Справа № 742/3846/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/73/2016
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження внесеного 19 серпня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001405 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області:

- 13 листопада 2007 року за ст.ст. 190 ч.2, 304 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 1 рік;

- 28 липня 2008 року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 12 вересня 2011 року за ст.185 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки (звільнений з місць позбавлення умовно-достроково в порядку ст.81 КК України 14 березня 2014 року на 6 місяців та 6 днів)

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 1500 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання, визначене судом першої інстанції, у виді реального позбавлення волі. Посилаючись на постанови Пленуму Верховного суду України, які дають керівні роз`яснення судам щодо застосування законодавства в частині призначення покарань, зазначає про неврахування місцевим судом їх вимог. Вважає, що судом не взято до уваги, що обвинувачений, будучи неодноразово засудженим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та маючи не зняту та не погашену судимість вчинив нові злочини, проти власності переслідуючи корисливі мотиви. Також, згідно показань його матері останній веде антигромадський спосіб життя, викрадає речі і здає в ломбард. Вважає, що суд безпідставно визнав визнання вини обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки воно є складовою щирого каяття.

Крім того, в апеляційній скарзі, ставить питання про виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), оскільки суд послався на них при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання, а зазначені у вироку рішення стосуються законності конфіскації майна осіб та нормативно-правового регулювання саме зазначеного питання і жодного відношення до застосування покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком вони не мають.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Суд першої інстанції встановив, що 18 серпня 2015 року, близько 17:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у кімнаті квартири за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , у присутності своєї матері - ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, повторно, відкрито викрав зі столу у кімнаті мобільний телефон «Lenovo 369І", вартістю 1516,5 грн., який належав ОСОБА_10 , у який була вставлена сім-картка мобільного оператора "МТС" вартістю 20,0 грн., та сім-картка мобільного оператора "Лайф", вартістю 20,0 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, всього викравши майна ОСОБА_10 на загальну суму 1556,5 грн.

30 серпня 2015 року, близько 20:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Ю.Коптєва в м. Прилуки, біля магазину "Радуга", при розмові з ОСОБА_12 , діючи умисно з корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомивши останньому неправдиві відомості про необхідність викупу та повернення належного ОСОБА_12 телевізора "DEX LЕ 2490", достовірно знаючи, що не зможе цього зробити, схилив ОСОБА_12 до передачі йому грошових коштів в сумі 1700,0 грн., після чого, повторно, заволодів даними грошовими коштами та з місця вчинення злочину зник.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

18 серпня 2015 року, близько 17:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у кімнаті квартири за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , у присутності своєї матері - ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, повторно, відкрито викрав зі столу у кімнаті мобільний телефон «Lenovo 369І", вартістю 1516,5 грн., який належав ОСОБА_10 , у який була вставлена сім-картка мобільного оператора "МТС" вартістю 20,0 грн., та сім-картка мобільного оператора "Лайф", вартістю 20,0 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, всього викравши майна ОСОБА_10 на загальну суму 1556,5 грн.

30 серпня 2015 року, близько 20:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на вул. Ю.Коптєва в м. Прилуки, біля магазину "Радуга", при розмові з ОСОБА_12 , діючи умисно з корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомивши останньому неправдиві відомості про необхідність викупу та повернення належного ОСОБА_12 телевізора "DEX LЕ 2490", достовірно знаючи, що не зможе цього зробити, схилив ОСОБА_12 до передачі йому грошових коштів в сумі 1700,0 грн., після чого, повторно, заволодів даними грошовими коштами та з місця вчинення злочину зник.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, тому в цій частині вирок не перевіряється.

За правильно встановлених у справі фактичних обставин, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно та за ч .2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 409 ч. 2 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини скоєння злочину, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття і визнання вини та обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

При цьому, вирішуючи питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_8 будучи неодноразово засудженим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став, вчинив нові злочини проти власності, переслідуючи при цьому корисливі мотиви, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Також місцевим судом належним чином не враховано показання матері та сестри обвинуваченого, які охарактеризували його, як особу, що веде антигромадський спосіб життя та схильна до крадіжок.

Вказані судом першої інстанції обставини, на підставі яких він прийшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, за своєю сутністю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх наявність сама по собі не тягне безумовне застосування ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства та вважає за можливе призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі в зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з постановлення відповідно до вимог ст. 420 КПК України нового вироку апеляційним судом, з урахуванням загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи його законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Отже, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, те що він щиро розкаявся у вчиненому, під час досудового слідства та судового розгляду визнавав вину, надавав чіткі та послідовні пояснення щодо обставин скоєних ним кримінальних правопорушень, тобто активно сприяв розкриттю злочину, що суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а тому, саме таке покарання на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром буде справедливим й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що законодавче визнання обов`язкової юрисдикції ЄСПЛ в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції, зумовлює вивчення практики ЄСПЛ та застосування національного законодавства з урахуванням позиції ЄСПЛ, оскільки в рішеннях ЄСПЛ розкривається зміст більшості положень Конвенції.

Крім того, стаття 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики як джерела прав, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на конвенцію та практику Суду.

При цьому, варто зауважити, що йдеться саме про «практику Суду» у значенні, розкритому у статті 1 цього Закон, тобто практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини, а не лише про рішення.

В даному випадку, суд формально пославшись на рішення ЄСПЛ «Фрізен проти Росії», «Бакланов проти Росії» та «Ізмайлов проти Росії» не вказав як впливає прецедентна практика по даним рішенням, щодо законності конфіскації майна осіб та нормативно-правового регулювання зазначеного питання, у даній справі і якої статті Конвенції вона стосується, а тому посилання на вказані рішення ЄСПЛ, з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_8 слід виключити, як необґрунтоване та невмотивоване.

Враховуючи вище викладене апеляційна скарга першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання.

З мотивувальної частини вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 виключити посилання на рішення Європейського суду з прав людини «Фрізен проти Росії», «Бакланов проти Росії» та «Ізмайлов проти Росії».

В решті вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 30 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4