АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/3019/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/341/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року травня місяця 24 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001928, за апеляційною скаргою із змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 січня 2016 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеська Херсонської області, громадянина України, українця, не працює, офіційно не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2015 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.04.2002 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289; ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 24.06.2003 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ч.1 ст.309; ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14.11.2008 року в зв`язку з відбуттям строку покарання; 30.08.2011 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12.08.2013 року за ухвалою Веселівського райсуду Запорізької області від 05.08.2013 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 13 днів,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених п.3,4 ч.1 ст.76 КК України з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи №3537 від 29.09.2015 року в сумі 245 грн.52 коп.

Вирішено питання з речовими доказами.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 06.09.2015 року близько 04.00 години, повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, проник до приміщення кімнати для відпочиваючих, розташованої за адресою АДРЕСА_2 , де скоїв крадіжку мобільного телефону «Нокиа С3», вартістю 300 грн. та грошових коштів в сумі 3000 грн., що належать ОСОБА_8 , своїми діями завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 3300 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним, винесене покарання необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, останній раз 30.08.2011 року Генічеським районним судом до 4 років 6 місяців позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності у зв`язку з чим призначене покарання з іспитовим строком є не законним. Суд при призначенні покарання врахував характер і ступень громадської небезпеки, наявність обставин, що пом`якшують покарання засудженого, позитивні характеристики, визнання вини і за таких обставин дійшов висновку про можливість звільнення його із застосуванням вимог ст.75 КК України.

Проте, судом не взято до уваги те, що обвинуваченим фактично скоєно злочин, який відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, також не прийнято до уваги минулі судимості та вчинення злочину у період непогашення та не зняття попередньої судимості. Вважає, що суд застосував закон, який не повинен був застосовувати, і це відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27.01.2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання в установі закритого типу.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення судом вимог ст. 338-341 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор

дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його або висунути додаткове обвинувачення, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, в якому він працює. У разі якщо в судовому засіданні брав участь керівник органу прокуратури, який дійшов одного з зазначених переконань, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акту надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на а.п. 23-24 т.2 знаходиться обвинувальний акт зі змінами погоджений першим заступником керівника Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 , що свідчить про порушення вимог закону.

Крім того, судовий розгляд зазначеного провадження було здійснено за відсутністю потерпілої, яка належним чином не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, а також їй не було надано копію обвинувального акту зі змінами, як цього вимагає закон.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Якщо при новому розгляді винність обвинуваченого у вчиненні злочину в обсязі пред`явленого обвинувачення буде доведено повністю, та не буде встановлено нових пом`якшуючих покарання обставин або інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та міри покарання з урахуванням позиції потерпілої, то на думку колегії суддів, призначене йому покарання з застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.
За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора із змінами задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27 січня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Судді: (три підписи)