АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/531/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 644/6747/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.396, ч.3 ст.405 КК України
ВИРОК
Іменем України
01 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілого - ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.12.2015р. стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Олександрія Кіровоградської області, громадянин України, одружений, має на утриманні двох дітей 2005р.н та 2015р.н., з середньо-спеціальною освітою, командир відділення зенітного артилерійського взводу першого механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , прапорщик, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

засуджений за: - ч.3 ст.405 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі з позбавленням

військового звання прапорщик;

-ч.1 ст.396 КК України до 2(двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання - 5(п`яти) років позбавлення волі з позбавленням військового звання прапорщик.

Та

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Хані Нерюнгрінського району Саха-Якутії РФ, громадянин України, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2014р.н., з середньою-спеціальною освітою, солдат номеру обслуги радіо-телефоніст зенітного артилерійського взводу першого механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

засуджений за ч.3 ст.405 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3(три) роки та покладанням на них обов`язків передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком задоволений позов прокурора та вирішена доля речових доказів в порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 05.12.2014р., о 17год. 00хв., перебуваючи на території польового табору військової частини НОМЕР_1 , розташованого на території ІНФОРМАЦІЯ_3 у АДРЕСА_3 , солдат ОСОБА_13 , в порушення вимог ст.ст.9, 11, 16, 127, 128, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та прапорщик ОСОБА_12 , в порушення вимог ст.ст.6, 11, 16, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і обидва в порушення ст.ст.4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння як і потерпілий ОСОБА_14 , з надуманих підстав, висловлюючи уявні претензії до ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що останній являється начальником для них за посадою, з приводу незадовільного, на їх думку, проходження ОСОБА_14 військової служби, вирішили застосувати до останнього фізичне насильство.

Солдат ОСОБА_13 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на заподіяння побоїв начальнику солдату ОСОБА_14 , у зв`язку з тим, що саме ОСОБА_14 відповідає за військову дисципліну особового складу взводу, внутрішній порядок у взводі, правильне несення служби, на ґрунті незадовільного, як на думку ОСОБА_13 , проходження ОСОБА_14 , військової служби та виконанням службового обов`язку, близько 17год. 20хв. 05.12.2014р., знаходячись біля розташування намету зенітного артилерійського взводу, розташованого на території раніше вказаного навчального центру, діючи умисно, групою осіб, разом з прапорщиком ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наніс один сильний удар кулаком правої руки в область голови солдату ОСОБА_14 .

У свою чергу, прапорщик ОСОБА_12 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, направлений на застосування насильства щодо начальника солдата ОСОБА_14 , діючи умисно, обійшовши останнього ззаду, міцно схопив та тримав ОСОБА_14 , за руки і тулуб, чим позбавив його можливості захищатися чи в інший спосіб припинити правопорушення, яке вчинювалося щодо нього, та надав можливість солдату ОСОБА_13 безперешкодно продовжувати вчиняти насильство щодо солдата ОСОБА_14 .

Солдат ОСОБА_13 , використовуючи надану йому, у такий спосіб, прапорщиком ОСОБА_12 фізичну перевагу над солдатом ОСОБА_14 , наніс останньому, щонайменше, 5-ть сильних ударів кулаками рук в область голови та тулуба, після чого прапорщик ОСОБА_12 штовхнув ОСОБА_14 , на землю та, коли той впав, то ОСОБА_13 та ОСОБА_12 продовжували йому наносити удари в область голови та по тілу, з обох боків одночасно. ОСОБА_12 наніс ОСОБА_14 не менше трьох сильних ударів ногою, взутою у військовий черевик чим спричинили останньому легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи злочинні дії, солдат ОСОБА_13 в ході вищевказаного застосування фізичного насильства до солдата ОСОБА_14 , близько 17год. 30хв. того ж дня, знаходячись біля розташування намету зенітного артилерійського взводу, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, цілком усвідомлюючи негативні наслідки своїх дій, керуючись раптово виниклим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень солдату ОСОБА_14 , у зв`язку з раніше вказаних підстав, діючи умисно, взяв у праву руку ніж, який зберігав при собі та цим ножем, шляхом супротивного натиску і упиранням в черевну порожнину ОСОБА_14 , завдав тілесне ушкодження у виді колото-різаної рани життєво важливого органу черевної порожнини, внаслідок чого солдату ОСОБА_14 було заподіяно, тяжке тілесне ушкодження. Також, цим ножем наніс ОСОБА_14 тілесне ушкодження в область спини та один удар по правій руці, внаслідок чого солдату ОСОБА_14 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я терміном більш 6 днів, але менш ніж 21 день.

Окрім цього, 05.12.2014р., о 19год. 00хв., ОСОБА_12 , знаходячись на території вказаного польового табору, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, цілком розуміючи вчинення солдатом ОСОБА_13 закінченого злочину відносно солдата ОСОБА_14 , вчиняючи активні дії для приховування тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_13 , у той же день надав останньому поради та вказівки щодо знищення слідів злочину, а саме: плям крові солдата ОСОБА_14 , які залишилися на одязі ОСОБА_13 , а також чистий одяг та пластикову пляшку з паливо-мастильними матеріалами після чого, спільно з останнім, з пластикової пляшки облив вказані брюки паливо-мастильними матеріалами та підпалив

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_15 за ч.3 ст.405 КК України призначити 9 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурорів, які підтримали свої апеляційні вимоги в повному обсязі; з`ясувавши позицію інших учасників судового провадження, які заперечували проти апеляції прокурора; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки встановлені районним судом фактичні обставини, як і правова кваліфікація у поданій апеляції не оскаржуються то відповідно до вищенаведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_15 покарання.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 районний суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого, яке згідно з ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який народився в багатодітній сім`ї, батько є воїном-інтернаціоналістом і працівником СБУ району, має малолітню доньку, за місцем строкової служби, проживання та роботи характеризується позитивно, а за останнім місцем служби посередньо, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває (т.3 а.с.247,250-251, 253-255, т.4 а.с.11-16, 140-146).

При цьому, відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання визнав щире розкаяння в скоєному, добровільне відшкодування потерпілому заподіяної матеріальної та моральної шкоди, скоєння злочину при особливих умовах проходження військової служби у зв`язку з мобілізацією, молодий вік обвинуваченого, скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

Виходячи з вищевикладеного районний суд прийшов до висновку, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого не є винятковими і не знижують істотним чином міру тяжкості скоєного кримінального правопорушення, не зменшує його суспільну небезпеку до рівня, що виходить за межі покарання, що виключає застосування до обвинувачених ст.69 КК України призначення більш м`якого покарання, яке передбачено законом.

Разом з цим, обґрунтовуючи застосування ст.75 КК України суд вказав, що позбавлення волі є крайньою мірою покарання, а судовим слідством встановлено, що обвинувачений у добровільному порядку повністю задовольнив вимоги потерпілого, сплативши кошти в рахунок погашення матеріальної та моральної шкоди; має молодий вік; одружений і на утриманні, окрім дружини, має малолітню дитину; характеризується, в цілому, позитивно, а притаманні риси характеру, на думку суду, не можуть впливати на вид покарання; має постійне місце проживання та роботи, проходив строкову військову службу у Збройних Силах України в десантних військах де характеризується тільки з позитивного боку; виріс у багатодітній сім`ї і має двох сестер у віці 17-ти та 8-ми років, батько ветеран війни, учасник бойових дій є воїном-Інтернаціоналістом і має шість Державних нагород (т.4 а.с.142-147) отже обвинувачений є єдиним утримувачем в своїй сім`ї.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправити обвинуваченого та запобігти його злочинній діяльності можливо без фактичної ізоляції від суспільства.

Проте, доводи прокурора в частині неправильного звільнення від відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_13 колегія суддів, з урахуванням обставин справи, знаходить обґрунтованими, оскільки саме ОСОБА_13 є ініціатором сварки і саме цей обвинувачений завдав потерпілому удари ножем.

За таких обставин, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова в частині призначення покарання ОСОБА_13 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, визнати, що без фактичної ізоляції від суспільства виправлення ОСОБА_13 є неможливим тому вирок районного суду в частині призначення йому покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання цьому обвинуваченому апеляційна інстанція враховує вищенаведені висновки районного суду, що характеризують особу обвинуваченого, приймає до уваги наявність більше двох пом`якшуючих покарання обставин та з урахуванням викладених фактичних обставин справи, а також позиції потерпілого щодо покарання обвинуваченому, вважає, що вони істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину і дають підстави для застосування до ОСОБА_13 положення ст.69 КК України.

Оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується судом у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає за необхідне врахувати це у своєму рішенні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11.12.2015р. стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в частині призначеного ОСОБА_13 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_13 за ч.3 ст.405 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

Зарахувати ОСОБА_13 в строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 06.12.2014р. по 11.12.20015р.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді