Справа № 343/1096/16-к
Провадження № 11-кп/779/440/2016
Категорія ст. 153 ч.1КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000283 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 на вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 28 липня 2016 року, згідно якого

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає в АДРЕСА_1 , з середньо спеціальною освітою, не працює, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей немає, раніше судимий Долинським районним судом Івано Франківської області за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 ч.1 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :
вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 153 ч.1 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано обвинуваченому ОСОБА_7 не відбуту ним частину покарання згідно вироку Долинського районного суду від 18.05.2016 року, остаточно визначивши йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

Термін відбування покарання зазначено рахувати з часу фактичного затримання з 08 год. 30 хв. 10.04.2016 року

Зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2016 року до день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ст. 72 ч.5 КК України, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, при наступних обставин:

ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень, відбував покарання в місцях позбавлення волі, а звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і вчинив новий злочин.

09.04.2016 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував у с. Надіїв Долинського району в автомобілі марки «Опель Астра» р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 спільно з ним та ОСОБА_12 повертався додому із магазину, де розпивав спиртні напої. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у автомобілі познайомився з ОСОБА_12 і в нього виник умисел вступити з ним у статеві зносини та задовольнити свою статеву пристрасть неприродним способом. Цього ж дня 09.04.2016 біля 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом запросив ОСОБА_12 до місця свого проживання у с. Надіїв Долинського району, а коли той відмовився, він вирішив вступити з ним у статеві зносини неприродним способом у автомобілі ОСОБА_11 та у його присутності запропонував ОСОБА_12 це зробити, однак ОСОБА_12 відмовився. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в с. Надіїв Долинського району, неподалік дитячого садочка, у автомобілі марки «Опель Астра» р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 присів на переднє пасажирське сидіння, де сидів ОСОБА_12 , після чого вигнав із автомобіля водія ОСОБА_11 та закрив за ним всі двері автомобіля із середини. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою посягання на статеву недоторканість та задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, застосовуючи фізичне насильство, що виражалось в умисному зовнішньому негативному впливі на організм потерпілого ОСОБА_12 та на його фізичну свободу - триманні рук та ніг, висловлюваннях, жестах, вчинений з метою подолання потерпілого, а також із погрозою застосування фізичного насильства до ОСОБА_12 , який сприйняв дані погрози за реальні, проти волі останнього, перебуваючи з ним на передньому пасажирському сидінні автомобіля намагався вступити з ним , у статеві зносини неприродним способом. Через вчинений ОСОБА_12 фізичний опір, ОСОБА_7 не зміг вступити з ним в статеві зносини на передньому сидінні автомобіля та запропонував ОСОБА_12 перелізти на заднє сидіння автомобіля, однак той відмовився. ОСОБА_7 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, силою штовхнув його на заднє сидіння автомобіля поміж передніх спинок сидіння автомобіля, де ОСОБА_12 , потягнувся правою рукою до лівих задніх дверей автомобіля щоб відчинити їх та втекти, однак ОСОБА_7 силою схопив його рукою за ногу, міцно утримуючи його руками за тулуб вступив із ОСОБА_12 у статеві зносини неприродним способом, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

