АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/13/16 Справа № 1-398/12 Категорія: ст.368 ч.2, 190 ч.2, 364 ч.1, 70,75, 76 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Черкаси кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 та апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 08 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

та житель:

АДРЕСА_1 , одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше

не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.2, 364 ч.1 КК України і йому призначено покарання:

- за ст.190 ч.2 КК України 3 роки обмеження волі;

- за ст.364 ч.1 КК України (в редакції 2008 року) 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.

Відповідно до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 роки та покладено певні обов`язки.

Стягнуто із ОСОБА_7 судові витрати в сумі 469 грн.20 коп. за проведення експертиз на користь держави.

Вирішена доля речових доказів, колегія суддів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним за те, що працюючи на посаді голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області, умисно, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, протягом грудня 2009 року - січня 2010 року, шляхом обману та зловживання довірою співзасновника ТОВ "Агрокомінвест-центр" ОСОБА_9 , ввів її в оману щодо можливості надання в оренду вказаному товариству земель невитребуваних паїв загальною площею 116,33 га терміном на п`ять років для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, які знаходяться на території Баландинської сільської ради за межами населеного пункту, надавши заздалегідь неможливі до виконання обіцянки, так як достовірно знав, що ще 20 жовтня 2009 року рішенням земельної комісії Кам`янської райдержадміністрації, яке є остаточним, було надано дозвіл на виготовлення технічної документації для отримання в оренду цих самих земель невитребуваних паїв в розмірі 116, 33 га. іншому товариству - ТОВ "Колос-08".

В подальшому, 12 січня 2010 року та 15 січня 2010 року в своєму службовому кабінеті за адресою: Черкаська область, м. Кам`янка, вул. Леніна, 37, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 , відповідно, 3 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 23 971, 5 грн., та 46 000 грн., а всього 69 971, 5 грн., що в 161 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, якими незаконно заволодів, завдавши значної шкоди ОСОБА_9 .

Таким чином ОСОБА_10 вчинив шахрайські дії відносно ОСОБА_9 .

Крім того, ОСОБА_7 , працюючи на посаді голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області згідно розпорядження Президента України від 20.05.08 № 177/2008-рп, являючись службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживав своїм службовим становищем, використовуючи його всупереч інтересів служби, завдавши істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадянки ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про прийняття 20 жовтня 2009 року рішення земельною комісією Кам`янської райдержадміністрації, яке є остаточним, про надання дозволу ТОВ "Колос-08" на виготовлення технічної документації для отримання в оренду земель невитребуваних паїв загальною площею 116,33 га терміном на п`ять років для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, які знаходяться на території Баландинської сільської ради за межами населеного пункту, протягом грудня 2009 року - січня 2010 року надавав співзасновнику ТОВ "Агрокомінвест-центр" ОСОБА_9 заздалегідь неможливі до виконання обіцянки сприяти в наданні в оренду її товариству тих самих земель невитребуваних паїв загальною площею 116,33 га терміном на п`ять років для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, а в подальшому 12 та 15 січня 2010 року в своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно заволодів шляхом шахрайства належними ОСОБА_9 3000 доларів США, що за курсом НБУ становило 23 971, 5 грн., та 46 000 грн., а всього 69 971, 5 грн., що в 161 раз перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим інтересам ОСОБА_9 заподіяно істотної шкоди.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив зловживання своїм службовим становищем.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що потягло неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади і місцевого самоврядування, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 6 рангу державного службовця.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України та перекваліфікація його дій на ст.ст.190 ч.2 і 364 ч.1 КК України є необґрунтованим і таким, що суперечить фактичним обставинам справи.

У зв`язку з цим, прокурор просить провести часткове судове слідство, допитати ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , дослідити письмові матеріали справи, які мають значення для правильного вирішення справи.

Прокурор вважає, що ОСОБА_7 , працюючи головою Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області, умисно створив умови для ОСОБА_9 , яка зрозуміла, що отримати рішення на оренду землі вона зможе лише за умови передачі йому хабара.

ОСОБА_9 двічі передавала ОСОБА_7 гроші в якості хабара. 12 та 15 січня 2010 року ОСОБА_12 залишала грошові кошти на столі в робочому кабінеті ОСОБА_7 3000 доларів США опинилися в сейфі, а 46000 грн. опинилися в шухляді його робочого столу.

Однак, суд необґрунтовано оцінив критично показання ОСОБА_9 і із власних міркувань прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України.

Прокурор вважає, що і перекваліфікація дій ОСОБА_7 на шахрайство та зловживання службовим становищем є незаконним, оскільки висновки суду суперечать фактичним обставинам події.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог засуджений посилається на те, що висновки суду про вчинення ним шахрайства, зловживання службовим становищем чи отриманні хабара не відповідають фактичним обставинам, оскільки він будь-яких розмов про передачу в оренду землі не витребуваних паїв в розмірі 116 га з ОСОБА_9 чи будь з ким іншим не вів і від ОСОБА_9 гроші не вимагав. З боку ОСОБА_9 відбулася чиста провокація передачі хабара.

3000 доларів йому було підкинуто в сейф, ключі від якого, з невідомих йому причин, зникли ще до того, як відбулася зустріч з ОСОБА_9 , а 46000 грн. були підкинуті в шухляду його робочого столу під час його відсутності в кабінеті. Крім цього, за кілька днів до зустрічі з ОСОБА_9 у його робочому кабінеті та в кабінеті його першого заступника ОСОБА_13 були пошкоджені замки на вхідних дверях.

Те, що він грошей не брав свідчать відеозаписи зустрічі його з ОСОБА_9 . Вона залишила гроші в кабінеті в його відсутність. При його затриманні були взяті змиви з його рук, оглянуто його одяг, однак за висновками проведених експертиз відсутнє нашарування хімічних речовин, якими було оброблені гроші.

Суд не звернув на ці обставини уваги і вказав при перекваліфікації його дій, що нібито він отримав гроші шахрайським шляхом. Будь-яких доказів з цього питання в справі немає.

Суд також не звернув уваги на те, що під час обшуку його кабінету та його особистого обшуку ключа від сейфа не було знайдено. Однак, органами слідства ключ було виявлено на наступний день в тій же шухлядці, яка ретельно була перевірена під час обшуку. В цей час він був затриманий і знаходився в ізоляції.

Засуджений вважає, що огляд місця події, а фактично обшуку, було проведено з порушенням закону, тому такі докази за законом є неналежними.

Заслухавши доповідь судді, провівши часткове слідство, допитавши свідків та дослідивши письмові докази, вислухавши пояснення засудженого в підтримку своєї апеляційної скарги та залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, думку прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги та залишення апеляційної скарги засудженого без задоволення, перевіривши та обговоривши матеріали кримінальної справи і доводи апеляцій учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги як прокурора так і засудженого підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Перевірені матеріали кримінальної справи свідчать про те, що суд не дотримався вказаних вимог закону.

Встановлено, що кримінальна справа, після скасування вироку суду повернулася до суду для розгляду з обвинуваченням ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України.

Постановляючи вирок, суд у вступній частині вироку зазначив, що розглянув справу по обвинуваченню ОСОБА_7 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.2 та 364 ч.1 КК України, тобто допустив в цьому помилку, оскільки хід розгляду справи свідчить про те, що судом розглядалося обвинувачення за ст.368 ч.2 КК України про що свідчить протокол судового засідання та мотивувальна частина вироку.

За результатами розгляду справи, суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 зі ст.368 ч.2 КК на ст.ст.190 ч.2 і 364 ч.1 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із висновками суду про наявність у діях ОСОБА_7 шахрайства та зловживання службовим становищем виходячи з наступного.

Ознаками шахрайства за ст.190 КК України є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

В результаті шахрайських дій потерпілий, в якого знаходяться майно добровільно передає майно винній особі. Обман полягає в тому, що винна особа повідомляє неправдиві відомості або передає неправдиві документи чи приховує певні відомості щодо укладення угоди, тим самим вводить в оману потерпілого про дійсність намірів. Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, використовуючи довірчі стосунки.

Матеріали справи свідчать про відсутність ознак шахрайства, оскільки подія мала інший характер.

Крім цього, в справі відсутній потерпілий взагалі, тобто органами досудового слідства жодна особа не визнана потерпілою, а шахрайство вчинюється лише відносно потерпілої особи.

Суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст.190 ч.1 КК України безпідставно зазначив, що ОСОБА_7 надавши заздалегідь неможливі до виконання обіцянки ОСОБА_9 про передачу земель не витребуваних паїв в розмірі 116, 33 га ТОВ «Агрокомінвест-центр», оскільки достовірно знав, що вказані землі передані ТОВ «Колос-08» та отримав за це грошову винагороду.

Безпідставність такого висновку суду полягає в тому, що як матеріали кримінальної справи так і допитані учасники судового процесу та переглянуті відеозаписи не містять таких даних, які б підтверджували висновок суду. За розмір земельної ділянки в 116,33 га взагалі мови не велося і факту безпосереднього отримання ОСОБА_7 грошової винагороди не доведено.

Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ст.364 ч.1 КК України є надуманою, оскільки будь-яких даних про те, що він, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби будь-яким чином впливав на рішення земельної комісії про виділення або не виділення землі для передачі в оренду чи то ТОВ «Агрокомінвест-центр», чи ТОВ «Колос-08», чи іншій організації або підприємству.

Крім цього, він не був членом земельної комісії і в його обов`язки входило лише підписання остаточного рішення щодо передачі земель в оренду. Однак, такого рішення стосовно ТОВ «Агрокомінвест-центр» не приймалося, оскільки земельна комісія виділила землю ТОВ «Колос-08».

Слід зазначити, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 зі ст.368 ч.2 КК України на ст.190 ч.2 і 364 ч.1 КК України суд у вироку не зазначив формулювання обвинувачення висунутого органами досудового слідства ОСОБА_7 на що вказував апеляційний суд в ухвалі при скасуванні попереднього вироку, а зразу ж перейшов до оцінки доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 зі ст.368 ч.2 КК України на ст.ст.190 ч.2 та 364 ч.1 КК України є необґрунтованими, тому вирок суду підлягає безумовному скасуванню.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у грудні 2009 року - січні 2010 року вимагав та одержав від співзасновника ТОВ "Агрокомінвест-центр" ОСОБА_9 хабар в сумі 69971,5 грн. за видачу розпорядження про надання в оренду земель невитребуваних паїв площею близько 116 га.

Зазначений злочин ОСОБА_7 вчинив за наступних обставин.

Так, розпорядженням Президента України від 20.05.08 № 177/2008-рп ОСОБА_7 призначений головою Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області. У зв`язку з цим, розпорядженням голови Черкаської обласної державної адміністрації від 22.05.08 № 87-к ОСОБА_7 присвоєно шостий ранг державного службовця.

Статтею 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" (далі -Закон) передбачено, що виконавчу владу в районах здійснюють районні державні адміністрації.

Відповідно до ст. 39 Закону, голови місцевих державних адміністрацій: очолюють відповідні місцеві державні адміністрації, здійснюють керівництво їх діяльністю, несуть відповідальність за виконання покладених на місцеві державні адміністрації завдань і за здійснення ними своїх повноважень: утворюють для сприяння здійсненню повноважень місцевих державних адміністрацій консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи, служби та комісії, члени яких виконують свої функції на громадських засадах, а також визначають їх завдання, функції та персональний склад.

Відповідно до ст. 6 Закону, на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, власних і делегованих повноважень голова місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видає розпорядження. Зазначені розпорядження, прийняті в межах його компетенції, є обов`язковими для виконання на відповідній території всіма органами, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами та громадянами.

Відповідно до ст. 13 Закону, до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань, зокрема щодо використання землі. Так, ст. 21 Закону передбачено, що місцева державна адміністр іція розпоряджається землями державної власності відповідно до закону.

