АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 листопада 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , кримінальне провадження № 0001707 щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 29 серпня 2016 року, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Валя Кузьмін Глибоцького району Чернівецької області, проживаючого у АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, офіційно неодруженого, немаючого на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України визнано винуватим, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання :
-за ч.1 ст. 187 КК України - у виді 3-х років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено відраховувати з 10 липня 2015 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено обрану тримання під вартою.
На підставі п. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього
Провадження №11-кп/794/380/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат по справі.
Згідно вироку районного суду, 29.05.2015 року приблизно о 21 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибувши до місця проживання потерпілої ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном грошовими коштами, які були отриманні останньою від продажу земельної ділянки в с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області, відкрито здійснив напад на ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілої в момент нападу, а саме, умисно завдав останній декілька ударів руками і ногами в область обличчя і тулуба, чим спричинив їй тілесні ушкодження середнього ступеня важкості, які призвели до тривалого розладу здоров`я потерпілої, згідно висновку експерта № 607 від 17.06.2015 року.
Після скоєного нападу, ОСОБА_6 , побачивши на столі в кімнаті мобільний телефон марки «Нокіа 1200» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 150 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_2 , вартістю 10 грн. із грошовими коштами на рахунку в сумі 30 грн., належний потерпілій ОСОБА_10 , за виниклим в нього умислом, усвідомлюючи, що річ йому не належить, протиправно, повторно викрав вказаний телефон з вішалки в коридорі квартири та належний ОСОБА_10 поліетиленовий пакет, у якому знаходилися гроші в сумі 400 грн.
Після цього з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 590 грн.
На вказаний вирок суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просив виправдати ОСОБА_6 , засудженого за ч.1 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 185 КК України, перекваліфікувавши при цьому його дії на ст. 128 КК України та звільнити останнього з-під варти.
При цьому захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 у своїй апеляції посилався на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, вказував на те, що ОСОБА_6 обвинувачено за ч.1 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 185 КК України і прокурор, який підтримував державне обвинувачення своєї позиції відносно кваліфікації не змінив, хоча показання потерпілої ОСОБА_10 у суді першої інстанції були непослідовними і нелогічними. Однак, суд при відсутності у обвинуваченого корисливого мотиву, дійшов висновку, що обвинувачення пред`явлене його підзахисному є доведеним.
Також посилався і на те, що ряд обставин по матеріалах кримінального провадження не були з`ясовані, ні органом досудового слідства, ні у суді першої інстанції і що районний суд при розгляді даного кримінального провадження, взяв за основу показання потерпілої ОСОБА_10 , які не підтверджуються матеріалами справи, а також не взяв до уваги психічний стан останньої.
Апелянт також стверджував, що мобільний телефон знаходився не у ОСОБА_6 , а у кущах неподалік потерпілої ОСОБА_10 і тому потрібно було скласти протокол огляду місця події і вилучити даний мобільний телефон марки "Нокіа".
Крім цього, апелянт також не погоджується із висновком судово-медичного експерта ОСОБА_11 (стаж роботи якої не більше 1 року), щодо локалізації усіх тілесних ушкоджень і що висновки експерта № 607 від 17.06.2015 року суперечать висновкам судово-медичної експертизи № 594 від 31.05.2015 року, де вказано, що у ОСОБА_6 ніяких тілесних ушкоджень не виявлено.
Також апелянт вказував і на те, що по даному кримінальному провадженні не були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показання яких мають суттєве значення по справі та не в повному обсязі виконанні вказівки апеляційного суду від 01 березня 2016 року.
На подану апеляцію адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_6 , прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_14 було подано заперечення, в якому він просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу і просили повністю її задовольнити, прокурора, яка вважала вирок районного суду, як законний - залишити без змін , а апеляційну скаргу адвоката, як необґрунтовану - без задоволення, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, районний суд повно, об`єктивно і всебічно, дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 185 КК України.

Винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187 КК України, ч.2 ст. 185 КК України, а саме, у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою - вчинено повторно, доведено матеріалами кримінального провадження, показаннями потерпілої, свідків, протоколом огляду місця події, протоколом проведення слідчого експерименту, висновками судово-медичних експертиз та іншими належними доказами дослідженими безпосередньо судом при розгляді даного кримінального провадження.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_10 було доведено те, що приблизно в кінці травня 2015 року чоловік на ім`я « ОСОБА_15 » побив її у власній квартирі за АДРЕСА_3 за те, що вона продала будинок в с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області. Останній наносив їй удари кулаком в обличчя, ногою в живіт, штовхав на диван. Після побиття останнім, вона втратила свідомість. Прийшовши до тями помітила про відсутність у неї мобільного телефону, який вона купила після смерті чоловіка та грошей в сумі 400 грн., які лежали в целофановому пакеті. Також показаннями останньої було підтверджено і те, що дійсно у 2015 році до неї приїжджав племінник, який проживає у м. Донецьку. Однак, коли її побив обвинувачений, то на той час племінника не було. Побитою її виявили сусідка і жінка, яка доглядає за нею.

Показаннями свідка ОСОБА_16 підтверджено те, що зі слів знайомої ОСОБА_17 їй було відомо про те, що ОСОБА_10 було сильно побито ОСОБА_6 , який проживає з її донькою. Вказувала і на те, що ОСОБА_6 допомагав потерпілій ОСОБА_10 обробляти земельну ділянку в с. Тисовець Сторожинецького району Чернівецької області і остання будинок із землею мала переписати на нього. Потім, коли ОСОБА_6 приїхав до неї на земельну ділянку, то побачив там племінника ОСОБА_18 . Зі слів сусіда їм було відомо, що потерпіла ОСОБА_10 продала будинок із землею, а гроші по продажу мала намір віддати племіннику.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , яка є патронатною сестрою ОСОБА_10 , було підтверджено те, що від знайомої вона дізналася, що ОСОБА_10 не відповідає на дзвінки. Вона одразу вирішила поїхати до останньої додому, де виявила її побитою, а на обличчі кров. Тоді вона викликала працівників міліції. Згодом в розмові з потерпілою, остання повідомила про те, що її побив ОСОБА_6 за гроші по продажу земельної ділянки.

Висновками експертів № 607 втор. від 17.06.2015 (т.1, а .с. 79-80) та 712 д від 24.06.2015 року (т.1, а.с.87-88) було підтверджено виявлення чисельних тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_10 , які відносяться до легких, а також інші, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня важкості та призвели до тривалого розладу здоров`я потерпілої.

Дані тілесні ушкодження виникли в результаті дії твердих тупих предметів (які цілком можливо могли бути частини тіла людини - руки,ноги), або ударів об такі по строку можуть відповідати 29.05.2015 року та могли виникнути при обставинах вказаних в фабулі постанови та при обставинах, вказаних потерпілою у слідчому експерименті. Беручи до уваги характер та локалізацію всіх тілесних ушкоджень, експерт вважає неможливим їх виникнення внаслідок одноразового падіння з положення стоячи та в подальшому співударяння об тверду поверхню, як з прискоренням, так і без такого.

З протоколу слідчого експерименту від 17.06.2015 року та фото таблицями до нього (т.1, а.с. 81-84), за участю спеціаліста, статиста, потерпілої, в присутності понятих, вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 показувала і відтворювала обставини її побиття обвинуваченим ОСОБА_6 29.05.2015 року, яке супроводжувалося з вимогами обвинуваченого негайної передачі йому грошей.

Вказане підтверджується і записом на диску щодо проведення слідчого експерименту із потерпілою ОСОБА_10 (т.1, а.с. 119).

Протоколом огляду місця події (місце розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 від 31 травня 2015 року за адресою: АДРЕСА_2 ) та фото таблицями до нього(т.1, а.с. 72-73) було підтверджено те, що у вказаній квартирі було виявлено та вилучено рушники та подушки зі слідами бурого кольору.

Згідно висновку експерта № 300-1 від 25.06.2015 року (т.1, а.с. 91-95), на представленій для дослідження подушці та фрагменті тканини було виявлено кров, яка належить людині.

Таким чином, вказане знову підтверджує правдивість показань потерпілої ОСОБА_10 щодо обставин розбійного нападу на неї обвинуваченим ОСОБА_6 ..

Тому, доводи апелянта з приводу того, що показання потерпілої ОСОБА_10 протягом усього досудового слідства і у судовому засіданні були непослідовними та необ`єктивними і не відповідають матеріалам даного кримінального провадження є безпідставними і не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні при апеляційному розгляді справи.

Крім цього, необґрунтованими та такими, що не можуть вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 185 КК України є посилання адвоката в апеляції на обставини при яких було придбано потерпілою ОСОБА_10 мобільний телефон, який таємно викрав обвинувачений у потерпілої, коли остання знаходилась у непритомному стані після отриманих тілесних ушкоджень в процесі скоєного розбійного нападу на потерпілу. Так, як було встановлено по справі, мобільний телефон у потерпілої обвинувачений таємно викрав, а потім добровільно його видав працівникам міліції.

Так, з протоколу добровільної видачі та огляду від 31.05.2015 року (т.1, а.с.70) вбачається, що ОСОБА_6 в присутності понятих добровільно видав мобільний телефон марки «Нокіа», який він забрав у ОСОБА_10 .

Крім цього, показаннями свідка ОСОБА_20 було підтверджено те, що при виїзді на місце пригоди із працівником міліції ОСОБА_21 , ОСОБА_6 в кількох метрах від будинку потерпілої показав кущі, де викинув мобільний телефон, який взяв з квартири останньої. Даний телефон було виявлено працівниками міліції.

Отже, намагання обвинуваченого позбутися викраденого телефону будь-яким чином, під страхом виявлення його у нього, або факт заховування даного викраденого телефону не може вплинути на кваліфікацію його дій у скоєнні правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, так як він таємно з корисливих мотивів заводів даним мобільним телефоном і розпорядився ним.

Такими, що не заслуговують уваги є посилання адвоката в апеляції на відсутність корисливого мотиву в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки даний корисливий мотив доведений показаннями потерпілої, яка стверджувала, що відносно неї було вчинено напад обвинуваченим, який її побив та заволодів мобільним телефоном, а також таємно викрав у неї гроші в сумі 400 гривень та іншими наведеними доказами у справі.

Доводи апелянта з приводу того, що він не може погодитись із висновком судово- медичного експерта № 607 втор. від 17.06.2015 року, так як стаж роботи у експерта, який проводив експертизи не більше одного року є безпідставними, оскільки згідно норм КПК України, експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями і має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи. Крім цього, експерт попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України за відмову або ухилення від дачі висновку експерта або за дачу свідомо неправдивого висновку експерта.

Крім цього, посилання апелянта на те, що висновки експерта за № 607 від 17.06.2015 року (т.1, а.с.79-80) суперечать висновку судово- медичної експертизи за № 594 від 31.05.2015 року (т.1, а.с. 77) є такими, що не заслуговують уваги, оскільки висновок експерта № 607 втор. здійснений на підставі акту судово - медичного обстеження щодо громадянки ОСОБА_10 , а висновок експерта № 594 екс проводився щодо громадянина ОСОБА_6 . Таким чином, дані висновки проведенні щодо різних осіб, а тому не можуть бути однаковими. Відсутність тілесних ушкоджень у обвинуваченого, який скоїв розбійний напад на потерпілу похилого віку в 75 років пояснюється тим, що вона не чинила ніякого супротиву.

Доводи адвоката обвинуваченого про невинуватість останнього з посиланням на те, що обвинувачений не вимагав ніяких грошей у потерпілої ОСОБА_10 і її не бив, а тільки штовхнув від себе, взявши телефон і поліетиленовий пакет із черешнями і що ніяких злочинів ОСОБА_6 передбачених ст. 185 ч.2 КК України та ст. 187 ч.1 КК України не вчиняв, із-за відсутності в його діях корисливого мотиву, спростовано показаннями потерпілої, висновками експертів та іншими матеріалами кримінального провадження.

Інші доводи адвоката є також безпідставними та спростовуються наданими матеріалами кримінального провадження.

Невизнання обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, колегія суддів розцінює, як обраний ним метод захисту від пред`явленого обвинувачення, після ознайомлення зі всіма матеріалами кримінального провадження.

Таким чином колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, в межах санкції частини статей Закону України про кримінальну відповідальність, за якими його визнано винуватим.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував про вчинення останнім кримінальних правопорушень тяжкого та середньої тяжкості, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, дані, які характеризують особу обвинуваченого, спосіб вчинення злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, думку потерпілої ОСОБА_10 , наявність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

До даних, що характеризують особу обвинуваченого судом було віднесено те, що останній на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем утримання характеризується позитивно, що раніше ОСОБА_6 відбував покарання у виді позбавлення волі за корисливий злочин, в силу вимог ст. 89 КК України значиться не судимим, що обвинувачений не працював, є інвалідом 3 групи загального захворювання, є особою молодого віку, кримінальні правопорушення вчинив у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого судом не було встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого це вчинення кримінальних правопорушень щодо особи похилого віку і у стані алкогольного сп`яніння.

Крім цього, районним судом було враховано і те, що під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_6 не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, у скоєному не розкаявся, у залі суду не попросив вибачення у потерпілої.

Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що з врахуванням вищевказаних обставин, особи винного, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, передбачених ч.1 ст. 187 та ч.2 ст. 185 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає , що підстав для скасування чи зміни вироку районного суду немає, а тому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Судове рішення набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Копія вірна: суддя