Ухвала
іменем україни

21 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000153, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровськ, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останній раз 23 вересня 2005 року вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього особистого майна; 20 квітня 2012 року звільненого по відбуттю призначеного покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
За вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особистого майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки докази, якими обґрунтовано вирок суду були здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та внаслідок провокації злочину. Зокрема, внаслідок проведення несанкціонованих негласних слідчих дій не уповноваженою особою та з порушенням права ОСОБА_6 на захист. Зазначає про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК та відсутність в ухвалі обґрунтованих відповідей на доводи апеляції сторони захисту.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , у невстановлений в ході досудового слідства час та місці, придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою не менше 13,345 г, який доставив за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав до 25 березня 2015 року.
Він же, 25 березня 2015 року о 12.25 год, у приміщенні вищевказаного будинку, незаконно збув ОСОБА_8 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», масою - 1,9350 г у одноразовому медичному шприці, отримавши 180 грн.
В цей же день, приблизно о 12.32 год ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , видав співробітникам ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, придбаний у ОСОБА_6 одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину - 0,0484 г.
Крім того, 25 березня ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання та діючи повторно, з метою незаконного збуту розподілив частину раніше придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого», масою не менше 11,41 г, у чотири одноразові медичні шприці. Після чого, поклав до кишені куртки три шприці, які містили наркотичний засіб «опій ацетильований» загальним об`ємом не менше 3,33 г, котрі став зберігати при собі з метою подальшого збуту.
У подальшому, в проміжок часу з 16.50 год до 17.40 год, на території шкільного подвір`я, розташованого у АДРЕСА_3 , співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області під час огляду у ОСОБА_6 виявлено та вилучено три одноразових медичних шприци з вмістом рідини коричневого кольору об`ємом - 1,8620 г, 0,9680 г та 0,5000 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину - 0,0466 г, 0,0242 г, 0,0125 г, відповідно.
В цей же день, в проміжок часу з 17.55 год до 18.10 год, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у м. Дніпропетровську співробітниками міліції було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц, який містить рідину коричневого кольору масою 8,0800 г, що відповідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений «опій ацетильований» та у перерахунку на суху речовину становить 0,2020 г.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку касаційної скарги, думку прокурора, яка касаційну скаргу підтримала частково та просила скасувати вирок із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Частина 4 ст. 246 КПК встановлює, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор.
Згідно вимогам ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Отже, з огляду на наведені положення закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтовується доведеність винуватості особи у вчиненні інкримінованих злочинів.
Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ухвалення вироку, не дотримався.
Так, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичного засобу «опію ацетильованого», вчиненому повторно, вирішальною мірою ґрунтується на отриманих органами досудового слідства даними проведеної у нього оперативної закупки наркотичного засобу громадянином ОСОБА_8 .
Разом з тим, як убачається з наявних в матеріалах кримінального провадження протоколу про результати контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 26 березня 2015 року, ця слідча дія проводилася на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_6 від 18 березня 2013 року. Проте, в матеріалах кримінального провадження така постанова прокурора відсутня, як і відсутні будь-які відомості щодо особи, що прийняла таке рішення (т. 2 а.п. 69-71). Вказаний протокол про результати контролю за вчиненням злочину оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 26 березня 2015 року не може замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК має бути прийнято виключно прокурором.
Наведеніобставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення оперативної закупки.
Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів отриманих під час проведення оперативної закупки та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК, колегія суддів вважає необґрунтованим та передчасним.
З огляду на зазначене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив помилки районного суду, тому ухвала від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 також підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3