Ухвала іменем україни 03 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурораОСОБА_4 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 50003630, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України

із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього ж Кодексу

до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, на підставі п в ст. 1 Закону України від 08 квітня 2014 року «Про амністію у 2014 року» звільненого від відбування покарання.

За вказаним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 цього ж Кодексу ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

2 роки.

Відповідно до вироку районного суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 14 травня 2014 року приблизно о 19.40 год. у приміщенні аптеки «Велика аптека», розташованого на пл. Дружби народів, 36 у м. Києві, намагався викрасти 4 упаковки дитячих підгузників загальною вартістю 883,23 грн, пройшовши лінію кас і, не розрахувавшись за вказані товари, після чого його було затримано працівниками охорони.

Крім того, ОСОБА_5 21 червня 2014 року приблизно о 16.30 год. повторно без мети збуту придбав наркотичний засіб шляхом піднімання поліетиленового згортку з наркотичною речовиною метадоном (вагою 0,055 г) і, поклавши його у свою сумку, став його зберігати без мети збуту. Після цього ОСОБА_5 направився в бік вул. Тимошенка у

м. Києві, де біля будинку № 2 його затримали працівники правоохоронних органів.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на його думку, полягає у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України, а також через істотні порушення процесуального закону, стверджуючи, що суд апеляційної інстанції порушив положення ст. 370 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи ж прокурора щодо безпідставного застосування положень

ст. 75 КК України є обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_5 за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, урахував тяжкість вчинених ним протиправних діянь, дані, що характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання засудженого. Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_5 є раніше судимою особою, на обліку у психіатра не перебуває, неофіційно працює, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Обставиною, що пом`якшує покарання засудженого, суд визнав щире каяття, а обставиною, що його обтяжує, рецидив злочинів.

На підставі наведених даних у їх сукупності районний суд призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих йому частин статей КК України із застосуванням ст. 70 цього ж Кодексу, а також дійшов висновку, що до винного можна застосувати

ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

У подальшому суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням районного суду.

Разом із тим, приймаючи рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання, суд повною мірою не зважив на те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності (5 разів) за аналогічні злочини проти власності та злочини, вчинені у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, крім того до нього застосовувалися положення ст. 75 КК України, однак

ОСОБА_5 продовжував скоювати кримінальні правопорушення, що свідчить про його схильність до протиправної поведінки та ставить під сумнів доцільність повторного застосування до винного звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначене дає підстави для висновку, що суд, застосувавши до засудженого положення ст. 75 КК України, не проаналізував належним чином усіх обставин справи, які мають юридичне значення при визначенні міри й виду покарання, та можливості й доцільності звільнення від його відбування, у тому числі й наявності у винного обставини, яка обтяжує його покарання, рецидиву злочинів.

З урахуванням наведених обставин у їх сукупності колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_5 зі звільненням від його відбування, законним та справедливим.

Таким чином, з урахуванням обсягу повноважень суду апеляційної інстанції та змісту апеляційної скарги прокурора скасуванню підлягає лише оскаржувана ухвала, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу ОСОБА_5 чи обставин, що пом`якшують покарання, то рішення про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 14 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 _______________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3