Справа №490/9792/15-к 25.04.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

секретаря судового засідання: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 004888, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 листопада 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, учня філії Надбузького професійного аграрного ліцею, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 04.03.2014р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186, ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 24.11.2014р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 190 КК України у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

- за ч. 2 ст. 186 КК України,

за участі:

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_7

Провадження № 11-кп/784/49/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції
Прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду змінити в частині призначення ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 71 КК України. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Заводського райсуду м. Миколаєва від 24.11.2014р., яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що з вироком суду він не згоден, до нього не застосовано ст. 70 КК України.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Згідно зі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального райсуду м. Миколаєва від 04.03.2014р. і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В порядку ч. 3 ст. 72 КК України постановлено рішення про самостійне виконання основного покарання у виді штрафу за вироком Заводського райсуду м. Миколаєва від 24.11.2014р., яке з іншими видами покарання не підлягає складанню.

Доводи осіб, які подали апеляційні скарги
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст. 71 КК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Стверджує, що судом необґрунтовано зроблено висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_5 вироком Центрального райсуду м. Миколаєва від 04.03.2014р. невідбуте, оскільки ухвалою Жовтневого райсуду Миколаївської області від 27.03.2015р., його звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що судом не було застосовано ст. 70 КК України, не враховано його стан здоров`я (вади серця), відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 14.08.2015р. приблизно о 01-00 годині, більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_5 знаходячись біля "Будинку Вчителя" по проспекту Леніна, 166, в м. Миколаєві, реалізуючи умисел на відкрите протиправне заволодіння чужим майном, відібрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки "Леново 660 тітаніум" вартістю 3029 грн. 00 коп. з двома сім-картами мобільних операторів "МТС" та "Київстар", які для потерпілого матеріальної цінності не представляють. Після чого, ОСОБА_5 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 3029 грн..

Крім того, 06.09.2015р. приблизно о 17 год. 30 хв., більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_5 , реалізуючі умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, діючи повторно, знаходячись біля дитячого садка №5, розташованого по вул. Колодязній, в м. Миколаєві, відібрав у малолітнього потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки "Нокіа 220" вартістю 850 гривень, в якому знаходилася карта пам`яті на 4 Гб вартістю 120 гривень, та сім-карта мобільного оператора МТС, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють. Після чого, ОСОБА_5 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на суму 970 грн..

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг з мотивів, викладених у них; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

В цій частині вирок не оскаржується.

Апеляційна скарга прокурора містить слушну вказівку на те, що суд першої інстанції невірно дійшов висновку, що обвинуваченим ОСОБА_5 не відбуто покарання, призначене вироком Центрального райсуду м. Миколаєва від 04.03.2014р. внаслідок чого неправильно застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Так, з вимоги про судимість (а.с. 40-42) вбачається, що 08.04.2015р. ОСОБА_5 знятий з обліку Жовтневого РП Снігурівського КВІ в Миколаївській області. А згідно з даними, відображеними в ухвалі Жовтневого райсуду Миколаївської області від 27.03.2015р. (а.с. 62), ОСОБА_5 було звільнено від покарання, призначеного вироком Центрального райсуду м. Миколаєва від 04.03.2014р. за ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з закінченням іспитового строку.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто, звільнення ОСОБА_5 від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, виключає можливість застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Крім того, резолютивна частина вироку суду (а.с. 50) містить вказівку на визнання винним та призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України.

Проте, відповідно до пп. 2 п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р., за окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається. Тобто, судом першої інстанції було невірно застосовано норми кримінального закону, вказавши ОСОБА_5 двічі винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за якими призначено одне покарання.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині неправильного застосування ст. 71 КК України при призначені покарання.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_5 в частині не застосування положень ст. 70 КК України при призначенні покарання, то цей довод не заслуговує на увагу, не містить чіткої аргументації підстав, з яких, на думку апелянта, суд мав застосувати при призначенні покарання дані вимоги законодавства.

З приводу вказівки апелянта на те, що судом не враховано його стан здоров`я (вади серця), відсутність матеріальних претензій до нього з боку потерпілих, то з матеріалів справи слідує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, згідно з вимогою про судимість (а.с. 40-42), копією вироку суду (а.с. 43), ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно (а.с. 38), зловживає спиртними напоями, веде аморальний спосіб життя, неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності. Відповідно до довідки Миколаївського ОНД (а.с. 44), з 2011 року ОСОБА_5 перебуває на обліку даної установи з діагнозом: зловживання канабіноїдами, табаком; на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.с. 45). Крім того, з мотивувальної частини вироку суду вбачається (а.с. 49), що судом були в повній мірі досліджені та враховані всі дані, які характеризують особу обвинуваченого, враховано як пом`якшуючу обставину його щире каяття, встановлено відсутність обтяжуючих обставин.

Жодних даних, які б свідчили про проблеми зі станом здоров`я обвинуваченого, в матеріалах справи відсутні. Доводи апелянта про те, що судом не було враховано відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, не впливають на об`єктивність оцінки обставин справи, даних про особу обвинуваченого при призначенні йому судом міри покарання.

З врахуванням викладеного, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 02 листопада 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 71 КК України, часткове приєднання невідбутого покарання за вироком Центрального райсуду м. Миколаєва від 04.03.2014р., з остаточним призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2014р., яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11