АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/24/16 Справа № 0414/1544/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляціями засудженого та прокурора на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3ст.176, ч.1ст.282, ч.2 ст.367 КК України,-

В с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:

- за ч. 3 ст. 176 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією та знищенням 5-ти матеріальних носіїв комп`ютерних програм, що містять встановлені програмні продукти «Microsoft Windows XP», «Microsoft Office 2003», «1C Предприятие 7.7»;

- за ч. 1 ст. 382 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у статусі фізичної особи-підприємця на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією та знищенням 5-ти матеріальних носіїв комп`ютерних програм, що містять встановлені програмні продукти «Microsoft Windows XP», «Microsoft Office 2003», «1C Предприятие 7.7» та позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у статусі фізичної особи-підприємця на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Також, ОСОБА_7 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України і по суду виправданим у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов прокурора м. Жовті Води в інтересах держави в особі Верхньодніпровської ОДПІ в особі Жовтоводської міської ради до ОСОБА_7 про стягнення грошових коштів в сумі 209441,16 грн. залишений без розгляду.

Цивільний позов представника корпорації «Microsoft» - ТОВ «Лексфор» до ОСОБА_7 про стягнення компенсації за порушення авторського права корпорації «Microsoft» у розмірі 109400 грн. задоволений у повному обсязі та стягнуто з цивільного відповідача ОСОБА_7 компенсацію за порушення авторського права у сумі 109400 грн. на користь корпорації «Microsoft» в особі її представника ТОВ «Лексфор».

Цивільний позов ТОВ «1С» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином на суму 3600 грн. задоволений у повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 матеріальну шкоду, завдану злочином, у розмірі 3600 грн. на користь ТОВ «1С» в особі ТОВ «1С Україна».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області судові витрати за проведення судової експертизи в сумі 1291,48 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса судові витрати за проведення додаткової комплексної експертизи в сумі 3430 грн.

Доля речових доказів вирішена.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи директором ТОВ «Векта Плюс», будучи одночасно співзасновником даного товариства, являючись службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та фінансово-господарські функції директора ТОВ «Векта Плюс», допустив незаконне відтворення комп`ютерних програм та інше умисне порушення авторського права і суміжних прав вчинені з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі. А саме, у період з 16.02.2011 року по 03.11.2011 року, перебуваючи у службовому приміщенні ТОВ «Векта Плюс», розташованому за адресою: Дніпропетровська область, місто Жовті Води, вулиця Гагаріна, 28/4,7, здійснюючи господарську діяльність, діючи умисно, в особистих корисних інтересах, не маючи відповідного дозволу (ліцензії) власника виняткових авторських прав на об`єкти права інтелектуальної власності (комп`ютерні програми) корпорації «Майкрософт США», умисно, з метою отримання прибутку, використовував, а отже відтворював, у господарській діяльності підприємства для роботи з текстовими документами об`єкти права інтелектуальної власності корпорації «Майкрософт США». Так, використовувалась операційна система «Microsoft Windows XP Professional Russian» (3 екземпляри), операційна система «Microsoft Windows XP Home Edition Russian OEM» (2 екземпляри), пакет офісних програм «Microsoft Office 2003 Professional Russian» (5 екземплярів), що встановлені на жорстких магнітних дисках 5 системних блоків персональних комп`ютерів.

Крім того, ОСОБА_7 , являючись директором ТОВ «Векта Плюс», адже службовою особою, у період з 16.02.2011 року по 03.11.2011 року, у службовому приміщенні ТОВ «Векта Плюс», розташованому за адресою Дніпропетровська область, місто Жовті Води, вулиця Гагаріна, 28/4,7, під час здійснення господарської діяльності, діючи умисно не маючи відповідного дозволу (ліцензії) власника виняткових авторських прав на об`єкти права інтелектуальної власності (комп`ютерні програми) ТОВ «1С» (Росія), умисно, з метою отримання прибутку використовував, а отже відтворював, в господарській діяльності підприємства для роботи з текстовими бухгалтерськими документами об`єкти права інтелектуальної власності ТОВ «1С» - програму «1С: Предприятие 7.7 SQL. Комплексная поставка для Украины» в одному екземплярі, що встановлена на жорсткому магнітному диску системного блоку персонального комп`ютера.

У результаті злочинних дій директора ТОВ «Векта Плюс» ОСОБА_7 , яким використовувалось комп`ютерне програмне забезпечення без відповідного дозволу, власникам виняткових авторських прав на об`єкти права інтелектуальної власності (комп`ютерні програми) корпорації «Майкрософт США» заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 26676,80 грн., та ТОВ «1С» шкода у розмірі 36000,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи фізичною особою підприємцем, допустив умисне невиконання рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року, що набрало законної сили 24.02.2012 року.

У період з 19.03.2012 року по теперішній час ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою подальшого використання земельної ділянки в особистих корисних інтересах, не виконав рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2012 року, а саме не повернув земельну ділянку площею 0,0017 га по вулиці Кропоткіна, 10/15 в районі автостоянки ТОВ «Побут», термін оренди якої закінчився, державі в особі Жовтоводської міської ради, не зніс торгівельний кіоск за свій рахунок та не привів земельну ділянку у стан, придатний для використання по призначенню.

Внаслідок відмови від виконання рішення суду, яке набрало законної сили, ОСОБА_7 грубо порушені вимоги чинного законодавства, якими встановлено порядок діяльності суду, як органу правосуддя, що передбачає своєчасне виконання його рішень.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, тобто службовій недбалості, а саме невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, оскільки ОСОБА_7 , працюючи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Векта-2», виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, в зв`язку з чим являвся службовою особою, скоїв злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

При цьому, останньому ставиться за провину те, що він 20 січня 2011 року подав разом зі статистичною звітністю до Жовтоводської ОДПІ, податкову декларацію з ПДВ за листопад 2010 року, де відніс до податкового кредиту суму 209441,16 грн. по взаємовідносинам із неплатником ПДВ - ТОВ «Тех-Буд-Сервіс», з обсягів придбання продукції на суму 1256646,96 грн.

Про виявлені порушення директора ТОВ «Векта-2» ОСОБА_7 повідомлено листом №1168/10/15-020 від 01.02.2011 з вимогою надання підтверджуючих документів щодо взаємовідносин з ТОВ Tex-Буд-Сервіс та листом №8145/10/15 від 02.08.2011 року.

Проте, останній у період з 08.02.2011 року по 02.08.2011 року, перебуваючи в приміщенні ТОВ «Векта-2», розташованому в м. Жовті Води по вул. Бульонного 76/115, в порушення норм податкового законодавства, будучи службовою особою до повноважень якої входить подання звітності до органів державної податкової адміністрації та її коригування, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне і недбале ставлення до них, маючи можливість їх реального виконання, не надав до Жовтоводської ОДПІ уточнюючий розрахунок по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ Tex-Буд-Сервіс за листопад 2010 року, що призвело до завищення податкового кредиту на суму ПДВ 209441,16 грн. та відповідно заниження податкового зобов`язання з ПДВ до сплати в бюджет на суму 209441,16 грн. в декларації з ПДВ за 'листопад 2010 року.

Таким чином, ОСОБА_9 , ставиться за провину неналежне виконання службових обов`язків, а саме надання до Жовтоводської ОДПІ уточнюючий розрахунок по взаємовідносинам з контрагентом ТОВ Tex-Буд-Сервіс за листопад 2010 року, що спричинило державним інтересам тяжкі наслідки у розмірі 209441,16 грн.

ОСОБА_9 визнано судом невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції засуджений просить вирок щодо нього скасувати в частині визнання його винним за ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 382 КК України, кримінальну справу за обвинуваченням його за ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 382 КК України закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу вказаних злочинів. Також просить цивільний позов представника корпорації «Майкрософт» - ТОВ «Лексфор» про стягнення компенсації за порушення авторського права у розмірі 109400 грн. та цивільний позов ТОВ «1С» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, у сумі 3600 грн. залишити без розгляду.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що висновки суду першої інстанції щодо його винуватості в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 382 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про його винуватість. Зазначає, що враховуючи його покази в судовому засіданні та докази, надані обвинуваченням, в його діях відсутній прямий умисел на порушення авторських та суміжних прав, оскільки не знав та не усвідомлював, що на придбаних ним комп`ютерах були раніше встановлені іншими особами контрафактні програмні продукти. Обвинуваченням не була доведена складова частина об`єктивної сторони складу цього злочину незаконне відтворення комп`ютерних програм. Також обвинуваченням не доведений факт використання цих продуктів корпорації «Майкрософт» в комерційних цілях. Вказує, що кримінальна відповідальність за ст. 382 КК України наступає, якщо службова особа, в тому числі, має реальну можливість виконати відповідний судових акт. Однак, не мав змоги знести кіоск з огляду на те, що не є власником вказаного об`єкту та державним виконавцем порушена процедура виконання судового рішення.

В апеляції прокурор просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст.367 КК України скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 382, ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки та штраф у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

-за ч. 3 ст. 176 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією та знищенням 5-ти матеріальних носіїв комп`ютерних програм, що містять встановлені програмні продукти «Microsoft Windows XP», «Microsoft Office 2003», «1C Предприятие 7.7»;

-за ч. 1 ст. 382 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у статусі фізичної особи-підприємця на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією та знищенням 5-ти матеріальних носіїв комп`ютерних програм, що містять встановлені програмні продукти «Microsoft Windows XP», «Microsoft Office 2003», «1C Предприятие 7.7» та позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю у статусі фізичної особи-підприємця на строк 2 роки.

В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що виправдовувальний вирок в частині визнання невинуватим і по суду виправданим ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 367 КК України є необґрунтованим та підлягає скасуванню, оскільки суд невірно застосував роз`яснення ВСУ до обставин цієї кримінальної справи, так як ТОВ «Тех-Буд-Сервіс» не було платником податку на додану вартість і не могло його сплатити фізично. Суд помилково в порушення п. 50.1 ст. 50 ПК України не прийняв до уваги, що за нормою даної статті законодавець зазначив окрім самостійного виявлення факту заниження податкового зобов`язання ще й за результатами електронної перевірки.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді судом першої інстанції, думку засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах останнього, які підтримала апеляцію засудженого, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

При розгляді справ судам необхідно дотримуватись кримінально-процесуального законодавства, встановлені законом процесуальні гарантії всіх учасників судового розгляду. Дотримання цих вимог забезпечить всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до ст.320 КПК України, після останнього слова підсудного суд негайно видаляється до нарадчої кімнати для постановлення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

При постановленні вироку, суд повинен дотримуватись вимог, передбачених ст.322 КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати, а саме, що вирок постановляється в окремому приміщенні нарадчій кімнаті. Під час нарадчої і постановлення вироку в нарадчій кімнаті можуть бути лише судді, які входять до складу суду в даній справі. Присутність у нарадчій кімнаті запасних суддів або секретаря судового засідання та інших осіб не допускається. З настанням нічного часу суд вправі перервати нараду для відпочинку.

Згідно ч.1 ст.332 КПК України, розв`язавши питання, що підлягають вирішенню в нарадчій кімнаті, суд складає вирок, у вступній частині якого відповідно до положень ст.333 КПК України вказується час постановлення вироку.

Як передбачено ч.1 ст.339 КПК України, вироку підписують усі судді чи один судді, коли справа розглядається одноособово та після його підписання, відповідно до ч.1 ст.341 КПК України, судді повертаються до залу засідання, де головуючий або один із суддів проголошує вирок.

Як убачається з матеріалів справи та протоколу судового засідання, 28 грудня 2015 року суд після останнього слова підсудного, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та після повернення проголошено вирок (а.с.70 т.6).

Відповідно до постанови суду від 29 квітня 2016 року (а.с.133 т.6), судом поновлено ОСОБА_7 строк подання зауважень на протокол судового засідання та посвідчено правильність зауважень що стосується часу проголошення вироку, а саме 13 січня 2016 року. Разом з цим датою ухвалення вироку є 28 грудня 2015 року, а тому відповідно до зазначених вище норм процесуального законодавства, після його ухвалення та підписання в нарадчій кімнаті, він повинен бути негайно проголошений після повернення суду до залу судового засідання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені дій суду з проголошення 13 січня 2016 року вироку, ухваленого 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 суперечить вимогам процесуального щодо ухвалення вироку в нарадчій кімнаті та порядку його проголошення та свідчить про порушення судом таємниці нарадчої кімнати при ухваленні вироку, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Згідно з п.2 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 КПК України істотне порушення кримінально-процесуального закону є однією з підстав скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, тому колегія суддів в обговорення інших доводів апеляцій не входить, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді судом першої інстанції.

З врахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 370, 374 КПК України (в редакції 1960 року), судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_7 та прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити до Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області на новий судовий розгляд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишити тією ж підписка про невиїзд.
Судді :