Ухвала
іменем України
04 жовтня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2016 року у кримінальному провадженні, внесено до ЄРДР за № 0001300
в с т а н о в и л а:
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Височанське Тарутинського району Одеської області, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в силу ст. 89 КК України не судимий,
засуджено за:
ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;

ч. 1 ст. 358 КК України до 1 місяця арешту;

ч. 4 ст. 358 КК України до 1 місяця арешту.

Згідно зі ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2016 року вирок змінено та із вступної частини вироку виключено посилання суду про те, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2010 року.

Також вказаним вироком вирішено питання цивільного позову.
Як вбачається з копій судових рішень, ОСОБА_5 засуджено за злочин вчинений за таких обставин. 18 грудня 2015 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 представившись представником ТОВ «БАУ-ЦЕНТР» ОСОБА_6 , під приводом проведення ремонтних робіт та забезпечення об`єкта будівельними матеріалами, на підставі підробленого договору підряду від 18 грудня 2015 року, укладеного між потерпілим ОСОБА_7 та

ТОВ «БАУ-ЦЕНТР» в особі директора ОСОБА_8 та квитанцій до прибуткового касового ордера вказаного підприємства, маючи корисливий умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, умовив ОСОБА_9 передати йому гроші у сумі 4000 доларів США, що в еквіваленті національної валюти згідно курсу НБУ станом на 18 грудня

2015 року складало 93920 грн.
Також, 12 січня 2016 року, при зустрічі з ОСОБА_7 у вказаній квартирі, ОСОБА_5 було доплачено ще 12500 гривень для проведення реконструкції даху балкона та 20 січня 2016 року, під приводом додаткової закупівлі будівельних матеріалів, ще 300 доларів США, що в еквіваленті національної валюти згідно курсу НБУ станом на 20 січня 2016 року, складало 7452 гривні. У всіх випадках при отриманні коштів ОСОБА_5 власноручно виписував квитанції до прибуткового касового ордера на якому був наявний штам з реквізитами ТОВ «БАУ-ЦЕНТР».
В подальшому, взятих на себе зобов`язань, щодо забезпечення об`єкту матеріалами та проведення ремонтних робіт у квартирі потерпілого засуджений не виконав, заволодівши грошовими коштами потерпілого та використавши їх на особисті потреби, чим завдав значної шкоди потерпілому на загальну суму 114220 грн.
Крім того, на час укладання договору-підряду від 18 грудня 2015 року між ОСОБА_7 та ТОВ «БАУ-ЦЕНТР», ОСОБА_5 в даному підприємстві не працював, а виконавчий директор ОСОБА_10 , чиїм підписом засвідчений договір, звільнився ще в липні 2015 року. Таким чином, ОСОБА_5 підробив документ, зокрема, скористався бланком договору-підряду ТОВ «БАУ-ЦЕНТР», на якому є підпис виконавчого директора та печать підприємства, заповнивши його відомостями про замовника та адресу об`єкта замовника. При отриманні коштів ОСОБА_5 виписав 3 квитанції до прибуткового касового ордера, в якому зазначав дату, відомості про замовника, отриману суму коштів та під рядком «головний бухгалтер» зазначав не свої анкетні дані та підписувався не від свого імені. Також, на вказаних ордерах міститься відбиток штампу, який містить відображення тексту, а саме, назва підприємства «БАУ-ЦЕНТР», його юридична адреса та ідентифікаційний податковий номер.
У касаційній скарзі захисник вказує на процесуальні порушення на досудовому слідстві та під час розгляду справи у суді. Зазначає, що заява від 10 лютого 2016 року про визнання своєї вини є недопустимим доказом, оскільки вона зроблена засудженим без участі захисника, чим порушено його право на захист. Наголошує, що право на захист засудженому було роз`яснено лише після вручення повідомлення про підозру. Не погоджується з висновками суду за результатом розгляду кримінального провадження. Зазначає що у ОСОБА_5 не було наміру привласнювати кошти отримані від потерпілого. На думку ОСОБА_4 , в діях його підзахисного наявне неналежне виконання договірних зобов`язань, а отже склад злочину відсутній. Вказує про неповноту судового слідства. Крім того, захисник звертає увагу, що апеляційний суд, в супереч ст. 404 КПК України, не проаналізував та не співставив з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, не надав на кожен з них вичерпну відповідь, посилаючись на відповідний закон. Вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що не оскаржуючи фактичних обставин справи, захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла до висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Твердження захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, відповідно до вимог ст. 433 КПК України, перегляду в касаційному порядку не підлягають, тому, при розгляді доводів касаційної скарги захисника колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
У касаційній скарзі захисник зазначає про порушення права на захист ОСОБА_5 . При цьому посилається на заяву засудженого від

10 лютого 2016 року про щире каяття у скоєні злочину, передбаченого

ч. 2 ст. 190 КК України, вважаючи її недопустимим доказом.
Як вбачається з доданих копій судових рішень, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи які ніким не оспорюються.
У своїй касаційній скарзі захисник вказує, що право на захист засудженому було роз`яснено 25 лютого 2016 року.
Таким чином, у тому, що заяву щодо каяття у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України було зроблено без участі захисника, колегія суддів порушення права на захист не вбачає, так як в основу вироку було покладено зізнавальні пояснення ОСОБА_5 дані ним вже в ході судового розгляду.
Доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушеннясудова колегія вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного

та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно

з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Щодо покарання, яке призначено ОСОБА_5 то воно, на думку колегії суддів, відповідає вказаним вимогам закону.
При обранні міри покарання судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_5 та позицію потерпілого , який наполягав на призначені останньому покарання пов`язаного з позбавленням волі.
Обставиною, що пом`якшує покарання засудженого відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України судом не встановлено.

Доводи захисника щодо неналежного розгляду його апеляційної скарги є безпідставними.
В ході розгляду кримінально провадження судом першої інстанції учасникам процесу було роз`яснено ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності позиції ОСОБА_5 щодо визнання вини.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільно відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Отже, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що доводи захисника про те, що в діях його підзахисного відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України не можуть

бути предметом розгляду в апеляційному порядку згідно з вимогами

ч. 3 ст. 349 КПК України.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є належним чином вмотивованою та обґрунтованою.
Інших доводів, які були би підставами для зміни чи скасування судових рішень у касаційній скарзі ОСОБА_4 не наведено.
Таким чином, суд касаційної інстанції вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Відмовити ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_5
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3