових коштів за покупку довідався її номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку». В подальшому ОСОБА_14 зателефонував до ОСОБА_8 та представився працівником банку. Повідомив їй неправдиву інформацію про неможливість перерахунку коштів на карту потерпілої та вказав, що для зарахування грошових коштів їй необхідно підійти до терміналу банкомата і виконати відповідні операції для, нібито, зарахування коштів на її банківську картку. Потерпіла, перебуваючи біля терміналу банкомата № САНМ3418 ПАТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Проспект Миру, 61/1 м. Хмельницького, спілкуючись з ОСОБА_14 по телефону, виконала відповідні комбінації, якій продиктував їй ОСОБА_14 . Такими діями ОСОБА_14 повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 у сумі 6000 грн., які були перераховані з карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_1 потерпілої ОСОБА_8 30.09.2014 року о 19 год.34 хв. та о 19 год. 37 хв. двома платежами по 3000 грн. кожний на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_18 , яким користувався ОСОБА_14 . Таким чином ОСОБА_14 завдав ОСОБА_8 шкоди на загальну суму 6000 грн.

6 жовтня 2014 року ОСОБА_14 , отримавши інформацію про продаж тварини через сайт оголошень «OLX», під час розмови із ОСОБА_17 , шляхом обману повідомив, що буде здійснювати покупку тварини та для перерахунку грошових коштів довідався її номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку». В подальшому ОСОБА_14 знову здійснив дзвінок до ОСОБА_17 , представившись працівником банку. Шляхом обману повідомив їй неправдиву інформацію про неможливість зарахування коштів на банківську карту потерпілої та вказав, що для завершення операції потрібно підійти до терміналу банкомату і виконати необхідні операції. Коли остання перебувала поруч із терміналом банкомату № САНМ8567 ПАТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Купріна м. Хмельницького, ОСОБА_14 , ввівши в оману ОСОБА_17 , продиктував їй в телефонному режимі відповідні комбінації, які потерпіла виконала Внаслідок цього ОСОБА_14 повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_17 в сумі 1000 грн., які були перераховані з банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_3 потерпілої ОСОБА_17 06.10.2014 року о 19 год. 21 хв. одним платежем на банківський картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_18 , яким користувався ОСОБА_14 . Таким чином ОСОБА_14 завдав ОСОБА_17 матеріального збитку на загальну суму 1000 грн.

18 жовтня 2014 року ОСОБА_14 , отримавши інформацію про продаж ОСОБА_9 кошеняти через сайт оголошень «OLX», під час розмови із ОСОБА_9 , шляхом обману, неправдиво повідомив про купівлю тварини, довідався її номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку». В подальшому, зателефонувавши до ОСОБА_9 , представився працівником банку та шляхом обману повідомив неправдиву інформацію про неможливість перерахунку коштів на карту потерпілої, вказавши, що для завершення операції потрібно підійти до терміналу банкомату і виконати необхідні операції. В подальшому, коли потерпіла перебувала біля терміналу № САНМ4420 ПАТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Довженка, 12/2 м. Хмельницького, продиктував по телефону їй комбінації, які потерпіла виконала. Внаслідок цього ОСОБА_14 повторно, шляхом обману та незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 в сумі 160 грн., які були перераховані 18.10.2014 року близько 17 год. 26 хв. з банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_4 одним платежем на банківський картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанку» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_18 , яким користувався ОСОБА_14 . ОСОБА_9 , будучи впевненою в тому, що кошти за тварину їй перераховані, передала ОСОБА_14 через його співмешканку ОСОБА_18 кошеня породи «Перс», вартістю 500 грн.

18 жовтня 2014 року ОСОБА_14 , зателефонувавши до ОСОБА_9 , представився працівником банку «ПриватБанк», у телефонному режимі, шляхом обману, вказуючи потерпілій, які необхідно виконувати комбінації в банкоматі, підключив номер мобільного оператора «МТС Україна», а саме НОМЕР_5 , яким користувався, до банківської карти ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , держателем якої є її чоловік ОСОБА_10 . Наступного дня спільно з ОСОБА_15 . ОСОБА_14 зателефонував до ОСОБА_10 та представившись працівником банку «ПриватБанк» довідався необхідну конфіденційну банківську інформацію ОСОБА_10 , після чого 20.10.2014 року за допомогою отриманої інформації про номер банківського карткового рахунку та особистої інформації ОСОБА_10 здійснив дзвінок на гарячу лінію ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером телефону НОМЕР_7 і завідомо неправдиво, представившись ОСОБА_10 , повідомивши усі необхідні дані, здійснив розблокування карти, після чого здійснив два експрес-платежі через гарячу лінію ПАТ КБ «ПриватБанк» за номером телефону НОМЕР_7 , а саме 20.10.2014 року о 00 год. 47 хв. перший переказ грошових коштів на суму 1000 гривень та 20.10.2014 року о 1 год. 14 хв. другий переказ на суму 5000 гривень з банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ОСОБА_10 на рахунок банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 , що зареєстрована на ім`я ОСОБА_19 , яка знаходилась у користуванні ОСОБА_15 , та яку останній після приїзду у м. Хмельницький передав ОСОБА_14 . Таким чином ОСОБА_14 спільно із ОСОБА_15 повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали грошові кошти з банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 ОСОБА_10 на загальну суму 6000 грн., чим завдали останньому шкоду на вказану суму.

31 жовтня 2014 року ОСОБА_14 спільно із ОСОБА_15 , отримавши інформацію про продаж тварини через сайт оголошень «OLX», поспілкувавшись із ОСОБА_20 , у телефонній розмові, шляхом обману, неправдиво повідомивши останньому про купівлю тварини та сплати грошових коштів за покупку, довідався номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку» останнього. Того ж дня ОСОБА_14 зателефонував до ОСОБА_20 і представившись працівником банку «ПриватБанк», шляхом обману, неправдиво повідомив про неможливість зарахування грошових коштів на його банківську карту та про те, що для зарахування грошових коштів необхідно виконати певні операції за допомогою терміналу банкомату. В зв`язку з цим ОСОБА_14 в подальшому домовився із ОСОБА_20 про зустріч поруч з банкоматом, що по вул. Курчатова, 1А м.Хмельницького. Зустрівшись з ОСОБА_20 , ОСОБА_14 під приводом зарахування коштів, виконуючи операції із банківською картою ОСОБА_20 , який знаходився поруч, через термінал банкомату № САНМ0545 31.10.2014 року о 23 год. 44 хв. перерахував грошові кошти з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_9 ОСОБА_20 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 ОСОБА_18 на суму 140 грн. ОСОБА_20 , будучи впевненим, що гроші зараховані на його картку, передав ОСОБА_15 цуценя породи «Лайка», білого забарвлення, вартістю 1200 грн.

4 листопада 2014 року ОСОБА_14 , за попередньою змовою із ОСОБА_15 , отримавши інформацію про продаж ОСОБА_11 тварини через сайт оголошень «OLX», зателефонувавши до неї, шляхом обману повідомив про купівлю тварини та для перерахування грошових коштів довідався номер банківського карткового рахунку ПАТ КБ «ПриватБанку», що належить ОСОБА_11 . Того ж дня ОСОБА_14 здійснив дзвінок до ОСОБА_11 та, представившись працівником банку «ПриватБанк», шляхом обману неправдиво повідомив про неможливість нарахування грошових коштів для здійснення перерахунку та про необхідність виконати певні операції за допомогою терміналу банкомата і домовився із ОСОБА_11 про зустріч біля банкомату. Зустрівшись з останньою ОСОБА_14 разом із ОСОБА_15 , шляхом обману через термінал банкомату № САНМ8263 ПАТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Пілотській, 117 м. Хмельницького, 04.11.2014 року о 18 год. 21 хв. перерахували грошові кошти з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_10 , яка належить ОСОБА_11 , на банківський картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , власником якої є ОСОБА_18 , на суму 4000 грн., та 04.11.2014 року о 18 год. 24 хв. на суму 2000 грн. Таким чином, ОСОБА_14 спільно із ОСОБА_15 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали з банківської картки грошові кошти ОСОБА_11 на загальну суму 6000 грн., чим заподіяли потерпілій шкоду на вказану суму.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, як вбачається з її змісту, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 6 років позбавлення волі. ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_15 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 раніше судимі за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не стали, а одразу після звільнення з місць позбавлення волі вчинили нові умисні корисливі злочини, серед яких, згідно ст. 12 КК України, чотири тяжких злочини та два середньої тяжкості, внаслідок чого потерпілим заподіяно шкоду на загальну суму 21 тис. гривень.

Потерпіла ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки покарання, призначене ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є явно несправедливим внаслідок його м`якості, що є наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з`ясовані дані про особи винних та всіх учасників організованої групи, які вчиняли злочини. Потерпіла вказує, що заподіяну їй шкоду обвинувачені не відшкодували, а зі сторони ОСОБА_18 , яку вона вважає співучасницею злочинів, 26.02.2015 року в телефонному режимі на її адресу надходили погрози. ОСОБА_11 просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, засудити ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України на 8 років позбавлення волі, ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_12 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , вважає вирок стосовно її підзахисного незаконним через невірну кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого останнім, та невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого та його особі. Просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії її підзахисного по епізоду від 31 жовтня 2014 року з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити ОСОБА_15 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Захисник стверджує, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_20 підтвердив, що ОСОБА_14 особисто перевів з його картки грошові кошти, а отже за вказаним епізодом дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, а не за ч. 3 ст. 190 КК України.

Захисник ОСОБА_16 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 просить вирок суду в частині кваліфікації дій та визначення міри покарання щодо його підзахисного змінити, перекваліфікувавши його дії по епізодах заволодіння коштами ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 , ОСОБА_20 з ч. 3 ст. 190 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_14 покарання у виді двох років позбавлення волі. Стверджує, що в діях ОСОБА_14 відсутній склад шахрайства, оскільки обов`язковою ознакою цього злочину є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього (безпосередня участь потерпілого) , однак в даній справі потерпілі навіть не знали, що передають (переводять на картковий рахунок) кошти іншій особі, а розуміли, що кошти мають бути переведені на їхні рахунки. Тому, на думку захисника, по усім епізодам дії ОСОБА_14 були лише способом отримання доступу до майна, а саме заволодіння майном відбувалось таємно чи відкрито.

За результатами розгляду вказаних апеляційних скарг, колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області 20 травня 2015 року оскаржуваний вирок в частині призначення покарання обвинуваченим скасовано, постановлено новий вирок, яким призначено:

- ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді 6 років позбавлення волі;

- ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_15 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 грудня 2015 року вирок апеляційного суду Хмельницької області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.439 КПК України, новий розгляд справи у суді апеляційної інстанції, після скасування судового рішення касаційною інстанцією, здійснюється згідно із загальними вимогами, передбаченими КПК України, в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті оскаржуваного рішення з коротким викладом доводів апеляційних скарг учасників провадження, пояснення потерпілих, прокурора, обвинувачених та їх захисників на підтримку поданих апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

б) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Європейський суд з прав людини у своїй прецидентній практиці неодноразово зазначає, що підпунктом «а» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу.

Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (справа «Камасінскі проти Австрії»).

Положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (справа «Матточіа проти Італії»).

Вказаних вимог закону місцевим судом у повному обсязі не було дотримано, що призвело до постановлення неправосудного судового рішення.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме змісту обвинувального акту ОСОБА_14 та ОСОБА_15 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України.

Місцевий суд за результатами розгляду кримінального провадження, за двома епізодами обвинувачення, а саме за вчинення крадіжки коштів у потерпілих ОСОБА_23 та ОСОБА_11 перекваліфікував дії ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, на ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дізнались про нову юридичну кваліфікацію інкримінованого їм злочину під час оголошення місцевим судом вироку. Матеріали провадження не містять даних, які б підтверджували те, що до оголошення вироку обвинувачені були проінформовані про можливість їх засудження за інший злочин.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України надає право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Однак суд, перекваліфіковуючи дії обвинувачених за двома епізодами, тим самим виходячи за межі висунутого їм обвинувачення, не взяв до уваги той факт, що між складами таких злочинів, як шахрайство і крадіжка є істотна різниця, в тому числі і в способі скоєння вказаних злочинів.

Так, відповідно до диспозиції ч.1 ст.190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.

Об`єктивна сторона крадіжки у відповідності до ч.1 ст.185 КК України, полягає у таємному викраденні чужого майна. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони крадіжки є: 1) дія (таємне, незаконне, безоплатне, поза волею власника вилучення чужого майна); 2) наслідок, що полягає у заволодінні винним чужим майном; 3) причинний зв`язок між дією та наслідком; 4) спосіб вчинення злочину, що характеризується таємністю.

З урахуванням вище викладеного, обвинувачені не мали можливості якимось чином відреагувати на такі зміни в розгляді кримінального провадження щодо них, що з огляду на різницю між двома кримінальними правопорушеннями, порушило їх право на захист.

Отже, право обвинувачених на справедливий судовий розгляд, зокрема, право бути негайно проінформованими про характер та причини пред`явленого їм обвинувачення і мати час та можливість підготуватися до свого захисту, було порушено і таке порушення, на переконання колегії суддів, є істотним, яке перешкодило місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в силу ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду належить всебічно розглянути обставини даного кримінального провадження, дослідити зібрані докази, постановити законне і обґрунтоване рішення по суті пред`явленого обвинувачення, в тому числі звернути увагу на роз`яснення, що містяться у пункті 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 „Про судову практику в справах про злочини проти власності", відповідно до яких, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на майно.

Тобто в результаті шахрайських дій потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

Коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 лютого 2015 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0004869 про обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, в тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишити попередній тримання під вартою до 20 травня 2016 року включно.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2