Справа № 478/1728/15-к 06.04.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
06 квітня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка, Миколаївської області, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт,
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, призначити покарання у виді 3 років 1 дня позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі.
_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/231/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 5 днів позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винними за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.3 ст.185КК України у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до вимог п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, на ОСОБА_6 покладено відповідні обов`язки.

Постановлено, вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 180 годин - виконувати самостійно.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за відсутності для цього підстав.
Зазначає, що рішення про застосування ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_6 не вмотивовано та не зазначено, які саме обставини та дані про особу враховано судом при вирішенні питання про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.
Вважає, що суд звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання недостатньо врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, якій раніше судимий за вчинення корисливого злочину, покарання не відбув, вчинив 3 епізоди крадіжок протягом незначного проміжку часу, ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливих злочинів, тобто висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став та знов скоїв злочини, що свідчить про неможливість його виправлення без відбуття покарання.
Також звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не визначив покарання за сукупністю злочинів призначених за оскаржуваним вироком за ч.3 ст.185 КК України та вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, внаслідок чого не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Крім того, вказує, що суд повинен був, на підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року до покарання призначеного за оскаржуваним вироком, а не приймати рішення про його самостійне виконання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 31.05.2015 року близько 12 годин ОСОБА_6 прийшов до свого знайомого ОСОБА_10 , де вони разом на території домоволодіння останнього за адресою: АДРЕСА_2 , почали вживати спиртні напої.

Після цього, о 20 годині ОСОБА_6 реалізуючи виниклий умисел, спрямований на заволодіння грошима, які належать ОСОБА_10 , переконався у тому, що за його діями ніхто не спостерігає і те, що господар знаходиться на вулиці, зайшов через не зачинені вхідні двері до приміщення жилого будинку. Достовірно знаючи, де у ОСОБА_10 зберігаються гроші, зайшов до кімнати у якій розміщено сейф та таємно з відчиненого сейфу здійснив крадіжку грошей в сумі 500 гривень. В подальшому ОСОБА_6 вийшов з приміщення будинку та продовжив спілкуватися з ОСОБА_10 .

Викраденими грошима ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 500 гривень.

28.08.2015 року о 12 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в смт. Казанка Миколаївської області, познайомився з ОСОБА_11 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та почав з ними спілкуватися. В ході спілкування між ними виникли довірливі стосунки, після чого вони всі разом попрямували до комп`ютерного залу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи біля будівлі даного комп`ютерного клубу, ОСОБА_6 попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Lenovo А-316 І» для того, щоб здійснити дзвінок. Потерпілий ОСОБА_11 добровільно передав свій мобільний телефон ОСОБА_6 для здійснення ним дзвінку.

Отримавши телефон, обвинувачений почав здійснювати дзвінки, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов за будівлю приміщення КВІ УДПСУ в Миколаївській області та втік в невідомому напрямку, заволодівши вказаним мобільним телефоном.

В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 760 гривень.

Крім того, 03.09.2015 року о 21 годині, ОСОБА_6 прийшовши до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вживання з ним спиртного та почав стукати до будинку. Так як двері ніхто не відчиняв у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла. ОСОБА_6 , реалізуючі свій злочинний умисел, будучи обізнаним як відчиняються двери, таємно, без відома та згоди власника, шляхом відкриття врізаного замка, незаконно проник до житлового будинку ОСОБА_13 . Перебуваючи у будинку ОСОБА_13 та з`ясувавши, що останнього немає, він почав оглядати будинок.

Під час огляду будинку ОСОБА_6 помітив ноутбук марки «Yakumo NR-8080» з зарядним пристроєм, та в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, викрав вказаний ноутбук, після чого покинув територію домоволодіння, зачинивши двері.

В подальшому, ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 1843 гривні.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно; за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникнення у житло; за ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникненні до житла.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні наведених у вироку кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників процесу не оскаржується.

Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненням, яке міститься у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Вказані вимоги закону залишилися поза увагою суду.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 був засуджений вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт строком на сто вісімдесят годин.

Після ухвалення судом вказаного вироку було встановлено, що ОСОБА_6 31.05.2015 року вчинив інший злочин, тобто до постановлення попереднього вироку, за який його вказаним вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2016 року було визнано винним за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

У зв`язку з визнанням ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів 28.08.2015 року та 03.09.2015 року, та засудження його вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2016 року за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.162 КК України, необхідно обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_6 за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2016 року вчинив злочини - 28.08.2015 року та 03.09.2015 року, в період невідбутої частини покарання, призначеного вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, то відповідно до наведених вище вимог закону, а також з урахуванням співвідношення покарань встановлених п.1 ч.1 ст. 72 КК України, йому необхідно призначити остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань.

З огляду на наведене, вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України та ч.1 ст.71 КК України.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне звільнення судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.

Так, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих доводів на доцільність такого звільнення та залишив поза увагою тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, характеризується за місцем проживання негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, вчинив злочини маючи не відбуте покарання за попереднім вироком, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив нові злочини менш ніж через місяць після ухвалення попереднього вироку.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та схильність до продовження злочинних діянь.

На переконання апеляційного суду, виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є неможливим, а тому рішення суду в цій частині є безпідставним.

Таким чином, доводи прокурора слід визнати слушними, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню.

Разом з тим, апеляційний суд визнає за необхідне при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України) застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком та вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Устинівського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 5 днів позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення цього вироку до виконання.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: