Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/128/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.04.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000087 за апеляцією прокурора на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бережинка Кіровоградського району, Кіровоградської області, громадянина України, не одружений, не працює, проходить військову службу в Збройних Силах України, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 18.04.2008 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області (тим же судом) за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Постановою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.07.2011 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково звільнений на один рік два місяці два дні;

- 05.11.2015 року тим же судом за ч.2 ст.125 КК України до штрафу в розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 65 грн. 52 коп.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він в кінці березня 2014 року, вдень, точного часу не встановлено, разом з ОСОБА_10 , вирок щодо якого набрав законної сили, перебували на території домоволодіння ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 та на прохання останнього доглядали за худобою. О 12 год. 00 хв., обвинувачений за попередньою змовою з ОСОБА_10 таємно викрав з території домоволодіння ОСОБА_11 брухт чорного металу вагою 90 кг, вартістю 162 грн., а також три непрацюючі електродвигуни виготовленні з алюмінію загальною вагою 30 кг, вартістю 300 грн. Згідно довідки вартості від 29.04.14р. викрадений брухт алюмінію та брухт чорного металу обвинувачений і ОСОБА_10 перенесли до сусіднього нежилого домоволодіння, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 462 грн.

Крім того, 17.04.2014 року близько 14 год. 00 хв., обвинувачений разом з ОСОБА_10 , вирок щодо якого набрав законної сили, та ОСОБА_12 , матеріали відносно якого ухвалою суду від 03.12.14р. виділено в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, діючи повторно, з метою здійснення крадіжки таємно проникли на територію домоволодіння ОСОБА_13 , за адресою АДРЕСА_1 . Звідки викрали брухт чорного металу вагою 31 кг, вартістю 55 грн. 80 коп., алюмінієвий казан ємністю 10 л, вартістю 54 грн. 12 коп., алюмінієвий казан ємністю 3 л, вартістю 27 грн. 43 коп., алюмінієву каструлю ємністю 2,5 л, вартістю 30 грн. 51 коп., каструлю з нержавіючої сталі ємністю 2 л, вартістю 62 грн. 62 коп., алюмінієвий бідон ємністю 3 л, вартістю 25 грн., сковорідку алюмінієву, два металеві молотки загальною вартістю 199 грн. 68 коп.

Викрадені речі вони склали на причеп до мотоциклу, на якому приїхали, взявши його з дозволу власника ОСОБА_14 . В той час коли викрадене було завантажене на причеп до подвір`я потерпілого підійшов місцевий житель ОСОБА_15 , який побачив ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , і почав вимагати повернення викраденого. В свою чергу, ОСОБА_10 сів на мотоцикл і виїхав разом з ОСОБА_12 з двору потерпілого, а неподалік домоволодіння до них сів і обвинувачений.

Разом з викраденим, завантаженим на причеп мотоцикла, обвинувачений та інші з місця події зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 255 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження просить вирок районного суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням призначеного покарання за вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2015 року у виді штрафу остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного з випробуванням, іспитовим строком 2 роки. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у урахуванням покарання, призначеного за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 05.11.2015 року.

До початку розгляду апеляційної скарги прокурор змінив свої апеляційні вимоги і просив вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 05.11.2015, більш суворим, призначеним за даним вироком, вважати ОСОБА_6 засудженим до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені п.3ч.1 ст.76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін. Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до встановлених фактичних обставин провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 упродовж березня - квітня 2014 року, тобто до постановлення вироку Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 05.11.2015, яким його засуджено за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Усупереч вимог ч.4 ст.70 суд районний суд не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої змінені апеляційні вимоги, захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого, яка підтримала думку прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляцій, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні в порядку ст.349 ч.3 КПК України доказах.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, який повністю визнав свою вину у інкримінованому злочині, роз`яснив учасникам процесу правові наслідки визнання фактичних обставин справи і неможливість в подальшому оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та правильно кваліфікував дії останнього за ч.2 ст.185КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену за попередньою змовою групою осіб, та за ч.3 ст.186КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, судом не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.

Так, районний суд належним чином врахував тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується нейтрально, в даний час проходить військову службу по контракту та перебуває в зоні АТО, є учасником бойових дій; обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, та обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; а також обставини вчинення злочину, його наслідки та ставлення обвинуваченого до вчиненого правопорушення, через що обгрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, згідно ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, є слушними доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосовано положення ст.70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції безпідставно не врахував, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Новгородківського районного суду від 05.11.2015 року до покарання у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,що становить 850 грн.(а.а.п. 67), який на даний час не виконано.

Також, оскаржуваним в апеляційному порядку вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2015 року, ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки (а.к.п.107-110).
Всупереч вимогам ч.4 ст.70 суд першої інстанції не призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
За таких обставин суд першої інстанції повинен був застосувати згадані вище положення статті КК України, відповідно до якого в строк покарання, остаточного призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими Кримінальним кодексом України.

Зважаючи на викладене ОСОБА_6 має бути призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, і судом першої інстанції помилково не застосовано при призначені покарання обвинуваченому положення згаданої статті.

Тому, зважаючи на викладене, колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, і застосувати при призначенні ОСОБА_6 покарання, враховуючи положення ч.4 ст.70 КК України, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком від 12 листопада 2015 року, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним на даний час вироком суду першої інстанції.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст.404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 12 листопада 2015 року, щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України змінити у частині призначення покарання.

ОСОБА_6 вважати засудженим за:
ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 05.11.2015 року у виді штрафу 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, - визнати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю два роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від
12 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4