ОСОБА_7 , діючи з єдиним злочинним наміром, без перерви у часі, спрямованим на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з метою посягання на статеву недоторканість та задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, застосовуючи фізичне насильство, що виражалось в умисному зовнішньому негативному впливі на організм потерпілого ОСОБА_12 та на його фізичну свободу, вчинений з метою подолання опору потерпілого, із погрозою застосування фізичного насильства до ОСОБА_12 , який сприйняв дані погрози за реальні, проти волі останнього, перебуваючи з ним на задньому пасажирському сидінні автомобіля марки «Опель Астра» р.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 в с. Надіїв по вул. Шевченка, неподалік дитячого садочка 09.04.2016 біля 23 год. 40 хв. сів на грудну клітку ОСОБА_12 і здійснив з ОСОБА_12 статевий акт в збоченій формі у вигляді орального статевого акту, чим довів злочинний умисел до кінця.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 153 ч.1 КК України, вважає що даний вирок є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що Долинський районний суд безпідставно не застосував положення ст. 70 ч.4 КК України, які підлягали застосуванню так як вироком Долинського районного суду від 18.05.2016 року ОСОБА_7 визнано винним за вчинення 12.03.2016 року кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки. Однак, кримінальне провадження, передбачене ст. 153 ч.1 КК України ОСОБА_7 вчинив 09.04.2016 року, тобто до ухвалення вироку Долинського районного суду від 18.05.2016 року. Окрім цього, покарання призначене ОСОБА_7 не відповідає особі обвинуваченого так, як він вчинив дане кримінальне провадження в стані алкогольного сп`яніння, з місця проживання характеризується негативно, веде антигромадський спосіб життя. Просить скасувати вирок Долинського районного суду Івано Франківської області від 28.07.2016 року щодо ОСОБА_7 за ст. 153 ч.1 КК України в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ст.153 ч.1 КК України та призначити покарання: за ст. 153 ч.1 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Долинського районного суду від 18.05.2016 року за ст.185 ч.2 КК України, більш суворим, остаточно визначивши покарання 4 роки позбавлення волі. У строк відбування покарання зарахувати покарання відбуте за вироком Долинського районного суду Івано Франківської області від 18.05.2016 року за ст. 185 ч.2 КК України. Запобіжний захід тримання під вартою залишити без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання рахувати з часу затримання з 10.04.2016 року. Зарахувати за правилами ст. 72 ч.5 КК України у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 10.04.2016 року. В решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 , заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 153 ч.1 КК України ґрунтується на належно зібраних і досліджених по кримінальному провадженні достовірних доказах яким дано правильну правову оцінку, і кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюється.

Доводи прокурора про те, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості, та щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів, вважає обґрунтованими.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ст. 153 ч.1 КК України те, що відповідно до ст. 12 КК України дане кримінальне правопорушення, віднесено до категорії середньої тяжкості злочинів особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого слід визнати вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. що підтверджується висновком лікаря приймального відділення Долинської ЦРЛ (а.с.68).

Також слід врахувати, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями, веде антигромадський спосіб життя, з приводу чого на нього неодноразово поступали скарги в Надіївську сільську раду Долинського району Івано Франківської області (а.с. 84).

З врахуванням наведеного, покарання ОСОБА_7 слід призначити в межах санкції ст. 153 ч.1 КК України позбавлення волі, однак суворіше за строком ніж було визначено судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.с. 58), вироком Долинського районного суду Івано Франківської області від 18.05.2016 року ОСОБА_7 визнано винним за вчинення 12.03.2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 153 ч.1 КК України ОСОБА_7 вчинив 09.04.2016 року до ухвалення вироку Долинського районного суду Івано Франківської області від 18.05.2016 року, тобто остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_13 необхідно було призначити на підставі ст. 70 ч.4 КК України, а не ст. 71 КК України.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що до обвинуваченого слід застосувати положення ст. 70 ч.4 КК України сукупність злочинів, та остаточне покарання позбавлення волі визначити шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Долинського районного суду від 18.05.2016 року за ст. 185 ч.2 КК України більш суворим.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, і наведені в ній доводи дають підстави для її задоволення, а тому вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.374, 405, 407,409, 413,414 ,418,420 КПК України, колегія суддів, -

засудила :
апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 визнаного винуватим за ст.153 ч.1 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Долинського районного суду Івано Франківської області від 18.05.2016 року за ст. 185 ч.2 КК України, більш суворим, остаточно визначити покарання 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання з 10.04.2016 року.

Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2016 року по день набрання вироком законної сили за правилами, передбаченими ст. 72 ч.5 КК України, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення,засудженим у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4