АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1246/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/668/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 01 листопада 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року за кримінальним провадженням №0000462відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.11.2008 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.213 ч.1 КК України до100 годин громадських робіт;
- 13.04.2010 р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.296 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст.71 КК України до 2 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі;
- 14.06.2010 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.296 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст.70 ч.4 КК України до 2 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі, звільнився 25.08.2011 р. умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 7 днів;
- 11.02.2014 р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.296 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 11.02.2014 р. і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ст.186 ч.1 КК України за наступних обставин.

24 лютого 2015 року приблизно о 02:58 год. біля магазину «АТБ Маркет» по вул. Косіора в м. Кривому Розі ОСОБА_6 побачив незнайому йому ОСОБА_9 з мобільним телефоном в руці і в нього виник намір на відкрите викрадення чужого майна.
З цією метою він підійшов до ОСОБА_9 і вихватив в неї з руки мобільний телефон марки «Fly» вартістю 1799 гривень з сім-карткою мобільного оператора «Київстар», в чохлі «Fly», вартістю 109 гривень, всього на суму 1908 гривень та з місця вчинення злочину зник.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що телефон із рук потерпілої він не виривав та не убігав з ним. Насправді коли, ОСОБА_9 дізналася, що він йде додому, попросила його, щоб він поставив її телефон на зарядку, оскільки в неї розрядилася батарея, а їй необхідно було подзвонити. Вона сама віддала йому в руки телефон. Коли він повернувся хвилин через 15-20, його вже чекали співробітники міліції, які сказали йому, що він сяде до тюрми. Він їм відповів, що телефон потерпілої стоїть у нього вдома на підзарядці та запропонував їм пройти до нього, щоб показати телефон. Але, вони проігнорували його пропозицію та він був доставлений до відділення міліції. Також, обвинувачений вважає, що необхідно віднестись критично до пояснень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки під час судового розгляду кримінального провадження вони плутались в поясненнях та неодноразово змінювали свої покази. Крім того, до матеріалів кримінального провадження долучений відеозапис, на якому не видно, що він вирвав телефон із рук потерпілої. Сама потерпіла ОСОБА_9 також змінювала свої покази та плуталась. Також, обвинувачений вважає, що покарання призначене йому є занадто суровим та не відповідає його особі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що обвинувачений свою вину в судовому засіданні не визнав та пояснив, що потерпіла ОСОБА_9 сама віддала йому телефон, щоб він поставив його на зарядку. В судовому засіданні потерпіла спочатку стверджувала, що сама віддала телефон ОСОБА_6 , а потім, на питання прокурора, пояснила, що обвинувачений забрав у неї телефон. Також, допитані свідки спочатку стверджували, що не бачили обвинуваченого при скоєнні злочину, а під час другого допиту пояснили, що бачили його. Також, свідки пояснювали, що знаходились справа від магазину «АТБ», але на відеозапису їх там немає. До того ж, судом не взяті до уваги пояснення свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що телефон у потерпілої ніхто не забирав. Фактично, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 ґрунтуються на сумнівних поясненнях потерпілої та свідків, але вони не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів і обставин, на які посилався обвинувачений, як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що судом першої інстанції під час судового засідання 15.03.2016 року було допитано свідка захисту ОСОБА_14 , який у своїх показаннях висував алібі ОСОБА_6 на час скоєння ним зазначеного кримінального правопорушення. при цьому, суд показання вказаного свідка до уваги не взяв та при ухваленні вироку будь-якої оцінки вказаним відомостям не надав.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в своїх апеляційних скаргах вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Апеляційну скаргу прокурора також підтримали.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підтримав частково.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, в якому вирішено обвинувачення по суті, повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України і бути законним, тобто бути ухваленим згідно з нормами матеріального права і дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як передбачено п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства.

Колегія суддів вважає, що при складанні мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було допущено порушення, на які також звертає увагу Пленум Верховного Суду України у п.13 своєї Постанови №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», а саме на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуватись вимог закону.

Крім того,як передбачено п.п.16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з подальшими змінами, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань, колегією суддів встановлено, що доводи апеляції прокурора з приводу того, що судом першої інстанції у вироку не відображено покази свідка ОСОБА_14 , що був допитаний в судовому засіданні 15.03.2016 року, є слушними.
Пояснення вказаного свідка, не були належним чином перевірені судом, їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Такі обставини дають колегії суддів підстави вважати, що в основу висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, суд поклав докази, які були досліджені поверхово і неповно, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і викликають сумнів щодо їх достовірності та допустимості.

Судом належним чином не виконані вимоги cт.374 КПК України щодо вмотивованості вироку та проведення судового розгляду таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні та аргументувати свою позицію.
Отже, судом першої інстанції було грубо порушено вимоги ст.ст.363, 364 КПК України та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового слідства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України у їх сукупності не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
В апеляційному суді не було заявлено клопотань про повторне дослідження обставин щодо висунутого обвинувачення за умови, що вони в суді першої інстанції досліджені неповно або з порушенням, та дослідження доказів, які не досліджувались судом.
Відповідно з вимогами ст.404 КПК України у зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства та відсутністю клопотань апеляційний суд позбавлений можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, апеляційної скарги прокурора - задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року скасуванню, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 , яким його визнано винним та засуджено за ст.186 ч.1 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 21 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4