АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/83/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 грудня 2015 року ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово не працює, несудимого

засуджено:

- за ч.1 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 3-х років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися туди для реєстрації.

Вироком також вирішено питання щодо стягнення з обвинуваченого судових витрат.

Згідно з вироком 10 вересня 2014 року у ОСОБА_7 , який перебував у м.Тернополі, виник умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут амфітаміну.

Реалізовуючи вказаний умисел, 10 вересня 2014 року у м.Тернополі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 22 грудня 2000 року незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, часі та місці, прозорий поліетиленовий пакет із застібкою, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфітаміном, який зберігав при собі з метою подальшого збуту.

10 вересня 2014 року близько 19 год. ОСОБА_7 по вул. Є.Коновальця у м.Тернополі, збув ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінено) за грошові кошти в сумі 100 гривень порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено амфітамін, маса якого становить 0,0755, яка знаходилася у прозорому поліетиленовому пакеті із застібкою.

Також 16 вересня 2014 року у ОСОБА_7 , який перебував у м.Тернополі, виник умисел направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут амфітаміну.

Реалізовуючи вказаний умисел, 16 вересня 2014 року ОСОБА_7 у м. Тернополі, в порушення вимог ст.7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 22 грудня 2000 року незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, часі та місці, прозорий поліетиленовий пакет із застібкою, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка є психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфітаміном, який зберігав при собі з метою подальшого збуту.

16 вересня 2014 року близько 19 год. ОСОБА_7 по вул. Є.Коновальця у м.Тернополі, збув ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінено) за грошові кошти в сумі 150 гривень порошкоподібну психотропну речовину, обіг якої обмежено амфітамін, маса якого становить 0,0360 грама, яка знаходилась у прозорому поліетиленовому пакеті із застібкою.

Згідно ст.2, 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2006 року, амфітамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить даний вирок суду в частині його засудження за ч.1 ст.307 КК України змінити, визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а в частині його засудження за частиною 2 ст.307 КК України скасувати, а провадження закрити.

В змінах до апеляційної скарги ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, у вчиненні якого він обвинувачується. Як стверджує обвинувачений, до обидвох епізодів збуту амфітаміну його примусив це зробити агент правоохоронного органу ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінено) Він цим ніколи не займався і умислу на збут цього наркотичного засобу в нього не було. Він придбав амфітамін на неодноразові прохання вказаної особи і тому вважає це провокацією. Посилаючись на рішення Європейського Суду з прав людини в конкретних справах, обвинувачений вважає, що матеріали контрольних закупок і показання ОСОБА_8 є недопустимими доказами, а інших доказів його вини у вчиненому злочині немає.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав змінену апеляційну скаргу і з наведених в ній мотивів просить задовольнити її, думку прокурора ОСОБА_6 , яка вирок суду вважає законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

У відповідності до ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою міжнародному договору, застосовується положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суд з прав людини.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що спочатку суд першої інстанції вирішив досліджувати всі докази в кримінальному провадженні, а потім після допиту свідків та обвинуваченого змінив цей порядок і інші докази, що підтверджують обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України не досліджував.

В зміненій апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 вказав на провокацію злочинів з боку правоохоронних органів.

ЄСПЛ у своєму рішенні від 05.02.2008 року у справі Романаускас проти Литви, зазначив , що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції мають визнаватися недопустимими.

В постанові ЄСПЛ від 04.11.2010 року у справі Баннікова проти Росії, ЄСПЛ зазначив, що обов`язок доказування відсутності підбурювання покладається на обвинувачення, при умові, що заява захисту не є повністю неправдоподібною.

Згідно обвинувального акту 11 вересня 2014 року у ВБНОН УМВС УМВС України в Тернопільській області звернувся ОСОБА_8 (анкетні дані якого змінено), який добровільно видав поліетиленовий пакет на застібку, в середині якого знаходився амфітамін, маса якого становила 0,0755 грами, який він придбав в ОСОБА_7 10.09.2014 року, за грошові кошти в сумі 100 грн., 16 вересня 2014 року працівниками цього відділу проведено контроль за вчиненням злочину з залученням цієї ж самої особи ( ОСОБА_8 ), якому ОСОБА_7 збув за 150 грн. амфітамін, маса якого становила 0,0360 грами.

Разом з тим, згідно показань ОСОБА_8 , наведених у вироку, він двічі 10 вересня та 16 вересня 2014 року купляв амфітамін в ОСОБА_7 внаслідок оперативних закупок, в процесі яких йому видавалися гроші та технічні засоби аудіоконтролю.

Перевірити фактичність цих обставин в суді апеляційної інстанції неможливо, оскільки документи, пов`язані з оперативними закупками, в даному кримінальному провадженні не розсекречені і в суді першої інстанції вони не досліджувалися.

Враховуючи, що заява обвинуваченого ОСОБА_7 щодо провокації (підбурювання) не є повністю неправдоподібною, в розрізі практики ЄСПЛ, необхідно провести перевірку цієї заяви. Однак, оскільки заява про провокацію стосується фактичних обставин кримінального провадження, які судом не досліджувалися, колегія суддів позбавлена можливості виконати вимоги ЄСПЛ щодо належної її перевірки.

Колегія суддів зазначає, що не проведення належної перевірки заяви обвинуваченого щодо підбурювання його до вчинення злочину працівниками правоохоронного органу, з огляду на рішення ЄСПЛ та вимог ст.9 КПК України буде свідчити про істотне порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, чим частково задовольняється апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9,404,405,407,409,412,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 10 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.ч.1,2 ст.307 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в Тернопільському міськрайонному суді.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2