Справа № 154/1501/16 Провадження №11-кп/773/494/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 червня 2016 року,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Вощатин Володимир-Волинського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працює, раніше судимий:

31 березня 2016 року вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч.1 ст. 72, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 15 днів обмеження волі, засуджений за: ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі; ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань визначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

В силу ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Володимир-Волинського міського суду від 31.03.2016 року, визначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 15 (п`ятнадцять) днів.

За ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду від 31.03.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років обмеження волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілою ОСОБА_8 1500 грн. завданої матеріальної шкоди.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 11 березня 2016 року близько 16 год він, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , таємно викрав офіційний документ банківську платіжну кредитну картку КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка відповідно до законів України «Про інформацію», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», «Про банки та банківську діяльність», «Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою Правління НБУ від 05.11.2014 року № 705, є офіційним електронним платіжним документом, що надає право на доступ до банківського кредитного рахунку № НОМЕР_2 ОСОБА_9 та використовується як засіб доступу для здійснення платіжних операцій.

Він же цього дня у період з 16 год 58 хв до 19 год 43 хв у м. Володимирі- Волинському, використовуючи викрадену ним банківську платіжну кредитну картку КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та пін-код до неї, з банкомату AT «Ощадбанк», що на вул. Ковельській, 134, повторно таємно викрав з картрахунку ОСОБА_9 гроші у сумі 2100 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, 16 квітня 2016 року близько 15 год ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав із гаманця ОСОБА_8 належні їй грошові кошти у сумі 700 грн. та 220 польських злотих, вартість яких згідно офіційного курсу НБУ становить 1476,76 грн., чим спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2176, 76 грн.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, прокурор оскаржує рішення суду з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, отже покарання за першим епізодом злочинної діяльності ОСОБА_7 від 11.03.2016 року, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, окремо не призначається. Стверджує, що судом при складанні покарань за ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України безпідставно застосовано ч. 1 ст. 70 КК України. З огляду на вищенаведені обставини просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31.03.2016 року призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. З урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити обвинуваченому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В доповненні до апеляції просить вказати в резолютивній частині вироку рішення суду про вирішення цивільного позову.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав її у повному обсязі з доповненнями та просив задовольнити, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, за обставин, викладених у вироку, який відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.
Однак на думку апеляційного суду доводи прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права є слушними.
ОСОБА_7 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна, а саме 11 березня та 16 квітня 2016 року. Його дії за вчинення даних злочинів, як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції кваліфікувалися за ч.2 ст.185 КК України. З таким висновком погоджується апеляційний суд.
За вчинення даного злочину суд першої інстанції призначив двічі покарання, що є неприпустимим та суперечить вимогам закону.
В силу вимог ст.ст. 70, 71 КК України та роз`яснень, даних у п. 25 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції вказаних вимог закону не дотримано, а тому відповідно до ст.413 КПК України вирок підлягає зміні з виключенням з вироку посилання про застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 на ч.4 ст.70 КК України та повторне призначення йому покарання за ч.2 ст.185 КК України.
Крім того резолютивну частину вироку слід доповнити вказівкою про вирішення цивільного позову ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальних збитків.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання судом першої інстанції враховано ступінь вчинених ОСОБА_7 злочинів, які відносяться до невеликої та середньої тяжкості.

З достатньою повнотою судом взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обтяжуючу покарання обставину вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції враховано особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний корисливий злочин, за місцем проживання характеризується негативно.

Таким чином, призначене обвинуваченому покарання не можна вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як про це зазначено в апеляційній скарзі.

Постановленням нового вироку з підстав зазначених в апеляції прокурора апеляційний суд не вбачає, оскільки така зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, а крім того в силу ст. 420 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості його ухвалити, так як вищезазначена норма містить вичерпні підстави ухвалення вироку в апеляційному порядку.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Залишити призначене судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
З урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 31 березня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років обмеження волі.
Виключити з вироку посилання про застосування ч. 4 ст. 70 КК України та повторне призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про повне задоволення цивільного позову ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальних збитків.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді