У Х В А Л А
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 05 липня 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року, та засудженого ОСОБА_5 на цей вирок, а також на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2015 року.
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 травня 2015 року засуджено:
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, такого, що
не має судимості,
за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правосуддя, на строк 3 роки, а на підставі ст. 54 КК його позбавлено 2-го кваліфікаційного класу судді;
за ч. 2 ст. 375 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правосуддя, на строк 3 роки, а на підставі ст. 54 КК його позбавлено 2-го кваліфікаційного класу судді.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки й покладено на нього виконання обовязків, передбаченихпунктами 24 ч. 1 ст. 76 КК.
За пред`явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 369-2 КК ОСОБА_5 виправдано.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у вимаганні й одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі, а також у постановленні завідомо неправосудного рішення з корисливих мотивів, що він вчинив за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_5 , обіймаючи посаду судді Червоноградського міського суду Львівської області, 28 квітня 2012 року отримав до свого провадження матеріали адміністративної справи № 1327/2275/2012 щодо ОСОБА_6 за фактом вчинення правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП. Використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, маючи умисел на одержання хабара, ОСОБА_5 04 травня 2012 року в приміщенні зазначеного суду (на вул. Св. Володимира, 15) висловив ОСОБА_6 вимогу передати йому 900 дол. США за прийняття рішення про повернення вказаній особі частини вилучених у неї коштів, а саме 1470 дол. США та 5130 грн, а також про накладення на ОСОБА_6 штрафу в мінімальному розмірі 510 грн із конфіскацією в дохід держави лише 100 дол. та 800 грн, на що отримав згоду. 08 травня 2012 року о 10.20 год. у приміщенні цього суду ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_6 900 дол. США, що згідно з курсом Національного банку України на час вчинення злочину становило 7189,83 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, 10 травня 2012 року о 13.00 год. ОСОБА_5 у приміщенні суду повідомив ОСОБА_6 про те, що одержаних у якості хабара коштів недостатньо і для прийняття обумовленого рішення необхідно сплатити додаткові кошти. Тому 11 травня 2012 року о 17.31 год. у зазначеному приміщенні ОСОБА_6 передав ОСОБА_5 , а засуджений, відповідно, одержав хабар у розмірі 300 дол. США, що згідно з курсом Національного банку України становило 2397 грн. Таким чином, ОСОБА_5 вимагав і одержав хабар на загальну суму 1200 дол. США, що за курсом Національного банку України становило 9586,83 грн, тобто хабар у значному розмірі.
Крім того, 17 травня 2012 року в період із 11.39 по 11.44 год. у службовому кабінеті ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів, не дотримався вимог статей 245, 249, 268, 277, 279, 280, 283, 285 КУпАП, без проведення судового розгляду справи склав, підписав і завірив печаткою завідомо неправосудну постанову, датовану 04 травня 2012 року, якою незаконно визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП й наклав стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі з конфіскацією всупереч цій нормі права лише частини валютних цінностей. При цьому ОСОБА_5 вніс до постанови завідомо неправдиві відомості щодо часу розгляду справи, участі в ньому ОСОБА_6 та щодо його пояснень. Складеної постанови суддя не проголосив, натомість вручив її копію ОСОБА_6 .
Апеляційний суд Волинської області, частково задовольнивши апеляції прокурора та засудженого, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і 22 січня 2016 року постановив новий вирок, яким призначив ОСОБА_5 : за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правосуддя, на строк 3 роки, без конфіскації майна, та з позбавленням на підставі ст. 54 КК 2-го кваліфікаційного класу судді; за ч. 2 ст. 375 КК (в редакції від 05 квітня 2001 року) із застосуванням ст. 69 КК (в редакції від 17 грудня 2011 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд визначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правосуддя, на строк 3 роки, без конфіскації майна, а на підставі ст. 54 цього Кодексу позбавив ОСОБА_5 2-го кваліфікаційного класу судді.
На підставі ст. 75 КК (в редакції від 13 квітня 2012 року) ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладено на нього виконання обовязків, передбаченихпунктами 24 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено виключити з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на такі докази: протокол добровільної видачі від 08 травня 2012 року; протокол огляду від 25 червня 2012 року; стенограму розмови з диктофону між особами, зазначеними у тексті як «Суддя» та «Довірена особа»; висновок криміналістичної експертизи від 06 серпня 2012 року, а також виключити з обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) кваліфікуючу ознаку злочину «поєднане з вимаганням хабара».
Крім того, апеляційний суд зменшив розмір судових витрат, які підлягають стягненню з ОСОБА_5 , з 11 337,30 грн до 7609,30 грн.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд на підставах, передбачених ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 377, 378 цього Кодексу належним чином не перевірив й не спростував доводів, викладених в апеляції прокурора, і постановив вирок, який не відповідає приписам статей 323, 327, 334 КПК 1960 року. На думку прокурора, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому слідчими органами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, підтверджено зібраними у справі доказами, а тому апеляційний суд необґрунтовано погодився з рішенням місцевого суду про виправдання вказаної особи за цим обвинуваченням. Крім того, скаржник указує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції статей 69, 75 КК, що призвело до призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок мякості.

У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати постановлені щодо нього вироки місцевого й апеляційного судів, а справу закрити через недоведеність участі у вчиненні злочину. Суть аргументів зводиться до того, що суди при вирішенні справи не виконали завдань кримінального судочинства, постановлені обвинувальні вироки суперечать вимогам ст. 323 КПК 1960 року, оскільки ґрунтуються на недопустимих та недостовірних, штучно створених доказах, які не отримали належної правової оцінки. Заперечуючи обґрунтованість засудження за ч. 2 ст. 375 КК, ОСОБА_5 також наголошує на тому, що постанову про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП не скасовано, і це рішення набрало законної сили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і вважав, що вирок апеляційного суду необхідно скасувати із направленням справи на новий апеляційний розгляд, у зв`язку з чим частково задовольнити касаційні вимоги засудженого, пояснення засудженого, котрий просив задовольнити його скаргу й заперечив обґрунтованість аргументів сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Касаційне провадження у цій справі здійснюється з урахуванням правил п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, а також принципу правової визначеності щодо дії норм процесуального закону в часі. Отже, вирішуючи питання про наявність чи відсутність передбачених у ст. 398 КПК 1960 року підстав для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, касаційний суд керується приписами статей 370372 вказаного Кодексу. Відтак, перевірка викладених у касаційній скарзі засудженого доводів щодо неповноти слідства, неправильності встановлення фактичних обставин справи до компетенції касаційного суду не відноситься.
Як убачається з матеріалів справи, висновки місцевого й апеляційного судів про доведеність винуватості судді ОСОБА_5 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у значному розмірі, а також про необхідність виправдання його за пред`явленим слідчими органами обвинуваченням за ч. 2 ст. 369-2 КК є обґрунтованими, їх зроблено на підставі розглянутих і перевірених у ході судового слідства зібраних доказів, оцінених у тому числі з точку зору достатності для прийняття відповідного рішення.
Зокрема, суди дійшли висновку про вчинення ОСОБА_5 указаного кримінально караного корупційного діяння у сфері службової діяльності на підставі аналізу: насамперед показань допитаних під час судового провадження потерпілого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ; даних, що містяться у протоколах: за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів із застосуванням аудіо-, відеоконтролю, огляду коштів з додатками до нього, виїмки та огляду справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП щодо ОСОБА_6 , виїмки та огляду журналу відвідувачів у Червоноградському міському суді; досліджених матеріалів згаданої справи та світлокопії постанови, датованої 04 травня 2012 року про притягнення потерпілого до адміністративної відповідальності, зміст яких детально відображено у вироках.
При цьому суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевірили твердження ОСОБА_6 про передачу ним ОСОБА_5 1200 дол. США в якості хабара за прийняття обумовленого рішення у справі про адміністративне правопорушення. Зіставивши наведені потерпілим фактичні дані з показаннями свідків щодо обставин подій та з відомостями у зазначених протоколах і документах, суди встановили, що вони узгоджуються між собою та в силу ст. 65 КПК 1960 року є доказами, які без сумніву доводять одержання засудженим хабара у значному розмірі. Водночас із кримінальної справи вбачається, що впродовж її розгляду (судового й апеляційного) засуджений ОСОБА_5 не визнав своєї винуватості, однак у ході дослідження доказів не заперечив фактів перебування в його провадженні матеріалів про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 162 КУпАП щодо ОСОБА_6 , спілкування з останнім, одержання від нього через спокусу купюр на вигляд як 1200 доларів США (т. 10 а.с.182 зв., 183, т. 11 а.с. 43,45) та винесення вищезазначеної постанови про накладення на ОСОБА_6 стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі з конфіскацією в дохід держави лише частини валютних цінностей.
Усупереч посиланням засудженого у касаційній скарзі, його показання й висунута на свій захист версія про штучне створення правоохоронними органами доказів та вчинення щодо нього провокації хабара не залишилися поза увагою місцевого й апеляційного судів. Навпаки, за матеріалами кримінальної справи наведені ОСОБА_5 доводи були предметом ґрунтовної з використанням усіх процесуальних можливостей перевірки та за її результатами свого підтвердження не знайшли, їх докладно й умотивовано спростовано в ухвалених рішеннях.
З урахуванням змін, внесених апеляційним судом до вироку місцевого суду, фактичні дані, на підставі яких суди визнали доведеним одержання ОСОБА_5 хабара у значному розмірі, було отримано в порядку, визначеному КПК 1960 року, і сумніву в об`єктивності та правильності їх оцінки в аспекті ст. 67 цього Кодексу у колегії суддів не викликають.
Крім того, у цій кримінальній справі, як видно з її матеріалів, суди з`ясували всі передбачені ст. 64 КПК 1960 року обставини, що належать до предмета доказування за обвинуваченням у суспільно небезпечному корупційному діянні у сфері службової діяльності й обґрунтовано визнали зібрані докази в їх сукупності та логічному взаємозв`язку достатніми для встановлення факту наявності такого злочину та доведеності винуватості ОСОБА_5 у його вчиненні.
За встановлених фактичних обставин справи діяння ОСОБА_5 обґрунтовано отримало юридичну оцінку за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року).
Таким чином, викладені у скарзі ОСОБА_5 доводи про незаконність його засудження за вчинення цього злочину є безпідставними.
Колегія суддів також не може погодитися з доводами, наведеними в касаційній скарзі прокурора щодо необґрунтованості виправдання ОСОБА_5 за пред`явленим йому обвинуваченням за ч. 2 ст. 369-2 КК й невмотивованості в цій частині рішення апеляційного суду.
Згідно з наявними у справі процесуальними документами суть обвинувачення ОСОБА_5 зводилася до того, що він 28 травня 2012 року близько 10.30 год. у приміщенні Червоноградського міського суду Львівської області запропонував ОСОБА_6 спочатку за 1500 дол. США, а потім погодився за 1000 дол. США (що згідно з курсом Національного банку України становило 7992, 50 грн) здійснити вплив на прийняття рішення суддею цього ж суду ОСОБА_21 у справі № 1327/2676/2012 щодо ОСОБА_6 за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, з метою накладення на останнього мінімального стягнення та повернення частини вилучених коштів.
Виправдовуючи ОСОБА_5 за вказаним обвинуваченням, місцевий суд послався на те, що в ході судового слідства не було здобуто та надано достатньо належних і допустимих доказів, окрім показань потерпілого, які би підтверджували висловлення ОСОБА_5 пропозиції незаконно вплинути на прийняття рішення суддею ОСОБА_21 . Як убачається зі справи, такого висновку суд дійшов за результатами безпосереднього дослідження всіх зібраних фактичних даних, зміст та детальний аналіз яких відобразив у вироку, давши оцінку кожному окремо та в їх сукупності. Апеляційний суд, ревізуючи позицію місцевого, погодився з нею. При цьому ретельно перевірив усі доводи в апеляції прокурора з указаного питання й дав на них у своєму рішенні вичерпні відповіді, умотивовано визнавши їх неспроможними. Натомість у касаційній скарзі сторони обвинувачення не міститься переконливих аргументів, які б доводили невідповідність вироку апеляційного суду в зазначеній частині вимогам ст. 378 КПК 1960 року, на що покликається прокурор.
Виходячи з установлених фактичних обставин справи, із закріпленого у ст. 62 Конституції Українипринципу презумпції невинуватості та з приписів статей 323, 327 КПК 1960 року, відповідно до яких вирок повинен бути законним і обґрунтованим, не може ґрунтуватися на припущеннях й усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв справедливе рішення про виправдання ОСОБА_5 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, а суд апеляційної інстанції, дотримуючись приписів ст. 377 КПК 1960 року, обґрунтовано відхилив вимоги прокурора і залишив це рішення без зміни.
Разом із тим, апеляційний суд упродовж процедури перегляду належним чином не розглянув і не спростував усіх доводів, викладених в апеляції ОСОБА_5 щодо неправомірності його засудження за ч. 2 ст. 375 КК. Зокрема, останній у поданій апеляції, в числі іншого, посилався на те, що постанову про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ст. 162 КУпАП не було скасовано, вона набрала законної сили, після чого її було виконано. Суд апеляційної інстанції в ухваленому вироку навів ці доводи, однак фактично їх не проаналізував, не зіставив із конкретними доказами, зібраними у справі і не дав відповідної правової оцінки. Констатуючи безпідставність аргументів ОСОБА_5 про відсутність у його діях складу злочину, апеляційний суд зазначив, що постановлення згаданого рішення на користь ОСОБА_6 було пов`язано з одержанням засудженим хабара, крім того, ОСОБА_5 не провів судового розгляду, не проголосив постанови, яку датовано 04 травня 2012 року, а виготовлено 17 травня цього року.
Обмежившись такою мотивацією, апеляційний суд не перевірив достовірності тверджень ОСОБА_5 стосовно виконання постановленого ним судового акта, не зясував, чи було його оскаржено в порядку, визначеному законом, та результатів цього, хоча вказані обставини є суттєвими, оскільки могли вплинути на висновки суду, зважаючи на гарантовану у ст. 124 Конституції України презумпцію законної сили нескасованого судового рішення, а також на рекомендації, викладені в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 13 червня 2007 року № 8 «Про незалежність судової влади». Не звернув уваги апеляційний суд і на те, що у справах стосовно осіб, засуджених за ст. 375 КК, матеріали яких слугували для формування найвищою судовою інстанцією правових позицій з питань застосування цієї норми матеріального права (постанова від 24 жовтня 2013 року, справа № 5-34кс13; ухвала від 20 листопада 2014 року, справа № 5-24кс14; постанова від 18 червня 2015 року, справа №5-56кс15), неправосудні рішення було скасовано.

Крім того, апеляційний суд допустив суперечності у своїх висновках, адже він погоджуючись із доведеністю всього обсягу обвинувачення за ч. 2 ст. 375 КК, де йдеться і про порушення законних прав та інтересів потерпілого ОСОБА_6 , водночас у вироку визнав інтереси останнього незаконними і зазначив, що завідомо неправосудне рішення було обумовлено з ОСОБА_6 й постановлено на його користь.
Залишаючи без відповіді доводи сторони захисту з питання неправомірності засудження за ч. 2 ст. 375 КК, вирішення якого у цій справі неможливе без дослідження доказів і встановлення певних фактів, що мають значення для визнання або невизнання судового акта саме неправосудним, апеляційний суд не дотримався приписів статей 365, 377, 378 КПК 1960 року. Допущені порушення процесуального закону є істотними, перешкоджають касаційному суду дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону при юридичній оцінці діяння, та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу тягнуть за собою скасування вироку апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 375 КК (в редакції від 05 квітня 2001 року) і направлення справи на новий апеляційний розгляд.
Що стосується покарання, призначеного апеляційним судом ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року), то воно відповідає його меті та загальним засадам, регламентованим статтями 50, 65 цього Кодексу. Згідно з вироком при виборі виду й розміру покарання, а також порядку його відбування суд апеляційної інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення. Крім того, у справі міститься ухвала Апеляційного суду Волинської області від 23 липня 2013 року, якою вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 26 квітня 2013 року щодо засудженого за ч. 3 ст. 368 КК ОСОБА_5 було скасовано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року, проте не внаслідок м`якості обраного із застосуванням ст. 75 КК заходу примусу. Тому зважаючи на законодавчу заборону посилання покарання, встановлену у ст. 375 КПК 1960 року, й на те, що вирок апеляційного суду у вищезазначеній частині підлягає скасуванню, доводи прокурора про м`якість заходу примусу через звільнення від його відбування з випробуванням не можна визнати прийнятними.
З огляду на викладене касаційні скарги слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду справи в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 375 КК апеляційному суду необхідно взяти до уваги наведене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити всі доводи апелянтів, які вони пов`язують із цим обвинуваченням, а також перевірити інші такі доводи, що містяться в касаційних скаргах сторін, та з урахуванням правових позицій Верховного Суду України ухвалити справедливе, обґрунтоване й законне рішення.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження за ч. 2 ст. 375 КК (в редакції від 05 квітня 2001 року) скасувати і направити на новий апеляційний розгляд.
Цей самий вирок в іншій частині змінити: виключити рішення про призначення ОСОБА_5 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів і вважати його засудженим за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) до призначеного йому апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням правосуддя, на строк 3 роки, без конфіскації майна та з позбавленням на підставі ст. 54 КК 2-го кваліфікаційного класу судді. На підставі ст. 75 КК (в редакції від 13 квітня 2012 року) звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покласти на нього виконання обов`язків, передбачених пунктами 24 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3