Справа № 414/1217/14-к
Провадження № 11-кп/782/307/16
іменем України
02 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9
на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 23 серпня 2016 року, яким засуджені:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кремінна Луганської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, пенсіонер, не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ст.187 ч.2 КК України до покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією однієї четвертої частини майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання обчислено з 23 серпня 2016 року з 11 години.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Кремінна Луганської області, особа без громадянства, без освіти, неодружений, відповідно до ст.89 КК України не судимий, не працюючий, мешкаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2
за ст.187 ч.2 КК України до покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією однієї четвертої частини майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк покарання обчислено з 23 серпня 2016 року з 11 години.
Засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави по 318 гривень 45 коп. процесуальних витрат з кожного за проведення трьох експертних досліджень.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у тому, що 22 травня 2014 року, приблизно о 21 годині, вони перебували в районі торгівельного павільйону «Ромашка», розташованого за адресою: Луганська область м.Кремінна вул.Донецька, 181, де на узбіччі дороги вживали спиртні напої разом з малознайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , реалізуючи який ОСОБА_9 став погрожувати застосуванням пістолета марки «EKOL PUTHON № 2,5», який належав ОСОБА_8 та лежав поруч з ним на землі, який не є вогнепальною зброєю. Спочатку ОСОБА_9 заборонив ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відходити від місця спільного вживання спиртних напоїв. В цей час ОСОБА_8 став вимагати від них пред`явити для огляду документи, які засвідчують їхні особи. В момент огляду наданих йому паспортів, ОСОБА_10 зателефонували на мобільний телефон і ОСОБА_8 , скориставшись цим, незаконно заволодів належним потерпілому мобільним телефоном марки «Nokia навігатор», який той дістав з кишені, спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 400 гривень. Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не заперечували проти відвідування їх дому обвинуваченими для продовження вживання спиртних напоїв, на що останні погодилися та всі разом пішли в напрямку житла ОСОБА_10 . По дорозі, в районі будинку по АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням пістолета ОСОБА_10 , став вимагати від останнього грошові кошти, а ОСОБА_8 в цей час знаходився поруч в декількох метрах. На відмову ОСОБА_10 надати грошові кошти ОСОБА_9 , стоячи позаду зліва, з метою заволодіння його майном, здійснив постріл у ліве плече ОСОБА_10 , а коли останній присів, то заволодів його грошовими коштами у сумі 1 121 гривня, витягнувши їх з кишені штанів потерпілого, в результаті чого ОСОБА_10 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 декілька разів вдарили ОСОБА_10 в область сідниць та поясниці, після чого відправили останнього шукати ОСОБА_12 , яка непомітно покинула місце події під час заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Після того як ОСОБА_10 залишив місце події, ОСОБА_11 почала просити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відпустити її додому та стала відходити від них. Побачивши це, ОСОБА_9 здійснив постріл у праву ногу потерпілої ОСОБА_11 , спричинивши їй, відповідно до експертизи легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_9 обхопив потерпілу за шию правою рукою, в якій знаходився пістолет та почав погрожувати здійснити постріл в область шиї або голови. В цей час ОСОБА_8 заволодів пакетом із особистими речами та гаманцем потерпілої ОСОБА_11 , в якому знаходилися грошові кошти у сумі 550 гривень, які належали потерпілому ОСОБА_10 .
В результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_10 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 2 071 гривня, потерпілій ОСОБА_11 на суму 12 гривень 50 коп.
В апеляційних скаргах:
потерпілий ОСОБА_10 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувавши до ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання повністю не відповідає обставинам справи та особі засудженого, його незначній ролі у вчиненні злочину.
На його думку, хоча це і є обтяжуючою обставиною, 22 травня 2014 року ОСОБА_8 , так як і він, був у нетверезому стані, разом розпивали спиртні напої, не думаючи за наслідки всі почали сваритися, ОСОБА_9 без дозволу ОСОБА_8 схватив його пістолет і почав стріляти. Все скоїлося швидко, всі були у нетверезому стані. ОСОБА_8 після всього, що сталося, вихватив пістолет у ОСОБА_9 та вдарив його, кричав, що він накоїв.
Вказує, що стверджував у судовому засіданні, що ОСОБА_8 з хуліганських мотивів, коли йому подзвонили на мобільний телефон і він став розмовляти, вихватив з його рук телефон і відкинув від себе, тобто корисних мотивів заволодіти телефоном у ОСОБА_8 не було. Змови між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 теж не було, коштами останній не хотів заволодіти, так як в цей день він бачив у нього не малі гроші. ОСОБА_8 сімейний, постійно їздить за кордон на заробітки, працює зварювальником теплопостачання, мешкає разом з одинокою матір`ю, яка має похилий вік, слабке здоров`я і потребує його допомоги, ніякої ролі в злочині не виконував, тільки те, що був, як і всі, п`яний.
Після скоєного злочину ОСОБА_8 відразу його знайшов, став просити вибачення, хоча в цьому і не винен, відшкодував збитки за злочин, який, він вважає вчинив ОСОБА_9 , на протязі більш ніж 2 років кається і просить вибачення. ОСОБА_8 має пенсійний вік, за все своє життя вперше порушив закон, про що щиро розкаявся, виправився і заслуговує помилування.
В суді він говорив, щоб не карали ОСОБА_8 , про те, що останній не винний, але суд проігнорував його думку по призначенню покарання.
Вважає, що своєю зразковою поведінкою і щирим каяттям ОСОБА_8 довів своє виправлення, він не є небезпечним для суспільства і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та сім`ї;
захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, застосувати до засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст.ст.69, 75, 76 КК України, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вважає, що вирок винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Судом порушено норми матеріального права, невірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст.187 ч.2 КК України, як скоєння розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу. Вважає, що їх дії необхідно правильно кваліфікувати за ст.296 ч.4 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб з застосуванням спеціального предмета пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Як встановлено у судовому засіданні і підтверджено, як засудженими, так і потерпілими, ніякого розбійного нападу не було. 22.05.2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розпивали спиртні напої з потерпілими, потім почалася сварка і засуджені із хуліганських мотивів, проявляючи явну неповагу до суспільства, порушуючи громадський порядок з особливою зухвалістю, не відпускали потерпілих з місця вживання спиртних напоїв, стали вимагати пред`явити документи. Коли ОСОБА_10 став розмовляти по телефону, то ОСОБА_8 знову з хуліганських мотивів відібрав цей телефон, після чого потерпілі та засуджені разом пішли для подальшого вживання спиртних напоїв, але по дорозі ОСОБА_9 став погрожувати пістолетом ОСОБА_10 та вимагати у нього гроші, при цьому здійснив постріл у ліве плече потерпілого. Також стали бити ОСОБА_10 по сідницям. Продовжуючи хуліганство ОСОБА_9 вистрелив у ногу ОСОБА_11 , а потім погрожував вистрелити в шию чи голову.
ОСОБА_10 прямо заявляв, як на досудовому розслідуванні, так і у судовому засіданні, що ОСОБА_8 ніякого відношення до викрадення у нього грошей не має, тоді як суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 відбирав у потерпілого гроші, що не відповідає дійсності.
Свідок ОСОБА_12 вказала у судовому засіданні, що дійсно вони разом з засудженими розпивали спиртні напої, між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникла сварка, в результаті якої ОСОБА_9 вистрелив у потерпілого, а потім засуджені почали його бити, ОСОБА_8 перевіряв її сумку і вона втекла.
Потерпіла ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні підтвердила факт спільного вживання напоїв з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які стали вимагати у них пред`явити документи, між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зав`язалася сварка, ОСОБА_10 стали бити по сідницям, ОСОБА_9 застосував відносно неї пістолет, вистріливши в ногу, а потім погрожував пістолетом, захопивши за шию. Вважає, що при таких обставинах в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є склад злісного хуліганства, а не розбійного нападу.
Судом порушені норми процесуального права, оскільки не виконані вказівки колегії суддів апеляційного суду, викладені в ухвалі від 28.07.2015 року, якою скасовано вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.01.2015 року, де зазначено, що якщо при новому розгляді суд знову прийде до висновку про їх винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин і даних про їх особу, то призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України, тобто є м`яким. Таким чином, апеляційний суд вказав на неможливість застосування ст.75 КК України лише до ОСОБА_9 .
Також, судом не виконано вказівки колегії суддів апеляційного суду, викладені в ухвалі від 28.07.2015 року, де зазначено, що як правоохоронні органи так і суд першої інстанції при складанні обвинувального вироку грубо порушили ст.374 КПК України, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова органу досудового розслідування про встановлення або уточнення анкетних даних підозрюваного ОСОБА_9 , в обвинувальному акті та вироку суду вказані різні анкетні дані ОСОБА_9 , не додані копії вироків.
Судом не в повній мірі враховано особу засудженого ОСОБА_8 , його бездоганне минуле, що він не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, досяг пенсійного віку, має на утриманні престарілу матір, яка потребує його допомоги. ОСОБА_8 повністю розкаявся у скоєному, своїм вибаченням та добровільним відшкодуванням спричиненої шкоди довів щире каяття у скоєному. Потерпілий ОСОБА_10 на протязі більш ніж 2-х років, які пройшли після злочину, просить досудове слідство та суд не позбавляти волі ОСОБА_8 .
Також, судом не в повній мірі враховано думку потерпілого ОСОБА_10 про призначення міри покарання ОСОБА_9 , його щире каяття у скоєному, що на його утриманні є троє неповнолітніх дітей співмешканки, яка є інвалідом, добровільне відшкодування потерпілим спричиненої шкоди.
Вважає, що були всі підстави для застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ст.69 КК України, враховуючи встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, на що погоджувався і прокурор у своїх доповненнях до апеляційної скарги на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.01.2015 року та на що вказала в ухвалі від 28.07.2015 року колегія суддів.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка вважала вирок законним і обґрунтованим та просила відмовити в задоволенні апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_9 який просив задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Як слідує із журналів судових засідань від 31.08.2016 року, 10.09.2016 року, 09.10.2016 року, 27.10.2016 року та 17.11.2016 року (Т.1 а.с. 195, 200, 209, 210, 215), вказані судові засідання не фіксувались за допомогою звукозаписувального технічного засобу, при цьому в судових засіданнях були присутні прокурор ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_6 (31.08.2016 року, 10.09.2016 року та 09.10.2016 року), обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Відповідно до доповідної записки (Т.1 а.с. 254), 18.08.2016 року здійснювався запис системою фіксації судового процесу «Камертон» кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ст.187 ч.2 КК України. При збереженні звукозапису виникла помилка операційної системи Windows і тому запис не зберігся.
В матеріалах судового провадження також відсутній журнал судового засідання від 18.08.2016 року, а тому неможливо встановити, які процесуальні дії здійснив суд у вказаному судовому засіданні.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
В ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області від 28.07.2015 року (Т.1 а.с. 181-187), якою скасовано вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.01.2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст.187 ч.2 КК України, вказано, що якщо при новому розгляді суд знову прийде до висновку про їх винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за таких же обставин і даних про їх особу, то призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає вимогам ст.75 КК України та, як слідство, є м`яким. Також зазначено, що суд призначив покарання обвинуваченим у межах, встановлених в ч.2 ст.187 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують покарання, та послався на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням осіб винних. На вказані обставини, що пом`якшують покарання, послався у своїх доповненнях до апеляційної скарги і прокурор.
Таким чином, колегія суддів в ухвалі вказала на неможливість застосування при призначенні покарання ст.75 КК України лише відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , вирок не було скасовано у зв`язку з безпідставним застосуванням ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Разом з тим, суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 без застосування ст.69 КК України, а ОСОБА_8 також ст.75 КК України, чим порушив вимоги ч.2 ст.416 КПК України, оскільки в цій частині суд посилив обвинуваченим покарання.
З урахуванням викладеного, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, перевірити доводи апеляційних скарг про правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ст.296 ч.4 КК України, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.
На підставі ч.1 ст.419 КПК України, з урахуванням даних про особу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необхідним у відповідності до вимог ст.179 КПК України обрати обвинуваченим запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.
Керуючись ст.ст.179, 194, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 23 серпня 2016 року відносно ОСОБА_9 і ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладенням наступних обов`язків:

1) прибувати за кожною вимогою до суду;

2) не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає без дозволу суду;

3) повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Звільнити обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з під варти в залі апеляційного суду.

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: