АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/231/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №636/2854/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185,
ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 липня 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець смт.Введенка Чугуївського району Харківської
області, українець, громадянин України, з
середньотехнічною освітою, одружений, непрацюючий,
зареєстрований за адресою:
фактично проживаючого за адресою:
не судимий, -
засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, з
середньотехнічною освітою, не одружений, непрацюючий,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.121 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Вирішено питання про судові витрати, цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 .
Вказаним вироком встановлено, що 05 травня 2014 року, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , який був в стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 19 години 30 хвилин, діючи умисно, з метою вчинення крадіжки майна, шляхом проникнення в житло ОСОБА_13 , попрямували до будинку АДРЕСА_2 , де вони переодягнулись та ОСОБА_10 дав ОСОБА_7 ніж для того, щоб оборонятись від собаки.
ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , близько 22 години 30 хвилин, реалізуючи свій умисел на крадіжку, прослідували до калитки будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 , з метою перевірки наявності кого-небудь в домі, подзвонив у дзвінок будинку, а коли з нього вийшов ОСОБА_13 попросили винести їм води. Після цього ОСОБА_7 виплеснув залишок спиртного на ОСОБА_13 , у результаті чого між ними стався конфлікт, і ОСОБА_7 , в результаті раптово виниклих неприязнених стосунків, виходячи за межі змови з ОСОБА_10 на крадіжку, наніс, з метою спричинення тяжкого тілесного ушкодження, ОСОБА_13 один удар ножем в область черева, чим спричинив колото-різане поранення черевної стінки в області правого підребер`я, проникаюче у черевну порожнину, з пошкодженням печінки, стінки шлункового міхура та нижньої полої вени, внутрішньочеревним крововиливом та за черевною гематомою з права в під печінкової області, що супроводжувалося геморагічним шоком. За ступенем тяжкості дані ушкодження кваліфікуються за критерієм небезпечності для життя як тяжке тілесне ушкодження.
Після скоєння цих дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 втекли з місця вчинення злочину.
Обвинувачений ОСОБА_7 , не погодившись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити йому покарання та застосувати положення ст.69 КК України. Свої апеляційні вимоги апелянт обгрунтував тим, що він раніше не судимий, визнав вину в повному обсязі, щиро кається у вчиненому. Крім того, обвинувачений просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
Прокурор в апеляційній скарзі просив вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки судом необґрунтовано були перекваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 , було порушено порядок відбору присяжних, запасні присяжні при допиті сторін кримінального провадження були відсутні в судовому засіданні, не був чітко визначений обсяг доказів, які потрібно дослідити та порядок їх дослідження, потерпілому, при зміні прокурором обсягу обвинувачення, не було роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, відсутні дані на технічному носії інформації про проведення судових засідань від 19.12.2014 року та 12.05.2015 року.
Крім того прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 не оскаржено.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги з наведених підстав, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та вважав, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, клопотання захисника ОСОБА_9 , який просив зарахувати ОСОБА_10 строк тримання під вартою в строк відбування покарання та звільнити від відбування покарання у зв`язку із його фактичним відбуттям, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 слід відмовити, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.385 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних.

Як убачається із журналу судового засідання, всупереч вимогам зазначеного закону, судом відібрано присяжних з п`яти осіб: 3 основних ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та 2 запасних - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Судовий розгляд, відповідно до положень ч.1 ст.319 КПК України, повинен бути проведений в одному складі суддів.

Згідно положень ст.387 КПК України після відбору основних присяжних відбирається двоє запасних присяжних. Запасні присяжні під час судового засідання постійно перебувають на відведених їм місцях і до ухвалення вироку можуть бути включені до складу основних присяжних у разі неможливості кого-небудь з основних присяжних продовжувати участь у судовому засіданні. Про заміну вибулих основних присяжних запасними суд присяжних постановляє ухвалу.

Із журналу судового засідання убачається, що під час судового розгляду даної кримінальної справи запасні присяжні в судовому засіданні не перебували.

Відповідно до вимог ст.390 КПК України присяжний може бути усунутий від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження у таких випадках:

1) у разі невиконання присяжним обов`язків, передбачених ч.2 ст.386 КПК України;

2) за наявності обґрунтованих підстав вважати, що присяжний у результаті незаконного впливу втратив неупередженість, необхідну для вирішення питань кримінального провадження відповідно до закону.

Перелік підстав для усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження, передбачених ст.390 КПК України, є вичерпним.

Згідно ухвали Чугуївського міського суду Харківської області від 17 жовтня 2014 року (т.2 а.с.110), присяжні ОСОБА_15 та ОСОБА_17 замінені запасними присяжними ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . При цьому, із матеріалів справи не вбачаються причини неявки замінених присяжних, або дані, що унеможливлюють їх участь у подальшому розгляді справи.

Тобто усунення присяжних відбулося з підстав, не передбачених ст.390 КПК України.

За таких обставин, під час розгляду справи судом першої інстанції було порушено принцип незмінності складу суду, що передбачено ст.319 КПК України.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконного складу суду при ухваленні судового рішення є обґрунтованими, а тому, відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України, вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Згідно із вимогами ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляції обвинуваченого про пом`якшення покарання, а також апеляції прокурора про перекваліфікацію дій обвинуваченого, визначення обсягу доказів та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність даних на технічному носії інформації про проведення судових засідань від 19.12.2014 року та 12.05.2015 року є необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи є довідки від 19 грудня 2014 року та від 15 травня 2015 року про незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у зв`язку з відсутністю енергопостачання та не доставкою обвинувачених в судове засідання.

Клопотання захисника ОСОБА_9 про зарахування обвинуваченому ОСОБА_10 строк тримання під вартою в строк відбування покарання та звільнення від відбування покарання у зв`язку із фактичним відбуттям, задоволенню не підлягає, оскільки вирок підлягає скасуванню.

Разом з цим, колегія суддів враховує, що вирок щодо ОСОБА_10 , яким його засуджено до покарання 3 роки 4 місяці позбавлення волі, не оскаржено, він знаходиться під вартою з 08 травня 2014 року.

З урахуванням положень ст.421 КПК України та ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає необхідним змінити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Між тим, запобіжний захід щодо ОСОБА_7 тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки підстави обрання такого запобіжного заходу не змінилися, а ризики не виконання ним процесуальних обов`язків тривають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 - відмовити.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 21 липня 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 скасувати, і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 - тримання під вартою - продовжити на 60 днів, тобто до 08 квітня 2016 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_10 - тримання під вартою - змінити на особисте зобов`язання, та звільнити його з-під варти негайно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: