Дата документу Справа № 36/2732/13-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1399/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.307 ч.2 КК України Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 18 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Запоріжжя, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та визнано невинуватою і виправдано за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.302 та ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК, та визнано невинуватою і виправдано за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.302 та ч.2 ст.307 КК.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 09.12.2015 року, з якою погодився Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 07.06.2016 року, вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК та визнання невинуватою і виправданню за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.302 КК, залишено без змін. Відтак в цій частині вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 18 вересня 2015 року набув законної сили і в апеляційному порядку не переглядається.

Обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона, 07.07.2014 року близько 15 год. 00 хв., діючи повторно, прибула на вул. Бочарова в Шевченківському районі м. Запоріжжя, де незаконно придбала одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений прозорою рідиною жовтого кольору, об`ємом 1,95 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0224 г. У подальшому ОСОБА_9 його поклала до сумки та незаконно зберігала при собі, з метою збуту на маршрутному таксі незаконно перевезла до зупинки громадського транспорту «Кінцева» по вул. Авраменко в м. Запоріжжя, де о 15 год. 30 хв., знаходячись в районі будинку АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збула зазначений медичний шприц, шляхом продажу за грошові кошти у сумі 210 грн. ОСОБА_10 при проведенні останнім оперативної закупки.

18.07.2014 року близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_8 , діючи повторно, прибула до зупинки громадського транспорту «Гуртожиток» по вул. Полякова у м. Запоріжжя, де у невстановленої особи, шляхом покупки за грошові кошти у сумі 150 гривень, незаконно придбала флакон з прозорого скла, заповнений рідиною коричневого кольору, який незаконно зберігаючи при собі в руках, незаконно перевезла на автомобілі д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , до комплексу «Гранд Палас», розташованого по вул. Косигіна, 15 в м.Запоріжжя, під час поїздки у якому наповнила із зазначеного раніше флакону у медичний шприц ємністю 5 мл., рідину об`ємом 1 мл., що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований», маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0700 г., та о 17 год. 00 хв. цього ж дня, знаходячись в районі буд. АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збула зазначений медичний шприц, шляхом його продажу за грошові кошти у сумі 160 гривень ОСОБА_10 при проведенні останнім оперативної закупки.

Під час судового розгляду кримінального провадження суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК і ухвалив вирок, яким виправдав обвинувачену за цією статтею.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та ставить питання про скасування судового рішення суду першої інстанції та постановлення нового вироку, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.302 КК до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.1 ст.185 КК до 1 року позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років; на підставі ч.1 ст.71 КК остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування вимог посилається на достатність належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні на підтвердження вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 302, ч.2 ст.307 КК. Також вважає призначене покарання невідповідним ступеню тяжкості та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які заперечують проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи за необхідне залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступних міркувань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Так, прокурор, вимагаючи скасувати вирок суду в частині виправдання обвинуваченої за ч.2 ст.307 КК, посилається на те, що зібрані в цій частині обвинувачення докази, є належними та допустимими, оскільки будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування і проведення слідчих дій допущено не було.

Однак з такими доводами прокурора колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.

Згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК, стороною обвинувачення були надані, зокрема такі докази: за епізодом від 07.07.2014 року: акт видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 07.07.14; протокол огляду покупця від 07.07.14; протокол добровільної видачі від 07.07.14; а за епізодом від 18.07.2014 року: протокол видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 18.07.14; протокол огляду покупця від 18.07.14; протокол огляду від 18.07.14.

Всі вищезазначені слідчі дії було проведено о/у ОБНОН ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 .

Разом з тим, частини 4, 6 ст.246 КПК встановлюють, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.

Однак стороною обвинувачення суду першої інстанції не були надані відповідні постанови, прийняті відповідно до ч.4 ст.246 КПК, та будь-які дані про належність негласних слідчих дій.

Крім того, стороною обвинувачення не було надано суду першої інстанції і відповідного доручення слідчого, як це передбачено ч.6 ст.246 КПК, співробітнику оперативного підрозділу о/у ОБНОН ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 на проведення процесуальних дій у даному провадженні, спрямованих на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченої.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав акт видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 07.07.2014 року, протокол огляду покупця від 07.07.2014 року, протокол добровільної видачі від 07.07.2014 року, протокол видачі грошових коштів для проведення оперативної закупівлі від 18.07.2014 року, протокол огляду покупця від 18.07.2014 року, протокол огляду від 18.07.2014 року та похідні від них матеріли недопустимими доказами.

Крім того, відповідно до ч.1, ч.7 ст.271 КПК, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні будь-які рішення прокурора, винесені в порядку ст.271 КПК.

Крім того, судова колегія звертає свою увагу, що ОСОБА_8 не визнавала своєї вини у пред`явленому їй обвинуваченні щодо придбання з метою збуту і збуту наркотичних речовин. З цього приводу вона не давала жодних пояснень. Стороною обвинувачення не було надано взагалі будь-яких доказів (допустимих і недопустимих) щодо обставин придбання ОСОБА_8 з метою збуту наркотичних речовин 07.07.2014 року. Всі наведені в обвинувальному акті обставини (час, місце, спосіб і т.д.) щодо придбання вказаних речовин ОСОБА_8 ґрунтуються виключно на припущеннях, що є грубим порушенням вищенаведених положень ст.62 Конституції України.

Суд зробив правильний висновок про те, що з перегляду відеозапису нібито збуту ОСОБА_8 наркотичної речовини 07.07.2014 року неможливо встановити факт передачі нею ОСОБА_10 наркотичної речовини при проведенні останнім оперативної закупки. Крім того, обвинувачення стверджує, що ОСОБА_8 отримала при цьому 210 грн., виданих на оперативну закупку. Проте на відеозапису зафіксовано отримання нею за невстановлених причин лише 150 грн. Таким чином, встановити за допомогою такого запису, що саме 07.07.2014 року ОСОБА_8 здійснила збут ОСОБА_10 за 210 грн. наркотичної речовини при проведенні останнім оперативної закупки неможливо.

Дослідженням змісту оскаржуваного вироку встановлено, що суд ретельно дослідив всі надані обвинуваченням докази, дав кожному з них належну ґрунтовну правову оцінку. Підстав вважати таку оцінку доказів неправильною судова колегія не вбачає.

В апеляційній скарзі ставилось питання про повторне дослідження ряду письмових доказів, яким, на переконання апелянта, суд дав неправильну оцінку. Проте повторно дослідивши їх під час апеляційного розгляду судова колегія не знайшла підстав для їх іншої оцінки, ніж дав районний суд.

Прокурор в апеляційній скарзі просив суд дослідити показання допитаних свідків по епізодам придбання і збуту наркотичних речовин. Проте, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати внаслідок подібного дослідження доказів їм іншої оцінки, ніж дав суд першої інстанції, про що було додатково наголошено касаційною інстанцією під час перегляду попереднього вироку суду апеляційної інстанції в цій праві.

Таким чином, суд першої інстанції, оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст.23, 94 КПК та дійшов до правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК. З таким рішенням погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК були би підставами для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання її невинуватою і виправданні за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4