АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1450/16 Справа № 191/4277/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 жовтня 2016 року місто Дніпро
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисників: адвоката ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2016 року у кримінальному провадженні № 0001976 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, громадянина України, українця, освіта базова загальна середня, не працюючого, розведеного, має доньку 06.10.2006 року, зареєстрованогоза адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.01.2003 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого 04.01.2005 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 20 днів;
- 02.11.2009року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст.164 КК України до 80 годин громадських робіт;
- 01.02.2010 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст.277 КК України до штрафу в сумі 550 гривень;
- 13.08.2010 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.389, ч.І ст.70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та сплати штрафу в розмірі 550 гривень; звільненого 19.10.2012 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на 1 рік 15 днів;
- 15.10.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 29.12.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ч.4 ст.70 КК України з частковим приєднанням не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.10.2014 р., призначено остаточне покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2016 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком було частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.12.2014 року та остаточно було призначено до відбування ОСОБА_7 - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 29 грудня 2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, відбуваючи покарання в Синельниківській виправній колонії № 94, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
Так, після набрання законної чинності вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_7 прибув для відбування покарання 01.04.2015 року до Синельниківської виправної колонії № 94 (далі СВК-94), яка розташована у с. Шахтарське Синельниківського району Дніпропетровської області, де систематично порушував встановлений режим відбування покарання, не підкорявся законним вимогам представників адміністрації установи виконання покарань, на виховні та профілактичні заходи адміністрації СВК-94 не реагував. За час відбування покарання в СВК-94, засуджений ОСОБА_7 за різні порушення режиму відбування покарання має 30 (тридцять) стягнень, з яких 4 (чотири) рази поміщався в дисциплінарний ізолятор, 2 (два) рази був переведений до приміщення камерного типу. Заохочень не має. Незважаючи на застосовані дисциплінарні стягнення, засуджений ОСОБА_7 знову допустив порушення режиму утримання в установі виконання покарань, виявив злісну непокору законним вимогам представників адміністрації установи Синельниківської ВК - 94 за таких обставин.
10.11.2015 року о 09-30 годині начальник дільниці посиленого контролю-старший лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_10 , якого призначено на посаду наказом начальника СВК - 94 № 276 від 03.04.2015 року «Про закріплення начальників відділень соціально-психологічної служби за конкретними відділеннями», перебуваючи у своєму службовому кабінеті ознайомлювався з графіком чергувань засуджених ДПК де виявив, що 10.11.2015 року черговими з виконання робіт щодо поліпшення житлово-побутових умов засуджених на дільниці посиленого контролю, а саме прибирання коридору ДПК на першому поверсі - є ОСОБА_7 . В подальшому, близько 09-40 годин, ОСОБА_10 прийшов до камери №4 ДПК, в якій утримується засуджений ОСОБА_7 , та повідомив засудженого про те, що він є черговим з виконання робіт по благоустрою колонії та поліпшення житлово-побутових умов засуджених, вказавши засудженому територію для прибирання та забезпечивши його усім необхідним господарчим інвентарем. Однак засуджений ОСОБА_7 в порушення законних вимог адміністрації установи виконання покарань приступити до прибирання території, визначеної адміністрацією установи, відкрито, неодноразово, в категоричній формі від виконання робіт відмовився, хоча за станом здоров`я був придатний до виконання таких робіт, звільнення не мав, про що свідчить медична довідка від 10.11.2015 року, чим висловив злісну непокору законним вимогам адміністрації Синельниківської виправної колонії № 94. 10.11.2015 року о 10-20 годині начальник дільниці посиленого контролю старший лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_10 провів із засудженим ОСОБА_7 профілактичну бесіду, в ході якої роз`яснив йому положення та вимоги ст. 118 КВК України, ст.391 КК України, і попередив його про кримінальну відповідальність за невиконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань.
Не зважаючи на це, засуджений ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, відкрито, умисно в присутності інших представників адміністрації СВК №94 знову відмовився виконати законні вимоги адміністрації СВК №94 щодо виконання робіт з благоустрою колонії та поліпшення житлово-побутових умов засуджених згідно графіку чергування.
Не погодившись з цим вироком, захисник засудженого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2016 року і закрити кримінальне провадження. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок є незаконним, так як під час розгляду справи суд допустив однобічність та неповноту судового розгляду, суд першої інстанції під час судового розгляду залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме судом відхилено клопотання засудженого ОСОБА_7 про допит в якості свідків декількох осіб, які відбували покарання разом з ним в Синельниківській ВК № 94.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; захисника адвоката ОСОБА_8 яка підтримала свою апеляцію, та захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу частково і просив застосувати до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши йому у строк покарання строк перебування його під вартою у цьому провадженні, враховуваши, що ОСОБА_7 перебував під вартою і за попереднім вироком; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника; прокурора ОСОБА_6 яка заперечувала проти задоволення апеляції захисника та просила залишити вирок без змін, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 409 ч.ч.1 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду, а в силу ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Колегією суддів в судовому засіданні встановлено, що висновки суду першої інстанції про кваліфікацію та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які є допустимими, достатніми і достовірними, і яким суд першої інстанції дав всебічну та об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Такими доказами згідно вироку суду першої інстанції є:
- показання свідка ОСОБА_10 , який у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що 10.11.2015 року він об`явив ОСОБА_7 , що останній в цей день є черговим згідно положень ст. 118 КВК України та черговості, вказав йому на територію прибирання та забезпечив його необхідним господарчим інвентарем. Але засуджений ОСОБА_7 відмовився в категоричній формі приступити до роботи. Для з`ясування стану здоров`я засудженого були запрошені представники медичної частини СВК 94 фельдшери медичної служби ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , якими було встановлено, що протипоказань до виконання робіт по прибиранню території у засудженого ОСОБА_7 не виявлено. Як наслідок були запрошені начальник СПС відділення № 5 ОСОБА_14 , начальник СПС відділення № 1 ОСОБА_15 , які провели профілактичну бесіду, в ході якої ОСОБА_7 був попереджений про настання кримінальної відповідальності згідно ст. 391КК України, проте засуджений повторно в категоричній формі відмовився їх виконувати;
- пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які підтвердили показання свідка ОСОБА_10 та надали аналогічні по суті показання;
- показання свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що 10.11.2015 року був запрошений для проведення комісійного медичного огляду засудженого ОСОБА_16 з метою з`ясування стану його здоров`я, а також можливих медичних протипоказань щодо виконання ним робіт по поліпшенню житлово-побутових умов засуджених на ДПК. По прибуттю на ДПК, ним спільно з фельдшером медичної частини ОСОБА_11 та фельдшером медичної частини ОСОБА_12 було проведено комісійний медичний огляд стану засудженого ОСОБА_7 , який скарг на стан здоров`я не висловлював, загальний стан - задовільний, при дослідженні з боку внутрішніх органів патології виявлено не було, в результаті чого був зроблений висновок, що за станом здоров`я засуджений ОСОБА_7 згідно положень ст. 118 КВК України соціально корисну роботу виконувати може;
- показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , пояснення яких алогічні поясненням свідка ОСОБА_13 ;
Також, вина ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, а саме: рапортами начальника відділення ДПС ОСОБА_10 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 про відмову ОСОБА_7 від виконання прибирання згідно графіку (а.с.6-9); рапортами фельдшерів медчастини установи про те, що згідно стану здоров`я ОСОБА_7 може виконувати роботу згідно графіку чергувань (а.с. 10-12), медичним висновком фельдшерів медчастини установи, згідно з яким засуджений ОСОБА_7 протипоказань для виконання чергування згідно графіку не має (а.с.13), медичною довідкою, згідно з якою ОСОБА_7 соматично-практично здоровий (а.с.14), актом, складеним комісійно у складі лікарів згідно з якою ОСОБА_7 соматично-практично здоровий, протипоказань для виконання чергового прибирання згідно графіка не має (а.с.15), графіком чергувань засуджених ДПК на листопад місяць 2015 року, згідно з яким 10.11.2015 року черговим зазначено засудженого ОСОБА_7 (а.с.16), актом від 30.10.2015 року про відмову засудженого ОСОБА_7 від підпису про ознайомлення з графіком чергувань на листопад 2015 року (а.