Відповідно до ст. 41 Закону, голови місцевих державних адміністрацій видають розпорядження одноособово і несуть за них відповідальність згідно із законодавством.

Таким чином, ОСОБА_7 згідно з п. 1 Примітки до ст. 364 КК України та п. 2 Примітки до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_7 , усупереч підписаних ним попередження про спеціальні обмеження, встановлені Законом України "Про державну службу" та "Про боротьбу з корупцією" щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, а також Присяги державного службовця, займаючи зазначену посаду, використав своє службове становище у своїх корисливих інтересах з метою незаконного особистого збагачення шляхом одержання хабара.

Так, 09.12.2009 р. близько 18 год. 00 хв. до голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_7 звернулась співзасновник ТОВ "Агрокомінвест-центр" ОСОБА_9 з проханням у визначений законом спосіб передати в оренду зазначеному товариству земель невитребуваних паїв площею близько 116 га терміном на 5 років для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, які знаходяться за межами населеного пункту на адміністративній території Баландинської сільської ради Кам`янського району Черкаської області.

У ході розмови ОСОБА_7 вирішив використати своє службове становище в особистих корисливих інтересах з метою вимагання та одержання хабара від ОСОБА_9 за видачу розпорядження про надання в оренду ТОВ "Агрокомінвест-центр" земель невитребуваних паїв площею близько 116 га.

Реалізуючи свій злочинний намір, тоді ж 09.12.2009 р. під час вказаної розмови ОСОБА_7 , знаходячись у своєму службовому кабінеті на другому поверсі приміщення Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області за адресою: Черкаська область, м. Кам`янка, вул. Леніна, 37, висунув ОСОБА_9 вимогу щодо дачі йому хабара у розмірі від 90 до 100 тис. грн. за видачу розпорядження про надання в оренду ТОВ "Агрокомінвест-центр" земель невитребуваних паїв площею близько 116 га.

Усвідомлюючи, що у разі відмови виконати незаконні вимоги ОСОБА_7 щодо дачі йому хабара погіршаться з ним відношення і він може відмовити у видачі розпорядження про надання в оренду ТОВ "Агрокомінвест-центр" земель не витребуваних паїв площею близько 116 га і, таким чином, вона не зможе реалізувати свої права і законні інтереси щодо одержання в оренду землі та здійснення підприємницької діяльності, ОСОБА_9 вимушена була погодитись дати ОСОБА_7 хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

15.12.2009р. ОСОБА_9 зателефонувала ОСОБА_7 та підтвердила,

що згідна виконати його вимоги щодо дачі хабара, але у неї немає такої

визначеної ним суми грошових коштів.

У свою чергу ОСОБА_7 , не бажаючи відмовлятись від свого злочинного наміру, погодився зменшити суму хабара до 70000 грн. та пообіцяв дати вказівку підлеглим працівникам готувати документи щодо надання в оренду ТОВ "Агрокомінвест-центр" земель невитребуваних паїв площею близько 116 га.

12.01.2010р. близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_9 , будучи поставленою в

умови необхідності виконання протиправних вимог ОСОБА_7 щодо дачі

хабара, прибула до його службового кабінету на другому поверсі у приміщенні

Кам`янської районної державної адміністрації за адресою: Черкаська область,

м. Кам`янка, вул. Леніна, 37, маючи при собі грошові кошти в сумі 3000 доларів

США для дачі ОСОБА_7 в якості першої частини хабара.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою приховування факту вчинення цього злочину та побоюючись бути викритим правоохоронними органами, повідомив ОСОБА_9 , що він вийде зі свого службового кабінету, а вона, залишившись наодинці, повинна покласти предмет хабара, а саме грошові кошти в сумі 3000 доларів США на його робочий стіл.

Відразу після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного наміру, вийшов зі свого службового кабінету, а ОСОБА_9 на його вимогу щодо способу передачі хабара, поклала грошові кошти в сумі 3000 доларів США у блокнот, що знаходився на робочому столі голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_7 і вийшла з його кабінету.

Повернувшись до свого службового кабінету та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 взяв зі столу грошові кошти в сумі 3000 доларів США, які одержав в якості першої частини хабара і поклав їх до сейфу у своєму службовому кабінеті.

Таким чином, ОСОБА_9 дала, а ОСОБА_7 у визначений ним спосіб одержав 3000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України станом на зазначений період складає 23971,50 грн. (3000 доларів США х 799,05 грн. = 23971,50 грн.), як першу частину хабара за видачу розпорядження про надання в оренду ТОВ "Агрокомінвест-центр" земель невитребуваних паїв площею близько 116 га.

Будучи вимушеною продовжувати виконувати незаконні вимоги ОСОБА_7 щодо дачі хабара, 15.01.2010 р. близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_9 знову прибула до його службового кабінету на другому поверсі у приміщенні Кам`янської районної державної адміністрації за вищевказаною адресою, маючи при собі грошові кошти в сумі 46000 грн. для дачі ОСОБА_7 в якості другої частини хабара.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи проти правність своїх дій, з метою приховування факту вчинення цього злочину та побоюючись бути викритим правоохоронними органами, повідомив ОСОБА_9 , що він знову вийде зі свого службового кабінету, а вона у цей час повинна покласти предмет хабара, а саме грошові кошти в сумі 46000 грн. на його робочий стіл.

Відразу після цього ОСОБА_7 вийшов зі свого службового кабінету, а ОСОБА_9 на його вимогу щодо способу передачі хабара, поклала грошові кошти в сумі 46000 грн. під газету, що знаходилась на робочому столі голови Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області ОСОБА_7 і вийшла з його кабінету.

Повернувшись до свого службового кабінету та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_7 взяв зі столу грошові кошти в сумі 46000 грн., які одержав в якості другої частини хабара і поклав їх в шухляду приставного стола, який знаходився там же у його службовому кабінеті.

Таким чином, ОСОБА_9 дала, а ОСОБА_7 у визначений ним спосіб одержав 46000 грн., як другу частину хабара за видачу розпорядження про надання в оренду ТОВ "Агрокомінвест-центр" земель невитребуваних паїв площею близько 116 га.

В результаті загальний розмір одержаного ОСОБА_7 у два прийоми хабара в сумі 69971,5 грн. (23971,50 грн. + 46000 грн. - 69971,5 грн.) більше ніж у двісті разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і згідно з п. 1 Примітки до ст. 368 КК України є великим розміром (302,50 грн. х 200 = 60500 грн.)

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням хабара, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України.

Відповідно до ст.22 КПК України (1960 р.) прокурор, слідчий і особа ,яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Перевірені матеріали кримінальної справи свідчать про те, що органами досудового розслідування вказаної норми закону належним чином не було дотримано.

Так, в обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_7 , працюючи головою Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області, використовуючи своє службове становище в особистих корисливих інтересах з метою вимагання та одержання хабара від ОСОБА_9 за видачу розпорядження про надання в оренду ТОВ «Агрокомінвест-центр» земель площею 116 га, знаходячись в своєму службовому кабінеті Кам`янської районної державної адміністрації Черкаської області 09.12.2009 року висунув вимогу ОСОБА_9 передати йому хабар в розмірі 90-100 тис.грн.

Допитана в судовому засіданні в апеляційній інстанції ОСОБА_9 підтвердила цю обставину та пояснила, що вона записала цю розмову на власний диктофон, суму хабара ОСОБА_7 написав на листочку.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечив суть розмови з ОСОБА_9 про передачу йому хабара і написання суми винагороди та пояснив, що мови про передачу в оренду земель розміром 116 га небуло, оскільки вказані землі були передані ТОВ «Колос-08» земельною комісією РДА і він вплинути на рішення комісії не міг. Щоб виділити землі в оренду інших не витребуваних паїв він порекомендував ОСОБА_9 звернутися до його першого заступника ОСОБА_13 , оскільки він очолює земельну комісію і займається цими питаннями. В подальшому йшла розмова про політичну ситуацію напередодні виборів.

Колегія суддів не може взяти до уваги показання ОСОБА_9 про нібито вимагання від неї грошової винагороди в сумі 90-100 тис. грн.. з боку ОСОБА_7 , оскільки зміст стенограми записаної на власний диктофон ОСОБА_9 не містить даних про передачу їй в оренду земель площею 116 га, даних про передачу хабара та відсутній сам доказ (листочок), в якому нібито зазначена сума винагороди.

Крім цього, колегія суддів не може визнати належним доказом зміст розмов між ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , які містяться в стенограмах від 09.12.2009 року та 15.12.2009 року, складених при прослуховуванні диктофонного запису, вчиненого ОСОБА_9 самовільно, оскільки за рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.11.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України не можуть бути доказом дані, здобуті з порушенням ст.ст. 65. 66 КПК України. Інших доказів, які б підтверджували вимагання та визначення суми хабара в справі немає.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5,8 Конвенції) тощо.

Таким чином, даючи офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, Конституційний Суд України виходить з того, що обвинувачення особи у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на доказах, одержаних в результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Колегія суддів не може погодитись із доводами обвинувачення, що ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 12.01.2010 року гроші в сумі 3000 доларів США, а 15.01.2010 року ще 46000 гривень, в якості хабара.

Допитана в судовому засіданні в апеляційній інстанції свідок ОСОБА_9 пояснила, що 12.01.2010 року вона при зустрічі з ОСОБА_7 в його службовому кабінеті залишила в журнальчику частину обумовленої суми хабара, а саме 3000 доларів США, коли ОСОБА_7 вийшов з кабінету. Після чого залишила приміщення, повідомивши по телефону про це ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечив пояснення ОСОБА_9 пояснивши, що будь-якої розмови між ним та ОСОБА_9 про передачу йому грошей, в якості хабара, не було. ОСОБА_9 наполягала на допомозі їй у вирішення питання про передачу підприємству ТОВ «Агрокомінвест-центр» землі в оренду, він їй пояснив, щоб вона ці питання вирішувала з його заступником ОСОБА_13 і пішов з кабінету, оскільки його викликали вищі керівники. Грошей він не брав і не бачив. Яким чином 3000 доларів США попали в його робочий сейф, він пояснити не може.

Однак вважає, що гроші йому підкинули в сейф, оскільки за кілька днів до зустрічі з ОСОБА_9 у вхідних дверях його кабінету та кабінету першого заступника ОСОБА_13 були пошкоджені замки і ключ від сейфа зник.

Допитана в судовому засіданні в апеляційній інстанції ОСОБА_9 пояснила, що вона вдруге 15.01.2010 року прийшла до ОСОБА_7 і в службовому кабінеті передала гроші в сумі 46000 грн., поклавши їх під газету на столі, коли ОСОБА_7 вийшов з кабінету, оскільки він показав рукою де залишити гроші.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечив пояснення ОСОБА_9 , пояснивши, що коли ОСОБА_9 зайшла і знову розпочала розмову за передачу їй земель в оренду, то він вийшов з кабінету і пішов до кабінету ОСОБА_13 , щоб покликати його для з`ясування цього питання. Однак, там була нарада і він та його ще один заступник ОСОБА_14 повернулися до кабінету ОСОБА_7 . ОСОБА_9 в кабінеті вже не було. Через кілька хвилин до кабінету зайшов чоловік, який представився працівником прокуратури, сказав щоб ніхто не виходив з кабінету, ніхто нічого не робив. Зараз прийде слідчий.

Ще через кілька хвилин зайшло кілька осіб, один з них представився слідчим Генеральної прокуратури і пояснили, що вони будуть проводити огляд місця пригоди.

Йому запропонували відійти в сторону і нічого не робити. Фактично це не був огляд місця пригоди, а був обшук службового кабінету та його особистий обшук.

Під час проведення вказаної процесуальної дії у шухляді приставної тумбочки до його службового столу було виявлено гроші в сумі 46000 грн.

Яким чином там оказалися гроші він не знає, однак вважає, що їх було підкинуто, оскільки він їх не бачив і не брав, сам до шухляди гроші не ложив.

Колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України, тобто в одержанні хабара від ОСОБА_9 не доведено, виходячи з наступного.

За показаннями свідка ОСОБА_9 вона 12.10.2010 року передала ОСОБА_7 частину грошей в сумі 3000 доларів США, в якості хабара, за позитивне вирішення питання про передачу в оренду земельної ділянки розміром 116,33 га підприємству ТОВ «Агрокомінвест-центр». В подальшому така сума грошей 15.01.2010 року була виявлена органами розслідування в робочому сейфі керівника Кам`янської РДА.

ОСОБА_7 заперечував про свою причетність до одержання хабара від ОСОБА_9 в сумі 3000 доларів США пояснивши, що гроші ймовірно йому підкинули.

Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 в одержанні 12.01.2010 року хабара в сумі 3000 доларів США належним чином органами розслідування не доведена.

Так, окрім показань ОСОБА_9 про передачу коштів в сумі 3000 доларів США та виявлення їх в робочому сейфі інших доказів у справі немає.

Заперечення ОСОБА_7 проти показань ОСОБА_9 трактуються на користь обвинуваченої особи за законом. 12.01.2010 року, коли нібито ОСОБА_9 залишила гроші на столі у відсутність ОСОБА_7 , органами досудового розслідування не доведено, яким чином вказані гроші опинилися в сейфі. Твердження органів слідства, що вказані гроші ОСОБА_7 поклав у сейф нічим не підтверджені.

Не спростовані доводи ОСОБА_7 про те, що до зустрічі з ОСОБА_9 в його службовому кабінеті були пошкоджені замки та був відсутній ключ від сейфа. При огляді місця пригоди ключ від сейфа не було знайдено, тому сейф було вилучено повністю.

Невідомо, яким чином було відкрито сейф, який знаходився в органах міліції, оскільки при його відкритті ніхто із учасників процесу не був допущений, в тому числі і поняті.

Сейф відкрито без застосування механічних засобів, тому така процесуальна дія викликає сумнів у процесуальній її правильності та наявності грошей до того, як він був відкритий, у спосіб, зазначений вище.

Крім цього, при огляді місця пригоди із шухляди були вилучені всі предмети та документи, про що свідчить запис відео-зйомки процесуальної дії. Шухляда після цього була чиста і пуста.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_13 , які він дав під час допиту його в суді апеляційної інстанції, після проведення огляду місця події (огляду службового кабінету ОСОБА_7 ) ОСОБА_7 було затримано, кабінет його опечатано. А йому передано ключ від вхідних дверей під зберігальну розписку.

На слідуючий день, тобто 16.01.2010 року, він поїхав до обласної держадміністрації, щоб доповісти керівництву про те, що сталося з ОСОБА_7 . Коли він повернувся, то йому доповіли, що приїжджали працівники міліції, проникли в кабінет із запасного входу, виявили ключ від сейфа в шухляді столу, провели додатковий огляд і поїхали. Яким чином ключ від сейфа опинився в кабінеті невідомо.

Сумніви є у законності складеного протоколу огляду та вручення грошових коштів від 12.01.2010 року (а.с. 14 т. 1), оскільки дана процесуальна дія виконана поза межами порушеної кримінальної справи. Не зазначено час виконання даної процесуальної дії.

Встановлено, що кримінальна справа порушена 14.01.2010 року відносно ОСОБА_7 . За законом лише огляд місця події може визнаватися належним процесуальним документом вчиненим до порушення кримінальної справи. Виключенням можуть бути процесуальні дії вчинені за обставин, що загрожують безпеці держави або для присікання дій, що загрожують життю чи здоров`ю громадян. Вказана подія такої небезпеки не складала.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою особою тощо.

Що стосується події про залишення грошей в сумі 46000 грн. ОСОБА_9 , то слід зазначити наступне.

Переглянутий відеозапис зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 15.01.2010 року та залишення нею грошей на столі у його відсутність не може свідчити доказом про отримання саме ОСОБА_7 вказаної суми грошей, оскільки він повернувся в кабінет не сам, а зі своїм заступником ОСОБА_14 . За їх свідченням ОСОБА_7 нічого зі столу не брав і не ложив до шухляди.

Із відеозапису не вбачається, що велася будь-яка розмова про передачу грошей за вирішення земельного питання площею 116,33 га.

Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_14 зайшли до кабінету, то через кілька хвилин зайшов прокурор і попросив не виходити з кабінету та нічого не робити до приходу слідчого.

Проведеним оглядом місця пригоди в шухляді були виявлені гроші в сумі 46000 грн., які лежали відкрито, не замотані і оброблені спеціальною хімічною речовиною.

ОСОБА_7 був оглянутий експертом та з рук взяті змиви. За висновками експертів будь-яких нашарувань хімічної речовини у ОСОБА_7 не виявлено.

Яким чином гроші опинилися в шухляді службового столу, які залишила ОСОБА_9 на столі під газетою, органами слідства не встановлено.

Допитаний в судовому засіданні, в якості свідка, бувший сільський голова ОСОБА_11 пояснив, що сільська рада дала згоду на виготовлення технічної документації ТОВ «Ангрокомінвест-центр» на оренду землі. Його викликав до себе ОСОБА_7 і запитав чому він не хоче підписувати документи ТОВ «Колос-08». Він йому пояснив, що сільська рада дала згоду ТОВ «Агрокомінвест-центр». Він не був згідний з ОСОБА_7 хоч за вимогами Земельного Кодексу питання передачі землі в оренду за межами села вирішує земельна комісія районної державної адміністрації. Раніше їх згоди питали при вирішенні таких питань. Щодо передачі ОСОБА_9 грошей ОСОБА_7 , в якості хабара, за вирішення земельного питання він нічого не знає.

Оголошені в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_15 також свідчать про відсутність у нього даних про отримання хабара від ОСОБА_9 ОСОБА_7 .

Показання свідка ОСОБА_16 , які оголошені в судовому засіданні не можна взяти до уваги, оскільки він не був безпосереднім учасником події, знає лише зі слів ОСОБА_9 , що вона двічі ніби то передавала гроші ОСОБА_7 , однак конкретних обставин події йому не відомо.

Перевірені протоколи допитів інших свідків не дають будь-яких даних про вчинену подію, яка відбулася між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що у справі встановлено наявність події злочину (інакше справу слід було закрити за відсутності події); ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ст.368 ч.2 КК України; в ході розслідування отримано дані, які викликають сумніви у винності обвинуваченого, а сукупність зібраних доказів, яка є, не дозволяє їх спростувати та зробити беззаперечний і однозначний висновок про доведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Прокурор в своїй апеляції та промові не навів достатніх даних, які б давали підстави вважати вину обвинуваченому доведеною.

Обвинувачення побудоване на припущеннях, тому згідно конституційного принципу презумпції невинуватості всі сумніви у справі, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, мають тлумачитись на користь обвинуваченого (ст.62 Конституції України).

Колегія суддів вважає, що в даному випадку була провокація хабара, яка за законом не може вважатися злочином.

За таких обставин вирок суду слід скасувати , а справу провадженням закрити за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України та вичерпано всі можливості їх добути, оскільки вже пройшло понад 6 років.

Апеляційну скаргу прокурора слід задоволити частково, в частині скасування вироку за ст.ст.190 ч.2 та 364 ч.1 КК України.

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід задоволити частково, оскільки він просив закрити справу за відсутністю в його діях складу злочину, а справа закривається за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Судові витрати слід віднести на рахунок держави.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 скасувати.

Долю речових доказів вирішити згідно ст.81 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 213, 362, 366 КПК України (1960 р.), колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 08.10.2013 року відносно ОСОБА_7 , дії якого перекваліфіковані зі ст.368 ч.2 на ст.ст. 190 ч.2, 364 ч.1 КК України скасувати, а справу за ст.368 ч.2 КК України провадженням закрити за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 скасувати.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішити відповідно до ст.81 КПК України (1960 р.)

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :