Справа № 352/119/16-к
Провадження № 11-кп/779/381/2016
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар судового засідання ОСОБА_6 ,

номер кримінального провадження, внесеного 24.06.2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань -№ 120 140 0,

про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду від 17 червня 2016 року ,-

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого у ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання звільнено з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язок: публічно попросити пробачення у потерпілого ОСОБА_11 , не виїзджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Постановлено стягнути судові витрати по даному кримінальному провадженню по проведенню: дактилоскопічної експертизи за № 41-Д від 21.01.2016 р. в сумі 613,80 грн., дактилоскопічної експертизи за № 37-Д від 21.01.2016 р. в сумі 491,04 грн., а всього в загальній сумі 1104,84 грн.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, незаконно заволодів транспортним засобом.

Вказаний злочин вчинено за наступних обставинах:

24.04.2014 р. ОСОБА_7 переглядаючи інтернетсайт «Авторіа» в якому розміщені оголошення по продажу транспортних засобів, виявив оголошення про продаж потерпілим ОСОБА_11 жителем с. Ст.Лисець, Тисменицького району, мотоцикла марки «Ямаха».

Діючи по заздалегідь розробленому плану та розподілу ролей, 26.04.2014 приблизно о 10 год. 30 хв., особа, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, приїхав в с. Старий Лисець Тисменицького району, де за вказівкою ОСОБА_7 повинен був зустрітись з потерпілим ОСОБА_11 , з яким обвинувачений попередньо домовився про купівлю його мотоцикла марки «Ямаха», а ОСОБА_7 на своєму мікроавтобусі марки «ДАФ» реєстраційний № НОМЕР_1 залишився його чекати при в`їзді в с. Старий Лисець.

Реалізуючи свої неправомірні діяння, особа, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння мотоциклом марки «Ямаха», ввійшовши в довіру до ОСОБА_11 , запропонував останньому продати йому вказаний мотоцикл за 2500 доларів США. Введений в оману діями особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, потерпілий ОСОБА_11 , вважаючи що останній проведе оплату за придбання транспортного засобу, дав йому свій мотоцикл марки «Ямаха», з яким останній зник з місця вчинення злочину.

Згідно домовленості між ОСОБА_11 та особою, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, з метою створити у потерпілого хибне враження щодо правдивості своїх намірів з приводу придбання вказаного мотоцикла, запевнив його щодо своєї платоспроможності та попросив перевірити технічний стан мотоцикла, перед його купівлею. Залишив у заставу не розмитнений не зареєстрований у встановленому законом порядку автомобіль марки «Фольксваген-Гольф». Даний автомобіль останньому передав ОСОБА_7 для введення ОСОБА_11 в оману та з метою незаконного заволодіння його транспортним засобом.

При виїзді з с. Старий Лисець, Тисменицького району, особа, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та ОСОБА_7 завантажили мотоцикл марки «Ямаха» у мікроавтобус марки «ДАФ» реєстраційний № НОМЕР_1 , який відвезли на зберігання до ОСОБА_12 , який проживає в с. Пнів Надвірнянського району.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, щодо якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, незаконним заволодінням мотоциклом марки «Ямаха» спричинив потерпілому ОСОБА_11 збитки на загальну суму 34218 (тридцять чотири тисячі двісті вісімнадцять) гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального-процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, невірно враховано пом`якшуючі обставини. Неправильно застосовано ст. 76 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України із застосування ст. 69 у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, заслухавши, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які висловилися проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги з врахуванням правил ст. 349 КПК України, оскільки апелянт, дав згоду не досліджувати докази та підтвердив це під час апеляційного провадження, позбавлений права оскаржувати обставини події в апеляційному порядку.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже, ці дані підлягають обов`язковому врахуванню. Крім того, відповідно до положень статей 66, 67 КК України, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 вищевказані вимоги кримінального закону дотримано.

Судом не встановлено обтяжуючих обставин при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином врахував характер вчинених дій обвинуваченого, їх небезпечність та дані про особу винного.

Що стосується покликання прокурора про незаконність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що такі є непереконливими.

Зокрема, твердження прокурора про незаконність застосування ст. ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим.

Визначальним в цьому випадку є необхідність призначення справедливого, адекватного та доцільного покарання для конкретної особи та з врахуванням конкретних обставин справи.

При цьому, слід врахувати і роз`яснення в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, ОСОБА_7 є талановитим художником, автор багатьох виставок, які відбувалися в Україні та за її межами, а кошти в 2014-2015 роках від реалізації його робіт були передані на допомогу воїнам АТО. Обвинувачений брав участь у акціях ГО «Музичний світ» 2014 року та зарекомендував себе як старанного та дисциплінованого, активно брав участь у розробці передових технологій у виробничому процесі. ОСОБА_7 член Національної Спілки Художників України, лауреат міжнародних виставок, Кавалер ордена Мистецтва і літератури, автор багатьох індивідуальних і колективних експозицій в Україні, Європі та за її межами. Крім того, останній на протязі 2-х років активно співпрацює з фірмою «Оберіг Груп», яка займається реставрацією об`єктів національного значення у м. Львові.

У справі наявні дані, які не заперечуються в апеляційній скарзі, про встановлені обставини, які пом`якшують покарання. Це зізнання, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданої майнової шкоди. Вказані обставини передбачені ст. 66 КК України і заперечення прокурором їх сукупності є безпідставним. Разом з тим, прокурор в апеляційній інстанції сам визнав виключно позитивні характеристики обвинуваченого та вказав на особливі його заслуги, що дає підстави для застосування ст.69 КК України.

Суд першої інстанції правильно визначив наведені обставини і врахував дані про особу винного. Крім того, потерпілий підтвердив, що не має претензій майнового характеру до обвинуваченого та просив суворо його не карати. Тому, на думку колегії суддів, застосування ст. ст. 75, 76 КК України в конкретному випадку є обґрунтованим.

Це покарання узгоджується із засадами ст.65 КК України, є достатнім для виправлення обвинуваченого і не може вважатись надто м`якими, як про це вказує прокурор.

Застосовуючи конфіскацію майна як додаткове покарання до обвинуваченого, суд повинен враховувати у кожному конкретному випадку суспільну небезпечність злочину, ступінь вини і дані про особу. Оскільки обвинуваченим добровільно відшкодовано завдану майнову шкоду, то суд першої інстанції правильно вирішив не застосовувати до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Що стосується покликання прокурора на неправильне зазначення назви кримінально-виконавчої «інспекції» системою, яка за своїм змістом є ширшим поняттям, то така помилка на думку колегії суддів не є суттєвою та не спричинить перешкод під час виконання вироку, при необхідності може бути виправлена в окремому порядку, а тому не є підставою для скасування чи зміни судового рішення.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Тисменицького районного суду від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками апеляційного розгляду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_3