с.17), довідкою-бесідою від 30.10.2015 року з засудженим ОСОБА_7 , згідно з якою засуджений ОСОБА_7 відмовився категорично надати письмові пояснення по факту відмови від виконання роботи згідно графіка (а.с.18), актом від 30.10.2015 року про відмову засудженого ОСОБА_7 від надання письмових пояснень по факту відмови від виконання роботи згідно графіку чергувань (а.с.19), постановою від 07.04.2015 року про переведення засудженого ОСОБА_7 до ПКТ (ОК) терміном на 1 (один) місяць (а.с.26), довідкою про заохочення та стягнення на засудженого ОСОБА_7 , з якої вбачається, що ОСОБА_7 заохочень не має, стягнення було накладено в період з 25.07.2014 року по 23.03.15 р. 13 (тринадцять) (а.с.29), випискою з графіку чергувань на квітень 2015 р. (а.с.33), копією медичного висновку про стан здоров`я ОСОБА_7 07.04.2015 року (а.с.34), постановою від 30.04.2015 року про переведення засудженого ОСОБА_7 до ДІЗО, карцер, строком на 5 (п`ять) діб за порушення форми одягу терміном на 1 (один) місяць (а.с.37), постановою про накладання дисциплінарного стягнення (а.с.49,54,57,60,63,67,70,74, 78,81,86,89,95), довідкою стягнень та заохочень, з якої вбачається, що на засудженого ОСОБА_7 було накладено 24 стягнень з 25.07.2014 р. по 20.08.2015 р. (а.с. 99-100), довідкою стягнень та заохочень, з якої вбачається, що на засудженого ОСОБА_7 було накладено 30 стягнень з 25.07.2014 р. по 30.08.2015 р. (а.с.120-121), витягом з амбулаторної карти засудженого ОСОБА_7 від 10.11.2015 року, з якої вбачається, що засуджений ОСОБА_7 соматично здоровий (а.с.122).
Підстав не довіряти показанням свідків, які є послідовними та незмінними, та наведеним вище іншим доказам у суду першої інстанції не було. Немає іх і у судової колегії апеляційної інстанції, оскільки ці докази в сукупності підтверджують факт скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, а показам ОСОБА_7 суд першої інстанції дав належну оцінку, розцінивши їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та бажання ухилитись від покарання.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції нових даних, з яких би випливала необхідність дослідження тієї чи іншої підстави або допиту свідків, не встановлено.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника в частині неповноти судового розгляду не заслуговують на увагу, так як висновки суду про злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань ОСОБА_7 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання, -підтверджуються вищенаведеними доказами, дослідженими під час судового розгляду судом першої інстанції, і ці висновки не містять істотних суперечностей. Тому судом першої інстанції правильно були відхилені клопотання обвинуваченого про допит в якості свідків певних осіб, так як вони не мали істотного значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність винуватості обвинуваченого, не встановлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Частина 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, в силу ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Апеляційним судом встановлено, що по даному кримінальному провадженню ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 грудня 2015 року ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
З вказаних підстав, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 ч. ч. 1, 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме тримання його під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

Щодо позиції сторони захисту про зарахування обвинуваченому сумарного строку перебування його під вартою в даному та попередньому кримінальних провадженнях, колегія суддів розцінює її як таку, що ґрунтується на власному хибному тлумаченні положень закону України про кримінальну відповідальність (ст. 72 КК України), у зв`язку з чим не може бути прийнята апеляційним судом, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, із оскаржуваного вироку вбачається, що при виконанні вимог ст. 71 КК України та призначенні покарання за сукупністю вироків, судом першої інстанції застосовано принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а не повного.

З підстав викладених вище, апеляційний суд не може зарахувати строк тримання ОСОБА_7 під вартою під час попереднього кримінального провадження, у зв`язку з чим відповідні доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 не ґрунтуються на вимогах закону та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404-407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2016 року у кримінальному провадженні № 0001976 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 04.12.2015 року по 11.10.2016 року включно з розрахунку: один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення, а засудженим ОСОБА_7 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4