Справа № 372/4898/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/21/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 10.06.2016

ВИРОК
Іменем України

10 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

засудженої - ОСОБА_9

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Лисовичі Стрийського району Львівської області, громадянку України, одружену, пенсіонерку, освіта середня-спеціальна, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною та засуджено:

?за ч.1 ст. 364 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки;

?за ч.1 ст.366 КК України на 4 місяці арешту, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки;

?за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001 року), із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк три роки та без застосування конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання, якщо вона протягом іспитового терміну 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї згідно ст. 76 КК України обов`язки, а саме, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області 10 100 грн. 12 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 26.03.2006р. ОСОБА_9 була обрана головою Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області.

Рішенням Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області №3 від 11.04.2006р. їй присвоєно дев`ятий ранг четвертої категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Рішенням Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області №7 від 11.04.2006р. ОСОБА_9 затверджена головою виконавчого комітету цієї ж сільської ради. Тобто ОСОБА_9 здійснювала функції представника влади та займала посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, тобто, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України була службовою особою, а згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК України як керівник органу місцевого самоврядування була службовою особою, яка займає відповідальне становище.

На початку червня 2009 року ОСОБА_12 , маючи намір отримати земельну ділянку на території Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області для індивідуального будівництва, звернувся до Витачівського сільського голови ОСОБА_9 .

09 червня 2009 року ОСОБА_12 подав письмову заяву до Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про виділення йому земельної ділянки в розмірі до 0,10 га на території села.

01 липня 2009 року ОСОБА_12 подав письмову заяву до Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області від імені ОСОБА_13 про надання останньому земельної ділянки на території даної сільської ради для індивідуального будівництва.

03 липня 2009 року на 26 сесії Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області були розглянуті заяви громадян ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та, відповідно до рішення № 15 цієї сесії розгляд питання про виділення земельної ділянки ОСОБА_13 було перенесено, а згідно з рішенням № 17 цієї ж сесії ОСОБА_12 було відмовлено у виділенні земельної ділянки для будівництва.

21 липня 2009 року, після того, як ОСОБА_12 було відмовлено у виділенні земельної ділянки, він отримав від ОСОБА_13 нотаріально посвідчену довіреність представляти інтереси останнього в справах у сфері земельних відносин.

Діючи на підставі доручення ОСОБА_12 неодноразово звертався до ОСОБА_9 щодо отримання ОСОБА_13 земельної ділянки.

14 серпня 2009 року голова Витачівської сільської ради ОСОБА_9 у приміщенні сільської ради повідомила ОСОБА_12 , що в межах АДРЕСА_2 є земельна ділянка площею 0,43 га, яка б задовольнила потреби останнього, однак при цьому умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар`єрних спонукань, хибно сприймаючи інтереси очолюваної нею установи, висунула вимогу про необхідність передачі ОСОБА_12 грошових коштів на потреби територіальної громади з розрахунку 3500 доларів США за 0,01 га запропонованої земельної ділянки.

Крім цього, в цей же день ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів та маючи бажання отримати від ОСОБА_12 незаконну матеріальну винагороду за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_13 земельної ділянки, висунула ОСОБА_12 вимогу про передачу їй готівкових коштів в розмірі 25000 грн., на що ОСОБА_12 , розуміючи що без надання хабара ОСОБА_9 не вирішить дорученого йому земельного питання, змушений був погодитись.

В подальшому ОСОБА_9 , під час телефонних розмов з ОСОБА_12 , переслідуючи корисні мотиви, з метою отримання незаконної матеріальної винагороди, під надуманим приводом, начебто за виконані роботи на користь місцевої територіальної громади, поставила останньому вимогу про передачу коштів в сумі 35000 грн., що більш ніж у 100 разів перевищує передбачений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян за сприяння у вирішенні на його користь питання щодо виділення земельної ділянки ОСОБА_13 в розмірі 0,43 га по АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_12 змушений був погодитись.

21 серпня 2009 року під час зустрічі, у приміщенні Витачівської сільської ради, що розташована за адресою: с. Витачів, вул. Воздвиженська -53, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар`єрських спонукань, хибно сприймаючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення сільської ради надала ОСОБА_12 , який діяв від імені ОСОБА_13 , квитанцію про благодійний внесок на розвиток фельдшерсько-акушерського пункту на суму 50000 грн., квитанцію про благодійний внесок на розвиток ДНЗ "Колосок" на суму 100000 грн., квитанцію про благодійний внесок на енергоносії на суму 100000 грн., квитанцію про благодійний внесок на рахунок благодійного фонду "Доброчинність" на суму 2500 грн., квитанцію про благодійний внесок на благоустрій села без суми, а всього квитанцій на загальну суму 252500 грн., чим спричинила істотну шкоду у вигляді підриву престижу та авторитету органів місцевого самоврядування.

Крім цього, у цей же день, 21.08.2009р., ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів та маючи бажання отримати від ОСОБА_12 незаконну матеріальну винагороду за вирішення питання щодо передачі у приватну власність ОСОБА_13 земельної ділянки, поставила вимогу про передачу їй готівкових коштів в розмірі 45000 грн., зазначивши, що вказані кошти нею будуть передані для потреб місцевої громади, на що останній, розуміючи що без надання хабара не вирішить земельного питання, змушений був погодитись на незаконні вимоги ОСОБА_9

25 серпня 2009 року о 17 год. ОСОБА_9 в своєму службовому кабінеті в приміщенні Витачівської сільської ради, будучи Витачівським сільським головою, службовою особою - посадовою особою місцевого самоврядування дев`ятого рангу четвертої категорії, яка займає відповідальне становище та являється представником влади, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на отримання незаконної матеріальної винагороди, діючи шляхом вимагання, одержала від ОСОБА_12 частину обумовленої суми хабара в розмірі 40000 грн.

З метою укриття отримання коштів нею особисто та своєї злочинної діяльності і надання своїм діям видимості законних, ОСОБА_9 наполягла на тому, щоб ОСОБА_12 написав заяву від імені ОСОБА_13 про передачу зазначених коштів в якості благодійного внеску на розвиток інфраструктури села та інші потреби, щоб в подальшому начебто мати можливість отримані від ОСОБА_12 кошти оприбуткувати шляхом видачі останньому прибуткового касового ордера суворої звітності, однак маючи таку можливість, цього не зробила і не вжила для цього жодних дій та переслідуючи корисні мотиви кошти в сумі 40000 грн. обернула на свою користь.

В обмін на отримані грошові кошти, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що питання про надання дозволу ОСОБА_13 на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, які посвідчують право власності на землю на засіданні 27 сесії п`ятого скликання Витачівської сільської ради 25 серпня 2009 року не розглядалось, діючи умисно, склала, власноручно підписала, скріпила печаткою Витачівської сільської ради та видала ОСОБА_12 завідомо неправдиві документи, а саме: довідку виконавчого комітету Витачівської сільської ради Обухівського району Київської області про те, що згідно даних земельно-кадастрової книги за громадянином ОСОБА_13 рахується земельна ділянка площею 0,42 га з 2000 року, а також рішення Витачівської сільської ради № 3 від 25 серпня 2009 року про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на землю громадянину ОСОБА_13 , яке радою 25 серпня 2009 року не приймалось.

Крім цього, 25 серпня 2009 року ОСОБА_9 умисно, зловживаючи владою та використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з кар`єрних спонукань, хибно сприймаючи інтереси очолюваної нею установи, без відповідного рішення сесії Витачівської сільської ради, як умову надання у власність земельної ділянки розміром 0,43 га висунула вимогу про необхідність передачі грошових коштів на потреби місцевої територіальної громади з розрахунку 3500 доларів США за 0,01 га земельної ділянки, а всього на загальну суму 1176000 грн. з урахуванням курсу Національного банку України та надала ОСОБА_12 для сплати в якості благодійних внесків на користь сільської громади останній аркуш договору між підрядником ПП "Севан К.Г.А" та замовником Витачівською сільською радою в особі ОСОБА_9 із зазначенням суми в розмірі 58000 грн.; останній аркуш договору між виконавцем ДП "Київський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та замовником ОСОБА_9 з зазначенням суми в розмірі 17249 грн., а всього на загальну суму 75249 грн., чим спричинила істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і державним інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету органів місцевого самоврядування та порушення передбаченого чинним законодавством права ОСОБА_13 , як громадянина України, на безоплатне отримання у приватну власність земельної ділянки.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції подав апеляцію з доповненнями в якій просить вирок суду скасувати, як незаконний та постановити свій вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України - 4 місяці арешту з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 364 КК України - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 368 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі засудженої внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 фактично не враховано тяжкість та кількість вчинених нею злочинів, а також шкоду, яка виразилась у підриві престижу та авторитету органів місцевого самоврядування. Так, судом не враховано, що ОСОБА_9 вчинила три умисних злочини, згідно ст. 12 КК України, злочин передбачений ч. 2 ст. 368 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та з конфіскацією всього майна, засуджена вину за вищезазначеною статтею не визнала, що свідчить про те, що вона не усвідомила в повному обсязі характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого нею злочину.

Крім того, судом не враховано ухвалу Верховного Суду України від 02.11.2010р., відповідно до якої звільнення засудженої від покарання з застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

В доповненнях прокурор просить вирок суду скасувати, як незаконний та постановити свій вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 1 ст. 366 КК України - 4 місяці арешту з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 364 КК України - 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 368 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією всього належного їй майна, з раніше наведених підстав.

В апеляції засуджена ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, а саме: виправдати її за ч.2 ст. 368 та ч.1 ст. 364 КК України за відсутності складу злочинів; за ч.1 ст. 366 КК України застосувати положення Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року та звільнити її від кримінальної відповідальності. Вважає вирок суду не об`єктивним, несправедливим, прийнятим з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а також з неправильним застосуванням кримінального закону, висновки суду є однобічними і неповними та такими що не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що вину за ч.1 ст. 366 КК України визнала в повному обсязі, злочинів, передбачених ч.2 ст. 368 та ч.1 ст. 364 КК України вона не вчиняла та її незаконно за цими статтями засудили.

Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , оскільки жоден із свідків не навів будь-яких даних, що вона одержала хабар, поєднаний з його вимаганням за вирішення питань про виділення земельної ділянки ОСОБА_13 та іншим доказам.

Вказує, що вона як сільський голова, не мала повноважень щодо регулювання земельних відносин, не приймала і не могла приймати рішення за заявами громадян про надання земельних ділянок із земель комунальної власності. Цими повноваженнями згідно з п. в) ст. 12, ст. 116 Земельного Кодексу України та п. 34 ч.1 ст. 26 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» наділені виключно депутати на пленарному засіданні сесії сільської ради і саме депутатами сільської ради приймалось рішення про обов`язкове внесення ОСОБА_13 благодійного внеску як умови наділу земельної ділянки.

Крім того, вона раніше не судима, характеризуюся виключно позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, являється постраждалою внаслідок Чорнобильської катастрофи - категорія 4, як особа, яка постійно проживає на території зони посиленого радіоекологічного контролю. 07 грудня 2006 року Київською обласною державною адміністрацією вона як Витачівський сільський голова нагороджена почесною грамотою за багаторічну сумлінну працю, особистий внесок у розвиток місцевого самоврядування, вирішення його проблем, високий професіоналізм. Також, розпорядженням Київської обласної ради від 09 лютого 2007 року відзначена Подякою Київської обласної ради за багаторічну сумлінну працю та активну участь у культурному відродженні села.

Звертає увагу, що злочин за ч.1 ст. 366 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості і його вчинення їй інкримінується у серпні 2009 року, вона являється постраждалою внаслідок Чорнобильської катастрофи - категорія 4, знаходиться на обліку в управлінні ПФУ в Обухівському районі і отримує пенсію за віком як потерпіла внаслідок аварії на ЧАЕС, тому за ч.1 ст. 366 КК вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану прокурором апеляцію з доповненнями підтримав та просив задовольнити, та заперечував щодо задоволення апеляції засудженої ОСОБА_9 , при цьому прокурор вважав за можливе за ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1 КК України застосувати до ОСОБА_35 ст. 49 КК України, думку засудженої ОСОБА_9 та її захисників, які подану ОСОБА_9 апеляцію підтримали, а апеляцію прокурора з доповненнями просили залишити без задоволення, при цьому ОСОБА_9 просила за ст. 368 ч.2 та ч.1 ст. 364 КК України її виправдати за відсутності складу злочину, а за ч.1 ст. 366 КК України звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 365 ч.1 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001р.) підтверджується зібраними у справі доказами, яким суд дав належну оцінку.

Не зважаючи на невизнання своєї вини засудженою ОСОБА_9 , суд правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтував докази обвинувачення засудженої.

