АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/319/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 628/2908/13-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 червня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Пристин Купянського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.02.2007р. Купянським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 18.12.2007р. Купянським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
- 27.12.2012р. Купянським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Купянського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2012 року та остаточно призначено покарання 6 років 3 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 1274грн., трасологічної експертизи в сумі 1271грн., двох авто-товарознавчих експертиз по 490грн. за кожну, авто-товарознавчої експертизи в сумі 195,6грн., товарознавчої експертизи 195,6грн.

Вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вирок у відношенні нього не оскаржено.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, останній раз 27.12.2012 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, а також ОСОБА_10 , будучи раніше судимим 06.11.2012 р. Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 ріки на шлях виправлення не стали, належних висновків для себе не зробили та знову повторно скоїли низку корисливих злочинів при наступних обставинах:

28.03.2013 року близько 22.30 години, ОСОБА_9 , проїжджаючи на своєму велосипеді поблизу гаражного кооперативу «Пищевик» по вул. 3-я Цукрозаводська в м.Куп`янськ Харківської області, зайшов на територію гаражного кооперативу, де діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до гаражу № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , де з корисливих мотивів, з метою наживи, за допомогою монтировки, яку він взяв із собою, відігнув дугу навісного замка на воротах гаражу, однак ворота не відчинились. Після чого ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний намір, за допомогою монтировки вийняв віконну раму, яка знаходилась в гаражі, та проник всередину, звідки викрав та присвоїв мопед моделі «Альфа» синього кольору, об`ємом двигуна 49,9 куб.см., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4093 від 20.05.2013р. становить 3000 грн., який викотив через гаражні ворота, які відкрив ззовні. Заволодівши викраденим ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втік, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, повторно, в травні 2013 року, більш точна дата не встановлена, в нічний час ОСОБА_9 за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_10 в с.Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів та з метою наживи, через відчинену калитку таємно проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_13 , звідки викрали металеве ліжко, вартість якого згідно висновку експертизи №1909 від 25.06.2013 р. складає 33 грн., після чого через незаперті двері проникли до сараю, звідкіля таємно викрали електродвигун, вартість якого згідно висновку експертизи №1909 від 25.06.2013 р. складає 108 грн., а всього на загальну суму 141,00 грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, повторно, 26.05.2013 р. близько 02.00 години в с.Петропавлівка Куп`янського району Харківської області, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_14 , проник на територію домоволодіння через незаперту калитку, де з корисливих мотивів, з метою наживи, незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мопедом марки «Рига» синього кольору, який стояв під навісом на подвір`ї домоволодіння, об`ємом двигуна 49,9 куб.см., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №223 від 29.06.2013 р. становить 1440 грн. Заволодівши викраденим, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, призначивши йому за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначити покарання 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання 6 років 3 місяців позбавлення волі. Прокурор посилається на те, що попередній вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09.07.2013р., яким ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі був скасований ухвалою апеляційного суду Харківської області від 31.07.2014р. у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому новий розгляд повинен був здійснюватись з дотриманням вимог ч.2 ст.416 КК України.
В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_9 просить:

- закрити кримінальне провадження в частині визнання його винним за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України по епізодам крадіжки мопеда у потерпілої ОСОБА_12 та крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_13 у зв`язку з його непричетністю до вчинення цих кримінальних правопорушень;

- перекваліфікувати його дії за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за епізодом крадіжки мопеда у потерпілого ОСОБА_15 та направити кримінальне провадження в цій частині у суд першої інстанції на новий розгляд в іншому складі суду;

- притягнути до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві показання на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 .

Як вказує обвинувачений, вирок постановлено на сумнівних, суперечливих та сфальсифікованих доказах, які добуті органом досудового розслідування з застосуванням недозволених методів ведення слідства. Зазначає, що після закінчення досудового розслідування він не був ознайомлений з матеріалами досудового розслідування, йому не надано захисника за його проханням, а в суді порушено його право на захист. Зазначає також, що вирок ґрунтується на суперечливих, неправдивих показаннях упереджених свідків сторони обвинувачення, які перебувають з ним у неприязних стосунках, а прямі докази його причетності до скоєння злочинів відсутні. Вказує, що крадіжки мопеду з домоволодіння ОСОБА_19 не вчиняв, а підібрав мопед біля дороги навпроти домоволодіння потерпілого, який не мав до нього будь-яких претензій, речові докази його причетності до цього злочину відсутні, а показання свідків сторони захисту, які підтвердили його алібі, необґрунтовано відхилені судом. За епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_13 вказує, що останній заяву про злочин не писав, претензій не має. Також обвинувачений вказує, що на досудовому розслідуванні не проводилось відтворення обстановки та обставин подій інкримінованих йому злочинів, у вироку суд необґрунтовано послався на показання, які були надані прокурору та слідчому, а крім того, на його думку, на свідка сторони захисту було вчинено тиск зі сторони суду.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та підтримали апеляційну скаргу прокурора в зміненій редакції, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України за обставин, вказаних у вироку є обґрунтованими, оскільки підтверджені зібраними по справі та перевіреними в ході судового слідства доказами в їх сукупності.

Так, по епізоду заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 , вина ОСОБА_9 підтверджена показаннями допитаних у суді потерпілого та свідків. Потерпілий ОСОБА_20 пояснив, що вранці 28.03.2013р. він виявив крадіжку власного мопеду «Альфа» з гаражу, в якому були зламані навісний замок, шина та вікно. Через деякий час йому подзвонив його знайомий ОСОБА_21 та запросив до свого будинку щоб подивитись на мопед, який привіз його зять ОСОБА_9 . Це був саме той мопед, який викрали з його гаражу.

Будучи допитаним в якості свідка, ОСОБА_21 пояснив, що в березні 2013 року йому стало відомо, що в його знайомого ОСОБА_12 з гаража був викрадений мопед. Через деякий час йому стало відомо, що у ОСОБА_9 , який проживає з донькою його співмешканки ОСОБА_22 з`явився мопед. Він попросив свого сина ОСОБА_23 привезти мопед від ОСОБА_9 та запросив ОСОБА_12 , який впізнав свій мопед та забрав його під розписку.

Будучи допитаною в якості свідка, ОСОБА_24 пояснила, що вона мешкала разом з ОСОБА_9 з весни 2012 року. Приблизно на початку квітня 2013 року її співмешканець ОСОБА_9 почав їздити на мопеді «Альфа», пояснивши їй що він його купив у свого брата, але згодом він розповів їй, що викрав цей мопед.

Показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_24 підтверджені показаннями свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Викладені показання свідків узгоджуються між собою, є детальними та послідовними, а тому підстави вважати показання цих свідків неправдивими, як про це зазначає ОСОБА_9 , відсутні, як і відсутні законні підстави для притягнення свідків до кримінальної відповідальності.

Показанням свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які зазначали, що в період скоєння злочину ОСОБА_9 проживав в будинку своєї матері та нікуди не відлучався, суд обґрунтовано надав критичну оцінку, оскільки під час їх допиту було з`ясовано, що ніхто з цих свідків не знаходився в цьому будинку постійно, а тому їх показання не спроможні підтвердити алібі ОСОБА_9 .

По епізоду заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_19 вина ОСОБА_9 підтверджена показаннями потерпілого, який пояснив, що викрадений мопед «Рига» зберігався під навісом у дворі домоволодіння. В кінці травня 2013 року він виявив, що даний мопед відсутній, з метою встановлення особи, яка викрала, він звернувся до ОСОБА_9 , який вказав, що даний мопед знаходиться у ОСОБА_10 . Поїхавши разом з ОСОБА_9 до ОСОБА_10 , вони виявили у його сараї цей мопед.

Обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що весною 2013 року на прохання ОСОБА_9 він поставив зазначений мопед, на якому їздив ОСОБА_9 , у себе дома. Наступного дня, коли він повернувся додому, його дід розповів, що мопед забрав чоловік, з яким прийшов ОСОБА_9 .

Сам ОСОБА_9 не заперечує, що у його користуванні деякий час був зазначений мопед. Його твердження, що мопед «Рига» він підібрав поза межами домоволодіння ОСОБА_19 спростовуються вище викладеними показаннями останнього, згідно з якими, мопед постійно зберігався саме під навісом у дворі домоволодіння.

По епізоду крадіжки майна у ОСОБА_13 вина ОСОБА_9 підтверджена показаннями потерпілого, який пояснив, що 28.05.2013р. він виявив, що у дворі домоволодіння відсутнє металеве ліжко, яке стояло біля ганку, а в сараї відсутній електродвигун до циркулярної плити.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_28 пояснив, що в 20-х числах 2013 року в вечірній час до нього під`їхали на мотоциклі двоє молодиків, які запропонували купити у них металеве ліжко та електродвигун, на що він погодився.

Суд надав правильну оцінку поясненням обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які змінили в суді свої показання та стверджували про непричетність ОСОБА_9 до цього злочину, вказуючи на те, що їхні показання на досудовому розслідуванні були надані внаслідок застосування насильства з боку працівників міліції. Так, за проведених прокуратурою перевірок було встановлено, що до обвинувачених будь-яких заборонених методів слідства не застосовувалось, з огляду на що невизнання ОСОБА_9 своєї вини є його захисною позицією в суді з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, в чому йому також намагався допомогти обвинувачений ОСОБА_10 , який змінив свої показання. Таким чином, вина ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в приміщення та сховище, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, є доведеною.
Докази, якими підтверджена вина ОСОБА_9 були безпосередньо досліджені судом і ці докази безумовно викривають ОСОБА_9 у інкримінованих йому злочинах, а тому доводи останнього, що у вироку наведені показанням свідків і потерпілих, які вони надавали на досудовому розслідуванні, є необґрунтованими. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається обвинувачений, в ході судового провадження та неповноти судового розгляду не вбачається, а тому апеляційна скарга ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Натомість доводи прокурора в апеляційній скарзі є обґрунтованими. Як вбачається з матеріалів справи, вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2013 року ОСОБА_9 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і йому призначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна (т.3 а.с.32-34). Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 31 липня 2014 року зазначений вирок скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т.3 а.с.198-202). За результатами нового судового розгляду судом ухвалено оскаржений вирок, яким ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України призначено покарання 6 років позбавлення волі, що є порушенням вимог ч.2 ст.416 КПК України, оскільки попередній вирок був скасований не у зв`язку з необхідністю посилення покарання.

Отже, призначене ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.289 КК України підлягає пом`якшенню до 5 років позбавлення волі, оскільки таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50,65 КК України, і буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 30 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 змінити та пом`якшити призначене йому за ч.2 ст.289 КК України покарання з 6 років позбавлення волі до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.289 та ч.3 ст.185 КК України шляхом часткового складання призначити покарання 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України о призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2012 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 09 липня 2013 року по 16 грудня 2014 року включно, та з 14 травня 2015 року по 28 березня 2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5