Номер провадження: 11-кп/785/487/16
Номер справи місцевого суду: 521/2818/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.02.2016 року, якою задоволено клопотання засудженої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», -
встановив:
17 лютого 2016 року ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси задоволено клопотання засудженої, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженої 24.01.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.ст. 121 ч.2, 357 ч.1, із застосуванням ст.70 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 03.09.2013 року вважається засудженою за ст.ст. 121 ч.2, 357 ч.1, із застосуванням ст.70 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі;

та зараховано у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області, строк попереднього ув`язнення з 12.07.2012 року по 03.09.2012р. з розрахунку одному дню ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджена просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою застосувати до неї в повному обсязі положення ч.5 ст.72 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, засуджена послалася на незаконність ухвали суду та її необґрунтованість, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, зазначаючи при цьому, що вона була взята під варту 12.07.2012 року, а вирок набрав чинності 03.09.2013 року, а тому суд невірно порахував строк її попереднього ув`язнення.

Апеляційний розгляд, у відповідності до вимог ч.4 ст.405 КПК України, проведений без участі засудженої, оскільки вона не заявляла клопотання про забезпечення її присутності під час апеляційного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженої, просив ухвалу районного суду скасувати на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України, в зв`язку з відсутністю фіксації перебігу судового засідання в районному суді; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Апеляційна скарга засудженою ОСОБА_7 на ухвалу районного суду від 17.02.2016 року подана нею 24.02.2016 року, що відповідає вимогам п.2 ч.2 ст.395 КПК України, а тому підлягає розгляду апеляційним судом.

Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості прийти рішення щодо законності зарахування засудженій в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, оскільки апеляційним судом встановлені допущені районним судом суттєві порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд при розгляді клопотання засудженоїзастосував положення ч.1 ст.107 КПК України та не здійснював фіксацію процесу технічними засобами, не врахувавши при цьому, що вказана норма закону регламентує порядок фіксації за допомогою технічних засобів процесуальних дії в районному суді (в тому числі слідчим суддею районного суду) тількипід час досудового розслідування.

Разом з цим, розгляд клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі положень ч.5 ст.72 КК України не відноситься до стадії досудового розслідування, і проводиться у відповідності до положень Розділу VIII, яким регламентоване вирішення питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, а тому є судовим провадженням.

З урахуванням наведених вимог закону,фіксування за допомогою технічних засобів в суді першої інстанції під час судового провадження по розгляду клопотань пов`язаних з виконанням судових рішень, є обов`язковим.

З матеріалів судової справи вбачається, що судовий розгляд клопотання засудженої було здійснено без фіксації судового процесу, що суперечить вимогам ч.4 ст.107 КПК України. Наведене підтверджується даними журналу судового засідання від 17.02.2016 року, відповідно до якого, фіксація процесу не проводилася (а.с.5).

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Районний суд не дотримався вимог ч.4 ст.539 КПК України, оскільки проігнорував вимоги закону, що розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Натомість в матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженої ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання. Зі змісту журналу судового засідання не вбачається, що суд перевіряв данні про повідомлення засудженої про дату та місце розгляду справи (а.с.5).

Зазначенні вище обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Одночасно апеляційний суд звертає увагу головуючого по справі судді районного суду на необхідність посилення ним контролю за виконанням секретарем судового засідання вимог ст.108 КПК України щодо порядку ведення журналу судового засідання. Як вбачається зі змісту журналу судового засідання, підписаного секретарем судових засідань, судове засідання розпочалося о «17 годині 40 хвилин», а закінчилося о «17 годині 15 хвилин», що не може відповідати дійсності.

Апеляційний суд не виключає,що в даному випадку секретарем судового засідання була допущена описка при складанні журналу за допомогою комп`ютерної техніки щодо зазначення часу розгляду клопотання, але звертає увагу, що існування таких невиправлених секретарем судового засідання описок, є підставою для визнанням такого журналу судового засідання недійсним.З існуванням таких суттєвих протиріч журнал судового засідання перестає бути достовірним юридичним документом, унаслідок чого суд апеляційноїінстанціїпозбавлений можливості перевірити законність і обґрунтованість судового рішення, в зв`язку з невідповідністю журналу судового засідання фактичним обставинам.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17.02.2016 року, якою задоволено клопотання засудженої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст.72 КК України- скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції клопотання засудженої ОСОБА_7 від 25.01.2016 року про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст.72 КК України, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного судуОдеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4