АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 605/517/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/299/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15-п.6 ч.2 ст.115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника адвоката - ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_10 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 17 травня 2016 року, яким, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, з середньою-спеціальною освітою, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з додатковим покаранням у виді конфіскації всього майна, крім житла.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_7 з часу затримання, а саме 22 червня 2015 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено попередній до набрання вироком законної сили.

Встановила:

Згідно вироку суду, 22 червня 2015 року близько 14 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, винайнявши транспорт, призначений для приватного перевезення, а саме: автомобіль таксі ПП Пілот, яким керував ОСОБА_9 та приїхав у с. Лучка Тернопільського району Тернопільської області, де взяв, окрім рибальського приладдя, кухонний ніж, який сховав у кишені своїх штанів, після чого, сівши у таксі, поїхав у с. Мужилів Підгаєцького району Тернопільської області, до місця проживання свого батька ОСОБА_11 .

Близько 16 год. 22 червня 2015 року ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 оплатити надані послуги приватного перевезення, грошову суму в розмірі 420 гривень, на що останній попросив зачекати, поки він візьме гроші у свого батька. ОСОБА_7 , вийшовши із автомобіля, попросив у батька гроші, від чого останній відмовився. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з метою уникнення виконання боргового зобов`язання перед потерпілим.

ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проте даючи звіт своїм діям і керуючи ними, сів у таксі та запропонував водієві проїхати у лісове насадження, що у с. Мужилів Підгаєцького району Тернопільської області, переконуючи при цьому ОСОБА_9 , що у лісі перебуває жінка, особу якої досудовим слідством не встановлено, яка надасть йому кошти для оплати послуг.

Виконуючи замовлення, ОСОБА_9 близько 16 год. 22 червня 2015 року проїхав у ліс, що в с. Мужилів Підгаєцького району Тернопільської області, де ОСОБА_7 вийшов із автомобіля та, імітуючи дзвінок зі свого мобільного телефону, з метою переконання потерпілого у реальності отримання коштів для сплати боргового зобов`язання в сумі 420 гривень, що становить плату за надання послуг перевезення, зімітував розмову із неіснуючим абонентом, після чого обійшов автомобіль та сів на заднє пасажирське сидіння позаду водія. Така поведінка насторожила ОСОБА_9 , оскільки він зрозумів, що так швидко з`єднання із абонентом відбуватись не може, а тому, відчуваючи небезпеку, почав спостерігати за діями ОСОБА_7 у дзеркало заднього огляду.

ОСОБА_7 , переконавшись, що поряд немає сторонніх людей і за ним ніхто не спостерігає, взяв у праву руку заздалегідь заготовлений предмет - ніж, яким наніс удар в ділянку шиї потерпілого. Одночасно з цим, ОСОБА_9 , побачивши, як ОСОБА_7 , тримаючи ніж в руці, замахнувся на нього, відчуваючи реальну загрозу для свого життя, підставив свою праву руку, чим запобіг проникненню ножа в шию та настання смерті.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді різаної рани правої бокової поверхні шиї, надрізу шкіри правої кисті, садна і надрізу шкіри правого передпліччя, які відносяться до легких.

З метою припинення протиправних дій ОСОБА_7 , вийшовши із автомобіля, ОСОБА_9 підняв із землі дерев`яну палицю, якою вдарив ОСОБА_7 по лівому плечі, від чого той впав на землю. ОСОБА_9 сів у автомобіль та намагався втекти з місця вчинення проти нього злочину, однак після приведення двигуна автомобіля у дію, двигун заглох. Скориставшись тим, що потерпілий не має змоги втекти з місця події, ОСОБА_7 , діючи умисно, тримаючи у правій руці ніж, підбіг до автомобіля зі сторони водія, та крізь відчинене вікно почав наносити удари ножем по голові та іншим частинам тіла потерпілого, від яких той відбивався, закриваючись руками. Такими діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді рани та надрізу шкіри лівої кисті та садна лівої половини чола, які відносяться до легких. В цей момент ОСОБА_9 привів в дію двигун автомобіля і поїхав з місця вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, спрямованого на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з метою звільнення від боргового зобов`язання майнового характеру, до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, і смерть ОСОБА_9 не настала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом та правильність правової кваліфікації злочинних дій, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить скасувати вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 17 травня 2016 року в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу надуманою та необґрунтованою, тому просить залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які вважають вирок законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно із ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений має право на захист.

Ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7, та 11 до Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Частиною 3 ст. 31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі 3-х професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі 2-х професійних суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Під час підготовчого судового засідання суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних обвинуваченому, якому дано право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

У відповідності до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що судом першої інстанції підсудному ОСОБА_7 роз`яснювалось право на розгляд кримінального провадження за участю присяжних

Розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні, суддя вказаних вимог закону не дотримався, не роз`яснив ОСОБА_7 право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, чим допустив істотне порушення прав засудженого.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового судового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107, ст. 108 КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи.

В залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Крім цього, на думку колегії суддів, у разі доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 при новому розгляді справи за наведених у обвинувальному акті обставин та кваліфікації його дій, призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким, таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в Бережанському районному суді Тернопільської області обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2