АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/234/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 04 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 0002505 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Тернополі, проживає у АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий у звязку із відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що при невстановлених слідством часі, обставинах та місці у нього в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, при невстановлених слідством часі, обставинах та місці, ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Тернополі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Продовжуючи свої злочинні дії, 09 вересня 2015 року, приблизно о 13 год. 20 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту по вул. Б. Хмельницього в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний паперовий згорток, частково наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,27 гр., збув його ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 70 гр. Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Органами досудового розслідування ці дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що при невстановлених слідством часі, обставинах та місці у нього, в м. Тернополі, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини. Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством часі, обставинах та місці, ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Тернополі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах, часі та місці, психотропну речовину - амфетамін. Продовжуючи свої злочинні дії, 21 вересня 2015 року, приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу гаража на стежці вулиць Вояків Дивізії Галичина та Галицькій в м. Тернополі, маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний згорток з фольги, частково наповнений порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0284 гр., збув його ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), за що отримав від нього грошові кошти в сумі 200 гр. Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Списку № 2 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Такі дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут психотропної речовини, вчинений повторно.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. В обгрунтування скарги посилається на неправильне застосування судом вимог закону про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що ухвалюючи рішення про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, суд необгрунтовано визнав недопустимими докази письмові документи, складені ст.оперуповноваженим ОВС ВБМОМ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , допустимість яких сторона захисту не ставила під сумнів та які здобуті у відповідності до вимог ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність та КПК України. Зазначає, що фіксація збуту наркотичного засобу та психотропної речовини відбувалась у відповідності до вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність та КПК України, здобуті за наслідками проведення цих дій матеріали є засекреченими та жодна зі сторін кримінального провадження не ставила під сумнів правомірність їх отримання, а тому суд порушив основні засади кримінального провадження зіславшись на їх недопустимість.

Прокурор також вважає безпідставним висновок суду про те, що відносно ОСОБА_6 було здійснено провокацію правоохоронними органами, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод посилаючись на те, що у рамках справи оперативного обліку було проведено оперативно-розшуковий захід оперативну закупку наркотичного засобу. В матеріалах справи відсутні докази примушування особи до вчинення злочину. Навпаки, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) не вмовляв обвинуваченого вчинити злочин, добровільно звернувся до правоохоронних органів, а ОСОБА_6 без стороннього впливу погодився на пропозицію збути наркотичний та психотропний засоби, за їх збут отримав грошову винагороду. А тому правоохоронні органи лише проводили фіксацію протиправної поведінки ОСОБА_6 , що узгоджується з п.42 рішення Європейського суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії, оскільки ОСОБА_6 одразу ж погодився на пропозицію продати наркотичний засіб, йому було відоме і його найменування і кількість, він не уточнював цих та інших відомостей, що слідує з телефонної розмови, яка відбулась між ним та ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та думку його захисника, які вважають вирок суду законним та обгрунтованим та просять залишити його без змін, пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного .

Висновок суду про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину грунтується на ненаданні йому стороною обвинувачення можливості перевірити наявність процесуальних документів, що стосуються дотримання органом досудового слідства встановленого законом порядку при проведенні негласних слідчих дій, які відповідно до ч.1 ст.246 КПК України не підлягають розголошенню та визнав недопустимими результати проведення негласних слідчих, внаслідок чого були визнані недопустими й інші докази у вказаному кримінальному провадженні.

Як вбачається з обвинувального акту та протоколу оперативної закупки канабісу від 9.09.2015 року перший епізод оперативної закупки наркотичного засобу здійснювався до внесення відомостей в ЄРДР у відповідності до вимог ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність, одразу ж після чого були внесені відомості в ЄРДР по даному факту злочинної діяльності ОСОБА_13 з попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України та кримінальнмому провадженню присвоєно № 0002505. В протоколі огляду грошових коштів від 9 вересня 2015 року міститься посилання на постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 26 серпня 2015 року.

Фіксація другого епізоду злочинної діяльності ОСОБА_13 проводилася у формі контролю за вчиненням злочину оперативної закупки психотропної речовини - амфетаміну від 21.09.2015 року. В протоколі огляду грошових коштів від 21.09.2015 року міститься посилання на постанову прокурора від 21.09.2015 року про проведення оперативної закупки. По даному факту злочинної діяльності ОСОБА_13 після проведення оперативної закупки були внесені відомості в ЄРДР з попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.307 КК України та кримінальному провадженню присвоєно № 0002635.

22.05.2015 року ці провадження обєднані в одне за № 10002505 та цього ж дня ОСОБА_14 повідомлено про підозру у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України за двома епізодами злочинної діяльності.

Статтями 84, 91, 92, 99 КПК України регламентується поняття доказів, їх процесуальні джерела, обставини, які підлягають доказуванню, субєктів, на яких покладено обовязок доказування та визначено поняття документів та їх види.

Відповідно до ч.2 ст.99 КПК України є документами та можуть використовуватись як докази в кримінальному провадженні матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України Про оперативно-розшукову діяльність, якщо вони містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Главою 21 КПК України регулюється порядок проведення негласних (розшукових) слідчих дій під час досудового розслідування кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_13 за предявленим обвинуваченням суд прийшов до висновку про недотримання прокурором вимог ст.ст. 246, 251 КПК України, в частині ненадання процесуальних документів, які регулюють порядок проведення негласних(слідчих) розшукових дій під час досудового розслідування кримінального провадження, а саме: постанов прокурора про проведення оперативних закупок та доручень слідчого оперативним працівникам на їх проведення, не зясувавши чи епізоди злочинної діяльності ОСОБА_13 фіксувались у відповідності до вимог ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність та ч.2 ст.99 КПК України чи глави 21 КПК України, оскільки до внесеня відомостей в ЄРДР достатньо лише постанови прокурора на проведення оперативної закупки наркотичного засобу, яка проводиться оперативними працівниками без доручення слідчого, ов звязку з тим, що досудове слідство у кримінальному провадженні ще не розпочато, а відомості про наявність постанов прокурора про проведення оперативної закупки від 26.08.2015 року та 21.09.2015 року містились в матеріалах провадження, що слідує з вироку суду.

Процесуальні документи, на недопустимість яких зіслався суд не є доказами в розумінні вимог ст.ст.84, 91, 92, 99 КПК України, а лише підтверджують правомірність отриманння протоколів проведення оперативних закупок, допустимість отримання яких жодна зі сторін кримінального провадження не ставила під сумнів.

Оскільки ці вищезгадані матеріальні носії інформації є засереченими у відповідності до вимог Закону України Про державну таємницю , для суду достатньо лише інформації про їх наявність, строки та винесення повноважними особами в звязку з тим, що вони стосуються законності проведення негласних слідчих(розшукових) дій та не є документами, які підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності до вимог ст.91 КПК України.

Дотримуючись принципу безсторонності суду, за власною ініціативою він не міг ставити під сумнів їх допустимість.

Таким чином, суд, при винесенні виправдувального вироку керувався нормами КПК України, які регулють порядок проведення негласних(розшукових) слідчих дій під час досудового розслідування злочину без зясування того чи проводилось досудове слідство під час фіксації оперативних закупок наркотичних засобів(психотропних речовин) чи вони здобуті в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення злочину в ЄРДР, порядок отримання яких регулюється ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність та ст.99 КПК України, та визнавши недопустимими протоколи оперативних закупок наркотичних засобів (психотропних речовин), правомірність отримання яких сторонами кримінального провадження не ставилась під сумнів, допустив порушення загальних засад кримінального проважєення щодо безсторонності суду, диспозитивності та законності.

Вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції за відсутності клопотань учасників судового провадження позбавлений можливості повторно дослідити докази, дотримуючись загальних засад кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів, змагальності та диспозитивності судового процесу, колегія суддів ухвалити свій вирок позбавлена можливості, а тому у відповідності до вимог ч.6 ст.9, ч.1 ст.9, п.2 ч.1 ст.7 КПК України, приходить до висновку про те, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду вказаного провадження у суді першої інстанції.

Направляючи кримінальне провадження на новий судовий розгляд, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Таким чином, апеляцію прокурора слід задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7,9,22,26, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково, а вирок Тернопільського міськрайонного суду стосовно ОСОБА_6 від 04 квітня 2016 року - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002505 стосовно ОСОБА_6 у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2