Справа № 161/4720/14-к Провадження №11-кп/773/216/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 лютого 2016 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, одруженого, працюючого приватним підприємцем, на утриманні одна малолітня дитина, раніше судимого: 23.05.2012 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.1 ст.307 КК України до позбавлення волі на 4 (чотири) роки, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 (три) роки,

визнаний винним за ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 травня 2012 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Обрано ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили, запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту його затримання 04.02.2016р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 03.02.2014р. по 12.06.2015р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 367 (триста шістдесят сім) гривень 80 копійок за проведення експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів, -

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в тому, що він, незаконно, повторно придбав речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, амфетамін, та маючи намір на зберігання психотропної речовини з метою збуту, продовжив її незаконно, повторно зберігати при собі.

ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що біля 18-тої години 30-ть хвилин, 13 вересня 2013 року, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, знаходячись біля бару Гуцул, що в буд.№3 по вулиці Карпенка Карого в м.Луцьк, Волинської області, повторно, незаконно збув, продав, за 450 гривень громадянину ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, пакет з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений -амфетамін, з масою амфетаміну 0,0149 грам.

Окрім того, ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що біля 19-тої години, 23 жовтня 2013 року, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, знаходячись біля школи № 14, що в буд. № 8 по вулиці Черняховського в м.Луцьк, Волинської області, повторно, незаконно збув, продав, за 150 гривень громадянину ОСОБА_10 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, пакет з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений -амфетамін, з масою амфетаміну 0,0038 грам.

Він же, біля 20-тої години, 3 грудня 2013 року, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, знаходячись в салоні автомобіля, на АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув, продав, за 400 гривень громадянину ОСОБА_11 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, пакет з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, з масою амфетаміну 0,2177 грам.

Окрім того, ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що біля 14-тої години 30-ть хвилин, 2 лютого 2014 року, з корисливих мотивів, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, шляхом продажі та отримання таким чином грошових коштів, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув, продав, за 100 гривень громадянину ОСОБА_11 (анкетні дані легендовані), який проводив оперативну закупку, пакет з речовиною, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, з масою амфетаміну 0,0293 грам.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого (п.п.1-4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України), внаслідок м`якості. Просить визнати обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна.

Апеляцію мотивує тим, що суд першої інстанції виправдавши ОСОБА_8 за трьома епізодами, належним чином не врахував всі зібрані докази не дав їм об`єктивну юридичну оцінку, зокрема не прийняв як доказ зняття інформації з транспортних телекомунікацій, показання свідка ОСОБА_12 , висновком судово-хімічних експертиз, неправильно прийшов до висновку, що по епізоду від 02.02.2014р. мала місце провокація злочину.

Крім того, істотно порушив вимоги Кримінально-процесуального кодексу України, зокрема виправдовуючи ОСОБА_8 по епізодах від 13.09. та 23.10.2013р. в резолютивній частині вироку не зазначив про це, а також не зазначив про мотиви застосування конфіскації.

Не врахував при призначенні покарання особу ОСОБА_8 , який судимий за аналогічний злочин.

В запереченнях на дану апеляційну скаргу ОСОБА_8 зазначає про упередженість прокурора, яка категорично стверджує про його винуватість у збуті наркотиків, в зв`язку з цим просить в задоволенні апеляції прокурора відмовити.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.02.2016р. і закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження. Зазначає, що справа щодо нього сфальсифікована працівниками правоохоронних органів.

Заперечує про свою причетність до тих злочинів, які йому вмінено прокуратурою, рахує, що кримінальне провадження відкрито з порушенням норм Кримінально-процесуального кодексу України, для цього не було законних підстав.

Вважає, що судом не в повній мірі досліджено обставини купівлі психотропної речовини, по третьою епізоду від 03.12.2013р., про які свідок ОСОБА_11 повідомив працівників міліції.

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не мають доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту психотропних речовин.

З відео та аудіо матеріалів неможливо встановити його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки не встановлено, що саме його голос був записаний та не видно обличчя особи продавця.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. Суд при винесенні вироку посилається на докази, які містять суперечливі дані про обставини кримінального провадження, які не доводять вини ОСОБА_8 по третьому епізоду (обвинувачення збуту від 03.12.2013р.).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляцій, ким і в якій частині він оскаржений, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляції обвинуваченого та захисту заперечив, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляції один одного, а апеляцію прокурора заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Всупереч вищевказаним вимогам закону суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок на неповно з`ясованих обставинах вчинення вмінених ОСОБА_8 злочинів. З достатньою повнотою не дослідив всіх доказів у справі, як представлених обвинуваченням в доказ винуватості ОСОБА_8 , так і самим обвинуваченим в своє виправдання.
В порушення вимог ст.91,94 КПК України суд не з`ясував обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за епізодами від 13.09 та 23.10.2013р., а також про провокування відносно нього злочину за епізодом від 02.02.2014р. і засудження за епізодом від 03.12.2013р. суд першої інстанції в повній мірі не дослідив всіх доказів у справі, зокрема не вияснено наскільки підставно вносились дані в ЄРДР та проводились оперативно-розшукові заходи щодо ОСОБА_8 та особи на погляд обвинувачення, якій він збував амфетамін. Зокрема, свідок ОСОБА_11 пояснював, що він повідомив працівнику міліції, що ОСОБА_8 збуває наркотики в кінці 2012р. на початку 2013р., а закупівля проводилась 03.12.2013р. При цьому не перевірено твердження ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_11 його оговорює під тиском працівників міліції і не встановлено, які конкретні і об`єктивні дані були у них для проведення оперативних закупок, не перевірено причетність ОСОБА_15 до збуту амфетаміну, оскільки з показань свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_11 вбачається, що у ОСОБА_15 та ОСОБА_8 можна придбати амфетамін, не перевірено твердження ОСОБА_8 про обговорення його начальником ВБНОН ОСОБА_15 і чи не були при цьому порушені вимоги ст.271 КПК України та чи відповідають ці процесуальні дії практиці ССПЛ
(зокрема справа Веселкова та інших проти Росії від 12.10.2012р.).
ОСОБА_8 виправданий судом по епізодах від 13.09. та 24.10.2013р., але при цьому суд не перевірив підставність та законність проведення оперативних закупок відносно особи, яка придбала амфетамін у ОСОБА_8 , оскільки прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , посилається на ці докази та на висновки експертиз від 19.09.2013р. та 25.10.2013р., що знаходяться в іншому кримінальному провадженні.
Також судом не встановлено час проведення оперативної закупки за яким засуджено ОСОБА_8 , оскільки в різних процесуальних документах зазначено різний час, поняті з цього приводу конкретно не допитані.
Зміст вироку суперечить вимогам ст.374 КПК України. В ньому не повністю проведений аналіз всіх доказів, не в повній мірі спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_8 в своє виправдання.
Вищевказана неповнота судового слідства при відсутності відповідних клопотань не може бути усунена апеляційним судом.
Порушення вимог кримінально-процесуального закону в ході судового слідства і винесення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_8 є істотними. Вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а апеляційній інстанції перевірити це.

Тому вирок підлягає до скасування, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

В ході нього слід ретельно перевірити законність проведення оперативно - розшукових заходів, як по даному кримінальному провадженню, так і по кримінальному провадженню на докази якого посилається державне обвинувачення, підставність внесення даних в ЄРДР по цих провадженнях, перевірити показання обвинуваченого в своє виправдання та твердження прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_8 по двох епізодах, зокрема і перевірити твердження про провокацію при проведенні повторної оперативної закупки. Необхідно ретельно та конкретно допитати свідків та учасників по зазначених в обвинувальному акті епізодах, зокрема допитати і понятих.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що розгляд справи щодо ОСОБА_8 відбувся всупереч вимогам ст.2 КПК, а тому вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і мотивованим, адже його постановлено з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального Закону.

З урахуванням наведеного, вказане рішення підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції. Під час розгляду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити твердження обвинуваченого та його захисту про невинуватість, а прокурора про незаконність виправдання та ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст.370 КПК України, як щодо правильності застосування кримінального закону, так і щодо дотримання досудовим слідством вимог КПК України.

Оскільки апеляційним судом скасовується рішення на підставі якого ОСОБА_8 було обрано міру запобіжного заходу тримання під вартою, тому і цей запобіжний захід необхідно скасувати.

Керуючись ст.376, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в цьому ж суді.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 - тримання під вартою скасувати, звільнивши з під варти в залі суду негайно.

Головуючий:

Судді: