Справа № 373/164/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/719/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 07.06.2016

ВИРОК
Іменем України
07 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , проживаючого по АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 27 лютого 2014 року Переяслав Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, 70 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1360 гривень.

Постановлено вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2016 року та вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2014 року виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 01 або 02 грудня 2015 року (точної дати та часу не встановлено) перебуваючи поряд із річкою Альта в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області, знайшов рослини коноплі, обірвавши верхівки із близько п`яти рослин поклав їх до кишені, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Після цього приніс вищевказану коноплю до місця свого проживання, а саме до своєї кімнати в будинку АДРЕСА_1 , чим незаконно зберігав наркотичний засіб.

08 грудня 2015 року близько 08 години ОСОБА_7 перетер висушене листя коноплі до утворення однорідної маси рослинного походження зеленого кольору, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб. Того ж дня, близько 13 години 50 хвилин на території критого ринку «Альта», що розташований по вул. Шкільній в м. Переяслав-Хмельницького Київської області, працівники поліції під час поверхневого огляду виявили та вилучили паперові згортки із вищезазначеною речовиною рослинного походження.

Згідно висновку експерта № 7-02/1592 СВЕ від 22 грудня 2015 року представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Загальна маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 8,3170 г.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04.04.2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27.02.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції призначивши покарання ОСОБА_7 за останнім вироком у виді штрафу та не визначивши остаточне покарання за сукупність вироків за правилами ст. 71 КК України, допустив неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, оскільки обвинуваченим вчинено новий умисний злочин в період іспитового строку. Також, вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, судом першої інстанції належним чином не надано оцінки особі обвинуваченого, який засуджений попереднім вироком за тяжкі злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та менше ніж через два роки після ухвалення стосовно нього вироку, вчинив новий умисний злочин в період іспитового терміну. Зважаючи на викладене, вважає, що покарання призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком із застосуванням ст. 75 КК України не досягло своєї мети щодо виправлення обвинуваченого, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, неможливість виправлення та запобігання вчинення ним злочинів без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий вважає вирок суду законним і обґрунтованим і просить залишити його в силі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.
Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст. 349 КПК України, а тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість то вони є слушними виходячи з наступного.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин протягом іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

Враховуючи, що вчинений ОСОБА_7 злочин за ч. 1 ст. 309 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, котрий раніше судимий, вчинив новий злочин, маючи не зняту та непогашену судимість за умисний злочин, факт перебування його на лікуванні в реабілітаційному центрі, його позитивну характеристику з місця проживання та реабілітації, наявність обставин що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що покарання ОСОБА_7 слід обрати у виді обмеження волі в межах санкції статті обвинувачення, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж стосується неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 КК України.

За правилами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку, тому при призначенні остаточного покарання слід застосувати положення ст. 71 КК України, та до покарання, призначеного за новим вироком приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Переяслав Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2014 року у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1, 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 квітня 2016 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за вироком Переяслав Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2014 року та даного вироку остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його затримання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ: