Справа №469/873/15-к 29.11.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000257 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Березанскього районного суду Миколаївської області від 17.12.2015 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березанка Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах, наводячи аналогічні вимоги, обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року та в цій частині закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 .

В решті, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року, просять за ч. 2 ст. 307 КК України пом`якшити призначене покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати на проведення експертиз в сумі 1536 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , висловлюючи аналогічні доводи, заперечують вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення 04.06.2015 року, зазначаючи про наявність у обвинуваченого алібі - він у цей день у вказаний в стороною обвинувачення час перебував на тренуванні з футболу.

За епізодом від 19.06.2015 року апелянти зазначають, що ОСОБА_5 вину визнав, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, у зв`язку із чим вважають, що є підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Оспорюючи доведеність вини ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, апелянти зазначили, що в судовому засіданні сторона обвинувачення відмовилась від допиту закупника ОСОБА_8 з метою приховування від суду обставин кримінального провадждення, та, на їх думку, процесуальні документи складені з порушенням норм КПК України.

Вважають, що докази, на які послався суд в обґрунтування обвинувачення за епізодом від 04.06.2015 року, є недопустимими, а саме:

- рапорт начальника СКР Березанського РВ, який був підставою для внесення відомостей до ЄРДР, викликає сумніви в його достовірності, оскільки в рапорті міститься посилання на заяву закупника ОСОБА_8 , анкетні дані якого не змінювалися, а, отже, особа закупника не встановлена;

- протокол огляду предмета, в ході якого оглянутий виданий ОСОБА_8 пакет, є також недопустимим доказом, оскільки відсутні відомості про те, хто саме видавав пакет з наркотичним засобом. Сам протокол складено до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК України.

Оспорюють дані протоколу помітки ідентифікаційних засобів. Вважають, що є незрозумілим, звідки начальник СКР до проведення оперативної закупки 04.06.2015 року міг дізнатися про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно саме 150 грн. Зазначають, що гроші на проведення оперативних закупок наркотичних засобів, працівниками міліції були отримані у непередбачений законом спосіб;

Ставлять під сумнів заяву ОСОБА_8 від 04.06.2015 року, зазначаючи, що викладені в ній обставини не відповідають дійсності, а сам закупник не був допитаний судом.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 зазначає наступне: що під час судового розгляду на вимогу сторони захисту прокурором не надано для огляду технічні засоби, за допомогою яких проводилась фіксація оперативних закупок; що відсутня заява закупника ОСОБА_8 про згоду на участь в оперативних закупках 04.06.2015 року та 19.06.2015 року; що постанови про проведення оперативних закупок за змістом та формою не відповідають вимогам законодавства, в зв`язку із чим дії працівників міліції згідно цих постанов є незаконними; що у постановах про проведення оперативних закупок від 04.06.2015 року та від 19.06.2015 року не зазначено обставин, які свідчать про відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину та не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Вважає, що працівники міліції підбурювали його ( ОСОБА_5 ) до вчинення злочину, оскільки закупник діяв за вказівками працівників міліції, і його спровокували на вчинення злочину.

На думку апелянтів, суд не повинен брати до уваги висновки хімічних експертиз, оскільки речовина була отримана із порушенням закону. В матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду, на підставі якого використано технічні засоби відео-фіксації збуту наркотичних засобів, в зв`язку із чим вона проведена з порушенням закону.

Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини, апелянти зазначають про допущені у даному кримінальному провадженні порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
04.06.2015 близько 19:50 год. ОСОБА_5 умисно, протиправно, незаконно, розуміючи що його діяльність заборонено законодавством, не маючи постійного місця роботи та джерел прибутку, маючи умисел на збут особливо небезпечних наркотичних засобів та отримання від цього незаконного прибутку, перебуваючи на території Березанської районної ЗОШ І-ІІІ ступенів, яка розташовується за адресою Миколаївська обл., Березанський район, смт. Березанка, вул. Леніна № 50 реалізував ОСОБА_8 за ціною 150 грн. купюрами номіналом по 50 грн. кожна, невідому речовину сіро - зеленого кольору, яка знаходилась у полімерному пакеті з фіксатором.
В подальшому ОСОБА_8 , розуміючи, що дії ОСОБА_5 є незаконними та кримінально-караними звернувся до працівників Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області, з метою припинення злочинної діяльності останнього та видав вищевказану речовину.

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №989 від 07.06.2015, видана ОСОБА_8 речовина рослинного походження у полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 1,662 г.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що в результаті проведення оперативної закупки 19.06.2015 приблизно о 20:13 год. ОСОБА_5 повторно, умисно, протиправно, незаконно, розуміючи що його діяльність заборонено законодавством, не маючи постійного місця роботи та джерел прибутку, маючи умисел на збут наркотичних засобів та отримання від цього незаконного прибутку, перебуваючи навпроти приміщення Березанської центральної районної лікарні, яка розташовується за адресою Миколаївська обл., Березанський район, смт. Березанка, вул. Медична № 6 реалізував ОСОБА_8 за ціною 150 грн. купюрами номіналом 100 грн. серії ЗЗ № 3652095, 20 грн. серії МЛ № 1697596, 10 грн. серії ПД 1691505, 10 грн. серії СГ № 4627396, 10 грн. серії МЕ № 7407332, невідому перемелену, речовину сіро - зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яка знаходилась у полімерному пакеті в сірниковому коробку, яка в подальшому видана ОСОБА_8 .
Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №1142 та №1143 від 20.06.2015, видана ОСОБА_8 та вилучена у ОСОБА_5 речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 4,293 г. та 0,646 г. (загальна вага 4,939 г.) відповідно.

Вказані дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях, масового перебування громадян, вчинений повторно.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Є слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 в частині відсутності достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 за епізодом від 04.06.2015 р. збуту обвинуваченим канабісу масою 1,662 г .
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, обвинувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_5 за епізодом від 4 червня 2015 року не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 заперечував факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 04.06.2015 року та пояснив суду, що у цей день перебував на тренуванні.

Ці показання обвинуваченого ОСОБА_5 наведеними у вироку доказами не спростовані.

Визнаючи зазначене обвинувачення доведеним, суд 1 інстанції у вироку на підтвердження встановлених фактичних обставин за даним епізодом послався на наступні докази:

- заяву ОСОБА_8 від 04.06.2015 року, в якій зазначено про добровільну видачу ним працівникам міліції полімерного пакунку із сіро-зеленою речовиною «коноплею», яку він 04.06.2015 року придбав на території ЗОШ смт. Березанка у хлопця на ім`я ОСОБА_10 ( т.1, а.п.134).
- протокол огляду предмета та фототаблиць до нього від 04.06.2015 року, складеному за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якого вбачається, що в середині пакунку, наданого ОСОБА_8 , знаходилася рослинна речовина сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яку ОСОБА_8 придбав у чоловіка на ім`я ОСОБА_10 04.06.2015р. в смт. Березанка поблизу школи (т.1, а.п.135),
- висновок судово-хімічної експертизи згідно до якого видана ОСОБА_8 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у наданому стані 1,826 г, а в перерахунку на висушену речовину - 1,662 г (т.1, а.п.140-144).
Крім того, суд послався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що 04.06.2015 року в кабінеті працівника міліції у райвідділі, в їх присутності як понятих, чоловік на ім`я ОСОБА_13 видав у прозорому пакетику наркотичну речовину, яку, як повідомив останній, він придбав на території школи у чоловіка на ім`я ОСОБА_10 за 150 грн.

Однак, наведені докази підтверджують факт видачі певною особою наркотичного засобу. Разом з тим, сукупність доказів є недостатньою для встановлення поза розумним сумнівом факту збуту зазначеного наркотичного засобу цій особі саме ОСОБА_5 , без проведення оперативної закупки, яка відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. (з наступними змінами) проводиться для одержання доказів такої злочинної діяльності.

Апеляційний суд вважає, що судом 1 інстанції недотримані вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини та які визначають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання, зокрема, § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді за епізодом від 04.06 2015 р. збуту канабісу 1,662 г у перерахунку на висушену речовину. При цьому, вичерпані можливості їх отримати.
За такого, є необґрунтованими висновки суду 1 інстанції стосовно доведення винуватості ОСОБА_5 в цій частині обвинувачення.

Тому підлягає зменшенню обсяг обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні ним незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу , за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді по епізоду від 04.06.2015 р. збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.
З урахуванням викладеного, вирок суду на підставі ст. 409 ч.1 п.2 КПК України в цій частині підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_6 - задоволенню частково.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на порушення вимог закону при складанні процесуальних документів під час проведення оперативної закупки 04.06.2015 року є неприйнятними, оскільки, як зазначено вище за епізодом 04.06.2015 року оперативна закупка наркотичного засобу та негласні слідчі дії в порядку, передбаченому ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, та відповідно до вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", не проводилися.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 19 червня 2015 року відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В цій частині вирок суду першої інстанції апелянтами фактично не оспорюється.

В той же час, хоча обвинувачений ОСОБА_5 не заперечує вини за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року, але в апеляційній скарзі посилається на наявність провокації на вчинення злочину, допущені порушення при складанні процесуальних документів за результатами проведення оперативних закупок, а також вважає, що під час досудового розслідування порушенні вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Однак ці посилання ОСОБА_5 не можна визнати прийнятними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники міліції діяли у межах закону, оперативна закупка здійснювалась з дотриманням вимог п.2 ч.1 ст. 271 КПК України, з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , пов`язаної з незаконним обігом наркотиків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_5 проводилися негласні слідчі дії з дотриманням вимог ст.ст. 246-257, 258, 260, 264, 265 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015 року (т.1, а.п. 69).

На підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, 19.06.2015 р. у період часу з 18 год. 05 хв. до 18 год. 40 хв., начальником СУР ОСОБА_14 в службовому кабінеті, в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 помічені люмінесцентним порошком та маркером з написом «ст. 307 УК» грошові купюри різного номіналу в загальній сумі 1300 грн. Частину порошку відібрано для подальшого експертного дослідження. Зазначені дії зафіксовано в протоколі помітки ідентифікаційних засобів (т. 1 а.с. 151-165). Також 19.06.2015 р., у період часу з 18 год. 41 хв. до 19 год. 00 хв., оглянуто закупника « ОСОБА_8 », якого було залучено для проведення зазначеної негласної слідчої дії. Зазначені дії зафіксовано в протоколі огляду закупника та вручення грошей (т.1 а.с. 166).
Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії, 19.06.2015 р., о 19.год. 30 хв. « ОСОБА_8 » на службовому автомобілі разом з працівниками міліції та понятими виїхали за межі смт. Березанка,де « ОСОБА_8 » залишив салон автомобіля, після чого самостійно направився на перехрестя пров. Банківського та вул. Перемоги де зустрівся з ОСОБА_5 та передав йому якийсь предмет. Через декілька хвилин « ОСОБА_8 » та ОСОБА_5 знову зустрілись на території поліклініки, де вони обмінялись якимись речами. Після чого « ОСОБА_8 » прийшов в пров. Банківський, де на нього чекали в автомобілі працівники міліції разом з понятими , та в присутності понятих видав сірниковий коробок в якому знаходилась речовина рослинного походження, пояснивши, що це канабіс, який він придбав у ОСОБА_5 за 150 грн. Передана ним речовина була опечатана у присутності понятих (т. 1 а.с. 167-169).
Згідно протоколу обшуку затриманого ОСОБА_5 19.06.2015 р. у нього співробітниками міліції було виявлено та вилучено згорток речовини рослинного походження та гроші в сумі 150 грн, купюрами по 100 гр., 20 гр. та 10 грн.( т.1 а.с. 172-173)
Згідно висновків експерта №1142 та №1143 від 20.06.2016 р. вилучена у ОСОБА_5 та видана « ОСОБА_8 » 19.06.2015 р. речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою - 4,293 г. та 0,646 гр. відповідно в перерахунку на висушену речовину.
Крім того, вина ОСОБА_5 доведена показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (понятих), які у суді підтвердили обставини оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та підтвердили факт закупки, помітки грошових коштів, видачу закупником наркотичного засобу, бачили процес передачі наркотичного засобу та передання коштів.

До того ж, як установлено судом із аналізу показань самого обвинуваченого ОСОБА_5 , які надані у суді першої та апеляційної інстанцій, 19.06.2015 року до нього звернувся ОСОБА_8 з пропозицією щодо продажу йому наркотичного засобу. Зустрівшись біля лікарні, ОСОБА_18 передав йому 150 грн, після чого він передав закупнику згорток з канабісом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, закупка наркотичного засобу була контрольованою, а фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій проведена з дотриманням правил фіксації кримінального провадження, з застосуванням аудіо-,відео контролю за особою, про що складений відповідний протокол (т.2, а.п. 55).
Наведені обвинуваченим доводи про підбурювання ОСОБА_5 на вчинення злочину не знайшли підтвердження. Як свідчать матеріали кримінального провадження, 19.06.2015 року оперативна закупка наркотичних засобів була проведена з дотриманням вимог закону та не становила провокації з боку працівників міліції.
Як свідчать дані протоколу про результати аудіо-, відео контролю, 19.06.2015 року фіксувалося проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_5 біля районної поліклініки в смт. Березанка, та зафіксовано факт передачі наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_5 закупнику.
При цьому, ані працівники міліції, ані закупник не чинили ніякого тиску на обвинуваченого з метою змусити останнього збути наркотичний засіб, оскільки, як слідує з відеозапису, обвинувачений без усяких умовлянь збув наркотичний засіб, спочатку о 19:52 отримавши від закупника гроші, потім зробив телефонний дзвінок, о 20:10 відійшов на деяку відстань, тобто де взяв заздалегідь заготовлений наркотичний засіб, та, повернувшись о 20:13, передав наркотичний засіб закупнику.
Тому твердження апелянта про провокацію на збут наркотичних засобів не відповідають дійсності, та відсутні підстави вважати про порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, про що зазначає обвинувачений.
Докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян, за епізодом від 19.06.2015 р. судом оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Висновки суду в цій частині, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином обґрунтовані і вмотивовані.
Отже, є доведеною вина ОСОБА_5 у незаконному збуті 19.06.2015 р. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 4,293 г та 0,646 г ( загальна вага 4,939 г) у перерахунку на висушену речовину у місцях масового перебування громадян.

Проте, з огляду на виключення із обвинувачення ОСОБА_5 епізоду збуту наркотичних засобів від 04.06.2015 року, підлягає виключенню з обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України кваліфікуюча ознака - вчинення зазначеного злочину повторно.

Таким чином, ОСОБА_5 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто за вчинення 19.06.2015 року незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких.

А також судом належно враховані дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше судимий, обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому злочині.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просять апелянти, оскільки застосування вимог ч.1 ст. 69 КК України можливо лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Хоча апелянти посилаються на щире каяття обвинуваченого у вчиненому 19.06.2015 року злочині та активне сприяння його розкриттю, позитивну характеристику ОСОБА_5 , але наявність однієї пом`якшуючої покарання обставини та наведених даних про особу винного не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Тому відсутні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України, та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, про що просять апелянти.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, з урахуванням наведених даних про особу винного та обставини, яка пом`якшує покарання, вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання до мінімальних меж передбачених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 був затриманий 19.06.2015 року та ухвалою слідчого судді від 22.06.2015 року відносно нього обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1, а.п. 65-68), та під час судового розгляду строк тримання його під вартою був продовжений.

Тому, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України, ОСОБА_5 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 19.06.2015 року до 29.11.2016 року, тобто до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, у зв`язку із виключенням із вироку епізоду обвинувачення від 04.06.2015 року, підлягає зміні вирок суду в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави процесуальних витрат на залучення експерта . Сума стягнення підлягає зменшенню з 1536 гр. до 1228 грн. 80 коп., тобто без врахування витрат, понесених за проведення судово-хімічної експертизи №989 від 07.06.2015 року в сумі 307,20 грн. (за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року).

Під час розгляду кримінального провадження апеляційному суду були надані технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 17 грудня 2015 року в суді першої інстанції та журнал судового засідання за 17 грудня 2015 року, які помилково не були долучені судом до матеріалів кримінального порушення.

В судовому засіданні апеляційного суду всі учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 підтвердили, що 17 грудня 2015 року судом першої інстанції в їх присутності було проголошено вирок та проводилась фіксація судового засідання.

Таким чином, апеляційним судом не встановлено порушень вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, які б могли бути підставою для скасування вироку .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409,419,424, 425, 426,532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Зменшити обсяг обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні ним незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виключивши за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді епізод від 04 червня 2015 року збуту канабісу масою 1,662 г у перерахунку на висушену речовину.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - вчинення ОСОБА_5 злочину повторно.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 19.06.2015 року за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 4,293 г та 0,646 г ( загальна вага 4,939 г) у перерахунку на висушену речовину, в місцях масового перебування громадян.

Призначене ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 307 КК України пом`якшити до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 19 червня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 19 червня 2015 року по 29 листопада 2016 року(включно) по день набрання вироком законної сили , із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зменшити розмір стягнення з ОСОБА_5 на користь держави процесуальних витрат на залучення експерта з 1536 гр. до 1228 грн. 80 коп.

В іншій частині вище зазначений вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді