Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/499/16 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000433 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, який одружений, працює водієм у Новоархангельській районній раді Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також, стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 786, 24 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим за придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, за таких обставин:

У невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час, обвинувачений ОСОБА_8 придбав обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17, 16 калібру, який незаконно зберігав у вибраному і відомому йому місці, яке досудовим розслідуванням не встановленета без передбаченого законом дозволу здійснював носіння зазначеної вище вогнепальної зброї, зокрема, помістив вказаний обріз в салон власного автомобіля «Деу-Сенс», номерний знак НОМЕР_1 , цим самим створив умови можливості його швидкого використання.
У подальшому, 10.12.2014 року приблизно о 11.00 год. обвинувачений на автомобілі «Деу-Сенс», прибув до ставка, який перебуває в оренді ОСОБА_9 та розташований на північно-західній частині околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, де виявив жителів с. Нерубайка потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які рибалили.
Будучи обурений діями місцевих жителів, обвинувачений дістав із сумки обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17 та здійснив один постріл в собаку, яка перебувала в той час на водоймі.
Побоюючись агресивних дій обвинуваченого, потерпілий, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали тікати зі ставка в напрямку с. Нерубайка. Проте обвинувачений, не припиняючи свої злочинні дії, діючи умисно, здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та потерпілого, при цьому влучивши у потерпілого ОСОБА_6 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 діб.
10.12.2014 року в ході проведення огляду ставка на північно-західній околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, на льодовому дзеркалі, виявлено та вилучено вогнепальну зброю: обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «Іж 17» 16К, серії та номеру на стволі НОМЕР_2 , серії та номеру на цівці НОМЕР_3 , серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_4 , 16-го калібру, зразка 1955-1964 р.р., 1956 року виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 мм., вкорочення ложа до залишкової довжини 90 мм., та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 мм., а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника, який придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень,просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зокрема через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому помилково зроблено висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у відповідності до ст. 75 КК України з встановленням випробувального терміну.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинені злочинів не визнав, жодних дій, направлених на висловлювання жалю щодо вчиненого злочину та бажання виправити ситуацію що склалася - не виявив, допомоги правоохоронним органам під час досудового розслідування не надавав.
Тому, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не може виконати своєї мети, визначеної ч.2 ст. 50 КК України та сприяти виправленню обвинуваченого і запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим.
Потерпілий ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та призначити покарання у виді реального позбавлення волі на строк, який призначив суд першої інстанції, оскільки на його думку призначене судом покарання за вчинення тяжкого злочину є явно невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість.
Зазначає, що обвинувачений у вчиненому не кається, протиправними діями заподіяв йому тілесні ушкодження, які потребували хірургічного втручання, матеріально на лікування йому не допомагає. Вважає, що випадково залишився живим.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а провадження закрити, посилаючись на те, що суд прийняв до уваги лише показання потерпілого та свідків, які є його близькими родичами, та не взяв до уваги інші докази у провадженні, зокрема показання обвинуваченого; те, що брати Фіткаленки побили ОСОБА_8 спричинивши йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.
Звертає увагу на те, що між обвинуваченим та братами ОСОБА_12 сформувалися стійкі неприязні відносини ще досить давно до події злочині, ОСОБА_8 звертався із заявами до правоохоронних органів на них, оскільки вони неодноразово виловлювали рибу у ставку, який орендує обвинувачений, на зауваження останнього не реагували.
Вважає, що суд першої інстанції односторонньо розглянув дане провадження та дослідив у ньому докази.
Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілого, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілого та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, провівши судове слідство в обсязі дослідження матеріалів провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід відхилити, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого та слід задовольнити частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 263 ч. 1, ст. 296 ч. 4 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав повністю. Пояснив, що 10.12.2014 року, після 11 години дня, він на власному автомобілі приїхав до ставу, який розташований на околиці села Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, з метою пересвідчитися, що сторонні особи не проводять незаконний вилов риби.

