Справа № 1-1316/73/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/46/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2016 року колегія cуддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7
захисника засудженого ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у справі в суді першої інстанції та представника потерпілої особи ТзОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку»» ОСОБА_10 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 12.10.2015 року,-
встановила:
вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 12.10.2015 року ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366 КК України визнано невинним та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, за ч. 2 ст. 364 КК України визнано невинним та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, за ч. 1 ст. 366 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді штрафу розміром п"ятдесять неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850,00 гривень, за ч. 3 ст. 358 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці. На підставі ст. 49 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТзОВ "Леопрінт", будучи службовою особою, умисно, всупереч інтересам служби, 24.07.2008 р. склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме реєстр №1 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт" поставило товар протягом червнялипня 2008 року підприємствам ТзОВ "ТД Вуітонторгсервіс", ЗАТ "Індустріальні та дистрибуційні системи" та ТзОВ "Лажерон і К", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаним підприємствам товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало.
В подальшому, ОСОБА_7 , ТзОВ "Леопрінт", 04.09.2008 р. склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме реєстр №2 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт", поставило товар протягом серпня 2008 року підприємствам ТзОВ "ТД Вуітонторгсервіс" та ТзОВ "Лажерон і К", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаним підприємствам товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало.
Крім цього, ОСОБА_7 , 22.09.2008 р. склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме реєстр №3 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт", поставило товар протягом вересня 2008 року підприємствам ТзОВ "ТД Вуітонторгсервіс" і ЗАТ "Індустріальні та дистрибуційні системи", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаним підприємствам товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало.
В подальшому, ОСОБА_7 , 22.10.2008 р. склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме реєстр №4 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт", поставило товар протягом жовтня 2008 року підприємствам ТзОВ "ТД Вуітонторгсервіс", ТзОВ "Лажерон і К" та ЗАТ "Індустріальні та дистрибуційні системи", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаним підприємствам товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало.
Крім цього, ОСОБА_7 , 29.10.2008 р. склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме реєстр №5 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт", поставило товар протягом жовтня 2008 року підприємствам ТзОВ "Лажерон і К" та ЗАТ "Індустріальні та дистрибуційні системи", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаним підприємствам товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало.
В подальшому, ОСОБА_7 , 24.11.2008 р. склав та видав завідомо неправдивий документ, а саме реєстр №6 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт", поставило товар протягом листопада 2008 року підприємству ТзОВ "Авіс", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаному підприємству товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало.
Крім цього, ОСОБА_7 , умисно, протягом липня-листопада 2008 року склав та видав завідомо неправдиві документи, а саме реєстри №1, №2, №3, №4, №5 та №6 розрахункових документів, за якими відступаються права вимоги (прийнято до факторингу), у якому вказав відомості про те, що ТзОВ "Леопрінт", поставило товар протягом липня-листопада 2008 року підприємствам ТзОВ "ТД Вуітонторгсервіс", ЗАТ "Індустріальні та дистрибуційні системи", ТзОВ "Лажерон і К" та ТзОВ "Авіс", хоча достовірно знав, що ТзОВ "Леопрінт" вказаним підприємствам товар не поставляло і жодних господарських відносин з ТзОВ "Леопрінт" у вказаному періоді часу не мало, які в подальшому використав, шляхом подання їх в підприємство ТзОВ "Фінансова установа "Європейська факторингова компанія розвитку".
На даний вирок, прокурор, який приймав участь у справі в суді першої інстанції та представник потерпілої особи ТзОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку»» ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у справі в суді першої інстанції просить вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим та призначити покарання у виді штрафу розміром 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 грн., також за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України визнати його винним та призначити покарання у виді 3 місяців арешту. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 місяців арешту зі сплатою штрафу у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 грн., допустивши покарання у виді штрафу до самостійного виконання. На підставі ст. 49 КК України обвинуваченого звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України.
В обґрунтування покликається на те, що вирок є незаконним та таким, що підлягає частково зміні у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону. Так як, ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначень покарань. Однак, за наявності наведених підстав призначення покарання за сукупністю злочинів судом не застосовувалося.

Представник потерпілої особи ТзОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку»» ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору для проведення додаткового розслідування та внесення відомостей до ЄРДР. В обґрунтування покликається на те, що вирок є необґрунтованим, безпідставним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи з наступних підстав. Фактично ОСОБА_7 підтвердив, що вчинив зловживання повноваженнями, а саме, обвинувачений перебуваючи на посаді директора ТОВ «Леопрінт», будучи службовою особою умисно, всупереч інтересам даної юридичної особи, зловживаючи повноваженнями в період часу з липня 2008 року до листопада 2008 року склав та видав завідомо неправдиві документи реєстри № 1, 2, 3, 4, 5, 6 розрахункових документів. На підставі вказаних підроблених документів ТОВ «Леопрінт» фактично було незаконно отримано кредитні грошові кошти від ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР» в сумі 1 645 015 грн. 11 коп.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №34 від 31.05.2011 року експерт не визначив наявність боргу ТОВ «Леопрінт» перед ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР»» в момент вчинення злочинів, а саме в липні листопаді 2008 року. На цій підставі цей висновок не може братися до уваги як доказ вини чи невинуватості ОСОБА_7 . Оскільки наявність чи відсутність боргу ТОВ «Леопрінт» перед ТОВ «Фінансова установа «ЄФКР»» станом на 13.09.2010 р. жодним чином не спростовує вчинення злочину посадовими особами ТОВ «Леопрінт» та завдання матеріальної шкоди в розмірі 1 645 015,11 в липні-листопаді 2008 року. Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо того, що «пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 366 ч. 2 та ст. 364 КК України не містить всіх необхідних ознак, передбачених диспозицією вказаних статей» не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги та заперечення проти апеляційної скарги представника потерпілої особи ТзОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку»» ОСОБА_10 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора та підтримав подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілої особи ТзОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку»» не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 323 КПК України (ред. 1960 р.) вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та ґрунтуватися на доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 65 КПК України (ред. 1960 р.), доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Норми ст. 64 КПК України (ред. 1960 р.) визначають обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, а саме подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

ОСОБА_7 в суді першої інстанції свою вину за ст. ст. 366 ч. 1, 358 ч. 3 КК України визнав повністю, а обвинувачення за ст. ст. 366 ч. 2, 364 ч. 2 КК України, яке підтримує представник потерпілого не визнав.

Незважаючи на часткове визнання вини у скоєнні кримінальних правопорушень вина ОСОБА_7 стверджується поясненнями представника потерпілого, свідків та іншими доказами кримінального провадження, яким суд надав віри, а саме:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_9 ;

- показаннями свідка ОСОБА_11 ;

- показаннями свідка ОСОБА_12 ;

- показаннями свідка ОСОБА_13 ,

- заявою на факторинг від 01.07.2008 р.;

- листом ЗАТ "Індустріальні та дистрибуційні системи" від 09.02.2009 р.;

- висновком техніко-криміналістичної експертизи №40 від 12.05.2009 р.;

- платіжними дорученнями та реєстрами №1, №2, №3, №4, №5 та №6 розрахункових документів;

- випискою про рух коштів ТзОВ "Леопрінт" за період з 10.07.2008 р. по 10.02.2009 р. (т.2, а.с.69-72);

- висновком судово-почеркознавчої експертизи №1243 від 29.04.2010 р.;

- висновком техніко-криміналістичної експертизи №11 від 16.04.2010 р. та іншими речовими доказами.

У ході судового слідства виникла необхідність змінити пред`явлене обвинувачення, у зв`язку з тим, що експертом не було встановлено наявність боргу ТзОВ «Леопрінт» перед ТзОВ «Фінансова установа «ЄФКР» згідно договору факторингу №Ф-02/08 від 24.07.2008 року станом на 13.09.2010 року.

Показання ОСОБА_7 узгоджуються із зібраними по справі доказами, а тому аналізуючи їх колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 366 та ч. 3 ст. 358 КК України, оскільки обвинувачений вчинив службове підроблення та використання завідомо підроблених документів.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, то судом першої інстанції не здобуто жодних переконливих доказів, щодо скоєних злочинів, які підтримує представник потерпілого, тому суд прийшов до висновку щодо виправдання за недоведеністю участі ОСОБА_7 у вчиненні таких, з чим і погоджується колегія суддів виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак і їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст.364 КК України.

Необхідною ознакою об`єктивної сторони складу даного злочину є наявність причинного зв`язку між зловживанням владою або службовим становищем і істотною шкодою.

Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинового зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, що порушення службових обов`язків передувало настанню тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання зазначених наслідків.

Таким чином, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ст. ст. 366 ч. 2, 364 ч. 2 КК України не містить усіх необхідних ознак, передбачених диспозицією вказаних статтей.

Тому, виходячи із системного аналізу зазначених норм колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення, яке підтримує представник потерпілого ґрунтується лише на припущеннях, з тих підстав апеляція потерпілого не підлягає до задоволення.

Щодо апеляції прокурора то, згідно ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожен злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, як щодо основних так і додаткових покарань.

Згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Однак, за наявності наведених підстав призначення покарання за сукупністю злочинів судом не застосовувались. Виходячи з наведеного, колегія суддів не погоджується з таким застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, вважає доводи апелянта в цій частині обґрунтованими.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України (ред. 1960 р.), неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Тому на переконання колегії суддів вирок слід змінити лише в частині призначеного покарання, а в решті вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 12.10.2015 року є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Керуючись ст. ст. 367, 377, 381, 382 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Апеляційну скаргу представника потерпілої особи ТзОВ «Фінансова установа «Європейська факторингова компанія розвитку»» ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 12.10.2015 року в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу розміром п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточним покаранням засудженому ОСОБА_7 вважати у виді 3 (трьох) місяців арешту зі сплатою штрафу у виді 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 грн., допустивши покарання у виді штрафу до самостійного виконання.
На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України.
В решті вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 12.10.2015 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4