Дата документу Справа № 328/3862/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/247/16
Єдиний унікальний № 328/3862/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000172, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор у провадженні посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував, що останній працюючи приватним підприємцем, упродовж незначного проміжку часу, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх діянь, вчинив три злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, два з яких, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, та вчиненні з корисливих мотивів, тобто з метою отримання матеріальної винагороди. Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 3 роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи № 044 від 08.02.2015 року у розмірі 368,94 гривень; судово-хімічної експертизи № 068 від 28.02.2015 року у розмірі 368,94 гривень; судово-хімічної експертизи № 115 від 29.03.2015 року у розмірі 460,80 гривень; судово-хімічної експертизи № 506 від 07.04.2015 року у розмірі 460,80 гривень; судово-хімічної експертизи № 507 від 27.03.2015 року у розмірі 768,00 гривень, а всього - 2 427,48 грн. Вирішена доля речових доказів.

Виходячи зі змісту оскаржуваного судового рішення, 17.02.2015 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за приміщенням готелю «Весна», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Гоголя, 50, у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно збув (продав) за 200 гривень особі, із зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , поліетиленовий запаяний пакетик з-під пачки цигарок в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані.

17.02.2015 року, в період часу з 13 годин 10 хвилин по 13 годин 15 хвилин, поблизу будинку № 17 по вулиці Гагаріна в місті Токмак, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий запаяний пакетик з паперовим згортком, в якому знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, який він придбав у ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 за грошові кошти (видані співробітниками Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області) в сумі 200 гривень.

Згідно висновку експерта № 068 від 28.02.2015 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 3,36 г (в перерахунку на суху речовину).

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (редакція від 14.12.2009 р.) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список № 1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) (в Таблиці 1), є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, ОСОБА_7 , 18.03.2015 року, приблизно о 12 годині 45 хвилин, знаходячись за приміщенням готелю «Весна», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Гоголя, 50, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно повторно збув (продав) за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , поліетиленовий запаяний пакетик з-під пачки цигарок в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані.

18.03.2015 року в період часу з 12 годин 50 хвилин по 12 годин 56 хвилин, навпроти приміщення супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Революційна, 46, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий запаяний пакетик з паперовим згортком, в якому знаходилась речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, який він придбав в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 за грошові кошти (видані співробітниками Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області) в сумі 200 гривень.

Згідно висновку експерта № 115 від 29.03.2015 року, надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в паперовому згортку, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 2,16 г (в перерахунку на суху речовину).

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. № 770 (редакція від 14.12.2009р.) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список № 1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) (в Таблиці 1), є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім того, ОСОБА_7 , в один із днів другої декади жовтня 2014 року, у денний час, перебуваючи в лісосмугах, розташованих поблизу с. Водяне Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, знайшов дикорослі рослини роду конопель, які росли самосієм, з яких зірвав верхні частини та листя, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. Продовжуючи реалізовувати свій єдиний протиправний намір, направлений на виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 , зірвані листя та верхні частини рослин конопель перевіз на власному автомобілі за місцем свого проживання до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив та подрібнив шляхом перетирання долонями рук, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, після чого розділивши, помістив до декількох паперових згортків замотаних поліетиленом, які поклав в приміщенні літньої кухні, у лише йому відомому місці, де став незаконно зберігати наркотичний засіб з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.

Так, 18.03.2015 року в період часу з 13 години 35 хвилин до 14 години 05 хвилин, у ході проведення санкціонованого обшуку працівниками Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено в приміщенні літньої кухні паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, два поліетиленові пакетики з двома паперовими згортками з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, які поміщено в поліетиленовий пакет, зав`язаний нитками та опечатаний паперовою биркою з відтисками печатки № 49 Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області з пояснювальними написами та підписами понятих.

Згідно висновку експерта № 507 від 27.03.2015 року, суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,1594 г, сухі, подрібнені речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 4,1549 г та 3,8845 г, є канабісом, який Постановою Кабінету Міністрів від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Відповідно до висновку експерта, маса канабісу, склала 0,8316 г, 3,8016 г, 3,5318 г, відповідно. Загальна маса канабісу склала 8,1650 г в перерахунку на суху речовину.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (редакція від 14.12.2009) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список № 1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) (в Таблиці 1), є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України у апеляційній скарзі не заперечується.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність через м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони є необґрунтованими.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як зазначив районний суд, статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (далі - Європейський суд) передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Як у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистого надмірного тягаря для особи".

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, котрий раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, одружений, проживає з дружиною та двома неповнолітніми дітьми, працював приватним підприємцем, що свідчить про стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, застосувавши принцип індивідуалізації покарання, прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України, належним чином мотивувавши таке рішення.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що упродовж судового провадження у суді першої інстанції, а також під час апеляційного провадження, ОСОБА_7 критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилось у визнанні вини та готовності нести кримінальну відповідальність, його правдивих показах та докладних показаннях щодо обставин скоєння злочинів, що у свою чергу дало суду підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Мотивував районний суд і недоцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, з причин його відсутності, застосувавши при цьому вимоги ст.69 КК України, правильність чого прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує та під сумнів не ставить.

Отже, висновок суду, з урахуванням усіх встановлених ним у сукупності обставин щодо розміру та виду покарання за законом про кримінальну відповідальність, є достатньо обґрунтованим та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 09 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4