Так, вина засудженої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується показаннями свідків: ОСОБА_30 , ОСОБА_26 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_27 , ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_24 та показаннями свідків, наданих під час досудового слідства та оголошених в судовому засіданні, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З оголошених в суді апеляційної інстанції під час проведення часткового судового слідства показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що влітку 2009 року він звернувся у Витачівську сільську раду з проханням про виділення безкоштовно земельної ділянки, ОСОБА_9 йому повідомила, що може вирішити питання про виділення землі лише за умови передачі грошових коштів. Земельну ділянку він мав намір оформити на свого родича, ОСОБА_13 . ОСОБА_9 йому пояснювала, що питання наділу земельної ділянки буде вирішуватися депутатами сільської ради на сесії. Депутати також повинні були вирішити, які кошти він повинен внести за земельну ділянку. Він розумів, що за виділення земельної ділянки потрібно внести якість кошти, або виконати роботи на користь села. Після цього він звернувся до СБУ, так як хотів отримати земельну ділянку в с. Витачів безкоштовно. У СБУ йому розказали, як правильно написати заяву і дали йому 40 тисяч гривень. Він у приміщенні Витачівської сільської ради передав ОСОБА_9 40 000 гривень і добровільно написав заяву, у якій зазначив про те, що просить прийняти благодійні внески в сумі 40 000 грн. для ремонту школи, ремонту сільської ради, ремонту церкви, видання книги віршів. ОСОБА_9 в його присутності власноручно заповнила бланки, скріпила своїм підписом та печаткою сільради рішення про виділення земельної ділянки ОСОБА_13 та довідку про те, що начебто за ОСОБА_13 рахується земельна ділянка, які передала йому. Він ОСОБА_13 , від імені якого діяв, про необхідність внесення благодійних коштів нічого не повідомляв.

Згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25.08.2009 року, в службовому приміщенні ГУ СБУ в м. Києві та Київській області оглянуті, переписані та оброблені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти в сумі 40 000 гривень, які отримав заявник ОСОБА_12 .

З протоколу огляду місця події від 25.08.2009 року вбачається, що в кабінеті Витачівського сільського голови були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 40 000 гривень, а на долонях ОСОБА_9 виявлені сліди хімічної речовини-люмінофору. Під час огляду місця події оглянуті грошові кошти в сумі 40 000 грн. На окремих купюрах номіналом 200 та 500 грн., за допомогою лампи з ультрафіолетовими променями, виявлені сліди хімічної речовини світло-зеленого кольору та надпис хабар СБУ.

Відповідно до висновку судово - хімічної експертизи №1327/х від 04.09.2009 року, на ватних тампонах, вилучених з долонь і пальців обох рук ОСОБА_9 , одязі, виявлені локалізовані плями спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором. На грошових купюрах серії : АІ 6919993, АЛ 4708888 та 2 купюри номіналом 500 грн. серії ВГ 8788077, ГТ 0107199 виявлені локалізовані плями спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, яка люмінесціює в УФ-променях жовто-зеленим кольором та надпис хабар СБУ.

Даними протоколу огляду предметів, прослуховування та роздруківки тексту розмов від 19.10.2009 року, які відбулись під час зустрічі в серпні 2009 року та безпосередньо 25.08.2009 року між заявником ОСОБА_12 та засудженою і, відповідно до якого ОСОБА_9 за виділення земельної ділянки вимагала від останнього хабара у розмірі 45 000 грн. та безпосередньо отримала хабара в розмірі 40000 грн.

З висновку почеркознавчої експертизи № 496 від 15.09.09 року вбачається, що текст та підписи від імені ОСОБА_9 на двох примірниках рішень №3 27 сесії Витачівської сільської ради від 25.08.2009 року про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на землю громадянину ОСОБА_13 , в довідці №472 від 25.08.2009 року виконані ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу огляду документів від 27.08.2009 року, оглянуті журнал реєстрації виданих довідок у виконкомі Витачівської сільської ради 2009 року та земельно-кадастрова книга. У ході огляду встановлено, що в журналі реєстрації виданих довідок у виконкомі Витачівської сільської ради 2009 року під № 472 є напис: 25.08, ОСОБА_13 , рахується земельна ділянка. У ході огляду земельно-кадастрової книги встановлено, що за громадянином ОСОБА_13 не рахується земельна ділянка на території с. Витачів, що підтверджує те, що ОСОБА_13 ніколи не проживав в цьому селі і не мав в розпорядженні земельної ділянки на даній території.

Крім того, з показань засудженої ОСОБА_9 , наданих в суді апеляційної інстанції вбачається, що 25.08.2009р. ОСОБА_12 приїхав до сільської ради, оскільки мала відбутись сесія, на якій повинно було вирішуватись питання виділення земельної ділянки. Однак сесія не відбулась, оскільки не було кворуму. При цьому ОСОБА_12 повідомив, що він має намір виїхати з України у справах, а кошти, про які йшла мова він привіз із собою, тому вона вирішила взяти у нього вказані кошти, оскільки необхідно було розраховуватись з боргами за виконані роботи. При цьому отримані кошти вона поклала до шухляди свого столу, оскільки вже було пізно і вона не мала можливості внести вказані кошти на рахунок сільської ради для благодійних внесків. Також ОСОБА_9 вказала, що саме сесією сільської ради приймається рішення про розмір благодійних внесків та подальше їх використання. При цьому сесією сільської ради їй не надавались повноваження щодо подальшого використання коштів, які повинні були бути внесені ОСОБА_12 в якості благодійного внеску.

Враховуючи викладене, діям засудженої ОСОБА_9 судом першої інстанції дана правильна юридична оцінка та її дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001р.) як одержання службовою особою представником влади, яка займає відповідальне становище хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій, з використанням службового становища та владних повноважень, поєднаному з вимаганням хабара.

Рішення суду в цій частині належним чином вмотивоване.

За таких обставин доводи апеляції засудженої ОСОБА_9 в частині відсутності в її діях складу злочину та необхідності виправдання її за ч.2 ст. 368 КК України є безпідставними.

Крім того, як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.02.2016р. висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, правильність кваліфікації її дій та призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України є правильним.

При призначенні ОСОБА_9 основного покарання за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції від 05.04.2001р.) із застосуванням ст. 69 КК України, суд обгрунтовано взяв до уваги всі пом`якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та суспільну небезпеку винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, є пенсіонеркою, характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою, яка постійно проживає на території радіологічного контролю 4 категорії, те, що ОСОБА_9 страждає на ряд захворювань та їй рекомендовано амбулаторне лікування, клопотання депутатів Витачівської сільської ради, голови Обухівської районної ради та дійшов обгрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 69 КК України, призначивши основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 368 КК України без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Доводи апеляції прокурора щодо необхідності застосування до засудженої ОСОБА_9 додаткового покарання за ч.2 ст. 368 КК України у виді конфіскації майна є безпідставними, оскільки, відповідно до вимог ч.2 ст. 69 КК України, на підставах, передбачених у частині першій статті 69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд, належним чином врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, які виключно позитивно характеризують особу підсудної прийшов до вірного висновку про можливість не застосовувати щодо ОСОБА_9 обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Проте, приходячи до висновку про необхідність застосування ст.75 КК України та можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, суд в достатній мірі не врахував тих обставин, що вчинений нею злочин відноситься до категорії тяжких, ОСОБА_9 свою вину не визнала, а також не враховано фактів неодноразового вчинення підсудною кримінально-караних діянь у сфері службової діяльності.

За викладених обставин сумнівним є висновок суду про можливість виправлення засудженої без реального відбування нею покарання та свідчать про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання за ч.2 ст.368 КК України у редакції станом на 05.04.2001 р. та (з урахуванням закриття провадження за ч.1 ст.366 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.364 КК України за строками давності) за сукупністю злочинів з постановленням нового вироку, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є слушними.

Крім того, відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.02.2016р., підставами для скасування попередніх судових рішень у даній справі було зокрема і недотримання вимог ст. 399 КПК України 1960р., а саме, щодо необгрунтованого застосування до ОСОБА_9 ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
Апеляцію засудженої ОСОБА_9 залишити без задоволення, апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 у частині призначення покарання за ч.2 ст.368 КК України ( у редакції станом на 05.04.2001р.) та за сукупністю злочинів скасувати.

Постановити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст.368 КК України ( у редакції станом на 05.04.2001 р.) призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування на строк 3(три) роки без конфіскації майна.

У решті вирок у частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.368 КК України ( у редакції станом на 05.04.2001 р.) залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту затримання.

На підставі п.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26.08.2009 року по 31.03.2010 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом одного місяця з моменту його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Київської області.

Судді

________________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3