Справа № 366/654/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/691/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 27 14.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
14 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000100 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 05.04.2016 року, яким, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого зі слів в ТОВ «Мореход 3000», раніше не судимого, -
засуджено за ч. 1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією знарядь та засобів промислу (дерев`яного моторного човна з бортовим номером НОМЕР_1 з двигуном марки «Mercuri Sea Pro» № НОМЕР_2 , 4 (чотири) рибацькі сітки, довжиною 75 метрів кожна, в двох із яких розмір вічка 50 мм, а в двох інших розмір вічка 75 мм ), що в перерахунку становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новосільське, Ренійського району, Одеської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
засуджено за ч. 1 ст. 249 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією знарядь та засобів промислу (дерев`яного моторного човна з бортовим номером НОМЕР_1 з двигуном марки «Mercuri Sea Pro» № НОМЕР_2 , 4 (чотири) рибацькі сітки, довжиною 75 метрів кожна, в двох із яких розмір вічка 50 мм, а в двох інших розмір вічка 75 мм ), що в перерахунку становить 2550 (дві тисячі п`ять сот п`ятдесят) гривень;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Горностайпіль, Іванківського району, Київської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -
засуджено за . 1 ст. 249 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією знарядь та засобів промислу (дерев`яного моторного човна з бортовим номером НОМЕР_1 з двигуном марки «Mercuri Sea Pro» № НОМЕР_2 , 4 (чотири) рибацькі сітки, довжиною 75 метрів кожна, в двох із яких розмір вічка 50 мм, а в двох інших розмір вічка 75 мм ), що в перерахунку становить 2550 (дві тисячі п`ять сот п`ятдесят) гривень.
Вироком задоволено цивільний позов (Прип`ятського спеціального) прокурора в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Київській області про відшкодування шкоди заподіяної рибному господарству України внаслідок вчинення кримінального правопорушення на суму 40228 (сорок тисяч двісті двадцять вісім) гривень 00 копійок.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , кошти у сумі 40228 (сорок тисяч двісті двадцять вісім) гривень 00 копійок до місцевого бюджету Іванківського району Київської області (р/р 0296, одержувач: УДК в Київській області, смт. Іванків, код одержувача: 21081100, МФО 821018, ЗКПО 23569978), тобто по 13 409 (тринадцять тисяч чотириста дев`ять) гривень 35 копійок.
На підставі ст. 96 -1, п. 3.4 ч. 1 ст.96-2 КК України застосовано по кримінальному провадженню відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину та пристосовано і використано як засіб та знаряддя вчиненого злочину, а саме: дерев`яний моторний човен з бортовим номером НОМЕР_1 з двигуном марки «Mercuri Sea Pro» № НОМЕР_2 ., чотири рибацькі сітки, довжиною 75 метрів кожна, в двох із яких розмір вічка 50 мм, а в двох інших розмір вічка 75 мм.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Колегія суддів,-
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду 16 листопада 2014 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , з метою незаконного зайняття рибним добувним промислом, за допомогою дерев`яного моторного човна з бортовим номером НОМЕР_1 та двигуном «Mercuri Sea Pro» № НОМЕР_2 , незаконно проникли до гирла річки Прип`ять поблизу острова Андріївський, в районі відселеного села Оташів, де встановили 4 рибальські сітки, довжиною 75 метрів кожна, в двох розмір вічкка 50 мм, а в двох інших розмір вічка 75 мм, чим порушили вимоги п. 7 ст. 12 Розділу 2 Закону України «Про правовий режим території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи», п.п. 3.15, 4.6 «Правил любительського і спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України № 19 від 15.02.1999 року, п. 10.1.1 «Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об`єктах України» № 33 від 18.03.1999 року.
Наступного дня, тобто 17.11.2014 року, приблизно о 5 годині 30 хвилин ранку, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , на дерев`яному моторному човні з бортовим номером НОМЕР_1 та двигуном «Mercuri Sea Pro» № НОМЕР_2 прибули до гирла річки Прип`ять, а саме до острова ОСОБА_12 , де напередодні ними було встановлено сітки та вилучили з води встановлені ними сітки з рибою, а саме: судак 10 штук по ціні 903 гривні за штуку, щука 5 штук по ціні 602 гривні за штуку, лящ 51 штука по ціні 310 гривень за штуку, плітка 32 штуки по ціні 150 гривень за штуку, плоскирка 57 штук по ціні 141 гривна за штуку.
Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вчинили незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду рибному господарству України згідно Постанови КМУ від 24.07.2013 року № 541 на загальну суму 40 228 гривень, - тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України.
В апеляційних скаргах:
-Захисник ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 як незаконний та необґрунтований скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.1 ст.249 КК України на підставі п.2 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення закрити.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що обвинувальний акт в порушення ст..293 КПК України був вручений його підзахисним не прокурором, а слідчим; один екземпляр на всіх трьох, без доданих до нього матеріалів, а фактично обвинувальний акт з додатками був вручений ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 лише в суді 14.09.15р.
Адвокат звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які вказують на те, що слідчий повідомив ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Апелянт знаходить, що його підзахисні були позбавлені права на захист так як не мали захисника і не могли належним чином ознайомитись з матеріалами провадження.
Саме кримінальне провадження як зазначає адвокат розслідувалось за один день, про що свідчить заява підозрюваних від адвоката 11.03.15р., вручення їм підозри 11.03.15р., допит ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як підозрюваних 11.03.15р.
Вважає також, що свідчення підозрюваних на першому етапі слідства без захисника не можуть бути належними доказами, так як здобуті з порушенням гарантованих прав підозрюваних.
Сам обвинувальний акт, як вказує апелянт, не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, так як не містить об`єктивних відомостей, в ньому не сформульоване обвинувачення, а тому обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є не висунутим, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало ухвалити законне і обґрунтоване рішення та є безумовною підставою для його скасування.
Також апелянт зазначає, що доказуванню в суді підлягають характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, однак в матеріалах провадження відсутній висновок про шкоду, заподіяну рибному господарству ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , зокрема відсутні розрахунок збитків і відсутні будь-які документи такого розрахунку.
-Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
-Так прокурор вказує, що при складанні обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення відповідно до диспозиції ч.1 ст.249 КПК України, а лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення.
Крім того, апелянт вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке допущене в обвинувальному акті, оскільки диспозиція ч.1 ст.249 КК україни не містить такої кваліфікації як заподіяння шкоди рибному господарству України, а передбачає покарання за незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність допущено і судом, так як в мотивувальній частині вироку зазначено, що своїми протиправними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вчинили незаконне зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду рибному господарству України згідно Постанови КМУ від 24.07.2013 року № 541 на загальну суму 40 228 гривень, що не відповідає диспозиції ч.1 ст.249 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_10 , який підтримав подану апеляційну скаргу і просив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України закрити та частково погодився з апеляційною скаргою прокурора зокрема, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст..291 КПК України; прокурора, який просив вимоги поданої апеляційної скарги задовольнити та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 не визнає, проте погоджується, з тим, що обвинувальний акт щодо обвинувачених є неконкретним; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали повністю апеляційну скаргу захисника, щодо апеляційної скарги прокурора, то вони погоджуються з думкою свого захисника, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст..337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у кримінальному провадженні і яким завершується досудове розслідування відповідно до ч.4 ст.110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам ст..291 КПК України.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі після викладу фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Пунктом а) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України 475/97-ВР від 17.07.97р. передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Проте аналіз змісту обвинувального акту від 11.03.2015р. щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 указує на те, що при його складанні прокурором не було дотримано зазначених вище вимог закону, оскільки направлений обвинувальний акт містить лише неконкретне обвинувачення щодо кожного з обвинувачених та правову кваліфікацію їх дій, однак в ньому повністю відсутній виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими.
Частиною 1 ст.249 КК України передбачена відповідальність за незаконне зайняття, в тому числі і рибним промислом, якщо воно завдало істотну шкоду.
Оскільки диспозиція ч.1 ст.249 КК України є бланкетною, то обвинувачення у вчиненні даного кримінального правопорушення, виходячи з положень ст..334 КПК України повинно містити формулювання із посиланням на законодавство, яке регулює правовідносини, пов`язані з використанням та охороною відповідного природного ресурсу та чітко викладену об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Проте, при формулюванні обвинувачення, об`єктивна сторона кримінального правопорушення належним чином не викладена , не зазначено в чому полягає незаконність дій кожного з обвинувачених відносно незаконного зайняття рибним промислом, при цьому не розкрито в чому порушені обвинуваченими, вмінені їм пункти підзаконних актів, не розкритий і зміст заподіяної істотної шкоди в світлі роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 10.12.2004р. № 17 «Про практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля». Так п.12 даної постанови передбачено, що відповідальність за злочин, передбачений ст..249 КК України настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду, а саме знищення нерестовищ, вилов риби в період нересту, вилов нечисленних видів або тих у відтворенні яких є труднощі, добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено.
Слід звернути увагу, що диспозиція ч.1 ст.249 КК України містить вказівки на заподіяння лише істотної шкоди.
З огляду на наведене, обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.249 КК України фактично не висувалось, що відповідно до вимог ст..337 КПК України унеможливлювало судовий розгляд кримінального провадження. Тому ухвалення за таких обставин рішення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинувачених, в тому числі і на захист.
Вищенаведені обставини залишились поза увагою суду, що потягло за собою прийняття рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможливо та відповідно до положень ст.. 2, 7, 9, 412 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Щодо доводів захисника про те, що обвинувальні акти були вручені обвинуваченим не прокурором, а слідчим, то вони є слушними, оскільки відповідно до ст..293 КПК України копію обвинувального акту обвинуваченим має передати під розписку прокурор.
Поскільки суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то доводи апеляційної скарги захисника в цій частині підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 05.04.2016 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4