Справа № 729/650/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/552/2016
Категорія - ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кобижча Бобровицького району Чернігівської області, українця, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, працюючого електромонтером в м. Київ на Дарницькій дистанції електропостачанні залізниць, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України в виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України в виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст.309 КК України в виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання в виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 2, п. 3 та п. 4 ст. 76 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 07.04.2015 р. близько обідньої пори ОСОБА_6 в м.Київ у невстановленої слідством особи придбав з метою збуту амфетамін вагою 0.285 г., який зберігаючи при собі, електропоїздом перевіз до залізничної станції «Кобижча», а близько 18-ої год 30 хв. привезений ним амфетамін на залізничній станції «Кобижча» збув ОСОБА_9 .

Після придбання амфетаміну 07.04.2015 р. ОСОБА_9 у ОСОБА_6 , того ж дня під час огляду ОСОБА_9 міліцією в м. Бобровиця на вул. Червонопартизанській у ОСОБА_9 було виявлено і вилучено придбаний ним у ОСОБА_6 амфетамін.

Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ в Чернігівській області за № 498(х) від 08.04.2015 р. надана на дослідження порошкоподібна речовина вилучена у ОСОБА_9 07.04.2015 р. вагою 0.285 г. містить у своєму складі психотропну речовину амфітамін.

09.04.2015 р. близько обідньої пори ОСОБА_6 в м.Київ у невстановленої слідством особи придбав з метою збуту та для власної потреби амфетамін вагою 0,7536 г., який зберігаючи при собі електропоїздом перевіз до залізничної станції «Кобижча», а близько 18-ої год. 20 хв. частину привезеного ним амфетаміну на залізничній станції «Кобижча» збув ОСОБА_9 .

Після придбання амфетаміну 09.04.2015 р. ОСОБА_9 у ОСОБА_6 того ж дня, під час огляду ОСОБА_9 міліцією в м. Бобровиця по вул. ім. Артема у ОСОБА_9 було виявлено і вилучено придбаний ним у ОСОБА_6 амфетамін.

Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ в Чернігівській області за № 505(х) від 10.04.2015р.надана на дослідження порошкоподібна речовина вилучена у ОСОБА_9 09.04.2015 р, вагою 0.15626 г. містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін.

09.04.2015 р. вечірньої пори в с. Кобижча Бобровицького р-ну на вул. ім. 30 років Перемоги під час огляду ОСОБА_6 міліцією у ОСОБА_6 було виявлено і вилучено амфетамін в 2-х згортках вагою 0.49325 г та вагою 0,10417 г. а всього загальною вагою 0.59742 г.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ в Чернігівській області за № 506(х) від 27.04.2015 р. надана на дослідження порошкоподібна речовина вилучена у ОСОБА_6 09.04 2015 р. вагою 0,59742 г. містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України за №770 від 06.05.2000р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» амфетамін віднесений до таблиці 2 списку 2 « Психотропні речовини обіг який обмежений».

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Так, суд своє рішення про звільнення від відбування призначеного ОСОБА_6 покарання не мотивував, перелічивши лише обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та характеризуючі дані та застосував при цьому сь.ст.69,75 КК України. ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, що відносяться до категорії тяжких, а також злочин середньої тяжкості, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів. Маючи законний дохід ОСОБА_6 вчинив два злочини з корисливих мотивів. Таким чином, суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком. Кількість вчинених кримінальних правопорушень, їх тяжкість, кількість збутої психотропної речовини, обіг якої обмежено, свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Суд не врахував вимоги ст.77 КК України, призначивши додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна, застосувавши при цьому до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити з вказаних у ній обставин, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст..337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 крім іншого обвинувачується в тому, що він 09.04.2015 року з метою збуту незаконно придбав в м.Київ у невстановленому слідством місці та у невстановленої слідством особи порошкоподібну речовину вагою 0.15626 гр., яка містить в собі психотропну речовину амфетамін, який незаконно, зберігаючи при собі перевіз до залізничної станції «Кобижча».

Однак, як вбачається з вироку, суд першої інстанції встановив, що 09.04.2015 року близько обідньої пори ОСОБА_6 в м.Києві у невстановленої слідством особи придбав з метою збуту та для власної потреби амфетамін вагою 0.7536 г. при цьому не розмежував яка частина була придбана для власних потреб, а яка з метою збуту

Тобто, фактично суд першої інстанції збільшив обсяг обвинувачення відносно ОСОБА_6 що є порушенням ст..337 КПК України та права на захист, оскільки таке обвинувачення органами досудового розслідування не пред`являлось.

Крім цього, в обвинувального акту зазначено, що органами досудового розслідування встановлено час та місце збуту наркотичних засобів, а також вартість наркотичних засобів та їх вага, які обвинувачений збув.

Однак у вироку суд вказав час та місце збуту наркотичних засобів не зазначивши їх вагу та вартість.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 374 КПК України визначено, що в мотивувальній частині вироку крім іншого зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин а також мотиви призначення покарання.

Всупереч вказаним вимогам закону суд першої інстанції дослідивши в судовому засіданні докази, зазначив у вироку, що вина обвинуваченого підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, жодного з них не навівши та не надавши їм оцінку.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд взагалі не вмотивував таке рішення, вказавши тільки, що врахував суспільну небезпечність та тяжкість злочинів та характеризуючі дані обвинуваченого.

При цьому, відповідно до ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі застосовується лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання. Однак, суд застосував відносно обвинуваченого ст..69 КК України, навів у вироку тільки одну обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття.

При призначенні покарання суд також не врахував положення ст..77 КК України, згідно якої у разі звільнення особи від покарання з випробуванням додаткова міра покарання у виді конфіскації майна не застосовується.

Також, ст..ст.342-368 КПК України визначена процедура судового розгляду, яка, яка вбачається із звукозапису судового засіданні дотримана головуючим по справі в повному обсязі не була.

Зокрема, в матеріалах кримінального провадження є дані про отримання обвинуваченим пам`ятки про права та обов`язки в судовому засіданні, однак в порушення вимог ст..345 КПК України головуючим не з`ясовано чи зрозумілі обвинуваченому його права. В порушення ст..348 КПК України судом не встановлені анкетні дані обвинуваченого.

Загалом, як свідчить звукозапис судового засідання під час розгляду провадження по суті головуючий по справі веде розмови з учасниками процесу та невідомими особами, які взагалі не стосуються обставин вчинення кримінального правопорушення, не зупиняючи судового розгляду дозволяв секретарю судового засідання залишати зал суду. В порушення ст..364 КПК України під час судових дебатів головуючий задавав питання прокурору, втручався у виступ адвоката коментуючи його.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень ст..411, 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду , викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи, що ст..420 КПК України не передбачено право апеляційного суду постановляти вирок при скасування рішення суду внаслідок неповноти судового розгляду та допущення істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 420 Кримінально-процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково, а вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 18 березня 2016 року, щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4