Провадження № 11-кп/792/470/16
Справа № 676/4427/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1, 2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000548 від 28.06.2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 14 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 14 квітня 2016 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньою освітою, розлученого, на утриманні одна неповнолітня дитина, непрацюючого, раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання:

-ч.1 ст.263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-ч.1 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі;

-ч.2 ст.307 на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

За ч.2 ст.307 КК України за фактом зберігання психотропної речовини 07 травня 2015 року у житлі, що у АДРЕСА_1 , обвинуваченого ОСОБА_9 виправдано через відсутність у його діях ознак злочину.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 постановлено рахувати з 14 квітня 2016 року, зарахувавши в цей строк на підставі ч.5 ст. 72 КК України час утримання його під вартою з 08 по 09 травня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 змінено і взято його під варту в залі суду.

Повернуто ОСОБА_10 заставу у розмірі 24360 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 2692, 10 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 13 лютого 2015 року о 16 год. у м.Кам`янець-Подільському, по Нігинському шосе, 25, в приміщенні продуктового магазину „Хороший, в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР зі змінами „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 300 грн. легендованому свідку ОСОБА_12 психотропну речовину амфетамін масою 0.1125 г, обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затверджених Постановою KM України №770 від 6 травня 2000 року зі змінами.

Обвинувачений ОСОБА_11 25 лютого 2015 року о 17 год. 10 хв. у м.Кам`янець-Подільському, по вул.Папаніна, 86а, мікрорайону „Підзамче, що поруч з с.Довжок, в середині житлового будинку, в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР зі змінами „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 350 грн. легендованому свідку ОСОБА_12 психотропну речовину амфетамін масою 0,0921 г, обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затверджених Постановою KM України №770 від 6 травня 2000 року зі змінами.

ОСОБА_11 04 березня 2015 року о 17 год. 40 хв. у м.Кам`янець-Подільському, по вул.Ценського, 5, мікрорайону „Цукровий завод, що поруч з с.Цибулівка в приміщенні продуктового магазину „Росинка, в порушення вимог ст.ст.17, 25, 27 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР зі змінами „Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту та збув за 175 грн. легендованому свідку ОСОБА_12 психотропну речовину амфетамін масою 0.061775 г, обіг якого обмежено згідно таблиці 2 списку №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затверджених Постановою KM України №770 від 06 травня 2000 року зі змінами.

ОСОБА_11 07 травня 2015 року до 18 год. 30 хв. у АДРЕСА_1 , за місцем проживання, незаконно, без передбаченого законодавством дозволу, в порушення вимог п.4, п.9 „Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, зберігав у шафі пістолет який є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю стартовим пістолетом „STALKER-MOD.914-S № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К., виробництва підприємства Meydan Stalker, Туреччина, в конструкцію ствола якого внесені зміни, а саме видалена заглушка та заглушений отвір для відведення газів та який придатний для неодноразового проведення пострілів 9 мм пістолетними набоями, виготовленими саморобним способом, шляхом установки в зарядну камеру шумового патрону кульки із свинцевого сплаву діаметром 6,2 мм.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просила вирок суду щодо обвинуваченого скасувати та ухвалити новий вирок, яким провадження у справі в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.1 та ч.2 ст.307 КК України закрити, а за ч.1 ст.263 КК України обрати покарання у виді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Вважала, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки є неповнота судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначала, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, однак повністю заперечив вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 КК України. Всі докази, на які посилався місцевий суд у вироку як на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину, передбаченого ст.307 КК України нічим не підтверджені, а навпаки спростовують його вину. Суд першої інстанції мав дійти до переконливого висновку про те, що була явна провокація збуту наркотичних засобів обвинуваченим та недоведеність вини ОСОБА_9 за якою його необхідно було виправдати.

На початку судового засідання в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 подала заяву про зміну вимог апеляційної скарги в якій просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому посилається на порушення вимог ст. 291 КПК України, а саме п.5 ч.2 вказаної статті, оскільки в обвинувальному акті зазначено лише повідомлення про підозру ОСОБА_9 , що на думку захисника порушує право на захист останнього.

Крім того, в обвинувальному акті вказано, що потерпілій ОСОБА_13 заподіяна матеріальна шкода на суму 917 грн. Проте, ні в матеріалах справи ні у вироку немає жодної згадки про потерпілу.

Зазначене, на думку захисника ОСОБА_7 , є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав змінену апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначених злочинних дій за які він засуджений відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, які належним чином перевірені та оцінені судом.

ОСОБА_9 визнаючи вину за ч.1 ст. 263 КК України заперечив свою вину за ст. 307 КК України і від дачі пояснень в суді відмовився.

Незважаючи на це, винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів передбачених ч1, ч.2 ст. 307 КК України доводиться наявними доказами по справі.

Як вбачається з показів легендованого свідка ОСОБА_12 у суді, він неодноразово купляв у ОСОБА_9 амфетамін, проводив оперативні закупки перший раз у лютому 2015 року, другий у кінці лютого 2015 року та втретє у березні 2015 року.

Всі три оперативні закупки фіксувала вмонтована у одяг камера. Після закупок психотропної речовини оперативні працівники вилучали видану ним речовину і складали відповідні документи.

Ці показання легендованого свідка ОСОБА_12 підтвердили і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими при оперативній закупці амфетаміну у ОСОБА_9 .

З показів свідка ОСОБА_16 у суді, вбачається, що вона була понятою при обшуку у житлі обвинуваченого. Під час обшуку у шафі знайшли пістолет, а під DVD програвачем порошок завернутий у фольгу.

Суд взяв до уваги показання вищезазначених свідків оскільки вони узгоджуються між собою і відповідають об`єктивним даним здобутим у суді, а саме речовими доказами, які видав закупник правоохоронним органам після закупки, даними висновків судових експертиз. (Т1 а.к.п. 25-27, 73-75, 92-93, 181- 188).

Протоколами про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 13 лютого 2015 року (т.1а.к.п.13-15); від 25 лютого 2015 року (т.1а.к.п.52-55); від 4 березня 2015 року (т.1а.к.п.83-85) зафіксовано факти вручення закупнику оглянутих коштів та факти вилучення у закупника ОСОБА_12 світлої порошкоподібної речовини у фольговому згортку.

Об`єктивно вина ОСОБА_9 у вчиненні збуту психотропної речовини доводиться протоколами про результати здійснення негласної слідчо-розшукової дії та додатками до них - оперативними відеозаписами (т.1 а.к.п.16-17, 56-57, 86-87).

Доводи захисника про неприпустимість отримання доказів у різних кримінальних провадженнях, що на думку захисту є порушенням КПК, не ґрунтуються на матеріалах справи і вимогах ст.217КПК України, оскільки з матеріалів досудового розслідування (Т.2) вбачається, що всі провадження відносно ОСОБА_9 об`єднанні в одне, в результаті чого підозрюваному було оголошено остаточну підозру і складено обвинувальний акт.

Твердження захисника про недоліки при складанні протоколів негласних слідчих дій (описка в даті, відсутність зазначеного дня, неправильність бланку) не є істотними порушеннями та не свідчать про фальсифікацію доказів, адже ці документи складені після контрольованої закупки і відео контролю за особою і об`єктивно дані зазначені у протоколах підтверджуються неспростовними відеозаписами, які є їх невід`ємними додатками.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що свідок ОСОБА_15 дописаний у протоколі контролю за злочином і не був учасником оперативної закупки, у суді спростували свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та сам свідок ОСОБА_15 . Вони стверджували, що ОСОБА_15 приймав участь у процесуальних діях при закупівлі психотропної речовин. Об`єктивно участь ОСОБА_15 підтверджується його підписами у протоколі контролю за злочином, його підписами на бирках оформлених при вилученні речового доказу.

Твердження захисту про необхідність затримання обвинуваченого після вчинення ним першої закупки не спростовує право працівників міліції документувати злочинну діяльність ОСОБА_9 у межах наданих їм строків до встановлення джерела і походження речовини, встановлення всіх співучасників, тощо.

Посилання в апеляційній скарзі на факт невилучення у ОСОБА_9 купюр задіяних при закупках, не спростовують вину ОСОБА_9 , яка доводиться іншими беззаперечними доказами наведеними вище, в тому числі відеозаписами. ОСОБА_9 не був затриманий з коштами, оскільки вживав заходів конспірації, зокрема 4 березня 2015 року після закупки у магазині він відразу розміняв передані йому купюри, придбавши продукти.

Та обставина, що у протоколах негласних слідчих дій зазначено місце їх складення і початок вчиненя злочину у с.Цибулівка (поселення «Цукровий завод» у м.Кам`янець-Подільський Т.2 а.к.п.83) та с.Довжок (поселення «Підзамче» м.Кам`янець-Подільський Т.2 а.к.п. 52) не свідчать про фальсифікацію справи, адже процесуальні дії були розпочаті саме у цьому місці і протоколи закупок теж складались у вказаних місцях, оскільки зазначені села межують з територією міста Камя`нець-Подільського та відповідно вулицями Ценського і вул.Папаніна. При цьому, ця обставина не спростовує даних зафіксованих на відеозапис, з якого вбачається, що закупник ОСОБА_12 проходив вказаними місцями. Об`єктивно у цих місцях фіксувались телефони, якими користувалися ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .. До того ж, Закон не містить обов`язку складати протокол у місці вчинення злочину чи на місці де він розпочався, або де розпочалось його фіксування.

Доводи захисту про недопустимість протоколів контролю за вчиненням злочину, протоколів відео спостереження за особою, необхідність участі понятих у цих процесуальних діях не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки ці процесуальні дії проведені відповідними підрозділами у відповідності з ст.ст. 246, 260, 271 КПК України, з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», з врахуванням вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої спільним наказом від 16 листопада 2012 N 114/1042/516/1199/936/1687/5 та з дотриманням вимог Інструкції про проведення контрольованої поставки, контрольної та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (п.1.14) затвердженої Наказом СБУ від 16 вересня 2013 року, зареєстрованої у Міністерстві Юстиції України 17 жовтня 2013 року.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів негласних слідчих дій, або свідчили про їх фальсифікацію ні обвинуваченим, ні його захисником не надано. За таких обставин суд обґрунтовано прийшов до переконання, що докази вчинення ОСОБА_9 вказаних вище злочинів, були отримані прокурором з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Доводи захисника, про фальсифікацію і відсутність доказів вини ОСОБА_9 за ст.307 КК України є голослівними, що нічим не підтверджені. Сторона захисту також не надала суду жодного переконливого доказу який би міг свідчити про провокацію збуту, умисну фальсифікацію матеріалів чи застосування відносно покупця, понятих та свідків заборонених законодавством методів розслідування. Ці доводи захисту ґрунтуються виключно на твердженнях, які не підтверджуються доказами по справі.

Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_9 впізнав в суді легендовану особу і назвав її прізвище та ім`я не спростовують доведеність вини обвинуваченого у вчинених злочинах.

Суд дав оцінку показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і не взяв їх покази до уваги, мотивувавши своє рішення зацікавленістю у справі. Крім того, показання цих свідків спростовуються іншими доказами по справі та відеозаписами оперативних закупок.

Колегія суддів, перевірила і доводи заяви про зміну вимог апеляційної скарги, надану в судовому засіданні апеляційного суду і знайшла їх не обґрунтованими.

Положення ч.2 ст. 283 КПК України зобов`язують прокурора після повідомлення особі про підозру звернутися до суду з обвинувальним актом.

Відповідно до приписів ч.2 ст.42 КПК України обвинувченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 КПК України.

В п.13 ч.1 ст. 3 КПК України дається визначення терміну обвинувачення - як твердження про вчинення певною особою діяння передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_9 висунуте обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України.

Питання форми та змісту обвинувального акта регулюється ст.ст. 109, 110, 291 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України не відповідають дійсності.

Приписи п.5 ч.2 ст. 291 КПК України вимагають необхідності викладення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Логіко- граматичний аналіз положень п.5 ч.2 ст. 291 КПК України дає підстави для висновку, що фактичні обставини кримінального правопорушення не є тотожними з поняттям формулювання обвинувачення.

Фактичні обставини кримінального правопорушення це об`єктивні та суб`єктивні ознаки певного складу злочину, вчиненого особою, які включають в себе об`єктивну сторону - суспільно небезпечне діяння, суспільно небезпечні наслідки та причинний зв`язком між діянням і наслідками. Та факультативні ознаки об`єктивної сторони час, місце, спосіб, обстановка та засоби вчинення злочину.

Крім того, до фактичних обставин кримінального правопорушення слід віднести і суб`єктивні ознаки як то вина у формі умислу або необережності, мотив, мета та емоційний стан особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння.

При цьому, обов`язкові ознаки об`єктивної і суб`єктивної сторони суспільно небезпечного діяння мають суттєве значення для встановлення фактичних обставин вчиненого.

Факультативні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони, як правило не мають впливу на кваліфікацію, але також зазначаються у фабулі обвинувачення, для встановлення повної картини вчиненого особою діяння.

Після викладення фактичних обставин конкретного кримінального правопорушення які прокурор вважає встановленими, дається правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону: статті (частини статті) КК України.

Під кваліфікацією злочинів в доктрині кримінального права та практиці розуміють точне встановлення відповідності вчиненого винним суспільно небезпечного діяння складу конкретного злочину закріпленого в законі про кримінальну відповідальність.

Сам же процес кваліфікації виражається в послідовному встановленні точної відповідальності об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта і суб`єктивної сторони вчиненого злочину, об`єкту, об`єктивній стороні, суб`єкту і суб`єктивній стороні складу злочину, передбаченого Особливій частині КК України.

Виклад фактичних обставин справи полягає у формулюванні фактичного складу діяння, тобто з усіх встановлених у справі фактичних даних вибираються ті, які мають значення, враховуються при її вирішенні, виступають фактичною підставою застосування правої норми.

Формулювання обвинувачення, згідно доктрини права, є словесним посиланням на ті кримінально правові норми, які відображені у формулі кваліфікації; юридичні формулювання, що відображають норми закону, в яких встановлена відповідальність за вчинене посягання.

У формулюванні словами відображаються сутність обвинувачення, пред`явленого особі тобто вказується, у вчиненні якого злочину обвинувачується особа.

Зазначені вимоги закону були дотримані у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_9 , отже обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Та обставина, що в обвинувальний акт помилково перенесено з повідомлення про підозру слово підозрюється замість обвинувачується при наявності всіх відомостей передбачених ч.2 ст. 291 КПК України не є на думку колегії суддів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законний і обґрунтований вирок. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 захищався в судовому засіданні від пред`явленого йому обвинувачення маючи статус обвинуваченого та користувався всіма правами останнього в суді, передбаченими ст. 42 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом вимог ст.6 Європейської конвенції з прав людини та рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення не відповідають дійсності. Обвинувальний акт та вирок суду стосовно ОСОБА_9 жодним чином не порушує вищезазначених норм міжнародних договорів та практики Європейського суду з прав людини, оскільки формулювання обвинувачення та юридична кваліфікація злочинів викладена вірно у відповідності до вимог ст. 291 та ст. 374 КПК України.

Помилкове посилання в обвинувальному акті на наявність потерпілої особи та заподіяння їй матеріальної шкоди на суму 917 грн. перевірені колегією суддів.

Ні в матеріалах справи, ні у вироку Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 квітня 2016 року жодної згадки про потерпілу ОСОБА_13 не міститься, не допитувалася вона і в суді першої інстанції. При постановленні вироку суд першої інстанції питання про відшкодування матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_13 не вирішував.

За таких обставин помилкове посилання в обвинувальному акті на потерпілу не вплинуло на законність та обґрунтованість вироку суду стосовно ОСОБА_9 .

Враховуючи вищезазначене колегія суддів, дійшла висновку що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам передбаченим ст. 65 КК України та є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається з вироку, судом при виконанні вимог ч.5 ст. 72 КК України помилково зазначено рік попереднього ув`язнення з 8 по 9 травня 2016 року. Колегія суддів на підставі ст. 404 КПК України виправляє цю помилку і замість 2016 року зараховує строк з 8 по 9 травня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407,418,419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 14 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі ст. 404 КПК України та ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 14 квітня 2016 року до 29 вересня 2016 року, включно та з 8 по 9 травня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2