АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 вересня 2015 року за № 120 151 000 400 144 66, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 4 липня 2016 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 4 липня 2016 року ОСОБА_5 і ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 і ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного їм покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено на них обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України.

Судом першої інстанції частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 , постановлено стягнути на його користь з кожного обвинуваченого 2 000 гривень моральної шкоди та 3 200 гривень витрат на правову допомогу.

Також вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 просить даний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а також задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого.

Обґрунтовуючи такі вимоги, представник потерпілого зазначає про те, що суд безпідставно визнав щире каяття ОСОБА_5 і ОСОБА_6 як обставину, що пом`якшує їх покарання, з огляду на зухвалу поведінку останніх та невідшкодування потерпілому матеріальної шкоди, що свідчить про відсутність критичного ставлення обвинувачених до вчиненого. З урахуванням таких обставин, тяжкості кримінального правопорушення і даних про осіб обвинувачених, ОСОБА_8 вважає, що мета покарання не може бути досягнута при звільненні обвинувачених від його відбування з випробуванням.

Також апелянт не погоджується з тим, як суд вирішив цивільний позов потерпілого, оскільки часткове задоволення моральної і не задоволення матеріальної шкоди взагалі, на його думку, ґрунтується на неповному судовому розгляді, без проведення автотоварознавчої експертизи для з`ясування реальних збитків, завданих ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням, про що він, ОСОБА_8 , заявляв відповідне клопотання, та без урахування доводів потерпілого.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, прокурора ОСОБА_9 , який також просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження № 120 151 000 400 144 66 разом з долученими під час апеляційного розгляду документами та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 21 вересня 2015 року, приблизно о 22 годині, знаходячись біля будинку № 7 по бульвару Давидова в місті Києві, керуючись злочинним умислом, направленим на незаконне заволодіння автомобілем «ВАЗ 2103», державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 , та діючи відповідно до розподілених ролей, пересвідчившись, що даний автомобіль відчинений і перебуває в неробочому стані, за допомогою троса причепили його до автомобіля «ВАЗ-2103», державний номерний знак НОМЕР_2 , на якому прибули за указаною адресою, і почали буксирувати його в напрямку житлового будинку АДРЕСА_3 .

Проте, через несправність автомобіля «ВАЗ-2103», державний номерний знак НОМЕР_2 , ОСОБА_5 і ОСОБА_6 тимчасово залишили викрадений автомобіль біля будинку № 21/1 по вулиці Ентузіастів в місті Києві, куди повернулися 22 вересня 2015 року о 15 годині 20 хвилин та продовжили його буксирування за допомогою тросу, в ході чого о 15 годині 30 хвилин були затримані працівниками міліції.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За встановлених обставин, дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначене ОСОБА_5 і ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним, що характеризують обвинувачених.

А саме, при призначенні кожному з обвинувачених покарання суд першої інстанції врахував, що вони вчинили тяжке кримінальне правопорушення, раніше не судимі, працевлаштовані, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.

Також, суд врахував щире каяття ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненому як обставину, що пом`якшує їх покарання.

Твердження представника потерпілого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про те, що обвинувачені не відшкодували завданої матеріальної шкоди, а тому їх щире каяття не свідчить про самокритичну оцінку протиправності дій, не узгоджуються з приписами п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України з огляду те, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 свою вину у вчиненому визнали повністю і не заперечували спричинення ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням моральної шкоди. Відтак такі доводи апелянта не спростовують правильності врахування щирого каяття обвинувачених пом`якшуючою обставиною.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні не встановлено.

Таким чином, суд, врахувавши всі встановлені у кримінальному провадженні обставини у їх сукупності, в тому числі і ті, про які зазначає представник потерпілого в апеляційній скарзі, призначив як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_6 , покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, розмір якого представник потерпілого ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі не оспорює.

Погоджується колегія суддів і з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та про необхідність їх звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з огляду на тяжкість, обставини та характер вчиненого кримінального правопорушення, дані про осіб обвинувачених, які характеризуються позитивно, раніше не судимі і до кримінальної відповідальності притягуються вперше, враховуючи їх молодий вік, те, що вони працевлаштовані, на обліку і лікарів нарколога чи психіатра не перебувають, свою вину у вчиненому визнали повністю і щиро розкаялися.

При цьому, колегія суддів також враховує, що обвинувачені вживають заходи до відшкодування завданої ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням моральної шкоди, на підтвердження чого під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту до матеріалів провадження долучено відповідні фіскальні чеки.

Будь-яких інших обставин, які б залишилися поза увагою суду та не були враховані при призначенні обвинуваченим покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, колегією суддів не встановлено. Не наведено таких і представником потерпілого ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі та безпосередньо під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, призначене обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Тому, в цій частині вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають.

Відсутні також законні підстави для задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди, як на цьому наполягає апелянт.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов по підозрюваного, обвинуваченого. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК України) за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Так само п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України регламентує, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

При цьому, ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Аналогічні приписи стосовно засад змагальності сторін та покладення на позивача обов`язків доводити обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, містять положення ст. ст. 10, 60 ЦПК України.

Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_7 , пред`явивши до обвинувачених цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, послався формально на виявлені ним самостійно ушкодження автомобіля та втрату товарного виду за час перебування на стоянці вилученого автотранспорту. При цьому будь-якого документального підтвердження завданої йому матеріальної шкоди потерпілий не надав, що не узгоджуються з вимогами ч. 4 ст. 60 ЦПК України стосовно недопустимості припущень у доказуванні.

Будь-яке належне підтвердження того, що саме внаслідок вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення потерпілому завдано матеріальної шкоди в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутнє. Не вбачається такого і з фактичних обставин самого кримінального правопорушення, що визнані судом доведеними та які ніким з учасників судового розгляду, в тому числі потерпілим, не оспорювалися.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що в ході судового розгляду не доведено завданої потерпілому матеріальної шкоди є обґрунтованими.

Не спростовують об`єктивності та правильності такого рішення суду і доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_8 стосовно відмови в задоволенні його клопотання про проведення автотоварознавчої експертизи, оскільки питання, які він мав намір поставити перед експертом, щодо ринкової вартості автомобіля потерпілого, розміру її втрати внаслідок перебування автомобіля на стоянці тимчасово-вилученого автотранспорту і вартості матеріального збитку станом на 21 вересня 2015 року, хоча і мають загальне відношення до предмету злочинного посягання, проте виходять за межі висунутого ОСОБА_5 і ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні конкретних протиправних дій щодо цього автомобіля, а відтак не належать до обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, як про це вірно вказав суд першої інстанції у своїй ухвалі від 8 червня 2016 року.

За таких підстав, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 про задоволення цивільного позову в частині стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди не в повній мірі врахував переживань і страждань потерпілого ОСОБА_7 , спричинених вчиненими щодо нього протиправними діями, які незадовільно відобразилися на стані його здоров`я, призвели до необхідності звернення за медичною допомогою і лікування, до незручностей через відсутність автомобіля у постійному догляді за матір`ю похилого віку, яка проживає у Житомирській області, та загалом вплинули на його нормальну звичайну життєдіяльність.

Такі обставини знаходять своє підтвердження у довідці і рецептах з медичного закладу, фіскальних чеках за придбання медичних препаратів, довідки з місця проживання його матері.

Враховуючий наведене колегія суддів вважає за необхідне збільшити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з обвинувачених на користь потерпілого, однак не в заявленому у цивільному позові обсязі з огляду на характер кримінального правопорушення, його наслідки, об`єктивний ступінь впливу на душевні та фізичні страждання потерпілого і його звичайну життєдіяльність.

У зв`язку із цим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_8 - частковому задоволенню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 4 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6 змінити в частині вирішення цивільного позову.

Збільшити розмір стягнутої судом з ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 моральної шкоди до 4 000 гривень з кожного.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження: № 11-кп/796/1582/2016
Категорія КК України: ч. 2 ст. 289
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_13
Суддя доповідач: ОСОБА_1