Справа № 375/696/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/954/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 26.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
26 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Рокитнянського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури на вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Насташка Рокитнянського району Київської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням місці, часі та обставинах, діючи умисно, незаконно придбав з метою збуту у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб психотропну речовину амфетамін у невстановленій кількості та незаконно зберігав його у невстановленому місці.

Також обвинувачувався в тому, що він 22.03.2015 близько 17 год. 20 хв. поряд з ІНФОРМАЦІЯ_2 , що в смт. Рокитне Київської області по вул. Леніна, під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання продавця, умисно з корисливих мотивів незаконно збув особі під вигаданим іменем ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-02/387 від 25.02.2015 містить 0,0232 г психотропної речовини амфетаміну, обіг якого обмежено і за який отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 200.00 грн.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.04.2015 близько 17 год. 30 хв. поряд з АЗС, що в смт. Рокитне Київської області по вул. Телешівська, 2, під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів із затриманням продавця, умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув за 200 гривень особі під вигаданим іменем, а саме ОСОБА_9 , порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2-02/450 від 08.04.2015 містить 0.0138 г психотропної речовини амфетаміну.

Досудовим слідством дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, а також за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить повторно провести дослідження доказів, встановлених під час кримінального провадження, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України 6 років позбавлення, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На думку прокурора, вирок є незаконним, необгрунованим, невмотивованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує на не вірне посилання суду на норми Закону, які відрізняються за змістом від оригінального тексту. Крім того, вважає незаконним посилання суду на порушення стороною обвинувачення інструкцій чи будь-яких інших підзаконних нормативно-правових актів, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, вони не складають кримінальне процесуальне законодавство України.

Також, на думку прокурора, посилання суду на практику Європейського суду з прав людини є невірною, оскільки рішення, на які зроблено посилання, не мають перекладу на українську мову, тому мають використовуватися лише в оригінальному тексті.

Прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, ОСОБА_7 змінював свої покази; судом не вірно надано оцінку показам ОСОБА_9 ; не вірно зазначено про відсутність акту огляду коштів, призначених для оперативної закупівлі та про відсутність їх ксерокопій; а також не вірно розтлумачена процедура проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки використання спеціальних засобів здійснюється в рамках НСРД; не надано оцінки та не наведено у вироці позицію щодо дослідженого протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; судом безпідставно визнано недопустимим докази, отримані внаслідок проведення НСРД.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні та збуті психотропних речовин, а також у незаконному придбанні та збуті психотропних речовин повторно.

Дослідивши та проаналізувавши зібрані у справі докази, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та обґрунтовано виправдав останнього за вказаними статтями.

Доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки зібраних у справі доказів, неприйняття доказів, які доводять винність ОСОБА_7 і як наслідок цього, прийняття хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, інкримінованих йому, за обставин, наведених у вироку, ґрунтується на повному та всебічному дослідженні доказів по справі під час судового розгляду в суді першої інстанції, серед яких:
показання свідка під вигаданим іменем ОСОБА_9 , відповідно до яких, він у березні 2015 року повідомив працівникам міліції про збут ОСОБА_7 наркотиків, який пропонував йому декілька раз їх придбати. Після цього працівники міліції звернулися до нього з проханням виступити у якості покупця наркотиків у ОСОБА_7 , на що він погодився. Працівники міліції передали йому 200 гривень для здійснення закупівлі наркотиків, які він передав ОСОБА_7 , який пообіцяв передзвонити йому, коли придбає наркотики. В той же день ОСОБА_7 передав йому у пакунку синтетичний наркотик, який він передав працівникам міліції.

По другому епізоду свідок під вигаданим іменем ОСОБА_9 пояснив, що працівники міліції передали йому грошові кошти в сумі 200 гривень, потім він пішов до місця проживання ОСОБА_7 та попросив придбати йому наркотики і для цього передав останньому гроші в сумі 200 гривень. На другий день ОСОБА_7 передав йому наркотики, які він передав працівникам міліції. Звідки ОСОБА_7 придбавав наркотики йому не відомо;

показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно до яких вони були понятим при проведенні обшуку по місцю проживання обвинуваченого, коли у квартирі нічого не знайшли, а в міліції вони потім підписали протоколи допиту, який вже було надруковано без їх попереднього допиту;

показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ;

протокол обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 від 02.04.2015 з фототаблицею;

протокол огляду місця події від 02.04.2015 з фототаблицею;

протокол огляду місця події від 02.04.2015 з фото таблицею;

протокол огляду місця події від 22.03.2015 з фототаблицею;

протокол огляду (помічання) грошових купюр від 31.03.2015;

протокол огляду покупця від 31.03.2015;

протокол огляду (помічання) грошових купюр від 22.03.2015;

протокол огляду покупця від 22.03.2015;

протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео - контроль особи від 20.04.2015 з доданою до нього картою пам`яті інв. № 41т;

протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу у вигляді негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2015;

висновки судово-хімічних експертиз № 2-02/450 від 08.04.2015 та № 2-02/387 від 25.03.2015;

копії ухвал слідчого судді апеляційного суду Київської області від 03.03.2015, та від 16.02.2015;

постанови прокурора Рокитнянського району Київської області ОСОБА_16 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 11.03.2015;

Дослідивши та перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції, керуючись позицією Європейського суду з прав людини, дійшов до вірного висновку, що контрольована та оперативна закупка наркотичних засобів, а також затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , були проведені з порушенням норм кримінального процесуального закону, а також без урахування практики Європейського суду з прав людини.

Посилання прокурора на неповноту судового розгляду через те, що суд, на його думку, зробив не вірний висновок щодо доказів, наданих стороною обвинувачення, суперечить сутності поняття «неповноти» та вказує на некомпетентність органів обвинувачення в розумінні фундаментальних понять, оскільки судом були досліджені докази в повному об`ємі та надана оцінка кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності.
Крім того, судом першої інстанції вказано на численні порушення, допущені стороною обвинувачення, на які вважає за необхідним наголосити і колегія суддів, а саме:

відсутність в матеріалах справи актів огляду виділених грошових коштів, їх ксерокопіювання, помітки для контролю за їх рухом;

відсутність доказів використання коштів для проведення оперативної закупівлі саме правоохоронних органів, через що неможливо усунути розбіжність в показаннях обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 щодо суми грошових коштів, які передавалися ОСОБА_9 . ОСОБА_7 для придбання психотропних речовин;

відповідно до протоколів огляду покупця від 22 та 31 березня 2015 року, не зазначено про застосування аудіо-відео-записуючих спеціальних технічних засобів для фіксації дій, які підтверджують протиправну діяльність продавця, та відсутній акт про проведення інструктажу з покупцем та вручення йому цих спеціальних технічних засобів;

відсутні заяви про згоду закупника ОСОБА_9 на участь в оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_7 , які було проведено 22.03.2015 та 02.04.2015;

відсутні докази, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Колегія суддів звертає увагу на висновок суду першої інстанції, про те, щоособа під вигаданим іменем ОСОБА_9 за вказівкою працівників міліції першим зателефонував ОСОБА_7 та просив продати йому наркотичний засіб, у зв`язку із чим, на думку суду, органами досудового слідства в якості підстави для проведення контрольної закупки необґрунтовано було використано факт звернення з прохання до обвинувачено громадянина під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , який діяв узгоджено зі слідством, продати йому наркотичний засіб.

Крім зазначеного, колегія суддів звертає увагу на порушення порядку проведення негласних слідчих дій. Як убачається з матеріалів провадження, протоколи огляду (помічання грошових купюр) від 22.03.2015 та від 31.03.2015, а також протоколи огляду покупця за вказаними датами, складені о/у БНОН Рокитнянського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_17 .

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України.

Проте, в матеріалах провадження відсутні вказані доручення від слідчого, які виконував о/у БНОН. У зв`язку із чим, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання судом недопустимими доказами протоколи огляду грошових купюр від 22.03.2015 та 31.03.2015, огляду покупця ОСОБА_9 від 22.03.2015, від 31.03.2015, та від 20.04.2015 про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо - відеоконтролю особи, оскільки вони складені оперативним працівником ВБНОН без посилання на доручення слідчого, що є суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Керуючись вказаною нормою, під час судового розгляду в суді першої інстанції, захисником була подана заява про підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття, тобто, провокацію злочину. У зв`язку із чим, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про відсутність в матеріалах справи будь-яких даних, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_7 , заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, що унеможливлює можливість суду дати належну оцінку зібраним у такий спосіб доказам, як з точки зору їх допустимості, так і перевірити заперечення сторони обвинувачення щодо доводів сторони захисту про наявні обставини провокації (підбурювання) обвинуваченого з боку працівників міліції через їх агента до вчинення злочинів .

Колегія суддів також звертає увагу, що зі свідчень осіб, залучених органами внутрішніх справ для проведення контрольної закупівлі наркотичних засобів, випливає, що провокація злочину виходила саме з дій закупника, контрольованого працівниками міліції. Проведення таких дій та використання їх результатів порушує принцип справедливості судового розгляду, а кримінальне переслідування у такому випадку виступає продовженням провокації з боку працівників міліції. Інших доказів, які б підтвердили факт прояви у ОСОБА_7 ініціативи на збут наркотиків, або доказів на підтвердження того, що він займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім засекреченої, стороною обвинувачення надано не було.

На думку колегії суддів, з урахуванням викладеного, суд першої інстанції правильно звернув увагу на конвенційну доктрину, що публічні інтереси в сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою, для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку співробітників міліції.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 незаконного придбання, зберігання, а також незаконного збуту психотропних речовин, а також незаконного придбання, зберігання, та незаконного збуту психотропних речовин, вчинених повторно.

Порушень вимог КПК України, які би потягли за собою зміну чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим, залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.

Головуючий:

Судді: