АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 617/1955/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2269/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/2269/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 26 липня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Н.Пєни Ракитянського району Білогородської області, росіянина, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як встановив суд, 15 вересня 2013 року близько 09 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у громадському місці в межах вул.Свердлова в м.Вовчанськ Харківської області, де грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи існуючими правилами та нормами поведінки в суспільстві, із застосуванням вогнепальної зброї, а саме одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру моделі «ИЖ-5» виробництва СРСР, 1947 року виготовлення №н-6234, яка згідно висновку судово-балістичної експертизи №313 від 27.09.2013 року є стандартною вогнепальною зброєю, придатною для виробництва пострілів, вчинив хуліганські дії, що відрізняються за своїм змістом особливою зухвалістю, в ході яких висловлюючись брудною лайкою на адресу потерпілих ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_10 , яка перебувала у стані вагітності, діючи із хуліганських спонукань та вперто їх не припиняючи, навмисно здійснив простріл з рушниці в сторону потерпілих, після чого продовжуючи свої хуліганські дії, підійшов з вказаною рушницею до них та погрожуючи її застосуванням, вперто, на протязі близько 15 хв. не реагував на неоднократні прохання потерпілих припинити протиправні дії.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор указує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що у порушення вимог ч.4 ст. 107 КПК України судом не здійснювалося фіксування за допомогою технічних засобів судових засідань від 01.03.2016 року, 12.04.2016 року, 27.04.2016 року, 15.06.2016 року, 06.07.2016 року, 26.07.2016 року. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- захисник ОСОБА_7 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що в діях ОСОБА_8 відсутній хуліганський мотив, оскільки, виходячи навіть із свідчень подружжя ОСОБА_11 , конфлікт з ОСОБА_8 виник через те, що собака напала на телицю і сварка мала взаємний характер в нецензурній формі. Вважає, що мотив, мета та характер дій ОСОБА_8 були викликані неправомірними діями подружжя ОСОБА_11 та не можуть бути розцінені як скоєні з мотиву явної неповаги до суспільства, а зроблений ОСОБА_8 постріл угору на значній відстані не може бути розцінений, як застосування зброї, оскільки застосування зброї це умисне використання вражаючих фактів при якому потерпілому завдають тілесні ушкодження або виникає реальна загроза їх заподіяння. Указав, що згідно судово-балістичної експертизи, вилучене рушниця не має «цив`я» і як слідує з пояснень самого ОСОБА_8 , він зробив постріл холостими патронами, намагаючись зупинити подружжя ОСОБА_11 . Також захисник зазначила, що суд, у порушення вимог ст.ст.337, 242 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення та без проведення судово-медичної експертизи, на підставі довідки з лікарні, визнав доведеним, як скоєне ОСОБА_8 хуліганство з особливою зухвалістю, факт находження вагітної ОСОБА_10 у лікарні на збереженні з 15 по 20 вересня 2013 року. Наголошує, що суд не виконав вказівки суду касаційної та апеляційної інстанцій про необхідність правильного застосування норм матеріального права під час вирішення питання про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину та необхідності огляду місця скоєного злочину. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
У порушення вищезазначених вимог у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації, на яких зафіксовано судові засідання в суді першої інстанції від 01.03.2016 року, 12.04.2016 року, 27.04.2016 року, 15.06.2016 року, 06.07.2016 року, 26.07.2016 року.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційної скарги захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: