Справа № 127/7449/14-к
Провадження №11-кп/772/302/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участі прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Потерпілої ОСОБА_9

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №0004439 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 ( з доповненнями), обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду від 24 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Козятин Вінницької області,

мешканця м. Вінниці, громадянина України,

з середньою технічною освітою, розлученого,

не працюючого, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 2-х обмеження волі; за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 2-х років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань та призначено остаточне покарання у виді 4-х років обмеження волі.

Виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України, ч. 1 ст. 127 КК України за відсутністю в його діях складів даних злочинів.

Також ОСОБА_7 виправдано за ч. 1 ст. 146 КК України у зв`язку з недоведеністю зазначеного обвинувачення.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5 000 грн. моральної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні ним наступного.

ОСОБА_7 , 16 листопада 2013 року приблизно о 22.00 год. прийшов до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка проживає за адресою АДРЕСА_1 . Наступного дня, 17 листопада 2013 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , на ґрунті неприязних відносин та конфлікту, розпочав сварку з ОСОБА_9 в ході якої у нього виник умисел, спрямований на нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Для здійснення своїх намірів ОСОБА_7 протягом часу з 06:00 до 11:00 год. умисно став наносити численні удари руками та ногами по голові та різним частинам тіла ОСОБА_9 , а саме схопив її руками за шию та вдарив головою об батарею та підлогу, а потім, коли ОСОБА_9 намагалась встати, ОСОБА_7 вдарив її ногою в обличчя, розбивши при цьому верхню губу. Після вказаного ОСОБА_7 в ході конфлікту схопив ОСОБА_9 двома руками спереду за шию та став піднімати, здавлюючи горло. Згодом ОСОБА_7 , схопивши ОСОБА_9 рукою ззаду за шию, вдарив обличчям об стіл, а потім, коли ОСОБА_9 вийшла в коридор квартири, ОСОБА_7 , підійшовши до неї, схопив двома руками спереду за шию і стиснув. Через деякий час, ОСОБА_9 попросила у ОСОБА_7 мобільний телефон, який він попередньо у неї забрав, під приводом зателефонувати до своєї доньки, але викликала працівників міліції. ОСОБА_7 , дізнавшись про це, перебуваючи на кухні, став бити ОСОБА_9 ногами в живіт та ногами і коліном в груди, а руками душив за шию. Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 414 від 26.03.2014 року, ОСОБА_9 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, гематоми в лобній ділянці голови, набряку м`яких тканин в ділянці правої щоки, в вушній ділянці справа, в ділянках верхньої та нижньої губ, забоїв м`яких тканин шиї, лівого надпліччя, правої кисті, внутрішньої поверхні обох стегон, передньої поверхні обох колінних суглобів, передньої поверхні правої гомілки, гематоми лівої клубової ділянки, які утворились від дії тупого твердого предмету (предметів), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та по давності могли бути спричинені в строк, вказаний у постанові про призначення судово-медичної експертизи 16.11.2013 року.
Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_7 17.11.2013 року приблизно о 06.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вдома у ОСОБА_9 , будучи обуреним, що ОСОБА_11 йому відмовила у статевому акті, спричиняючи їй тривалий час чисельні удари руками та ногами по різним частинам тіла, діючи умисно, взявши зі столу в праву руку ніж, почав висловлювати погрозу ОСОБА_9 вбивством, яку ОСОБА_9 сприймала реально та побоювалась її здійснення. Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел щодо погрози вбивством, почав приставляти ОСОБА_9 , яку примусив стати на коліна, ніж до шиї, що викликало в ОСОБА_9 реальну підставу побоюватись за своє життя.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України, ч. 1 ст. 127 КК України за відсутністю в його діях складів даних злочинів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 16.11.2013 року близько 22 год. прийшов до своєї раніше знайомої ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 . В ході розмови ОСОБА_7 намагався схилити ОСОБА_9 до відновлення відносин, які раніше були між ними. Проте ОСОБА_9 в категоричній формі відмовила, мотивуючи тим, що в них погіршились відносини, а також повідомила ОСОБА_7 , щоб він покинув її помешкання, на що останній в категоричній формі відмовив. Після чого, приблизно о 23:00 год. того ж дня, ОСОБА_7 в помешканні потерпілої знайшов пляшку горілки та почав її розпивати. Згодом ОСОБА_9 лягла спати на ліжко, а ОСОБА_7 ліг біля неї.
17.11.2013 року о 06:00 год. ОСОБА_7 розбудив ОСОБА_9 та висунув вимогу про бажання вступити із нею в статевий акт, оголившись при цьому, а саме знявши із себе нижню білизну. Проте ОСОБА_9 в категоричній формі йому відмовила, повторивши, що між ними відносини припинені. Побачивши ОСОБА_7 оголеним, ОСОБА_9 почала кричати та кликати на допомогу. Після чого ОСОБА_7 , незважаючи на пряму відмову ОСОБА_9 , силоміць зняв із неї нижню білизну, в ході чого обома руками взяв за внутрішні сторони обох стегон ОСОБА_9 та намагався їх розвести, чим спричинив останній біль. ОСОБА_9 почала пручатись руками та кликати на допомогу. Однак ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, проник пальцем руки до піхви. ОСОБА_9 відштовхнула від себе ОСОБА_7 та продовжувала кликати на допомогу, чим і завадила останньому довести до кінця свій злочинний намір.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №414 від 26.03.2014 року у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді забоїв м`яких тканин лівого надпліччя, правої кисті, внутрішньої поверхні обох стегон, передньої поверхні обох колінних суглобів. Вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виникли від дії тупого предмета (предметів) та по давності могли бути спричинені в строк, вказаний у постанові про призначення судово-медичної експертизи.
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 17.11.2013 року приблизно о 06:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився в помешканні ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_1 . ОСОБА_7 , будучи обуреним, що ОСОБА_9 йому відмовила в статевому акті та його спроби насильницькому задоволенню статевої пристрасті неприродним способом не увінчалися успіхом, вирішив завдати сильного фізичного болю та морального страждання, шляхом нанесення численних побоїв і мучення, що принижує людську гідність ОСОБА_9 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 схопив руками за шию ОСОБА_9 та вдарив її голову об батарею, а потім об підлогу. Коли ОСОБА_9 намагалась встати, то ОСОБА_7 вдарив її ногою по обличчю, розбивши при цьому верхню губу. Після чого ОСОБА_7 почав змушувати ОСОБА_9 розпивати з ним спиртні напої, проте вона відмовилась. В свою чергу ОСОБА_7 взяв її своєю рукою за обличчя і, зжавши скули, влив в її ротову порожнину одну склянку горілки. Потім ОСОБА_7 схопив її двома руками спереду за шию та став піднімати, здавлюючи горло, чим перекрив доступ повітря в легені і ОСОБА_9 стала задихатись. Згодом ОСОБА_7 знову налив стопку горілки, проте ОСОБА_9 і в цей раз відмовилась пити її, а він схопивши її рукою ззаду за шию вдарив обличчям об стіл, спричинивши сильний біль. Потім ОСОБА_9 вийшла в коридор квартири, а ОСОБА_7 , підійшовши до неї, схопив двома руками спереду за шию і стиснув, чим позбавив можливості дихати.
Через деякий час ОСОБА_9 випросила у ОСОБА_7 її мобільний телефон, який він попередньо у неї забрав, під приводом зателефонувати до своєї доньки, але викликала працівників міліції. ОСОБА_7 , дізнавшись про це, з метою спричинення страждань та сильного фізичного болю, перебуваючи на кухні, став її бити ногами по животу і ногам, коліном в груди, руками душив за шию.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 414 від 26.03.2014 року у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, гематоми в лобній ділянці голови, набряку м`яких тканин в ділянці правої щоки, в вушній ділянці справа, в ділянках верхньої та нижньої губ, забоїв м`яких тканин шиї, лівого надпліччя, правої кисті, внутрішньої поверхні обох стегон, передньої поверхні обох колінних суглобів, передньої поверхні правої гомілки, гематоми лівої клубової ділянки.
Вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, виникли від дії тупого предмета (предметів) та по давності могли бути спричинені в строк, вказаний у постанові про призначення судово-медичної експертизи.
Характер і локалізація ушкоджень у ОСОБА_9 за механізмом утворення не суперечать обставинам, відображеним в матеріалах кримінального провадження, як у протоколі допиту ОСОБА_9 від 30.12.2013 року так і у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.03.2014 року.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 1 ст. 146 КК України у зв`язку з недоведеністю даного обвинувачення.

Згідно пред`явленої підозри ОСОБА_7 16.11.2013 року приблизно о 22 год. прийшов до дому до своєї раніше знайомої ОСОБА_9 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 . В ході розмови ОСОБА_7 намагався схилити ОСОБА_9 до відновлення відносин, які раніше були між ними. Проте ОСОБА_9 в категоричній формі відмовила, мотивуючи це тим, що в них погіршились відносини, а також повідомила щоб ОСОБА_7 покинув її помешкання, на що останній в категоричній формі відмовився. ОСОБА_7 забрав ключі від вхідних дверей квартири і тим самим позбавив ОСОБА_9 можливості залишити помешкання або викликати допомогу. Також ОСОБА_7 тривалий час спричиняв останній численні удари руками та ногами по різним частинам тіла, а також змушував вчиняти дії проти її волі. Таким чином, ОСОБА_7 виражав свою зверхність та зневагу по відношенню до ОСОБА_9 , внаслідок чого подавив волю в останньої до супротиву. При спробі ОСОБА_9 зателефонувати в правоохоронні органи та повідомити про те, що її утримують проти волі, ОСОБА_7 забрав в неї радіотелефон. Та коли все ж таки ОСОБА_9 по своєму мобільному телефону повідомила працівників міліції, що її утримують проти її волі, ОСОБА_7 забрав вищевказаний телефон та його розламав. На неодноразові прохання ОСОБА_9 звільнити її ОСОБА_7 категорично відмовлявся та погрожував.
Не погодившись із зазначеним вироком суду, прокурор ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу (з доповненнями) в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст. 125 КК України і призначити йому покарання у виді одного року обмеження волі; ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 153 КК України і призначити покарання у виді 2-х років позбавлення волі; ч. 1 ст. 127 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 129 КК України призначити покарання у виді одного року 6 місяців обмеження волі; ч. 1 ст. 146 КК України призначити покарання у виді 2-х років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим та призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Доводи своєї апеляційної скарги прокурор мотивував тим, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 127 КК України, суд безпідставно не взяв до уваги покази потерпілої ОСОБА_9 , які свідчать про те, що ОСОБА_7 катував її з метою примусити налагодити відносини. На думку прокурора, також є доведеним склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 146 КК України, оскільки підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , а також показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які приїхали на виклик до квартири потерпілої ОСОБА_9 , двері якої були зачинені, а з квартири було чутно крик жінки, яка просила про допомогу. Після того, як двері в квартирі все ж таки відчинили, жінка, яка в ній перебувала, пояснила, що ОСОБА_7 не випускав її з квартири, наніс тілесні ушкодження. Також суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 153 КК України, оскільки його вина у вчиненні даного кримінального правопорушення повністю підтверджена показами потерпілої ОСОБА_9 . Крім того, даючи оцінку доказам, суд порушив вимоги ст.ст. 94, 370 КПК України. При постановленні вироку судом не в повній мірі взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Також, всупереч ст. 374 КПК України при наявності суперечливих доказів судом не вмотивовано підстави для виправдання обвинуваченого. В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 вже відбуте ним покарання з 04.08.2015р.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачений зазначає про те, що не погрожував потерпілій вбивством, ніж брав лише для того, щоб нарізати продукти на стіл. Вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 129 КК України. Також, на думку обвинуваченого, є невірними висновки суду щодо обтяжуючої обставини -перебування в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, апелянт зазначає про те, що призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд припустився помилки, не врахувавши, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких його визнано винним, є злочинами невеликої тяжкості, а тому покарання не може перевищувати двох років обмеження волі. Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, його особу, а також те, що на його утриманні знаходиться матір-інвалід 2-ї групи, просить призначити йому покарання не пов`язане з обмеженням волі.
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 змінив свою апеляційну скаргу, повністю визнав себе винуватим за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 129 КК України, вважав вирок суду в цій частині законним та обґрунтованим, не оспорюючи ні доведеності вини, ні кваліфікації інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Просив призначити покарання за сукупністю цих злочинів, не пов`язане з обмеженням волі.
Потерпіла ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу ОСОБА_7 та підтримала апеляційні вимоги прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу із внесеними змінами, не оспорювали правильності засудження за ст.125 ч.2, 129 ч.1 КК України, проте просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши покарання за правилами ч.2 ст.70 КК України та визначивши його без реального обмеження волі; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у суді першої інстанції (з доповненнями), та просив скасувати вирок суду, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за всіма інкримінованими йому злочинами та призначити покарання за їх сукупністю у виді 5 років позбавлення волі; потерпілої ОСОБА_9 , яка заперечувала проти апеляційної скарги ОСОБА_7 та підтримувала апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого (зі змінами) та прокурора (з доповненнями), колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ні в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 (зі змінами), ні в апеляційній скарзі прокурора (з доповненнями) не оскаржуються обставини інкримінованих правопорушень за ч.2 ст.125, ч.1 ст.129 КК України, доведеність вини за цими епізодами та їх правова кваліфікація, аргументація правильності висновків суду першої інстанції в цій частині вироку в ухвалі суду апеляційної інстанції не наводиться.

Перевіряючи доведеність доводів апеляційної скарги прокурора (з доповненнями) про незаконність вироку суду в частині виправдування ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.153, ч.1 ст.127 КК України колегія суддів враховує, що згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як убачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.127 КК України.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого зазначеною нормою закону характеризується прямим умислом і хоча б однією спеціальною метою з чотирьох, зазначених у диспозиції ч.1 ст.127 КК України:

1) примусити потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у т.ч. отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання;

2) покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним чи іншою особою або у скоєнні яких він чи інша особа підозрюється;

3) залякати його чи інших осіб;

4) дискримінувати його чи інших осіб.

В той же час, формулювання обвинувачення за даним епізодом, висунуте органом досудового слідства та погоджене із прокурором, взагалі не містить будь-якого посилання на вчинення ОСОБА_7 дій зі спеціальною метою, визначеною диспозицією ч.1 ст.127 КК України. Він обвинувачується лише у «катуванні, тобто умисному заподіянні сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій».

Суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що вказана мета повинна була не лише інкримінуватись обвинуваченому, але й бути доведеною прокурором. Проте стороною обвинувачення цього зроблено не було.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що така спеціальна мета була встановлена в судових засіданнях примусити потерпілу вчинити певні дії, а саме налагодити відносини, оскільки в той час вони розійшлись (т.1 а.с.214) не лише не спростовують, а, навпаки, підтверджують правильність висновків, викладених у вироку суду, який, дотримуючись засад кримінального провадження, зокрема, викладених у ст.22 та ст.25 КК України, зазначив, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а тому, враховуючи межі судового розгляду, визначені ст.337 КПК України, не знайшов правових підстав для самостійного визначення наявності чи відсутності вказаної обов`язкової мети складу злочину, передбаченому ч.1 ст.127 КК України, та виправдав ОСОБА_7 за таким обвинуваченням за відсутністю в його діях складу зазначеного злочину.

Колегія суддів вважає такий висновок суду вірним і належно вмотивованим.

З аналогічних підстав судом першої інстанції прийнято рішення про виправдування ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.153 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції та ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з обвинуваченням, ОСОБА_7 розбудив ОСОБА_9 та висунув вимогу про бажання вступити із нею в статевий акт, оголившись при цьому, а саме знявши із себе нижню білизну. Проте ОСОБА_9 в категоричній формі йому відмовила, повторивши, що між ними відносини припинені. Побачивши ОСОБА_7 оголеним, ОСОБА_9 почала кричати та кликати на допомогу. Після чого ОСОБА_7 , незважаючи на пряму відмову ОСОБА_9 , силоміць зняв із неї нижню білизну, в ході чого обома руками взяв за внутрішні сторони обох стегон ОСОБА_9 та намагався їх розвести, чим спричинив останній біль. ОСОБА_9 почала пручатись руками та кликати на допомогу. Однак ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, проник пальцем руки до піхви. ОСОБА_9 відштовхнула від себе ОСОБА_7 та продовжувала кликати на допомогу, чим і завадила останньому довести до кінця свій злочинний намір. (т. б/н, а.с. 2-3)

Допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 підтвердила, що події відбувалися саме таким чином.

Отже, показання потерпілої свідчать про те, що ОСОБА_7 намагався вступити з нею у статеві зносини природнім способом він оголився та запропонував здійснити статевий акт, а після відмови потерпілої намагався силоміць розвести її ноги з вказаною метою, тобто застосував насильство. Разом з тим, з показань ОСОБА_9 вбачається, що статевого акту, тобто введення статевого прутня до піхви, ОСОБА_7 не розпочав, а лише ввів свій палець до піхви потерпілої. Таким чином, потерпіла стверджувала про те, що обвинувачений з застосуванням насильства намагався вступити з нею в статевий акт природнім способом та вказала і на вчинення закінчених дій, що не характерні для природного статевого акту введення пальця до піхви.

В той же час, дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового слідства як замах на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом.

Суд першої інстанції вірно зазначив у вироку, що диспозиція ст.153 КК України передбачає відповідальність за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, що передбачає застосування насильства. Разом з тим, судом достеменно встановлено, що ОСОБА_7 застосовано до потерпілої насильство при намаганні здійснити з нею статевий акт природнім способом, що не знайшло свого відображення у кваліфікації дій обвинуваченого, а закінчені дії щодо введення пальців в піхву, за умови доведення всіх інших ознак злочину, можливо, характерні для ст.153 КК України, проте кваліфіковані як замах, незважаючи, що ОСОБА_7 вчинено більше, ніж зазначене.

Саме з цих причин,знову ж таки виходячи із меж судового розгляду, визначених ст.337 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 за інкримінованим йому обвинуваченням.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду є виваженим і чітко аргументованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора, який стверджує про хибність такого висновку суду, посилаючись на п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 р. «Про судову практику в справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», є помилковими, оскільки в наведеному апелянтом пункті 2 Постанови зазначено: «Насильницьке уведення в отвори тіла потерпілої особи різних предметів може кваліфікуватися за відповідною частиною ст.153 КК України за умови, якщо умисел винної особи був направлений на задоволення у такий спосіб статевої пристрасті неприроднім способом». Проте, як встановлено судом, направленість умислу ОСОБА_7 була спрямована на вчинення природного статевого акту, який він не зміг здійснити через опір потерпілої, а дії, що, можливо, виходили за межі цього умислу, були закінченими.

Прерогатива ж перекваліфікації дій винної особи належить прокурору, як стороні обвинувачення у кримінальному провадженні. Тому спробу державного обвинувача автора апеляційної скарги покласти такий обов`язок на суд, колегія суддів вважає необґрунтованою, оскільки закон забороняє суду самостійно виходити за межі висунутого особі обвинувачення, погіршуючи її становище.

Що стосується інкримінованого ОСОБА_7 епізоду незаконного позбавлення волі, за яким суд виправдав його за недоведеністю вини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив з точки зору належності та допустимості зібрані органом досудового слідства та надані суду докази, які, на думку, сторони обвинувачення доводили вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.146 ч.1 КК України.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом; оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Судом першої інстанції встановлено, що єдиним доказом, що свідчив про утримання ОСОБА_7 потерпілої силою в її квартирі є показання самої потерпілої ОСОБА_9 . Інших доказів суду надано не було. При цьому судом встановлено, що огляд місця події не проводився, показання потерпілої в тій частині, що обвинувачений взяв її ключі, якими зачинив двері і викинув їх на шафу, не перевірені і не зафіксовані. Згідно показань потерпілої ОСОБА_7 , викинувши її ключі на шафу, відчинив двері працівникам міліції своєю парою ключів, проте фіксація цієї обставини, яка б мала підтвердити показання потерпілої, не зроблена. Всі події відбувались в квартирі, що належить потерпілій і з якої вона спочатку просила ОСОБА_7 піти, а він залишався там проти її волі. Через деякий проміжок часу вже потерпіла хотіла залишити приміщення квартири, але ОСОБА_7 цьому перешкоджав.

Органом досудового слідства не встановлено часу вчинення злочину (в розумінні тривалості позбавлення волі потерпілої) і прокурором в обвинуваченні взагалі не зазначено протягом якого часу ОСОБА_7 позбавляв волі ОСОБА_9 . Проте, встановлення тривалості цього часу є істотною, хоч і оціночною ознакою, яка впливає на кваліфікацію дій винної особи.

За таких обставин висновок суду про необхідність виправдування ОСОБА_7 за цим епізодом обвинувачення за недоведеністю його вини колегія суддів вважає також вірним і належно вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що факт незаконного позбавлення волі підтверджується не тільки показаннями потерпілої, а й показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які прибули в складі чергової групи на виклик до квартири ОСОБА_9 і чули крики жінки за зачиненими дверима, не свідчать, на думку колегії суддів, про невірність прийнятого судом першої інстанції рішення про недостатність зібраних доказів у їх сукупності.

Твердження ж апеляційної скарги прокурора про те, що судом порушені вимоги ст.ст.94, 370 КПК України та всупереч ст.374 КПК України не вмотивовано підстави виправдування обвинуваченого при наявності суперечливих доказів (т.1,а.с.220) не відповідають матеріалам кримінального провадження та суперечать вимозі закону щодо необхідності тлумачення всіх сумнівів доведеності вини на користь обвинуваченого.

Разом з тим, деякі доводи апеляційної скарги прокурора (з урахуванням внесених доповнень) колегія суддів вважає слушними.

Так, прокурор, хоча і не погоджується з виправдуванням ОСОБА_7 за частиною обвинувачення та просить призначити покарання новим вироком за сукупністю всіх інкримінованих злочинів у виді реального позбавлення волі, вірно зазначає, що суд, призначивши покарання за тими злочинами, винуватість ОСОБА_7 у яких визнав доведеною, припустився помилки при визначенні остаточного покарання за їх сукупністю.

Санкція ч.2 ст.125 КК України передбачає найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до двох років. Аналогічне максимальне покарання передбачає і санкція ч.1 ст.129 КК України.

Проте суд, призначаючи покарання за сукупністю цих злочинів, всупереч вимогам ч.2 ст.70 КК України призначив покарання у максимальних межах кожної з цих статей, а потім шляхом повного складання призначених покарань, що є невірним.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі також вказує на це порушення і його доводи в цій частині є обґрунтованими.

В той же час, апеляційна вимога обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому покарання, «не пов`язаного з реальним обмеженням волі», задоволенню не підлягає з огляду на тяжкість вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Підстав для застосування положень ст.75, 76 КК України колегія суддів не вбачає.

Враховуючи, що вирок Вінницького міського суду від 24 березня 2015 року було звернуто до виконання, і ОСОБА_7 з 04.08.2015 року вже відбуває покарання у виді обмеження волі, відбуте покарання підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, про що правильно зазначає прокурор у своїх доповненнях до апеляційної скарги.

Керуючись ст.405, 407 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (зі змінами) та прокурора ОСОБА_10 (з доповненнями) задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України, ч.1 ст.129 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.125 КК України у виді 1 року 11 місяців обмеження волі;

- за ч.1 ст.129 КК України у виді 1 року 11 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання 04.08.2015 року, повністю зарахувавши вже відбуте ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

З оригіналом згідно: