печерський районний суд міста києва
Справа № 757/7274/16-к
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2016 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю заявника ОСОБА_3 , розглянувши заяву ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Органосін Лтд» про відвід старшого слідчого в ОВС ГСУ НПУ ОСОБА_4 в кримінальному провадженні № 0000248 від 28.04.2015,

В С Т А Н О В И В :
У лютому 2016 року адвокат ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Органосін Лтд» звернувся до слідчого судді Печерського районного суду з заявою про відвід старшого слідчого в ОВС ГСУ НПУ ОСОБА_4 , який виконує процесуальні функції слідчого в кримінальному провадженні №0000248, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.04.2015р. за фактами ухилення службовими особами ТОВ «Органосін Лтд» від сплати податків в особливо великих розмірах, легалізації (відмивання) коштів отриманих злочинним шляхом в особливо великих розмірах та придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах за ознаками складу кримінального правопорушень, передбачених ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.321-1 КК України.

Обґрунтовуючи подану заяву, адвокат ОСОБА_3 зазначає, що старший слідчий ГСУ НПУ майор ОСОБА_4 у процесі досудового розслідування допускав істотні порушення норм кримінального процесуального права, внаслідок чого ТОВ «Органосін Лтд» було неправомірно обмежено у реалізації таких прав, як право на власність, на свободу підприємницької діяльності, недоторканність житла чи іншого володіння особи. При цьому посилаючись на ухвали слідчих суддів Печерського районного суду м. Києва про зобов`язання слідчого ОСОБА_4 вчинити процесуальні дії щодо повернення тимчасово вилученого майна, адвокат ОСОБА_3 наголошував на системному характері протиправних дій слідчого, а також їх спрямованість на завдання ТОВ «Органосін Лтд» матеріальних збитків і шкоди діловій репутації.

На думку адвоката ОСОБА_3 проявом упереджених та незаконних дій слідчого ОСОБА_4 є цілеспрямоване блокування господарської діяльності ТОВ «Органосін Лтд» із моменту закінчення обшуку в його складському приміщенні, тобто 31.07.2015 р. і незаконне перебування в його володінні до 05.08.2015р. на підставі сумнівних, з точки зору кримінального процесуального закону, документів.

Так, зокрема,заявник виділяє постанови слідчого від 28.07.2015р та 31.07.2015р. про проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, що знаходилися на складі ТОВ Органосін Лтд, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Хвойки, 18-14. Натомість хід і результати проведення цієї процесуальної дії відображено в протоколах, складених у період часу з 31.07.2015р. до 05.08.2015р.

ОСОБА_3 підкреслює, що висновки про протиправний характер дій слідчого ОСОБА_4 неодноразово отримували підтвердження в процесі розгляду численних скарг ТОВ «Органосін Лтд» у рамках судового контролю. Зокрема, в ухвалі по справі №757/27116/15-к від 05.08.2015р. слідчого судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_5 встановлено: «При цьому, посилання представників ТОВ «Органосін Лтд» на допущені органом досудового розслідування порушення при провадженні слідчої дії обшук, як-то: його «призупинення» та призначення інвентаризації з 31.07.2015р. по 12.08.2015р., є такими, що мають бути враховані при розгляді даної скарги».

Як вбачається із заяви про відвід та доданих до неї матеріалів, події, пов`язані з проведенням слідчим ОСОБА_4 примусової інвентаризації у володінні ТОВ «Органосін Лтд», використані представниками цієї компанії в якості правової підстави для звернення з заявою до Генеральної прокуратури України, а згодом і до прокуратури міста Києва про вчинення слідчим ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України. В результаті подання вказаних заяв слідчим управлінням прокуратури міста Києва було розпочато кримінальне провадження №0000006 щодо протиправних дій окремих співробітників ГСУ МВС України, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України.

Апелюючи до факту досудового розслідування№0000006 як однієї з обставин, що негативно впливає на об`єктивність та неупередженість слідчого ОСОБА_4 в кримінальному провадженні №0000248, адвокат ОСОБА_3 вказує на очевидний конфлікт інтересів у діяльності вищезазначеної особи. Проявом цього вважає синхронні слідчі дії в обох кримінальних провадженнях, в одному з яких (№0000006) ТОВ «Органосін Лтд» в якості потерпілого ініціює допит слідчого ОСОБА_4 з приводу обставин його процесуальної діяльності в кримінальному провадженні №0000248, а також проведення інших слідчих дій. Натомість останній в рамках кримінального провадження №0000248 продовжує досудове розслідування діяльності ТОВ «Органосін Лтд» із очевидним обвинувальним ухилом.

Ще одним правовим аргументом особи, яка звернулася з заявою про відвід, є привласнення слідчим ОСОБА_4 процесуальних функцій спеціаліста на етапі відібрання зразків лікарського засобу «Неотризол».

Посилаючись на спеціальне законодавство, зокрема, ч.1 ст.15 Закону України «Про лікарські засоби», абзац 2 пункту 12 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю якості лікарських засобів», п.3 Постанови КМУ «Деякі питання державного контролю якості лікарських засобів», адвокат ОСОБА_3 стверджує, що функції з відібрання зразків лікарських засобів міг виконувати лише спеціаліст Держлікслужби. Між тим, слідчий, отримавши мотивовану відмову Держлікслужби в залучені її спеціалістів до участі у відібранні зразків лікарських засобів, виконав самостійно цю дію, незважаючи на відсутність спеціальних знань у сфері лікарських засобів.

Констатуючи існування правового зв`язку між подіями, пов`язаними з відібранням лікарських засобів, їх подальшого лабораторного аналізу та внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення, передбачене ст. 321-1 КК України (фальсифікація лікарських засобів), заявник звертає увагу на факти підміни слідчим понять з метою дискредитації ділової репутації ТОВ «Органосін Лтд», а саме: неправомірне ототожнення понять «неякісний» та «фальсифікований» лікарський засіб. Поширюючи інформацію про фальсифікацію лікарського засобу «Неотризол», слідчий керувався висновком ДП «Центральна лабораторія з аналізу якості лікарських засобів і медичної продукції» від 08.10.2015р., що фіксує заниження активності діючої речовини «Неоміцин сульфат», а не його фальсифікацію. У відповіді на адвокатський запит керівник ДП «Центральна лабораторія з аналізу якості лікарських засобів і медичної продукції» також спростовує факт встановлення фальсифікації лікарського засобу «Неотризол».

Узагальнюючи власні доводи, адвокат ОСОБА_3 протиставляє процесуальні порушення слідчого ОСОБА_4 загальним засадам кримінального провадження, насамперед, законності, базовими елементами якої є неупередженість діяльності слідчого.

Своєю чергою, слідчий ОСОБА_4 у судовому засіданні 18.03.2016р. подав письмові заперечення на заяву про відвід. Слідчий стверджував про безпідставність розгляду заяви про відвід ТОВ «Органосін Лтд», оскільки ця юридична особа не належить до учасників кримінального провадження, вичерпний перелік яких зафіксовано в п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України, а отже і не володіє правом на відвід. Окрім процесуальних перешкод, на думку слідчого, позиція заявника не відповідає обставинам справи. Так, ухвали слідчих суддів, якими задоволено скарги ТОВ «Органосін Лтд» про повернення тимчасово вилученого майна, стали наслідком введення в оману слідчих суддів «недобросовісними» представниками цієї юридичної особи в складі «так званих захисників» ОСОБА_3 , ОСОБА_6 та їх колег. Слідчий також вказує на безпідставність ухвали слідчого судді ОСОБА_5 від 05.08.2015р., адже цього дня тривала слідча дія «інвентаризація» майна, а тому питання розблокування господарської діяльності ТОВ «Органосін Лтд» і повернення лікарських засобів було вирішено передчасно. Характеризуючи представників ТОВ «Органосін Лтд» як «одіозних» адвокатів, які надають «так звану правову допомогу» зазначеній юридичній особі, слідчий висловлював припущення, що позитивні результати розгляду скарг в порядку ст.303 КПК України зумовлені довірою слідчих суддів в «порядність адвокатів» та правдивість їх «гучних слів».

Опонуючи твердженню адвокатів щодо існування конфлікту інтересів у своїй процесуальній діяльності, слідчий ОСОБА_4 просив суд критично поставитися до факту проведення досудового розслідування протиправних дій окремих співробітників ГСУ МВС України, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, що здійснюється слідчим управлінням прокуратури міста Києва в кримінальному провадженні №0000006. Як зазначає слідчий ОСОБА_4 , адвокати ТОВ «Органосін» взяли «ізмором» прокурорський орган, примусивши зареєструвати вищезазначене кримінальне провадження після численних та безрезультатних спроб досягти цієї цілі раніше. Також слідчим зроблено висновок про недостовірність інформації адвоката ОСОБА_6 , повідомлену останнім в судовому засіданні 18.03.2016р., щодо проведення допиту свідка ОСОБА_4 за участі представників потерпілого (ТОВ «Органосін Лтд»). Підставою для такого висновку є відсутність письмових доказів, які б підтверджували б належними чином вищезазначену інформацію. Окрім того, слідчий ОСОБА_4 вважає кримінальне провадження №0000006 непорозумінням, оскільки за умови його участі у розгляді слідчим суддею скарги представників ТОВ «Органосін Лтд» на бездіяльність прокуратури щодо виконання вимог ст. 214 КПК України, він би спростував «абсурдні твердження» адвокатів. Водночас появу цієї інформації в рамках розгляду справи про відвід, слідчий ОСОБА_4 оцінює як спробу тиску на нього та залякування.

Наполягаючи на законності власних процесуальних дій і рішень щодо проведення інвентаризації у володінні ТОВ «Органосін Лтд» в період часу з 31.07.2015 р. до 05.08.2015р., слідчий ОСОБА_4 повідомив, що керувався пунктом 9 ч. 2 ст. 40 КПК України, що надає йому право здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом. Отже, процедура інвентаризація і формування інвентаризаційної комісії в складі співробітників слідчо-оперативної групи є правильним і законним рішенням. Пояснюючи факт прийняття двох постанов про проведення інвентаризації від 28.07.2015р та 31.07.2015р., слідчий посилався на технічну описку в назві юридичної особи ТОВ «Сінмедік Лтд» замість ТОВ «Органосін Лтд», що не впливала на зміст його процесуального рішення.

Слідчий ОСОБА_4 також відреагував на тези заявників про порушення слідчим процедури відібрання експериментальних зразків лікарських засобів, з огляду на відсутність спеціалістів Держлікслужби.

У судовому засіданні слідчий визнав, що прийняв постанову про залучення спеціалістів Держлікслужби для проведення зазначеної вище процедури, проте керівництво цієї державної установи невмотивовано відмовило йому. На думку слідчого, Держлікслужба «підігрує» ТОВ «Органосін Лтд», а тому він буде належним чином реагувати на факт невиконання законних вимог слідчого, викладених в його постанові. До того ж, він як слідчий може виконувати будь-які процесуальні дії в кримінальному провадженні, у тому числі й відібрання зразків лікарських засобів.

Не погодився слідчий з твердженням адвокатів про умисну дискредитацію ділової репутації ТОВ «Органосін Лтд» внаслідок поширення інформації про фальсифікацію лікарського засобу «Неотризол». Зі слів слідчого ОСОБА_4 , за попередньою версією органу досудового розслідування виробник лікарського засобу «Неотризол» умисно занижує вміст діючої речовини «Неоміцину сульфат» для здешевлення фармпродукції, а тому цей лікарський засіб не має лікувального ефекту.

Підсумовуючи власні доводи, слідчий ОСОБА_4 повторно наголосив на безпідставності вимог адвокатів про його відвід і законності власних дій та рішень у кримінальному провадженні №0000248.

Дослідивши докази, подані учасниками справи, у сукупності та взаємозв`язку між собою, слідчий суддя вбачає наявність кримінальних процесуальних підстав для задоволення заяви про відвід слідчого ОСОБА_4 з огляду на таке.

Рекомендація Rec (2004) 6 Комітету Міністрів Державам членам СЕ, прийнята Комітетом Міністрів 12.05.2004 на 114-й сесії «Про підвищення ефективності внутрішніх засобів правового захисту» декларує, що кожен, чиї права і свободи, викладені в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушуються, має право на ефективний засіб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, що діяли як офіційні особи.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує існування у внутрішньому праві засобів, які надають можливість скористатися правами і свободами, закріпленими в Конвенції, незалежно від того, як вони подані в національній правовій системі. Це положення вимагає, щоб відповідний внутрішній орган вивчив зміст скарги, яка базується на Конвенції, та забезпечив необхідне виправлення порушеного права. (Рішення ЄСПЛ «Chahal v. UK, n. 145).

На національному рівні, у ч. 2 ст. 80 КПК України законодавчо закріплено право осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, заявляти відвід слідчому з підстав передбачених ст.77 КПК України.

Зміст п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України визначає одну з підстав для застосування відводу слідчого існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Своєю чергою, термін «неупередженість» є структурним елементом такого базового принципу кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України).

При цьому законодавець не пов`язує дотримання принципу законності в кримінальному провадженні з наявністю чи відсутністю процесуального статусу учасника кримінального провадження у розумінні п. 25 с. 1 ст. 3 КПК України.

Більше того, вимога щодо неупередженого дослідження обставин кримінального провадження є головним обов`язком слідчого, що зафіксовано в ч. 2 ст. 9 КПК України.

Слідчий суддя також погоджується з позицією заявника про безпідставність застосування поняття «учасники кримінального провадження» в якості процесуальної аналогії поняття «особи, які беруть участь у кримінальному провадженні». Останнє поняття є ширшим за своїм правовим змістом і поглинає попереднє, свідченням чого є загальні та спеціальні правові норми, в яких термінопоняття «особа» та «учасник» виконують самостійні процесуальні функції.

Так, у правовій конструкції ст. 2 КПК України законодавець використовує поняття «особа» у контексті запобігання необґрунтованого процесуального примусу, а поняття «учасник кримінального провадження» у взаємозв`язку з застосуванням належної правової процедури. Подібний підхід спостерігається в ст. 104 КПК України, що ідентифікує «учасників», «осіб». Аналогічні правові норми закріплені в ст. 236 КПК України, що регулює порядок проведення обшуку.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України», «Ходорковський проти Росії», структура Конвенці ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

Попри відсутність процесуального статусу в ТОВ «Органосін Лтд», як юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зазначене господарське товариство є особою, яка бере участь в кримінальному провадженні, що підтверджується ухвалами слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків у володінні ТОВ «Органосін Лтд»; протоколами обшуку та виїмки; протоколами продовження обшуку та інвентаризації; ухвалами слідчих суддів про зобов`язання слідчого повернути тимчасово вилучене майно; процесуальні рішення слідчого про проведення процесуальних дій за участі ТОВ «Органосін Лтд».

Також знайшли своє підтвердження доводи заявника у судових засіданнях, в яких слідчий ОСОБА_4 проявив упереджене ставлення до ТОВ «ОрганосінЛтд», що ініціювало розгляд питання про його відвід, а також осіб, які виконували представницькі функції.

Так, у судовому засіданні, що відбувалося 18.03.2016р., слідчий ОСОБА_4 іронізував над представниками ТОВ «ОрганосінЛтд», використовуючи звороти на кшталт: «так звані представники»; «так звані захисники»; «непорядні представники»; «одіозні адвокати». Процесуальний статус ТОВ «Органосін Лтд» позначено подібним терміном «так званий учасник кримінального провадження».

У правовій оцінці діяльності слідчого підрозділу прокуратури міста Києва щодо досудового розслідування кримінального провадження №0000006, слідчий ОСОБА_4 підкреслював вимушений характер процесуальної діяльності колег, оскільки адвокати ТОВ «ОрганосінЛтд» взяли «ізмором» прокуратуру міста Києва.

Аналогічне тлумачення слідчим процесуальних фактів використано щодо ухвал слідчих суддів, якими задоволено скарги ТОВ «Органосін Лтд», адже, зі слів слідчого, приймаючи ухвали, слідчі судді «думали, що представники ТОВ Органосін Лтд» порядні».

Більш ніж критичним видається й інше припущення слідчого ОСОБА_4 , що стосується ролі Держлікслужби у кримінальному провадженні №0000248, такого змісту: «Держлікслужба підігрує ТОВ «ОрганосінЛтд».

Оцінюючи процитовану вище інформацію в контексті приписів п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України, слідчий суддя вважає, що процесуально поведінка слідчого не узгоджується з вимогами щодо неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, передбаченими ст. 2, 9 КПК України.

Заслуговують на увагу також факти порушень процесуального законодавства, допущені слідчим ОСОБА_4 , у процесі досудового розслідування кримінального провадження №0000248. Попри те, що слідчий ОСОБА_4 наполягає на законності процесуальних дій під час перебування у володінні ТОВ «Органосін Лтд» в період часу з 31.07.2015р. до 05.08.2015р., зміст процесуальних документів свідчить про протилежне. Зокрема, у протоколі обшуку складського приміщення ТОВ «Органосін Лтд» зафіксована непередбачена чинним КПК дія «призупинення обшуку». До того ж, підставою для вчинення цієї дії стала потреба у «продовженні інвентаризації». Отже, з моменту закінчення обшуку слідчий ОСОБА_4 та співробітники СОГ виконували невластиві для органу досудового розслідування функції інвентаризація майна.

Сумнівною є процесуальна дія слідчого щодо відібрання зразків лікарського засобу «Неотризол», адже процедура відібрання зразків для експертизи повинна була узгоджувати з вимогами ст.160-166, 245 КПК України.

Обставиною, що спонукає до висновку про неможливість слідчого зберегти об`єктивність та неупередженість в досудовому розслідуванні кримінального провадження №0000248, принаймні у ставленні до ТОВ «Органосін Лтд», є слідчі дії в кримінальному провадженні№0000006 та особливості його суб`єктного складу. Згідно повідомлення слідчого ОСОБА_7 від 25.02.2016р. ТОВ «Органосін Лтд» визнано потерпілим, внаслідок протиправних дій співробітників ГСУ МВС України, які проводили інвентаризацію на складі юридичної особи. При цьому слідчим поінформовано про задоволення клопотань потерпілого від 12 та 19 лютого про допит осіб, зазначених у цих клопотаннях, у тому числі і свідка ОСОБА_4 .

У рішенні «Меріт проти України» ЄСПЛ зазначав, що норма про вичерпання всіх національних засобів правового захисту не є абсолютною, як і не є такою, що застосовується автоматично; встановлюючи, чи була норма дотримана, необхідно враховувати відповідні обставини конкретної справи.

Це означає, серед іншого, що Суд повинен брати до уваги не лише існування формальних засобів правового захисту в правовій системі відповідної Договірної Сторони, а й загальну правову та політичну ситуацію, в якій вони використовуються, та особисті обставини заявника.

Слідчий суддя враховуючи все вищевикладене приходить до висновку про те, що в ході судового розгляду заяви про відвід слідчого ОСОБА_4 були встановлені факти, які вказують на упереджене ставлення останнього до заявників ТОВ «Органосін Лтд», що в свою чергу певним чином знаходить своє відображення у фактичному та гіпотетичному порушенні слідчим загальних засад кримінального провадження, зокрема, таких як верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, недоторканність права власності та диспозитивність, а тому заява підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 77, 80, 81, 83 КПК України,-

У Х В А Л И В :
Заяву ОСОБА_3 в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю «Органосін Лтд» про відвід старшого слідчого в ОВС ГСУ НПУ ОСОБА_4 в кримінальному провадженні № 0000248 від 28.04.2015 задовольнити.

Відвести старшого слідчого в особливо важливих справах ГСУ Національної поліції України ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000248.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1