Провадження №11-кп/772/235/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000139 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Вінниці ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 грудня 2015 року, яким засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з не доведенням його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину.

Процесуальні витрати за проведені експертизи у сумі 1698,02 грн. відшкодувати за рахунок держави, а в сумі 3696 грн. стягнути з ОСОБА_7 .
Вирішено долю речових доказів

у с т а н о в и л а:
згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним за ч.1 ст.309 КК України в тому, що 03.04.2014 у ОСОБА_7 за адресою м. Вінниця, 2-й пров. Рилєєва, 19 було проведено санкціонований обшук під час якого у гаражному приміщенні вилученого три фольгові згортки із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 366 від 21.05.2014 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,1561 г., пластмасову коробочку частково заповнену речовиною рослинного походження, зеленого кольору та три паперові згортки із речовиною рослинного походження, зеленого кольору, які згідно висновку експерта № 366 від 21.05.2014 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 12,53 г., два шприци із залишками речовини бурого кольору в змивах із яких згідно висновку експерта № 366 від 21.05.2014 наявна психотропна речовина, біг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,00058 г., полімерну пляшку з відсутньою нижньою частиною, дерев`яний виріб з вмонтованим в ньому металевим наперстком з отвором та фрагмент фольгового паперу на внутрішніх поверхнях яких містяться нашарування речовин, які згідно висновку експерта № 366 від 21.05.2014 місять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою 0,4938 г., які ОСОБА_7 зберігав для власних потреб, без мети збуту.

За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 вироком суду виправданий за не доведенням обвинувачення у тому, що:

1) 04.02.2014 біля 15:50 години маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, перебуваючи біля будинку № 19 по другому провулку Рилєєва, 19 в місті Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін збув за грошову винагороду у сумі 200 грн. ОСОБА_9 один фольгований згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору з світло-кремовим відтінком, яка згідно висновку експерта за № 126 від 10.02.2014 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0624 г.

2) 03.04.2014 біля 14:30 години маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, перебуваючи біля будинку № 19 по другому провулку Рилєєва, 19 в місті Вінниці, під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін збув за грошову винагороду у сумі 2500 грн. ОСОБА_9 десять фольгованих згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта за № 367 від 25.04.2014 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах, становить 0,6819 г.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 по епізодам незаконного збуту психотропної речовини амфетаміну 04.02.2014 та 03.04.2014, суд першої інстанції мотивував прийняте рішення тим, що в ході судового провадження ОСОБА_7 вину не визнав та зазначив, що психотропні речовини амфетамін він не збував та особа яка є закупником по даному кримінальному провадженню є його боржником і останній винен йому значну суму грошових коштів. Амфетамін він у себе не зберігав але за п`ятнадцять хвилин до проведення обшуку до нього приходив закупник та підкинув йому амфетамін, а тому підставивши його таким чином вирішив не повертати кошти, які винен.

Особою, якій було доручено здійснення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін 04.02.2014 та 03.04.3014 у ОСОБА_7 є громадянин із зміненими даними ОСОБА_9 , який зазначений в реєстрі матеріалів досудового розслідування в якості свідка.

Незважаючи на те, що в ході судового провадження сторона захисту наполягала на допиті вказаної особи, однак прокурором, в порушення вимог ст. 23 КПК України, не забезпечено присутність під час судового розгляду вказаного свідка обвинувачення, то суд був позбавлений можливості безпосередньо його допитати в ході судового розгляду, та перевірити версію ОСОБА_7 .
Стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_7 , хоча зобов`язана це зробити, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 у справ «Веселов та інші проти Російської Федерації» слідує, що якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операції в тому числі і використання агентів під прикриттям. Інформація отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом на якому ґрунтується обвинувачення.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені зокрема ст. 271 КПК України, а саме оперативна закупка проводиться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Однак, стороною обвинувачення всупереч вимогам КПК України суду не було надано постанови прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, також прокурором не надано доручення слідчого про проведення уповноваженим оперативним підрозділом, а саме оперуповноваженим СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_10 , негласних слідчих (розшукових) дій, що позбавляє суд можливості зробити висновок про законність та обґрунтованість їх проведення.

Суд першої інстанції не взяв до уваги показання, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які приймали участь у проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_7 та при проведенні відповідних слідчих дій 04.02.2014 та 03.04.2014, оскільки вважає, що вказані показання не мають самостійного доказового значення та не містять відомостей, щодо обставин збуту ОСОБА_7 психотропної речовини амфетамін, які вказані свідки сприймали безпосередньо.

Вказані показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 стосуються лише пояснень свідка (закупщика) ОСОБА_9 про обставини придбання ним психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_7 в силу ч. 7 ст. 97 КПК України є недопустимими доказом, оскільки є показаннями з чужих слів, а показання в частині обставин документування лише дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах.

Також, суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , оскільки факти збуту психотропної речовини особі із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », про які в судовому засіданні показав свідок ОСОБА_10 , який є старшим оперативно уповноваженим СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області, є результатом його професійної діяльності, спрямованої на проведення та документування оперативної закупівлі психотропної речовини, тому його покази суд не приймає до уваги та не може покласти в основу обвинувального вироку, оскільки ця особа не повинна допитуватись як свідок вчинення злочину.
Суд не взяв до уваги пояснення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (надані в ході досудового розслідування), оскілки вказані особи на допитувались безпосередньо в ході судового розгляду, а тому суд не може прийняти показання вказаних осіб, як допустимий та належний доказ.

Також судом першої інстанції виявлена помилка в складених слідчим протоколах огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 04.02.2014, протоколі огляду покупця від 04.02.2014, відповідно до якого ОСОБА_9 було доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини-амфетамін у ОСОБА_7 та вручена грошову купюру номіналом 200 грн. серії ЄШ 9 року, однак відповідно до ксерокопії самої грошової купюри, яка міститься у вказаному протоколі, номер купюри інший - ЄШ 9 року.

Виявлено також помилку і в протоколах огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 03.04.2014 разом з ксерокопією купюр, які були призначені для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_7 , згідно яких, до протоколу не включено дві копюри номіналом по 20грн МГ 9391260 та ЗЕ 0026802 номіналом 20 грн., ксерокопії яких залучено до протоколів та оглянуто понятими.

В зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол огляду покупця від 04.02.2014, протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 04.02.2014, протокол оперативної закупівлі від 04.02.2014, протокол оперативної закупівлі від 03.04.2014, протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 03.04.2014, протокол огляду покупця від 03.04.2014, протокол затримання особи у вчиненні злочину від 03.04.2014, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 є недопустимими та неналежними доказами по вказаному кримінальному провадженню.

Також суд першої інстанції визнав недопустимими та неналежними доказами, висновки експертиз за № 111, 367, 126 оскільки відсутні докази того, що ОСОБА_9 придбав психотропну речовину амфетамін саме у ОСОБА_7 , а вказані експертизи підтверджують лише факт того, що порошкоподібна речовина надана на дослідження містить психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін.

Також суд дійшов висновку, що оскільки слідчим по кримінальному провадженню не призначено та не проведено судово-криміналістичної експертизи та не встановлено чи дійсно три грошові купюри вилучені у ОСОБА_7 номіналом по 100 грн. виготовлені підприємством Національного Банку України, а відповідно до ст. 332 КПК України суд не вправі призначати такі експертизи за власною ініціативою, то зазначені речові докази не можуть бути взяті до уваги.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.12.2015 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України скасувати зі слідуючих підстав: у зв`язку з неповнотою судового розгляду; невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні; фактичним обставинам кримінального провадження; істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного майна. Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведені експертизи у сумі 5394,02 грн., а мобільний телефон «Флай» - конфіскувати; психотропні речовини, патрони, змиви з рук - знищити; грошові кошти у сумі 300 грн. - звернути на рахунок держави.

Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що:

суд на власний розсуд, без урахування думки учасників процесу зміним порядок дослідження доказів чим позбавив сторін можливості допитати свідка ОСОБА_9 , що виступав у ролі закупника та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ;

суд, визнаючи докази недопустимими, не навів випадків порушення норм КПК України при здобутті цих доказів, оскільки клопотання про надання суду постанов прокурора про проведення негласних слідчих дій від сторін не надходило і судом за власною ініціативою вони не витребовувались;

судом не досліджено висновок експерта №111 в тій частині, що змиви з грошей та рук ОСОБА_7 люмінесціюють світло-блакитним кольором та мають спільну родову належність, що підтверджує факт збуту наркотичної речовини ОСОБА_9 , а різниця в номері грошової купюри викликана технічною помилкою, оскільки підписами понятих засвідчено ксерокопію купюри яка і вручена покупцеві;

судом в повній мірі не досліджено протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014 з якого вбачається, що ОСОБА_7 заздалегідь домовлявся про час та місце збуту наркотичних засобів із ОСОБА_9 ;

в порушення ст.ст.94, 370 КПК України судом при постановленні вироку не взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які допитувались судом безпосередньо.

Так свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 не є працівниками міліції та свідчили не лише про факти відомі зі слів ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_10 , хоча і є оперативним працівником, проте його свідченя можуть бути використані відповідно до ст.65 КПАК України.

Прокурор в апеляційній скарзі також заявив клопотання про дослідження під час апеляційного розгляду таких доказів:

протокол огляду покупця від 04.02.2014,

протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 04.02.2014,

протокол оперативної закупівлі від 04.02.2016

протокол огляду покупця від 03.04.2014,

протокол огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 03.04.2014,

протокол оперативної закупівлі від 03.04.2014,

протокол затримання особи у вчиненні злочину від 03.04.2014,

протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.05.2014,

висновки експертиз за № 111, 367, 126 ,

допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідача, повторно дослідивши докази, згідно клопотання прокурора, вислухавши в дебатах думку прокурора, який просив задовільнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду щодо ОСОБА_7 без зміни.Згідно вимог ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а відповідно зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Судовий же розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом першої інстанції повністю досліджені докази надані стороною обвинувачення.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі, що суд, безпідставно визнав недопустимими ряд доказів, отриманих під час негласних слідчих дій, оскільки клопотання про надання суду постанов прокурора про проведення негласних слідчих дій від сторін не надходило і судом за власною ініціативою вони не витребовувались, суперечать вимогам ч.6 ст.22 КПК України, згідно якої суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Тому саме прокурор мав би надати постанови про проведення негласних слідчих дій, обґрунтовуючи допустимість доказів обвинувачення, а не їх мав витребовувати суд.
Оскільки відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, то суд задовольнив клопотання прокурора та повторно дослідив докази, що досліджувались судом першої інстанції та нові докази.

Відповідно до вимог ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно частини третьої статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

В рішенні Конституційного Суду від 20.10.2011, № 12-рп/2011 "У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України" зазначається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Поряд з цим Конституційний суд України зазначає, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так в справі "Раманаускас проти Литви" зазначається, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (див. п. 55).

П.53. Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі "Худобін проти Росії", N 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі "Клаас та інші проти Німеччини", N 15473/89, пункти 52 - 56).

Так в справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" суд дійшов висновку, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції в зв`язку з тим, що:

«п.38. У цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд зазначає, що Уряд не стверджував, що втручання працівників поліції було частиною операції з боротьби з незаконною торгівлею наркотиками, яка була призначена санкцією судді та проводилася під його наглядом. У компетентних органах влади не було також достатніх підстав підозрювати ОСОБА_17 де ОСОБА_18 у тому, що він був торговцем наркотиками; навпаки, раніше він не мав судимості і не перебував під слідством, кримінальні справи проти нього не порушувалися. Справді, він не був відомий працівникам поліції, які увійшли в контакт із ним за посередництвом ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (див. § 10).

Крім того, у будинку заявника наркотиків не було; він отримав їх у третьої особи, яка, у свою чергу, взяла їх в іншої особи (див. § 11). У рішенні Верховного Суду від 5 травня 1998 р. також не зазначено, що під час арешту у заявника було виявлено наркотиків більше, ніж його просили поліцейські, і що, таким чином, він вийшов за межі того, до чого його спонукали працівники поліції. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_17 де ОСОБА_18 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Насамкінець Суд зауважує, що у своїх рішеннях національні суди зазначали той факт, що заявник був засуджений в основному на підставі свідчень двох працівників поліції.

П.39. Враховуючи ці обставини, Суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено. Це втручання та його використання у цьому спірному кримінальному провадженні означало, що із самого початку заявник був однозначно позбавлений права на справедливий судовий розгляд.

Аналіз зазначених вище рішень Європейського суду свідчить, що ЄСПЛ визначив межі дозволеного, під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, щоб вони не стали провокацією злочину.

Тому по-перше, в світлі рішень ЄСПЛ відсутність провокації має підтверджуватись наявністю обґрунтованої підозри в злочинній діяльності для організації негласної операції.

Суд першої інстанції, визнаючи контрольні закупки недопустимими доказами, зазначає у вироці, що стороною обвинувачення не надано суду доказів на підтвердження наявності підстав для проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетамін у ОСОБА_7 .

Так постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.02.2014 та 02.04.2014 року винесені в кримінальному провадженні №0000139 внесеному до ЄРДР ще 09.01.2014 року.

Однак, незважаючи на неодноразові відкладення апеляційного розгляду справи, прокурором так і не надано суду жодного доказу в обґрунтування підозри ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.307 КК України, що слугувало підставою внесення відомостей 09.01.2014 року до ЄРДР, якою обґрунтовується законність призначення оперативних закупок.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в органів слідства та прокурора були відсутні достатні підстави підозрювати ОСОБА_7 у тому, що він був торговцем наркотиками; навпаки, раніше він не мав судимості і не перебував під слідством, а тому підстав для проведення оперативної закупки не було.

По-друге, має бути встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Як убачається з наданих прокурором в апеляційному провадженні процесуальних підстав проведення контролю за вчиненням злочину, дозвіл на проведення оперативної закупівлі психотропної речовини - амфітаміну у ОСОБА_7 04.02.2014 року за 200грн (т.1 а.с.156-160) та 03.04.2014 року за 2500грн (т.1 а.с.161-172) надано постановами прокурора прокуратури м.Вінниці ОСОБА_21 від 03.02.2014 року та 02.04.2014 року у відповідності до вимог ст.246 КПК України та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Тобто по даних епізодах дотримано процедуру отримання дозволу на застосування такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, хоча, як зазначав суд вище, жодних підстав для надання цього дозволу не було.

Поряд з цим, як убачається з повторно досліджених судом доказів, а саме:

протоколу огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 04.02.2014 (т.1 а.с.157, 158);

протоколу огляду покупця від 04.02.2014 (т.1 а.с.156);

протоколу оперативної закупівлі від 04.02.2014 громадянином зі зміненими даними « ОСОБА_9 » у громадянина ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну (т.1 а.с.159, 160);

протоколу оперативної закупівлі від 03.04.2014 громадянином із зміненими даними: « ОСОБА_9 » психотропної речовини - амфетамін у громадянина ОСОБА_7 (т.1 а.с.171-172), негласні слідчі дії проведено старшим оперуповноваженим СБНОН ВМВ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_10 .

Відповідно до вимог ст.41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого або прокурора. Співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Постановами прокурора прокуратури м.Вінниці ОСОБА_21 від 03.02.2014 року та 02.04.2014 року відповідальним за проведення оперативної закупівлі призначено слідчого ОСОБА_22 , який не надавав письмового доручення оперуповноваженому ОСОБА_10 , що свідчить про не допустимість даних доказів в аспекті вимог як п.2 ч.3 ст.87 КПК України так і вимог, зазначених в рішеннях Європейського Суду.

І нарешті по-третє, на чому наголошено у рішеннях ЄСПЛ, що свідчить про відсутність провокації, це намір обвинуваченого скоювати злочин і без негласних операцій.

Під час обшуку 03.04.2014 року в гаражі обвинуваченого ОСОБА_7 , виявлено канабіс та амфітамін, однак останній засуджений даним вироком за їх зберігання для особистого вживання і в цій частині фактичні обставини ніким не оспорюються.

Тобто виявлена у обвинуваченого наркотична речовина не свідчить про намір ОСОБА_7 здійснювати її збут, отже він не вийшов за межі того, до чого його спонукали працівники міліції.

Таким чином мала місце провокація злочину.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції та в апеляційному суду ОСОБА_7 наполягав на допиті громадянина зі зміненими даними « ОСОБА_9 », пояснюючи, що останній його обмовив та в ході оперативної закупівлі повертав йому борг, а не купував амфетамін.

Відповідно до вимог ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як убачається з письмової переписки прокурора з Вінницьким міським відділом міліції, наданою прокурором, забезпечити допит даної особи сторона обвинувачення не в змозі і в ході апеляційного розгляду, а тому постановлення обвинувального вироку без допиту цього свідка порушить право ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, згідно п.п.е п.3 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Також незважаючи на задоволення клопотання прокурора про повторний допит ряду свідків, в порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України, сторона обвинувачення їх присутність в апеляційному розгляді не забезпечила, хоча суд неодноразово відкладав розгляд справи надаючи прокурору можливість забезпечити явку свідків, про допит яких він клопотав та надати суду письмові доручення слідчого оперуповноваженому ОСОБА_10 на проведення негласних слідчих дій. Оголошений судом привід свідка ОСОБА_11 залишився не виконаним в зв`язку з відсутністю свідка за місцем реєстрації.

Як пояснив прокурор в останньому судовому засіданні організацією явки свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 займається свідок ОСОБА_10 , який на даний час навіть не є працівником міліції, а з приводу письмових доручень слідчого, які з незрозумілих підстав засекречені, то лише 08.06.2016 року прокурор зробив відповідний запит на ім`я голови ліквідаційної комісії УМВС України у Вінницькій області.

Враховуючи, що апеляційний перегляд вироку за ч.2 ст.307 КК України щодо ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора, триває з 26.01.2016 року, а однією з ознак справедливого судового розгляду, передбачених ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини є розумні строки, колегія суддів дійшла висновку, що суд в повній мірі дотримав вимог ст.ст.22, 26 КПК України, однак сторона обвинувачення своїх процесуальних обов`язків належним чином не виконала як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду, а тому відмовила в клопотанні прокурора про чергове відкладення розгляду справи.

Виходячи з наведених вище мотивів, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні. Суд першої інстанції вірно дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України в зв`язку з визнанням доказів недопустимими згідно ст.87 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.12.2015, щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4