ВИРОК

05 вересня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :
Вироком Соломянського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року ОСОБА_5 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначене покарання за ч. 1 ст. 191 КК України три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на один рік, за ч. 3 ст. 191 КК України пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на три роки. На підставі ст. 70 КК України призначене остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк три роки. На підставі ст. 76 КК України покладені обов`язки: не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу органів кримінального-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінального-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, і періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінального-виконавчої інспекції.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 24 вересня 2014 року ОСОБА_5 , займаючи посаду продавця - консультанта ТОВ «Приватінвест» та відповідно до «Посадової інструкції продавця-консультанта» забезпечував зберігання ввірених йому торгово-матеріальних цінностей, документації та печаток і штампів, маючи злочинний намір, направлений на привласнення товарно-матеріальних цінностей, які належать ТОВ «Приватінвест», оформив товарну накладну №РТРУ00076892 від 24 вересня на замовлення двох ноутбуків марки «Леново» від TOB «Укрспецтепло» на загальну суму 10998 грн. на ім`я клієнта «Катерину», після чого здійснив видачу обладнання шляхом переміщення з основного складу на склад магазину «Брейн», що по вул. Гетьмана, буд. 13 в м. Києві, де особисто отримував вказане комп`ютерне обладнання.
Отримавши можливість самостійно розпоряджатись ввіреним йому майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 передав товарно-матеріальні цінності замовнику ТОВ «Укрспецтепло», а отримані грошові кошти у розмірі 10998 грн. до каси підприємства не здав, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Приватінвест» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 29 жовтня 2014 року, ОСОБА_5 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне привласнення товарно-матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Приватінвест», оформив товарну накладну №РТРР00272530 від 29 жовтня 2014 року на замовлення ноутбуку марки «Леново» від ТОВ «Укрспецтепло» на суму 5221 грн. 86 коп. на ім`я клієнта «Катерину», після чого здійснив видачу обладнання шляхом переміщення з основного складу на склад магазину «Брейн», що по вул. Гетьмана, буд. 13 в м. Києві, де особисто отримував вказане комп`ютерне обладнання.
Отримавши можливість розпоряджатись ввіреним йому майном самостійно, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_5 передав товарно-матеріальні цінності замовнику ТОВ «Укрспецтепло», а отримані ним грошові кошти у розмірі 5221 грн. 86 коп. до каси підприємства не здав, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Приватінвест» матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Приватінвест» ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання без застосування ст. 75 КК України.
В доводах апеляційної скарги представник потерпілого, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції призначене надто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, та особі обвинуваченого. На його думку, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, а також допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.ст. 409, 414 КПК України, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
На думку апелянта, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки останній вчинив декілька епізодів привласнення чужого майна, та не відшкодував завдану ним шкоду.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Приватінвест» ОСОБА_7 звертає увагу на те, що при призначенні покаранні суд врахував той факт, що ОСОБА_5 вперше вчинив злочин, розкаявся у вчиненому злочині, проте, на думку апелянта, доказів щирого каяття останнього кримінальне провадження не містить.
Апелянт зазначає, що в суді першої інстанції він просив призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ст. 191 ч. 3 КК України, проте не передбачав, що суд може звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання.
Крім того, апелянт звертає увагу, що товариство, інтереси якого він представляє, вже потерпало раніше від злочинних дій іншої особи, а тому він посилається на долучені ним до апеляційної скарги копію вироку Апеляційного суду міста Києва, відповідно до якого судом апеляційної інстанції було скасовано вирок районного суду в частині застосування ст. 75 КК України.

Під час апеляційного розгляду представник потерпілого ТОВ «Приватінвест» ОСОБА_7 , думку якого підтримав прокурор, просили задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_5 заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 , та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України як привласнення чужого майна, яке було ввірене йому, вчинене повторно.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, встановивши останньому іспитовий строк з випробуванням строком на три роки, в повній мірі не дотримався вимог закону.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Посилаючись на вказану норму закону, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який не працює, не зайнятий суспільно-корисною працею, не судимий, невідшкодовану ним матеріальну шкоду товариству, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього суд зробив висновок про можливе виправлення ОСОБА_5 без відбування основного покарання. З таким висновком колегія суддів не погоджується.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_5 вчинив злочин, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 розповів за яких обставин вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, та зобов`язувався в подальшому не вчиняти злочини, та надав показання в суді першої інстанції, визнавши свою вину в повному обсязі.
На думку колегії суддів, ця обставина свідчить про щире каяття обвинуваченого, а тому суд першої інстанції правильно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_5 .
Призначаючи покарання, суд першої інстанції взяв до уваги те, що ОСОБА_5 не працює та не зайнятий суспільно-корисною працею, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не відшкодував матеріальну шкоду товариству, а відтак, суд першої інстанції, вважав за доцільним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
З таким висновком погоджується колегія суддів.
Що ж стосується доводів представника потерпілого в апеляційній скарзі про м`якість призначеного ОСОБА_5 покарання внаслідок неправильного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування основного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, щирого каяття останнього та його молодого віку, дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 75 КК України, та звільнення останнього від відбування основного покарання.
На думку колегії суддів, такий висновок суду є помилковим.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України іспитовий строк з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо обґрунтував висновок про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що він відшкодував частину завданої ним матеріальної шкоди товариству, оскільки на протязі тривалого часу останнє відраховувало з його заробітної плати суму коштів для відшкодування. Проте на підтвердження цих доводів обвинуваченим ОСОБА_5 доказів не надано.
В той же час, представником потерпілого ОСОБА_7 надано копію договору про відшкодування шкоди завданої підприємству, довідку та розписку обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно до яких останній зобов`язаний відшкодувати товариству шкоду в розмірі 674 804 грн. 70 коп., яка ніякого відношення до даного кримінального провадження немає. Отже, в даному кримінальному провадженні шкода не відшкодована, що свідчить про не бажання обвинуваченого усунути негативні наслідки, які він заподіяв злочином.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням вироку апеляційним судом.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Приватінвест» ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Соломянського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначене покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на один рік; за ч. 3 ст. 191 КК України п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на три роки, на підставі ст. 70 КК України призначене остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, встановлений іспитовий строк три роки, на підставі ст. 76 КК України покладені обов`язки: не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу органів кримінального-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінального-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, і періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінального-виконавчої інспекції, скасувати, в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч. 1 ст. 191 КК України три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на один рік; за ч. 3 ст. 191 КК України п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із збереженням матеріальних цінностей строком на три роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3