АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/3613/15к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/145/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.128 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 вересня 2015 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України , з неповною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:
- 19.10.2005 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 12.11.2007 року Лозівським міським судом Харківської області за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 15.11.2011 року Лозівським міським судом Харківської області за ст. 263 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт;
- 18.09.2013 року Лозівським міським судом Харківської області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2013 р. у виді штрафу у розмірі 850 грн. та вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18.10.2013р. у виді штрафу у розмірі 17 000 грн. виконувати самостійно.
Як встановив суд 04 липня 2015 року, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , розпочав сварку зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 та почав її бити. Під час вказаної сварки в неї втрутилася мати ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , яка намагалася ухопити ОСОБА_7 за руки та відсторонити його від своєї доньки з метою її захисту. Після цього, ОСОБА_7 , діючи зі злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи можливості настання в ході своїх дій суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_9 , хоча повинен був і міг їх передбачити діючи з більшою обачністю, продовжуючи наносити удари кулаком по різних частинах тіла ОСОБА_8 , влучив ним не менше трьох разів по руках потерпілої ОСОБА_9 , в наслідок чого спричинив їй закритий перелом основи фаланги 5-го пальця лівої кисті, який за ступенем тяжкості є середнього ступеню тяжкості тілесним ушкодженням по критерію тривалості розладу здоров`я, так як для консолідації перелому потрібен строк більше ніж 21 день, та синці по зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині, згинальній поверхні правого передпліччя в нижній третині, які за ступенем тяжкості є легким тілесним ушкодженням.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів заступник прокурора Харківської області просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_7 за вироками Лозівського міськраойнного суду Харківської області від 19.10.2005р., 12.11.2007р.,18.09.2013 р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 18.10.2013 р. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів , виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч.3 ст.72 КК України щодо самостійного виконання вироків від 18.09.2013р. та від 18.10.2013р., в іншій частині вирок залишити без змін.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до вимог ст. 89, 108 КК України КК України ОСОБА_7 не може бути визнаним судимим за вироками від 19.102005р. та 12.11.2007р.
ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення з необережності , а відповідно до вимог ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Посилаючись на те, що передбачений ст. 80 КК України строк давності виконання вироків Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.13 р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 18.10.2013р. сплив ; відповідно до ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час , протягом якого вирок не було виконано; якщо вирок не було виконано судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку, прокурор вважає , що в теперішній час застосування ч.3 ст. 72 КК України і вказівка про самостійне виконання вироків , судимості за які погашені є неправильним застосуванням кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області в редакції змінених доводів підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Також відповідно до вимог ст. 89 КК України такими що не мають судимості визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Отже суд першої інстанції безпідставно зазначив у вступної частині вироку дані про наявність у ОСОБА_10 судимостей за вироками Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 жовтня 2005 р., 12 листопада 2007р., 15 листопада 2011р.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Отже вчинення необережного злочину , передбаченого ст. 128 КК України рецидиву злочинів не утворює.
Відповідно до вимог ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Оскільки передбачений ст.128 КК України є злочином невеликої тяжкості, перебіг строків давності виконання вироків Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 18.09.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 18.10.2013р. не зупинявся , не переривався, і на цей час сплив.
Відповідно до вимог ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Таким чином вказівка у вироку на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 18.09.2013р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 18.10.2013р. , а також вказівка про їх самостійне виконання , повинні бути з вироку виключені.
Відповідно до ст.ст. 409,408 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405,407, 408 КПК України судова колегія ,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Лозівського міськраойного суду Харківскої області від 16 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_7 за вироками Лозівського міськраойнного суду Харківської області від 19 жовтня 2005 р., 12 листопада 2007 р., 15 листопада 2011р., 18 вересня 2013 р. та Ленінського районного суду м. Харкова від 18 жовтня 2013 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч.3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання вироків від 18.09.2013р. та від18.10.2013р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -