АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1114/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/240/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001187 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 ( з доповненнями) на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.09.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; не судимого в силу п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. За ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діях складу вказаного злочину. Запобіжний захід - тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено з 15.04.2015 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2100 грн. в рахунок відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він в період часу 19.10.2010 року 13.09.2014 року, у м. Гола Пристань Херсонської області, являючись фізичною особою підприємцем, маючи право на здійснення підприємницької діяльності, пов`язаної із виконанням штукатурних робіт та інших робіт із завершення будівництва, повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом укладання з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 договорів про надання послуг по доставці деревини, а з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 договорів по доставці вугілля, увійшов в довіру до вказаних осіб, за обоюдною домовленістю, не маючи на меті виконання взятих на себе договірних зобов`язань, заволодів шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами вказаних осіб на суми відповідно 2100 грн., 800 грн., 2500 грн., 1000 грн. , 2000 грн., 4000 грн., 2200 грн. та 1410 грн.
Крім того, він же, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, умисно, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 9,61 грами, в перерахунку на суху речовину, який зберігав по місцю свого проживання в будинку АДРЕСА_1 , до моменту вилучення працівниками міліції 13.09.2012 року близько 16 год. 35 хв. під час проведення санкціонованого огляду.
Органом досудового слідства ОСОБА_7 також обвинувачувався в тому, що він переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму поводження з бойовими припасами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, умисно, незаконно, придбав та зберігав по місцю свого проживання патрони в кількості 23 штуки, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалювання, виготовленими заводським способом, придатними до стрільби, допоки їх не було виявлено та вилучено працівниками міліції 13 вересня 2012 року близько 16.35 години під час проведення санкціонованого огляду.
Діяння ОСОБА_7 за вказаним епізодом кваліфіковані органом досудового слідства за ст. 263 ч.1 КК України, як незаконне придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким його виправдати у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, посилаючись на те, що докази, які покладені в основу обвинувального вироку були зібрані досудовим розслідуванням з грубим порушенням кримінального процесуального закону, а саме під час огляду будинку 12.09.2012 року він не був присутній, а також огляд проводився без участі його захисника та понятих, чим порушено його права на захист. Вважає, що знайдені під час огляду його будинку заборонені речі були йому підкинуті працівниками міліції. Також вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки з його боку було порушено лише умови договорів про надання послуг, які були укладені між ним та потерпілими і такі правовідносини повинні вирішуватись за правилами трудового та цивільного процесуального законодавства. Невиконання своїх зобов`язань щодо поставки вугілля пов`язує із загостренням ситуації на Донбасі. Шкоду завдану потерпілим готовий відшкодувати в повному обсязі.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений посилається на порушення під час затримання та проведення обшуку його житла права на захист, оскільки слідчим до проведення цих слідчих дій захисник не залучався,, крім того, перебуваючи під арештом він зазнав психологічного тиску з боку працівників міліції. В строк відбування покарання суд не зарахував період тримання під вартою в СІЗО м. Дніпропетровська з 12.09.2012 по 17.12.2012 року, в іншому кримінальному провадженні., крім того вважає, що на нього поширюється дія Закону України «Про амністію». Також просить змінити йому міру запобіжного заходу.
Апеляційна скарга прокурора зі змінами відкликана 18.04.2016 року, прокурором Херсонської області на підставі ст. 403 КПК України.
Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 1 КК України в апеляційному порядку не оскражується.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу із доповненням захисника ОСОБА_17 , яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого із доповненням просив відхилити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим.
Доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України через наявність з потерпілими цивільно-правових відносин, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.
При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства шляхом зловживання довірою або/та обману під час укладення договорів цивільно-правового характеру, слід в обов`язковому порядку встановити умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. Встановити такий умисел можливо лише або на підставі беззаперечних доказів, або на підставі фактичного невиконання обвинуваченим своїх зобов`язань цільовому витрачанню коштів, наданих на підставі цивільно-правового договору.
Отримання майна під умовою виконання будь-якого зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство, якщо ще до заволодіння ним винний мав намір його привласнити, а зобов`язання не виконати. Таким чином, як шахрайство, вчинене шляхом обману, так і шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою обов`язково мають в собі такий елемент як небажання особи повертати отримане майно або іншим чином відшкодовувати завдану потерпілому майнову шкоду попри усні чи письмові зобов`язання. Причому таке небажання має виникнути вже під час отримання майна.
Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , потерпілі ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 показали, що ОСОБА_7 на їх вимоги виконати взяті на себе зобов`язання спочатку відповідав на телефонні дзвінки та обіцяв повернути гроші, а згодом перестав відповідати, став переховуватись, з поведінки ОСОБА_7 вони зрозумілі, що останній обманює їх та не має наміру повернути гроші або виконати зобов`язання за укладеними договорами.
Оцінюючи умисел обвинуваченого, колегія суддів зважає на те, що злочинна діяльність останнього розпочалась ще у 2010 році, мала систематичний характер, всі злочини вчинялись аналогічним способом за однією схемою, при цьому їх вчинення розтягнулось майже на 5 років і за цей період часу кошти, навіть у незначному розмірі, жодному з потерпілих, незважаючи на їх вимоги не повертались, останній переховувався, що свідчить про намір ОСОБА_7 не виконувати взяті на себе зобов`язання.
Таким чином, твердження апелянта про наявність цивільно-правових зобов`язань та відсутність в його діях ознак шахрайства з наведених вище підстав не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відсутність складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України можна було б у даному випадку визначити лише за умови підтвердження факту часткового погашення заборгованості обвинуваченого перед потерпілими в період, що передував початку досудового розслідування.
Пояснення причини невиконання договорів кризою на Донбасі, не може бути взято до уваги, оскільки військові дії на Донбасі фактично розпочались у квітні 2014 року, в той час як злочини почали вчинятися ним у 2010, 2011 роках і до квітня 2014 року жодних дій по виконанню взятих на себе зобов`язань або повернення коштів ОСОБА_7 не вчиняв.
Крім того, як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, текст договорів про постачання дров чи вугілля був розроблений саме обвинуваченим та не містить в собі розділу чи пункту щодо терміну поставки товару, договори у всіх випадках обвинувачений заповнював особисто, майже всі потерпілі є людьми похилого віку, які не читали умови договору чи не могли його зрозуміти та вірили обвинуваченому на слово щодо термінів поставки товару, в усіх випадках обвинувачений надавав потерпілим копію свого паспорту та свідоцтва про право на здійснення підприємницької діяльності, входячи таким чином до них в довіру, згідно відповідей лісомисливського господарства за період з 2010 року по 2014 роки обвинувачений не виписував ліс жодного разу, згідно рапортів працівників міліції складів, з яких обвинувачений міг реалізовувати вугілля чи дрова ними на території ряду районів області виявлено не було, а також сам обвинувачений не повідомив адреси місць реалізації вугілля та дров чи розвантаження транспорту, якими такий товар йому поставлявся, що свідчить про умисел обвинуваченого не виконувати взяті на себе зобов`язання за договорами, а укладання обвинуваченим договорів є лише способом протиправного заволодіння коштами потерпілих.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого за ст. 190 ч. 2 КК України судом кваліфіковані вірно, вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів повністю доведена доказами, належним чином дослідженими судом і докладно викладеними у вироку, тому підстав для закриття провадження за цими епізодами, колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів ОСОБА_7 про недопустимість доказів, зібраних органом досудового розслідування на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, 13.09.2012 року в будинку за місцем проживання обвинуваченого в АДРЕСА_1 проведено огляд, в ході якого працівниками міліції виявлено та вилучено зокрема згорток газети з речовиною рослинного походження зеленого кольору, пристрій для куріння канабісу у виді фрагментів пластикової пляшки з кришкою (т. 4 а. п. 18-21).
Огляд проведено на підставі постанови Голопристанського районного суду Херсонської області від 06.09.2012 року (а.п. 17 т.4) в присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , що останні підтвердили в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_26 підтвердила факт проведення огляду її будинку 13.09.2012 року за постановою суду в її присутності, в ході проведення якого виявлено та вилучено працівниками міліції речовину рослинного походження, пристрій для куріння коноплі (бульбулятор).
Ці ж обставини підтвердили присутні при огляді свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .
Висновком судової експертизи № 1420-х від 20.09.2012 року встановлено, що надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом, вилучена 13.09.2012 року під час огляду житла ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою, в перерахунку на суху речовину 9,31 грами. Первинна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9,61 грами (т. 4 а. п. 39-41).
Судом оглядались речові докази: суха подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом та газетний згорток, будь-яких порушень при оформленні на зберігання речових доказів не встановлено.
Таким чином, безпосередньо дослідивши вказані докази суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Доводи апелянта про незаконність проведення огляду житла у його відсутність, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкову присутність підозрюваного під час проведення огляду або обшуків. При цьому, передбачена законом процедура проведення вказаної слідчої дії (судовий контроль, присутність понятих) була дотримана.
Посилання апелянта на порушення права на захист під час досудового розслідування є безпідставним, оскільки 17.03.2014 року ним укладено угоду з адвокатом ОСОБА_29 (том 1 а.п. 48-51), який був присутній в якості захисника ОСОБА_7 при повідомленні останньому про підозру у вчиненні злочинів. (а.п. 52 том 1)
Доводи ОСОБА_30 про застосування до нього з боку працівників міліції психологічного насильства при затриманні носять абстрактний характер та не знайшли свого підтвердження під час проведення відповідної перевірки, а отже не можуть бути прийняті до уваги.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, відомості про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що його обтяжує та призначив винному покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України за сукупністю злочинів, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому, ОСОБА_7 не є суб`єктом Закону України від 08.04.2014 року «Про амністію у 2014 році», оскільки вчиняв також злочини після набрання цим Законом чинності.
Доводи засудженого про незарахування в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення по іншому кримінальному провадженню є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення, застосоване у зв`язку із вчиненням саме тих злочинів, за які особа засуджується.
Період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 12.09.2012 по 10.12.2012 року вже зараховано судом в строк відбування покарання, призначеного вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 06.11.2013 року.
Щодо заявленого клопотання ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м*який, колегія суддів вважає, що воно задоволенню не підлягає, оскільки вирок суду про призначення покарання має бути залишено без змін і цей вирок набуває чинності відразу після проголошення ухвали апеляційного суду.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування або зміни вироку колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, судова колегія не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції вважає законним і справедливим, таким, що відповідає вимогам ст.ст.370 та 374 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 418 -419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 (із доповненням) - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11.09.2015 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 14 квітня 2015 року по 10 травня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2