АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 616/502/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1686/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2016 року колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-захисника ОСОБА_7
-обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1686/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 25 квітня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-10.06.2015 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитом строком на 1 рік, -
засуджено:

- за ч.1 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання - 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 10.06.2015 року та призначено остаточне покарання - 7 років позбавлення волі.

Як установив суд, 29 травня 2015 р. в період часу з 10 год.30 хв. до 11 год.30 хв. у службовому кабінеті №23 СКР Великобурлуцького РВ ГУМВС України в Харківській області, згідно постанови про оперативну закупівлю наркотичних засобів, працівниками міліції, у присутності двох понятих, особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , було вручено грошові кошти в сумі 200 грн. для проведення першого етапу оперативної закупівлі у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Після цього, 29 травня 2015 року о 12 год.15 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи за попередньою домовленістю з особою, під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , зустрівся з ним поблизу кіоску «Куліничі» по вул.Леніна смт. Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 грн., які йому були видані для проведення оперативної закупівлі.

Приблизно о 14 год. 53 хв. 29.05.2015 р. ОСОБА_8 повернувся до кіоску «Кулінічі», розташованого по вул.Леніна в смт.Білий Колодязь та передав особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , тим самим незаконно збув, медичний шприц одноразового використання, об ємом 5 мл, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,3611 г.

В подальшому 29.05.2015 р. в період часу з 14 год. 57 хв. до 15 год. 10 хв. поблизу кіоску «Кулінічі» по вул.Леніна в смт.Білий Колодязь при огляді особи під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 із рук останнього був вилучений одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,3611 г, який він придбав у ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупки.

Крім того, на протязі червня - липня 2015 року, більш точної дати не встановлено, на пустирі поблизу вул.Первомайської смт.Білий Колодязь Вовчанського району Харківської області ОСОБА_8 виявив рослини коноплі, та усвідомлюючи, що вони відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, з метою вживання наркотичного засобу шляхом куріння, обірвав листя переніс його в приміщення квартири за місцем мешкання, де з полімерних пляшок, наперстка та фрагментів фольги виготовив саморобний пристрій «бульбулятор» через який, шляхом куріння вжив рослини коноплі, а залишки рослин склав до полімерного пакету та зберігав на балконі квартири за місцем проживання.

06 липня 2015 року в ході обшуку квартири за місцем ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 було знайдено та вилучено: ватний тампон, фрагмент бинта, металеву тарілку, одноразові шприци, саморобний пристрій «бульбулятор» з фрагментами фольги та наперстком, а також речовину рослинного походження, яка містить у своєму складі особливо- небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0199 г, нашарування коричневого кольору на поверхні марлі, шприца містять опійний алкалоїд - морфін, кодеїн, масу якого визначити не є можливим із-за малої кількості; нашарування на внутрішній поверхні полімерних пляшок з наперстком є особливо небезпечний засіб - екстрат канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,4611г, нашарування на поверхні фольгового паперу містять у своєму складі діюче наркотичне начало ТГК та інші канабіноїди в малій кількості; речовина рослинного походження, вилучена на балконі квартири ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 26,1562 г.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що призначаючи покарання суд не врахував, що злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України, ОСОБА_8 вчинив 29.05.2015 року, тобто до ухвалення вироку Вовчанським районним судом Харківської області 10.06.2015 року, а злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, вчинив 06.07.2015 року, тобто після ухвалення вказаного вироку, а тому покарання ОСОБА_8 необхідно було призначити, як за правилами ч.4 ст.70 КК України, так і за правилами ст.71 КК України. Указав, що у порушення вимог ст.107 КПК України, в матеріалах кримінального провадження на технічних носіях відсутні звукозаписи судових засідань від 29.09.2015р., 16.10.2015р., 15.01.2016р., 09.03.2016р., 29.03.2016р. в частині оголошення ухвал суду, постановлених з виходом суду до нарадчої кімнати та відсутня частина звукозапису судового засідання від 01.04.2016 року. У судове засідання 29.03.2016 року не був доставлений обвинувачений, однак судом, у порушення вимог п.п.1, 3 ч.4 ст.42 КК України, у вказаному судовому засіданні була винесена ухвала про привід свідка ОСОБА_9 . Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати в частині кваліфікації його дій за ч.1 ст.307 КК України, а за ч.2 с.309 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України та призначити мінімальне покарання в межах санкції статті. Зазначив, що в матеріалах провадження наявні висновки експертизи, які підтверджують його невинуватість; жоден із свідків не бачив факту передачі шприца, однак зазначають, що шприц було запаковано в райвідділі поліції, а не на місці злочину і не в день затримання, а пізніше. Підписи свідків та слідчого на пакеті, де знаходиться шприц, нерозбірливі; його показання на всіх етапах кримінального провадження є незмінними, а показання свідків - суперечливі;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.307 КК України та закрити в цій частині кримінальне провадження, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України та призначити мінімальне покарання в межах санкції статті. Зазначає, що у працівників поліції не було достатніх підстав проводити негласні слідчі дії щодо обвинуваченого, оскільки проведення оперативної закупки можливе лише за наявності будь-яких даних про протиправну діяльність особи. Вважає, що в даному випадку мала місце провокація злочину зі сторони співробітників поліції. Указав, що висновок експертизи не може бути доказом, оскільки на експерту було направлено шприц, який запаковано та опечатано 04.06.2015 року у присутності та за підписом невідомих осіб, хоча шприц нібито вилучено та опечатано у обвинуваченого 29.05.2015 року. Зазначив, що докази отримані з порушення порядку, встановленого кримінально-процесуальним законом, а тому вони є недопустимими і не могли бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і на них не міг посилатися суд першої інстанції при ухваленні вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їхні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 належить залишити без задоволення.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Згідно положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, до яких згідно п.19 ч.1 ст.3 КПК України відноситься обвинувачений.

За приписами ч.1 ст. 323 КПК України, у випадку неприбуття обвинуваченого у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду.

Цих вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутні звукозаписи судових засідань від 29.09.2015 року, 16.10.2015 року, 15.01.2016 року, 09.03.2016 року, 29.03.2016 року, в частині оголошення ухвал суду, постановлених з виходом суду до нарадчої кімнати та відсутня частина звукозапису судового засідання від 01.04.2016 року, що свідчить про невиконання вимог ч.4 ст.107 КПК України.

Вищевказане порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того у судове засідання 29.03.2016 року не був доставлений обвинувачений.

Однак суд, у порушення вимог ч.2 ст. 318, ч.1 ст. 323 КПК України провів судове засідання за відсутності обвинуваченого, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого, захисника, в залежності від чого ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , тримання під вартою, продовжити на 60 днів, тобто до 07 січня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: