АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/660/16 Справа № 202/2854/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000194, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 19 січня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 121 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом у мотивувальній частині вироку у недостатній мірі наведено обґрунтування щодо призначеного обвинуваченому покарання. Разом з тим, під час досудового розслідування та судового слідства, обвинувачений винуватість у скоєному не визнав, матеріальну та моральну шкоду потерпілим не відшкодував, що виключає обставини, які пом`якшують покарання. Окрім того, обвинувачений, під час вчинення ним злочинів, перебував у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Тоді як судом при ухвалені вироку не були враховані ці обставини та намагання обвинуваченого уникнути відповідальності, що призвело до призначення йому майже найнижчої міри покарання в межах санкції інкримінованих статей кримінального закону.
У апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 і обвинувачений ОСОБА_6 порушують питання про скасування вироку, як незаконного та необґрунтованого з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування скарги сторона захисту посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушення судом вимог ч. 3 ст. 370 КПК України, оскільки зазначені у вироку покази обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були допитані у судовому засіданні, не відповідають дійсності, є суперечливими та зафіксована лише та частина показів, що на думку суду, свідчить про винуватість ОСОБА_6 . Окрім того, суд, в порушення ст. 22 КПК України, безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 для усунення неточностей у матеріалах провадження. Також, судом не взято до уваги, що обвинувачений не мав умислу здійснювати розбійний напад на ОСОБА_9 , а прийшов за місцем його мешкання з метою вимоги від потерпілого грошового боргу та спортивний костюм і кросівки потерпілого взяв до того часу, поки він поверне йому борг. При цьому, судом не враховано, що потерпілий ОСОБА_9 у заяві про вчинення злочину вказав, що на момент подання цієї заяви за медичною допомогою не звертався. Разом з цим, постанова про призначення судово-імунологічної експертизи від 12 лютого 2015 року має невідповідність в об`єктах дослідження, та висновки усіх судово-імунологічних експертиз суперечать показам потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Окрім того, судом не взято до уваги, за епізодом спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень, та те, що ніж, вилучений у ОСОБА_6 не є доказом вчинення злочину, оскільки згідно експертизи №195 від 25 лютого 2015 року слідів крові на ньому не виявлено. Захисник та обвинувачений вважають недопустимими доказами висновки судово-медичних експертиз №1249е від 26 березня 2015 року та №1250е від 26 березня 2015 року, оскільки вони, на думку сторони захисту, проведені в порушення ст. 69 КПК України.
У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просить, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців та за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Цим вироком вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 04 лютого 2015 року, біля 04 години 00 хвилин прибув до раніше знайомого ОСОБА_9 у квартиру АДРЕСА_3 , де побачив спортивний костюм та кросівки, що належать ОСОБА_9 . У вказаному місці, та у вказаний час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння цим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Так, ОСОБА_6 , 04 лютого 2015 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, перебуваючи у вказаному місці, реалізуючи цей намір, приблизився до потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на дивані, та, намагаючись подавити волю останнього до опору, напав на нього, при цьому наніс йому спеціально заготовленою для вказаної цілі дерев`яною палкою, близько трьох-чотирьох, ударів в область голови, і продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діставши ніж та погрожуючи ним заподіяти насильство, небезпечне для життя, наказав ОСОБА_9 віддати йому спортивний костюм та кросівки, які належать потерпілому, на що останній відмовив. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_13 ножем наніс потерпілому ОСОБА_9 , який встав з дивану та стояв навпроти нього, два поранення у верхню третину лівого плеча, та два порізи ножем у верхню третину правого плеча. Після чого, між потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 зав`язалась боротьба, в ході якої, ОСОБА_9 , захищаючись від ударів ножем поранив праву та ліву кисті долоні рук. Далі, потерпілий ОСОБА_9 схопив рукою лезо ножа та зміг зігнути його і отримавши тілесні ушкодження від ОСОБА_6 , остерігаючись подальших неправомірних дій з боку ОСОБА_6 з метою забезпечення особистої безпеки, побоююсь за своє життя, вибіг з квартири, залишивши там свій одяг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати намір на напад з метою заволодіння майна потерпілого, подавивши волю до опору потерпілого ОСОБА_9 , скориставшись його відсутністю, заволодів спортивним костюмом "Adidas", вартість якого з урахуванням зносу та наявних дефектів становить 192 гривні, та кросівками марки "BTN", вартість яких становить 160 гривень, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 352 гривні.
Таким чином, ОСОБА_6 , в ході нападу на потерпілого ОСОБА_9 , з метою заволодіння майном потерпілого, причинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Окрім того, ОСОБА_6 , 05 лютого 2015 року близько 22 години 00 хвилин, разом з раніше знайомим ОСОБА_12 , прибув до першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де між ним та ОСОБА_12 , виник конфлікт у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 передавати ОСОБА_6 продукти харчування, які він купив для своєї родини. В ході цього, у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 . Реалізуючи цей намір, ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаному місці, та у вказаний час, наблизився до потерпілого ОСОБА_12 , тримаючи у правій руці ніж, умисно наніс ним один удар в область лівої частини живота ОСОБА_14 , спричинивши йому тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент заподіяння. Після спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину.
Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_6 виразилися: у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та у спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор вважав за необхідне в задоволенні апеляційних скарг сторони захисту відмовити. При цьому, наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.
Обвинувачений та захисник вважали, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає; підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг, прохали вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що на технічному носії інформації записи про проведення судових засідань, а саме: 06 травня 2015 року, 29 травня 2015 року, 02 червня 2015 року, 10 червня 2015 року, 17 червня 2015 року, 04 серпня 2015 року та 20 серпня 2015 року не придатні для прослуховування.

Судом апеляційної інстанції було затребувана з суду першої інстанції архівну копію технічного носія інформації із записами усіх судових засідань у цьому кримінальному провадженні, однак надана архівна копія технічного носія інформації містить записи вищевказаних судових засідань, які також не придатні для прослуховування.
Із журналів судових засідань слідує, що у судовому засіданні 06 травня 2015 року було здійснено допит потерпілого ОСОБА_12 , 29 травня 2015 року допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 17 червня 2015 року допитано свідка ОСОБА_15 та 04 серпня 2015 року допитано потерпілого ОСОБА_9 .
Разом з тим, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи поданих апеляційних скарг та законність вироку суду першої інстанції, оскільки в зазначеній частині технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, не прослуховується, тоді як обвинувачений та захисник оскаржують вирок, зокрема, в частині допиту вищеназваних осіб.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що, всупереч положенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції під час судового розгляду за допомогою технічних засобів належним чином не фіксувалося, тобто судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а постановлене судове рішення не відповідає положенням ст. 370 КПК України, тому на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2016 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше 60 днів з дня постановлення цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4