АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1550/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003157 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, який не працює, без реєстрації, що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 12.12.2013 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 01.10.2015 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2015 р. за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, призначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Обрано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Харківської установи виконання покарань (№27) до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту взяття його під варту, а саме з 14 квітня 2016 року .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати - вартість проведення судово-хімічної експертизи № 2494 від 01.12.2014 р. у розмірі 368 грн. 94 коп.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України

Згідно вироку, 27 листопада 2014 р. приблизно о 14 год. ОСОБА_8 маючи намір, направлений на незаконне виготовлення наркотичних засобів, без мети збуту, вирішив виготовити наркотичний засіб - опій і вжити його. ОСОБА_8 пішов на ринок за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, який розташований в районі метро «23 Серпня», де придбав: пляшку 1 літр розчинника марки «650» за 45 грн., 1 кілограм дозрілого насіння маку за 120 грн., пляшку оцету і пачку соди за 15 грн.
Продовжуючи свої протиправні дії в той же день, точний час не встановлено, ОСОБА_8 приїхав за адресою: м. Харків, вул. Котлова, в лісосмузі за заводом «Комбікорм», заздалегідь, знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу опію, виготовив із раніше придбаних засобів концентрат з макової соломи.
Після виготовлення наркотичного засобу, який він помістив в пляшку, об`ємом 1 літр, ОСОБА_8 сховав його в цій лісосмузі і близько 16 години поїхав додому.
Того ж дня, приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 продовжуючи свої протиправні дії поїхав за адресою: м. Харків, вул. Котлова, в лісосмугу за заводом «Комбікорм» і забрав пляшку з наркотичним засобом, яку поклав собі під куртку і пішов до свого товариша ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 . По приходу ОСОБА_8 піднявся на 3 поверх де проживає ОСОБА_9 , але був зупинений працівниками міліції, які з`ясували чи немає в нього нічого забороненого. ОСОБА_8 відповів, що є в нього пляшка з наркотичним засобом. Після чого, в присутності двох понятих, ОСОБА_8 , добровільно дістав з куртки полімерну пляшку об`ємом 1 літр з рідиною коричневого кольору, яку було вилучено.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2492 від 01.12.2014 р., полімерна пляшка з рідиною об`ємом 725,0 мл., містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (у перерахунку на суху речовину) склала: 2,6390 г. Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_8 виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, який виконувати самостійно. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що він визнав вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наркотичні засоби не вживає, активно сприяв розкриттю злочину, тяжких наслідків від вчинення злочину не настало, у зв`язку з чим вважає строк та вид призначеного покарання є занадто суворим та необґрунтованим.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, який виконувати самостійно. Обґрунтовуючи апеляційну вимогу адвокат вказує на те, що її підзахисний для суспільства небезпеки не представляє, активно сприяв розкриттю злочину, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наркотичні засоби не вживає, щиро розкаявся, у зв`язку з чим, на думку захисника, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції є занадто суворим.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі, а також заперечення прокурора, що вважав за необхідне змінити оскаржуваний вирок, виключивши з нього рішення про застосування норм ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ст.309 ч. 1 КК України у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Разом з цим, на думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника в частині незгоди з остаточно призначеним покаранням за сукупністю злочинів, тобто із застосуванням норм ч.4 ст. 70 КК України, а також у зв`язку з необхідністю самостійного виконання вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 1 жовтня 2015 року з застосуванням ст. 75 КК України, що набрав законної сили, - не позбавлені правових та фактичних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції призначив вироком остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів із застосуванням норм ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання, призначеного за ч. 1ст. 309 КК України, та невідбутого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 1 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185 та з застосуванням ст. 75 КК України - у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців в умовах його реального відбуття. Зокрема таке рішення суду першої інстанції не ґрунтується та суперечить роз`ясненням, зазначеним у абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»(з подальшими змінами). Зокрема при призначенні покарання при наявності кількох злочинів, тобто, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Про це слушно вказував прокурор в своїх поясненнях під час апеляційного розгляду.

За таких обставин, внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання, виключивши відповідно з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку - висновки та рішення суду з вимогами ст. 407 ч.1 п.2, ст. 408 ч. 1п. 4, ст. 409 ч.1 п.4 та ст.413 п. 2 КПК України.

При цьому належить врахувати, що переглядаючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1ст. 309 КК України, а саме за доводами та вимогами апелянтів про невиправдану суворість покарання, призначеного саме за цей злочин , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у виді позбавлення волі в умовах його реального відбування, але строком на 2 роки, тобто наближеного до мінімальних меж цього покарання, передбачено санкцією ч.1 ст. 309 КК України. При цьому належить взяти до уваги те, що суд, обираючи вид покарання за альтернативною санкцією, мотивував таке рішення не лише ступенем тяжкості вчиненого злочину, але при цьому визнав та врахував декілька обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання за вчинення злочину середньої тяжкості, а саме щире каяття, що пов`язане з визнанням вини, усвідомленням неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому, а також рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 має непогашені судимості за низку умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, але неодноразово, на підставі ст. 75 КК України, звільнявся судом від відбування призначеного покарання. Вказані обставини сторонами не оспорюються.

За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, про зайву суворість призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за вчинення умисного злочину середньої тяжкості, об`єктами якого є суспільні відносини , які регулюють порядок обігу наркотичних засобів з метою захисту здоров`я населення, та пов`язані з цим апеляційні прохання щодо призначення покарання у виді штрафу в межах санкції, встановленої у ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів вочевидь - є безпідставними. Згідно даних кримінального провадження об`єктивно відсутні обставини, які істотно зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину або інші обставини що пом`якшують покарання, ніж встановлені судом, а твердження апелянтів, щодо їх наявності повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та міра покарання ( арк. 146) .

На думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого щодо усвідомлення ним неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому не можуть вважатися обставинами що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочину при наявності низки інших непогашених судимостей за вчинення злочинів та належними підставами для призначення найбільш м`якого виду покарання штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України, а так само і сукупність задовільних даних про особу винного та обставина, що пом`якшує покарання, які були досліджені, встановлені та об`єктивно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання у виді позбавлення волі, що підтверджується змістом висновків суду, зазначених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Отже, з огляду на викладене, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника про можливість для призначення найбільш м`якого виду покарання штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України, з урахуванням наведених ними доводів, належить вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер, тобто наведені ними доводи не можуть об`єктивно вважатися достатніми підставами для будь-якого пом`якшення покарання за вчинений ОСОБА_8 злочин.

При цьому належить взяти до уваги те, що апеляційні доводи ОСОБА_8 та його захисника про щире каяття, пов`язане з визнанням вини під час досудового розслідування та судового розгляду, усвідомленням неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому, тобто наявності обставини у формі щирого каяття, що пом`якшує покарання, - належно враховані судом першої інстанції, про що свідчить зміст відповідних висновків у мотивувальній частині вироку, які стосуються об`єктивно встановлених обставин події злочину, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, тяжкості вчиненого злочину та об`єктивно досліджених даних про його особу, в тому числі щодо наявності непогашених судимостей, звільнення від покарання з випробуванням, призначеним за попередніми вироками, відсутності постійного місця роботи, які суд брав до уваги при призначені покарання саме у виді позбавлення волі.

Отже, твердження у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, 67 КК України, призначивши покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши данні про особу обвинуваченого та об`єктивно встановивши, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України має непогашені судимості, на будь-яких обліках лікарів не перебуває, не одружений, при цьому було враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання, а також що його обтяжує - тобто рецидив злочинів.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.ст.75, 69, 69-1 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами обвинуваченого та його захисника про зайву суворість покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, на підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою в умовах СІЗО з 14 квітня 2016 року по 29 серпня 2016 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2016 року висновки суду щодо призначення покарання з застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а також з резолютивної частини цього вироку рішення щодо призначення покарання з застосуванням норм ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за покаранням, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 14 квітня 2016 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, тобто тримання під вартою з 14 квітня 2016 року по 29 серпня 2016 року включно, із співвідношення одному дню тримання під вартою відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4