В цей час на льоду водойми він виявив ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які сиділи за вербою, ближче до вершини та ловили з лунок рибу за допомогою вудок . Орієнтовно за 50 метрів від вказаних осіб він виявив прорубані лунки в які була затягнута сітка.

Підійшов до них, на відстань близько 10 метрів, зробив зауваження. Потім помітив під вербою цинкове десятилітрове відро. Підійшовши до відра, виявив у ньому " флажки " і згорток з тканини обв`язаний чорною мотузкою. Коли розгорнув згорток то виявив у ньому предмет схожий на обріз. Фіткаленки стали вимагати, щоб ОСОБА_8 поклав виявлений обріз на місце, оскільки ця річ йому не належить і почали командами натравлювати собаку, яка підбігла до нього та почала гавкати.

Він (обвинувачений) став відмахуватися вказаним предметом від собаки в зв`язку з чим випадково відбувся постріл, внаслідок якого собаці поранило лапу і вона втекла в очерет.

Після цього він ( ОСОБА_8 ) підняв одну гільзу, щоб потім показати чим займаються Фіткаленки. Однак в цей час останні втрьох накинулися на нього, збили з ніг і почали бити ногами. Потім ОСОБА_16 став навпроти обвинуваченого, направив обріз в його сторону і сказав, що ОСОБА_8 треба вбити. В цей час ОСОБА_17 стояв праворуч від ОСОБА_8 , а ОСОБА_18 ліворуч. Обвинувачений не бачив хто і коли перезаряджав обріз.

Він швидко піднявся на ноги, схопився обома руками за обріз і намагався припинити протиправні дії ОСОБА_13 . Під час боротьби пролунав другий постріл, який влучив ОСОБА_19 у сідницю. Останній на той момент перебував ліворуч від обвинуваченого та напевно в цей час відійшов до очерету. Після цього він (обвинувачений) впав обличчям на лід та втратив свідомість. Коли прийшов до тями, то бачив, як Фіткаленки побігли до очерету, а потім повернулися назад і знову почали бити його ногами.

Він продовжував лежати на землі та прикривав руками голову. Чітко він не може вказати хто саме із Фіткаленків його бив і куди. Від побиття у нього був розбитий ніс, вибиті зуби, зламане ребро, весь одяг був у крові. Потім ОСОБА_8 викликав на допомогу ОСОБА_20 , який допоміг йому сісти в автомобіль та дістатися до лікарні.

Сівши до автомобіля, ОСОБА_20 запитав у ОСОБА_8 скільки було пострілів та де поділася ще одна гільза. Тоді обвинувачений дістав гільзу з кишені та кинув її на землю біля автомобіля, щоб сфотографувати. Потім він викликав голову районної ради і працівників міліції, та чекав їх приїзду. Разом із ним приїзду правоохоронців також чекали ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Обріз лежав на льоду, ніхто його не чіпав. ОСОБА_18 працівників міліції не чекав. Неприязні відносини між ним та ОСОБА_12 розпочалося з 2008 року, як тільки він взяв в оренду став.

Стосовно не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні даних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як намагання уникнути від відповідальності за вчинені злочини, оскільки вина останнього у їх вчиненні повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_6 надав суду показання, відповідно до яких - в один із днів грудня місяця 2014 року, приблизно 10.00 год., він зателефонував до старшого брата ОСОБА_23 , та дізнався що останній разом ОСОБА_11 рибалять на ставу у ОСОБА_8 .

Через деякий час він теж приєднався до них і вони разом стали ловити рибу на вудки. Через пів години на автомобілі "Ланос" до ставу приїхав ОСОБА_8 і зупинився на відстані приблизно 20 метрів. Вийшов з машини з сумкою, нічого не сказавши почав приближатися до них. ОСОБА_6 сидів спиною до ОСОБА_8 , та не бачив, які саме дії він вчиняє. Він лише почув, як брат сказав, щоб ОСОБА_8 не стріляв по собаці, і відразу пролунав постріл.

Вони з братами стали тікати на поле. Вискочивши на берег, на відстань близько 20 метрів, він відчув, як у нозі закололо, а пройшовши ще близько 5 метрів, зрозумів, що не може рухатися . В цей час, його брат ОСОБА_22 , взяв потерпілого під руку та відвів додому до брата ОСОБА_24 , оскільки його будинок знаходиться на відстані близько 300 метрів від ставу, а сам сів на велосипед та відвіз поранену собаку додому.

Через деякий час приїхав його батько та відвіз потерпілого додому. Де саме під час та після стрільби перебував його брат ОСОБА_25 , він не бачив.

Станом на 10.12.2014 року у нього. вже були неприязні відносини із ОСОБА_8 , в зв`язку з тим, що останній безпідставно звинувачував ОСОБА_6 у крадіжці риболовних сіток. Яким чином стріляв ОСОБА_8 першого та другого разу він не бачив.

Свідок ОСОБА_26 в суді першої інстанції пояснив, що є батьком потерпілого ОСОБА_6 10.12.2014 року, після 11.00 год. від своєї дружини він дізнався, що ОСОБА_8 стріляв по їхньому собаці. Він відразу на власному автомобілі " Москвич " поїхав на берег ставу, що розташований на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області.

По дорозі зустрів та забрав із собою старшого сина ОСОБА_10 , який повідомив, що ОСОБА_8 стріляв по собаці і по його братові ОСОБА_6 . Прибувши на місце, зупинив автомобіль орієнтовно за 3-4 метри позаду автомобіля обвинуваченого. Останній стояв спочатку біля автомобіля, а потім повернувся і направив в його сторону обріз гладкоствольної рушниці, при цьому ніяких погроз в його адресу не висловлював.

Він сказав ОСОБА_8 , що він наробив, але той не відреагував. Після цього він наказав синові викликати міліцію. Свідок звернув увагу на те, що на льоду, на відстані близько 20 метрів від берега, лежали дві гільзи червоного кольору. В цей час обвинувачений опустив обріз та побіг за гільзами. Він побіг за останнім, бо думав, що той знову буде стріляти, та штовхнув ОСОБА_8 . Вони вдвох впали на лід та почали боротися. В цей час у обріза відкрився замок та випала гільза червоного кольору.

В цей момент до них підбіг ОСОБА_10 і обвинувачений піднімаючись, наніс сину удар обрізом в ділянку голови. У відповідь ОСОБА_10 наніс ОСОБА_8 три удари в ділянку обличчя та один удар в живіт, від яких останній знову впав. Потім до них підійшов ОСОБА_11 та викликав міліцію.

Після цього свідок поїхав додому, щоб відвезти сина ОСОБА_6 у лікарню. У останнього була рана від вогнепальної зброї на правій нозі.

На момент, коли ОСОБА_26 приїхав на ставок, ОСОБА_6 там не було, сам момент поранення він також не бачив. Вперше він побачив сина вже вдома, коли відвозив його до лікарні, як саме син добрався додому йому не відомо.

На ставу він перебував близько 10 хвилин. До приїзду працівників міліції там залишалися разом із ОСОБА_8 його два сина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Собаку забрав син ОСОБА_11 до приїзду працівників міліції. Йому не відомо чим викликані такі дії ОСОБА_8 , можливо тим, що останній вважає себе власником вказаного ставу та лише він має право там виловлювати рибу. Із ОСОБА_8 у нього не було неприязних відносин. ОСОБА_26 не мисливець, зброї у нього немає.

Свідок ОСОБА_11 , в судовому засіданні районного суду пояснив, що є братом потерпілого ОСОБА_6 10.12.2014 року приблизно 10-11 години ранку він із своїм старшим братом ОСОБА_10 пішли порибалити на став, який знаходиться на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області.

Через деякий час до них приєднався менший брат ОСОБА_27 . Вони сиділи неподалік один від одного та з лунок ловили рибу за допомогою вудок.

Орієнтовно через годину приїхав ОСОБА_8 , вийшов з автомобіля та спустився до них на лід. В руках він тримав торбину кольору хакі та підійшов до них на відстані близько 20 метрів, висловлюючись при цьому на їх адресу нецензурними словами.

Відразу після цього ОСОБА_8 дістав із торбини обріз гладкоствольної рушниці та здійснив постріл в собаку, що належала Фіткаленкам, від якого вона заскавчала та забігла в очерет. На прохання ОСОБА_11 не чіпати собаку, обвинувачений не реагував.

Відразу після пострілу вони всі разом стали тікати. ОСОБА_11 забрав собаку з-під очерету та полем побіг у напрямку села. Коли свідок знаходився на березі почув другий постріл та крик. В цей час він побачив, що його брат ОСОБА_6 стояв на місці, та не міг рухатися. Він не бачив чи ОСОБА_8 прицільно стріляв по братові, чи ні. Потім він допоміг потерпілому дійти до будинку їх брата ОСОБА_24 , який розташований неподалік від ставу. Після цього заніс собаку своїй матері, а сам повернувся на став.

Прибувши на місце, він побачив ОСОБА_8 який лежав на льоду, а поруч з ним був старший брат ОСОБА_10 . В цей час на лід спускався і його батько ОСОБА_26 . Потім помітив, що ОСОБА_8 почав підніматися за обрізом, про що повідомив свого брата ОСОБА_10 , але обвинувачений встиг взяти обріз та наніс удар по голові ОСОБА_10 , а останній, у відповідь, наніс ОСОБА_8 один удар в обличчя від чого у нього потекла кров. На думку свідка, ОСОБА_8 вчинив такі дії, оскільки вважає водойму власною та не бажає щоб сторонні особи виловлювали там рибу.

Свідок ОСОБА_10 , пояснив суду першої інстанції про те, що він є братом потерпілого ОСОБА_6 . В один із днів грудня місяця 2014 року, приблизно 11.00 години дня, він із своїми братами ОСОБА_6 та ОСОБА_11 рибалили на ставу, що знаходиться на околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області.

Через незначний час до ставу, на власному автомобілі, приїхав ОСОБА_8 , який відразу вийшов з транспортного засобу та тримаючи в руках торбину, став спускатися до них на лід, висловлюючи при цьому на їх адресу нецензурні слова.

Наблизившись до них на відстань, близько 15 метрів, обвинувачений дістав із сумки обріз мисливської рушниці та здійснив із неї постріл в собаку, що належала Фіткаленкам. На прохання ОСОБА_11 не чіпати собаку, обвинувачений не реагував.

Відразу після пострілу вони всі разом стали тікати, а саме ОСОБА_6 та ОСОБА_11 у напрямку кар`єру, а свідок у іншому напрямку .

В той момент, коли потерпілий вискочив на берег, ОСОБА_8 здійснив другий постріл та влучив у ОСОБА_6 . Він відразу зателефонував до батьків та повідомив що трапилося.

По дорозі додому він зустрів свого батька ОСОБА_26 і вони разом на власному автомобілі повернулися на місце події. По прибутті, виявили ОСОБА_8 , який стояв поруч із своїм автомобілем та тримав у руках направлений у їх бік обріз мисливської рушниці.

На слова ОСОБА_26 , що ти наробив, обвинувачений кинувся на лід водойми з метою зібрати відстріляні гільзи. Однак він разом з батьком накинулися на ОСОБА_8 та повалили його на лід. Під час боротьби обвинувачений схопив обріз рушниці та наніс йому один удар в голову. У відповідь він наніс обвинуваченому близько 2-3 ударів в обличчя та один удар ногою в ділянку живота.

Після цього ОСОБА_8 лежав на льоду, обличчям донизу до приїзду працівників міліції. Під час огляду місця події останні виявили та вилучили одну гільзу мисливського патрону на льоду, а одну гільзу та цілий патрон їм видав обвинувачений. Свідок безпосередньо чув, як на запитання працівників міліції, ОСОБА_8 поясняв, що обріз мисливської рушниці належить йому .

Крім даних показань свідків та потерпілого, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 10.12.2014 року з фототаблицею до нього, згідно яких встановлено, що вказаного дня було проведено огляд місцевості, що знаходиться на околиці села Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, в північно-західній його частині, поблизу водойми " Панський ставок " та самого водного дзеркала де трапилась подія. Під час огляду було виявлено та вилучено обріз гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру, дві гільзи від мисливських патронів 16 калібру, один патрон мисливський 16 калібру

(т. 1 а.п. 60-69);

- заявою ОСОБА_11 від 11.12.2014 року та доданих до неї фотознімків, відповідно до яких потерпілий долучив до матеріалів кримінального провадження два фотознімки на яких зафіксовано ОСОБА_8 на льодяному покрові водойми, з сумкою темного кольору в руках

(т. 1 а.п. 70-72);

- довідкою № 36/202 від 14.01.2015 року, виданої начальником Новоархангельського РВ УМВС у Кіровоградській області, згідно якої у власності ОСОБА_8 , жителя АДРЕСА_1 , згідно обліків Новоархангельського РВ УМВС станом на 13.01.2015 року зброя не значиться

(т. 1 а.п. 73);

- протоколом огляду місця події від 19.12.2014 року з фототаблицею до нього, згідно яких вказаного дня було проведено огляд домоволодіння ОСОБА_26 , яке розташоване по АДРЕСА_2 . Під час огляду на подвір`ї було виявлено дворового пса із шерстю бежевого кольору, у якого не функціонували задні лапи. Крім того в будинку було виявлено та вилучено двоє штанів і предмет схожий на дробину мисливського набою

(т. 1 а.п. 74-78);

- протоколами слідчих експериментів від 12.02.2015 року та 26.02.2015 року з фототаблицями до них, відповідно до яких встановлено, що потерпілий ОСОБА_6 і свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_11 добровільно розповіли та відтворили обставини вчинення ОСОБА_8 протиправних дій, що відбувались 10.12.2014 року на ставу, який знаходиться на околиці села Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області

(т. 1 а.п. 79-100);

- висновком судово-балістичної експертизи № 30 від 10.02.2015 року, згідно якого предмет, вилучений в тканині штанів ОСОБА_6 19.12.2014 року під час огляду домоволодіння ОСОБА_26 по АДРЕСА_2 , може бути шротиною (дробом), діаметром 3,5 міліметра, який призначений для спорядження патронів для гладкоствольної вогнепальної зброї різного калібру. Вказаний предмет співпадає по формі, розмірам, властивостям матеріалу виготовлення та вазі з дробом, яким був споряджений мисливський патрон 16-го калібру, вилучений 10.12.2014 року в ході проведення огляду водойми, розташованої біля вулиці Медичної в селі Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області

(т. 1 а.п. 110-113);

- висновком судово-балістичної експертизи № 317 від 09.01.2015 року, відповідно до якого предмет, вилучений 10.12.2014 року в ході проведення огляду водойми, розташованої біля вулиці Медичної в селі Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, є вогнепальною зброєю: обрізом одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «ИжК», серії та номеру на стволі НОМЕР_2 , серії та номеру на цівці НОМЕР_3 , серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_4 , 16 калібру, зразка 1955-1964 років, 1956 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 міліметрів, вкорочення ложа до залишкової довжини 90 міліметрів та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 міліметра, а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника.

Даний обріз придатний для стрільби мисливськими патронами 16 - го калібру. З даного на дослідження обрізу мисливської рушниці здійснення пострілу без натискання на його спусковий гачок (в результаті струсу, падіння чи удару), неможливе.

З трьох предметів вилучених в ході огляду місця події, два предмети боєприпасами не являються, а є частинами мисливських патронів 16 -го калібру ( гільзами з капсулями), які використовуються для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї 16 - го калібру, виготовлені промисловим способом. Вказані дві гільзи для стрільби непридатні.

Один предмет є боєприпасом: мисливським патроном 16 - го калібру, виготовленим промисловим способом, який використовується для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї 16 калібру. Вказаний патрон 16 калібру придатний для стрільби

(т. 1 а.п. 116-122);

- висновком судово-медичної експертизи № 48 від 23.02.2015 року та фототаблицями до нього, згідно яких на наданих для проведення експертизи двох предметах одягу (камуфляжні брюки, трикотажні брюки), які належать ОСОБА_6 , виявлені множинні однотипні пошкодження, які є вхідними вогнепальними, та характерні для дії осипу дробу внаслідок пострілу з гладкоствольної вогнепальної зброї, патроном, який споряджений свинцевим снарядом (дробом). В ділянці вогнепальних пошкоджень виявлені ознаки механічної дії окремих елементів снаряда (дробу) зі слідами відкладення основного метала пострілу (свинцю) в пасках обтирання та у вигляді татуювання металу. Інших факторів, що супроводжують постріл, у вигляді кіптяви за рахунок сполук вуглецю; слідів збройного мастила каналу ствола; незгорілих, частково згорілих порошин, згорілих порохових залишків, не виявлено. Пошкодження характерні для пострілу з дистанції, яка відповідає кінцю третьої зони близького пострілу. Відстань пострілу можна встановити тільки після проведення експериментальної стрільби із передбачуваної вогнепальної зброї тими ж боєприпасами

( т. 1 а.п. 123-133);

- висновком судово-медичної експертизи № 23 від 04.02.2015 року, відповідно до якого встановлено, що згідно представленої медичної картки стаціонарного хворого № 3547 хірургічного відділення Новоархангельської ЦРЛ, на ім`я ОСОБА_6 , 1995 року народження, у останнього виявлено тілесні ушкодження у вигляді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 діб.

Враховуючи форму та розміри вищевказаних ран (кругла форма до 3 міліметрів в діаметрі), а також наявність у м`яких тканинах правої сідниці, задньої поверхні стегна та гомілки сторонніх тіл у вигляді дробу (згідно даних рентгенографії), вищевказані рани є вогнепальними шротовими та могли утворитися у термін вказаний у постанові, на що вказують дані медичної документації.

Беручи до уваги локалізацію вищевказаних ушкоджень, а саме на правій сідниці та по задній поверхні правого стегна та гомілки, їх чисельність, потерпілий був повернутий задньою частиною тіла до травмуючого засобу (напрямок раневих каналів та власне пострілу, знизу вверх) та вони утворились від «розсипу» шротів

(т. 1 а.п. 135-136).

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 263 ч. 1, ст. 296 ч. 4 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за даними статтями, як придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що інкриміновані кримінальні правопорушення останній не скоював і на судовому розгляді в суді першої інстанції його показання не брались до уваги, а лише показання потерпілого та свідків, які є близькими родичами, а інші докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів в матеріалах провадження відсутні є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним показаннями потерпілого та свідків. Дані показання колегія суддів визнає достовірними, що є логічними та узгоджуються між собою та фактичними обставинами справи і іншими доказами по справі у їх сукупності, зокрема протоколами слідчих дій та висновками експертиз.

Більш того, в суді першої інстанції зазначені учасники провадження попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень.

Крім того, докази у даному кримінальному провадженні зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають, а тому такі доводи обвинуваченого колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Зокрема з долучених потерпілим до матеріалів кримінального провадження фотознімків вбачається, що ОСОБА_8 зафіксовано на льодяному покрові водойми, з сумкою кольору п`ятнистого кольору хакі в руках, за зовнішнім виглядом, в якій міг знаходитися обріз гладкоствольної рушниці розмірами, що зазначені у висновку судово-балістичної експертизи (т. 1 а.п. 70-72, 116-122). З даного висновку, також вбачається, що з наданого на дослідження обрізу мисливської рушниці здійснення пострілу без натискання на його спусковий гачок (в результаті струсу, падіння чи удару), неможливе, а тому доводи обвинуваченого про випадковий постріл є надуманими.

З висновку судово-медичної експертизи (т. 1 а.п. 135-136) вбачається, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 заподіяні в той момент, коли він знаходився до стріляючого задом. Вказане свідчить, що будь-якої загрози для життя та здоровя обвинуваченого від потерпілого та його братів не було, за таких підстав доводи обвинуваченого в цій частині колегія суддів визнає неспроможними.

Наведеними доказами та насамперед показаннями потерпілого ісвідків, спростовуються також і доводи обвинуваченого про те, що у нього не було зброї, таку його позицію колегія суддів враховує, як намагання ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 не являється ні власником, ні орендарем ставу, на якому сталася подія злочинів, а тому не мав права забороняти будь-кому виловлювати рибу з даного ставу і внаслідок цього вчинювати проти будь-кого дії насильницького характеру для запобігання вилову риби. Колегія не приймає до уваги довіреність власника ставка ОСОБА_9 якою надано право охороняти ставок ОСОБА_8 , оскільки вона видана 19.03.2015 року, тобто після обставин скоєного кримінального правопорушення (т.2 а.с. 146).

Доводи захисника обвинуваченого про те, що між потерпілим і обвинуваченим існували тривалі неприязнені відносини не підтверджуються ні матеріалами кримінального провадження ні матеріалами апеляційної скарги.

Посилання захисника на те, що брати Фіткаленки побили ОСОБА_8 спричинивши йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, колегія суддів не приймає до уваги, так як доказів того, що ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості суду апеляційної інстанції не надано і матеріалах провадження вони відсутні.
Згідно довідки про те, що ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні в Новоархангельській центральній районній лікарні з 10.12.2014 року по 02.01.2015року з діагнозом: струс головного мозку, забій грудної клітини, закритий перелом 11 ребра справа тощо. Проте, дана довідка не підтверджує того, що вказані тілесні ушкодження ОСОБА_8 були отримані після події злочинів, спричинені саме братами Фіткаленками; з неї не можливо встановити коли вона була видана, не містить печатки лікувального закладу, а лише печатку лікуючого лікаря. Крім того, листок непрацездатності ОСОБА_8 підписаний іншим лікуючим лікарем, а не тим, який видавав довідку (т. 1 а.п. 148-149). Тому, дану довідку колегія суддів не приймає до уваги, як доказ того, що внаслідок злочину обвинуваченому були заподіяні тілесні ушкодження свідками.
Також, свідки не заперечували того, що між ними та обвинуваченим відбулася бійка і вони наносили удари обвинуваченому з метою припинити його незаконні дії.
Твердження захисника про те, що між обвинуваченим та братами Фіткаленками сформувалися стійкі неприязні відносини ще досить давно до події злочинів, ОСОБА_8 звертався із заявами до правоохоронних органів на них, оскільки вони неодноразово виловлювали рибу у ставку, який орендує обвинувачений є безпідставними, так як є позицією сторони захисту, яку колегія суддів оцінює критично. Крім цього, дані обставини не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки незначний привід вилов риби та недоброзичливі стосунки в зв`язку з попереднім виловом риби, - не можуть бути підставою для застосування зброї, здійснення пострілів та нанесення тілесних ушкоджень людині..
При цьому колегія суддів враховує, що норми, передбачені частиною першою статті 296 КК України хуліганство (основний склад злочину) та частиною четвертою цієї самої статті, з-поміж інших ознак, хуліганство, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї (кваліфікований склад злочину), визначають обсяг (стан, зміст, певну сукупність) суспільних відносин, які охороняються їх дією, й водночас визначають умови, характер, підстави застосування заходів примусу до суб`єктів, які порушили встановлений ними обов`язок утримуватися від учинення дій певного змісту.

Об`єктом захисту цих норм є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, зокрема із використанням травмуючих властивостей таких предметів, як вогнепальна зброя, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішнім виявом (набором фактів) хуліганство певним чином схоже на ряд інших діянь, зокрема найбільше на ті з них, які посягають на здоров`я, честь та гідність людини, її майно.

Однак схожість цих діянь не завжди може бути підставою для визнання їх однаковими (рівнозначними).

Правильну кримінально-правову оцінку хуліганства та відмежування його від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини, а звідси визначення однаковості чи неоднаковості застосування норми закону про кримінальну відповідальність, належить проводити за сукупністю ознак суспільно небезпечного діяння, які згідно із законом про кримінальну відповідальність охоплюються поняттям склад злочину і визначають діяння як злочинне та кримінально каране.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

У контексті сказаного слід послатися й на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», в яких зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

У кримінальному проваджені судом першої інстанції вірно встановлено природа взаємин, які склалися між ОСОБА_8 та потерпілими; причина виникнення діяння; час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій ОСОБА_8 , властивості використаного ним знаряддя посягання; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями обвинуваченого.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення було зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_8 ознак хуліганства, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що приводом для злочинних хуліганських дій ОСОБА_8 став незначний привід вилов риби, в той же час колегія суддів звертає увагу, що потерпілий мав право ловити рибу на одну вудку та на один крючок у визначеному орендарем місці, що визначено в договорі оренди водоймища). Проте обвинувачений із застосуванням вогнепальної зброї діючи з особливою зухвалістю, здійснив постріл в тварину та заподіяв тілесні ушкодження потерпілому. Ці дії були позбавленні будь-якої необхідності та виникли з бажання показати свою вищість (винятковість), були пов`язані з розгнузданим самолюбством та неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

За таких обставин доводи сторони захисту не підлягають задоволенню.

Даний висновок колегії судів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові №5-17кс 12 від 04.10.2012 року.

Отже судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії за ст. 263 ч. 1, ст. 296 ч. 4 КК України, як придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а також грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винуватого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризуються посередньо, за місцем роботи - позитивно, на момент ухвалення вироку знаходився у віці 59 років, має хронічні захворювання, обставину, що пом`якшує покарання (вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася), відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого, призначивши покарання з випробуванням та іспитовим строком, тобто без ізоляції від суспільства.

Колегії суддів вважає, що даний висновок є передчасним та необґрунтованим, оскільки ОСОБА_8 , вчинив тяжкі злочини, виявивши явну неповагу до суспільства та застосувавши при цьому зброю, яка перебувала у нього незаконно, вину у вчиненому не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував та будь-яким чином не намагався її відшкодувати (не допомагав потерпілому з лікуванням).

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України за наявності лише одної пом`якшуючої обставини, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, є явно несправедливим внаслідок м`якості, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, а також з відсутністю обставин, що обтяжують покарання.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, його наслідки, дані про особу обвинуваченого та відношення обвинуваченого до вчиненого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки ОСОБА_8 , як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання, навіть за наявності вищевказаної пом`якшуючої обставини покарання, а також те, що не відшкодована потерпілому моральна та матеріальна шкода, можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства з реальним відбуванням покарання.

За таких підстав, слід призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в межах мінімальної санкції інкримінованих йому статей кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

Підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто призначення судом такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Отже, доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого є обґрунтованими, підлягаю частковому задоволенню, а тому, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати, постановивши новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 414, 419-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 263 ч. 1, ст. 296 ч. 4 КК України та призначити покарання:

-за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ст. 296 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

ОСОБА_8 , взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 01 червня 2016 року.

В решті вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2016 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3