Дата документу Справа № 310/1006/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/537/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.309 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

встановила:

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він будучи раніше засудженим за ч.1 ст.309 КК, 02 грудня 2014 року приблизно о 13 годині, знаходячись на зупинці громадського транспорту №10 мікрорайону Колонія навпроти супермаркету Сільпо в м.Бердянську Запорізької області, виявив упаковку з-під цигарок Прилуки, всередині якої знаходився полімерний медичний шприц ємкістю 5,0 мл., який був заповнений рідиною темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,028 гр. Визначивши за кольором та запахом, що в шприці знаходиться наркотичний засіб, з метою особистого вживання ОСОБА_8 , діючи умисно, підібрав упаковку з-під цигарок Прилуки, де знаходився вказаний медичний шприц, яку поклав до зовнішньої кишені куртки, тим самим, незаконно придбав наркотичний засіб, який став незаконно зберігати при собі без мети збуту. ОСОБА_8 , незаконно, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, переніс його до магазину Наталі, розташованого за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Баха, буд.42, де приблизно о 13-15 год. цього ж дня, побачивши працівників міліції, злякавшись відповідальності за незаконне зберігання наркотичного засобу, взяв із зовнішньої кишені своєї куртки упаковку з-під цигарок Прилуки, всередині якої знаходився шприц з наркотичним засобом, який був у нього, та кинув на тротуар перед собою, після чого був затриманий працівниками міліції, а наркотичний засіб в медичному шприці був виявлений і вилучений.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК. Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК постановлено виконувати самостійно. Вирішено питання речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставин кримінального провадження, доведеність вини, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , виду та розміру призначеного йому покарання, звільнення на підставі ст.75 КК обвинуваченого від призначеного йому покарання та розміру іспитового строку, просить вирок суду першої інстанції щодо останнього, в частині призначеного покарання, скасувати. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі, та штрафу в розмірі 1000 грн., який виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК ОСОБА_8 звільнити від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1 рік. Також просить виправити в мотивувальній та резолютивній частинах вказівку … вирок Київського районного суду м.Полтави від 31 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України …, та в резолютивній частині особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,028 гр…. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що при призначенні покарання судом безпідставно не застосовані положення ст.ст.71, 72 КК, оскільки призначений за попереднім вироком суду штраф ОСОБА_8 не сплатив. Прокурор посилається на допущені у вироку помилки, які необхідно виправити.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, і наполягала лише на зміні вироку в частині посилання на погашені попередні судимості, уточненні назви суду, яким було ухвалено попередній вирок суду, та уточненні розміру вилученої наркотичної речовини; з`ясувавши думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора обставини кримінального провадження, доведеність вини та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорено, судова колегія в цій частині вирок суду не переглядала, обмежившись дослідженням питання законності і обґрунтованості правил визначення судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за обставин, зазначених у вироку суду.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченими, зокрема, за обставин зазначених в оскарженому вироку суду, приймає до уваги всі пом`якшуючі покарання обставини, встановленні міськрайонним судом.

Вирішуючи питання щодо правильності та обґрунтованості призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що міськрайонний суд безпідставно зазначив, що попереднім вироком, яким засуджено ОСОБА_8 , був вирок Бердянського міськрайонного суду від 31.03.2014 року. Насправді такими вироком був вирок Київського районного суду м.Полтави від 31.03.2014 року, за яким ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності до штрафу, який на час ухвалення оскаржуваного вироку сплачено не було.

Разом з тим, встановлено, що після ухвалення оскаржуваного вироку ухвалою Київського районного суду м.Полтави від 16.05.2015 року ОСОБА_8 зазначене покарання у виді штрафу замінено на покарання у виді громадських робіт строком 58 годин.

Відповідно до повідомлення Московського РВ КВІ м.Харкова УДПтСУ в Харківській області ОСОБА_8 знятий з обліку, як особа, що відбула покарання у виді громадських робіт строком 58 годин.

Таким чином, станом на день розгляду апеляційної скарги прокурора покарання, призначене в кримінальному провадженні, за яким було ухвалено вирок Київського районного суду м.Полтави від 31.03.2014 року, ОСОБА_8 відбуто.

Відповідно до ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_8 після постановлення вироку Київського районного суду м.Полтави від 31.03.2014 року і до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Проте до покарання, призначеного за новим вироком, як того вимагав прокурор в апеляційній скарзі, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Полтави не можливо, оскільки на день апеляційного перегляду вироку ОСОБА_8 його відбув повністю.

Таким чином, станом на день апеляційного перегляду вироку суду апеляційну скаргу прокурора в цій частині задовольнити не можливо, з чим погодилась прокурор у своїй промові.

Разом з тим, вищенаведені обставини зобов`язують суд апеляційної інстанції з метою усунення перешкод щодо виконання вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2015 року змінити його.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до апеляційних вимог прокурора щодо призначення ОСОБА_8 покарання, останньому прокурор вимагав призначити за ч.2 ст.309 КК покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 грн., який виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК ОСОБА_8 звільнити від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1 рік.

В зв`язку з наведеними вимогами процесуального закону судова колегія не вправі вийти за межі зазначених вимог, які б ще більше погіршували становище обвинуваченого, зокрема призначення йому більшого строку покарання, незвільнення його від призначеного покарання на підставі ст.75 КК або встановлення обвинуваченому більш тривалого іспитового строку.

Аналізуючи зміст касаційної скарги прокурора і зміст ухвали касаційної інстанції, якою було скасовано попередній вирок апеляційного суду, судова колегія дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.3 ст.439 КПК при новому розгляді у суді апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

В касаційній скарзі прокурор дійсно вимагала скасувати і вирок міськрайонного суду і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, не дивлячись на те, що апеляційна скарга прокурора таких заперечень і вимог не містила.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою скасування 28.01.2016 року касаційним судом попереднього вироку апеляційного суду від 02.06.2015 року, - була неналежна перевірка апеляційним судом правильності застосування кримінального закону, який регламентує правила та порядок призначення покарань за сукупністю вироків, а також правильності прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу засудженого. При цьому жодного посилання про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування ним покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, внаслідок чого вирок суду визначено, як явно несправедливий унаслідок м`якості, ухвала касаційної інстанції у собі не містить.

Крім того, під час нового апеляційного розгляду апеляційний суд знову переглядає вирок суду на підставі апеляційної, а не касаційної скарги прокурора. Проте апеляційна скарга прокурора не містить у собі вимоги про посилення обвинуваченому покарання. Згідно з ч.4 ст.403 КПК внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Судова колегія не вбачає перешкод, які б давали суду право звільнити обвинуваченого від призначеного йому покарання на підстав ст.75 КК.

Так, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому. Активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті обставин вчинення злочину. Вчинений обвинуваченим злочин віднесено до злочинів середньої тяжкості. У обвинуваченого вилучено незначну кількість наркотичної речовини, яку відповідно до встановлених обставин справи ОСОБА_8 фактично придбав випадково без вчинення якихось цілеспрямованих активних дій. Злочин вчинено не в період іспитового строку, що не унеможливлює звільнення від реального відбування покарання за ним. Обтяжуючі покарання обставини у справі відсутні. Обвинувачений в добровільному порядку пройшов курс лікування від наркотичної залежності, що вказує на наявність у ОСОБА_8 хворобливого стану, який став причиною вчинення ним даного злочину. Звільнення від призначеного покарання у виді позбавлення волі з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК з постійним контролем поведінки і способу життя ОСОБА_8 на переконання судової колегії стане достатнім дієвим запобіжником вчинення обвинуваченим нових злочинів. Адже в іншому разі вчинення обвинуваченим в період іспитового строку нового злочину неодмінно призведе до призначення покарання у виді позбавлення волі в більшому розмірі з реальним його відбуванням.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ст.71 КК у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 1000 грн., який належить виконувати самостійно. На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вказане покарання буде необхідним та достатнім для виправлення і попередження вчинення ОСОБА_8 нових кримінальних правопорушень.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності виправлення описки щодо розміру перерахованої сухої речовини, яка підлягає знищенню, допущена у вироку суду першої інстанції, колегія суддів вважає такою, що підлягає задоволенню. Задоволенню також підлягає й вимога прокурора про виключення із вступної частини вироку суду посилання на погашені судимості ОСОБА_8 згідно вироків Бердянського міського суду Запорізької області від 20.12.1999 року, Бердянського міського суду Запорізької області від 18.07.2000 року та неіснуючий вирок Бердянського районного суду Запорізької області від 18.07.2000 року.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Із вступної частини вироку виключити посилання на погашені судимості ОСОБА_8 згідно вироків Бердянського міського суду Запорізької області від 20.12.1999 року, Бердянського міського суду Запорізької області від 18.07.2000 року та неіснуючий вирок Бердянського районного суду Запорізької області від 18.07.2000 року.

В мотивувальній частині вироку змінити назву суду, яким ОСОБА_8 був засуджений 31.03.2014 року на «Київський районний суд м.Полтави».

З резулятивної частини вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 березня 2015 року виключити, що «вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31.03.2014 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, - виконувати самостійно», а посилання на 0,0196 гр. вилученої наркотичної речовини змінити на 0,028 гр.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4