В И Р О К
іменем України
"03" серпня 2016 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі трьох професійних суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

(в ході розгляду приймав також

участь захисник: ОСОБА_11 )

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження унесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0009211 від 25.06.2015 за обвинуваченням

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області, громадянина України, із середньою освітою, працюючого двірником ЖРЕО № 404, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Києві, раніше судимого 04.10.2004 Апеляційним судом Житомирської області за п. п. 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, з урахуванням положень 70 КК України, до 12 років 6 місяців позбавлення волі та звільненого 19.08.2014 на підставі ухвали Комсомольського міського суду умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 11 місяців 12 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК України,

в с т а н о в и в :
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_12 24.06.2015, приблизно о 15 годині 15 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 22-А по вул. Празька в м. Києві, помітив наглядно знайому йому малолітню ОСОБА_13 , яка гралася у дворі будинку.
Він підійшов до малолітньої ОСОБА_13 та під вигаданим приводом, провів її до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , де проживав, працюючи двірником.
Надалі, перебуваючи в підвальному приміщенні на протязі певного часу, ОСОБА_13 вирішила покинути вказане приміщення, але в цей час у ОСОБА_12 виник злочинний намір на незаконне позбавлення волі останньої.
Реалізовуючи злочинні наміри, ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_13 та, з метою подолання її волі і здатності до опору, застосував до неї фізичне насильство, яке виразилось у її поваленні на підлогу.
Після чого, ОСОБА_12 сів зверху на потерпілу та не даючи змоги покликати на допомогу, закрив своєю рукою рот ОСОБА_13 ..
В результаті чого ОСОБА_12 почав утримувати ОСОБА_13 в підвальному приміщенні проти її волі, при цьому грати до приміщення ОСОБА_12 закрив на замок, тим самим вчинив незаконне позбавлення волі, вчинене щодо малолітньої із завданням їй легких тілесних ушкоджень.

В подальшому, того ж дня, а саме 24.06.2015, близкьо о 17 год. 00 хв., ОСОБА_12 перебував за місцем свого тимчасового проживання, а саме в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , разом з малолітньою ОСОБА_13 , яку він незаконно утримував проти її волі та в цей час у нього виник злочинний умисел спрямований на розбещення останньої.

Тож, реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 почав демонструвати потерпілій ніж та висловив погрозу його застосування, чим викликав у ОСОБА_13 почуття страху.

При цьому, він, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь і передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленні малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, догола роздягнув ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_12 оголив перед потерпілою свій статевий орган і вчинив розпусні дії щодо останньої, які полягали у дотиках статевим органом та руками до статевих органів ОСОБА_13 , а також дотиках до її тіла.
Надалі, тобто, 24.06.2015, приблизно о 19 год. 00 хв., у ОСОБА_12 , який продовжував перебувати за вищевказаним місцем свого тимчасового проживання разом з малолітньою потерпілою ОСОБА_13 , яку він незаконно утримував проти її волі та вчиняв відносно неї розпусні дії, виник злочинний умисел спрямований на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом.

Реалізовуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_12 , знаходячись у вказаному приміщенні, двері до якого були закриті на замок, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь і передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленні малолітньої особи, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, перебуваючи в статевому збудженні, насильно, проти волі малолітньої потерпілої, вступив з нею в статеві зносини, а саме орально-генітальний контакт, тобто контакт геніталій ОСОБА_12 з ротовою порожниною ОСОБА_13 .
Вказаних висновків суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Та з урахуванням того, що згідно п. 20 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (надалі Постанова) при здійсненні опису у вироку обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, надмірна натуралізація їх опису є недопустимою бо це може призвести до приниження гідність потерпілої особи.
Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 вказав, що працює двірником в ЖРЕО №404, від якого йому виділили підвальне приміщення. Територія обслуговування два будинку АДРЕСА_2 та АДРЕСА_2 .

У підвальному приміщенні по АДРЕСА_2 проживав сам, приблизно з початку червня 2015 року.

Має знайому на ім`я ОСОБА_14 , з якою познайомився приблизно 22 червня 2015 року, під час спільного розпиття спиртних напоїв. Також йому було відомо, що вона проживає з чоловіком та має доньку, яка проживає в будинку АДРЕСА_2 разом з дідусем.

Щодо подій викладених у обвинувальному акті вказав, що 24.06.2015 зранку перебував на робочому місці та прибирав будинки.

Приблизно о 10 год. 00 хв. закінчив прибирання та пішов додому, де поїв.

Після чого направився в бік ЖРЕО №404, де почав збирати пляшки.

Здавши пляшки направився додому відпочивати.

Приблизно о 21 год. 20 хв. прокинувся та вийшов на вулицю, де придбав пляшку пива «Арсенал» у магазині біля будинку АДРЕСА_2 та направився додому.

Коли підійшов до підвалу до нього підійшла потерпіла, яка є донькою ОСОБА_15 , та сказала, що не може потрапити додому, тож просила відкрити двері до парадного в якому проживає.

Однак, він запросив її до себе, з умовою, що коли з`явиться дідусь, то вона піде додому, на що остання погодилась.

Зайшовши до помешкання, він увімкнув світло та показав потерпілій, де присісти, а сам поряд на підлозі приліг і заснув.

Прокинувся приблизно о 00 год. 10 хв., від стуку в двері та підійшовши до дверей побачив, що на вулиці люди з ліхтарями, які запитували про ОСОБА_16 , а тому він відразу відкрив двері й потерпіла вибігла на вулицю.

Коли потерпіла перебувала у нього в приміщенні він при ній не ходив ні до туалетну, ні справляв свої потреби, ні роздягався, не торкався її, будь-яких фізіологічних контактів не мав, насильство не застосовував.

Також вказав на те, що до нього під час досудового розслідування цього провадження застосовувалося фізичне та психологічне насильство через що, наявні у цьому провадженні докази є такими, що здобуті внаслідок істотного порушення прав людини, що не кореспондуються з правовою позицією Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ), тобто є недопустимими.

В той же час, будучи допитаною з дотриманням правил, передбачених статтями 352, 353, 354 КПК України, у судовому засіданні та попередженою про необхідність давання правдивих показань, без попередження про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і завідомо неправдиві показання, без приведення до присяги (ч. 2, 5 ст. 354 КПК України) малолітня потерпіла ОСОБА_13 , в присутності педагога (психолога) ОСОБА_17 , підтвердила обставини скоєння кримінальних правопорушень, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення.

Та зазначила, що дійсно обвинувачений вчинив у відношенні неї незаконне позбавлення волі, розпусні дії та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
Так, 24.06.2015 приблизно о 15 год. 15 хв. вона гуляла біля будинку, на дитячому майданчику, де до неї підійшов обвинувачений, запропонував піти з ним та просто поспілкуватися.

Вони пішли в підвал, де він почав запитувати її про маму.

Згодом вона захотіла піти, але він сказав їй, щоб вона почекала, бо в нього є дитячі речі та запропонував їх приміряти, на що вона погодилась.

Після чого обвинувачений встав зі стільця та підійшов до неї і повалив на підлогу, сівши на неї зверху. Вона намагалася закричати, але останній закрив їй рот рукою та сказав, що, якщо вона буде кричати, то відріже голову.

Потім вона почала плакати та кашляти, тож обвинувачений зліз з неї та пішов закрити двері на замок.

А вона сіла на диван.

Згодом, до неї підійшов, обвинувачений тримаючи у руках ніж, приблизно, 25 сантиметрів з голубою ручкою та знову сказав, що якщо вона будеш кричати, то він відріже голову.

Після чого він скинув все з дивану та почав її роздягати.

Потім почав роздягатись сам.

Залишившись в трусах, він з трусів дістав свій статевий орган і вчинив розпусні дії щодо неї, які полягали у дотиках статевим органом та руками до її статевих органів та тіла.
Надалі, перебуваючи в статевому збудженні, насильно, проти її волі, вступив з нею в статеві зносини, а саме орально-генітальний контакт.
Вказані показання потерпілої суд визнає належними оскільки, вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.
В свою чергу, будучи допитаними, у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень § 3 Глави 28 КПК України, зокрема, з безпосереднім урахуванням положень ст. 352 КПК України, та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , кожен окремо, підтвердили обставини викладені у вироку, зокрема в частині дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.
Так, 24.06.2015, у вечері приблизно о 20 год. 00 хв. свідку ОСОБА_18 зателефонував свідок ОСОБА_19 , та повідомив, що потерпіла пішла приблизно о 13 год. 00 хв., цього ж дня на прогулянку та не повернулась до того часу додому.

Близько 20 год. 10 хв. свідок ОСОБА_18 прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з ОСОБА_19 та сусідами почали шукати ОСОБА_13 .

Обійшовши прилеглу територію та дитячі майданчики потерпілу вони не знайшли, тож вирішили зателефонувати до міліції.

Надалі, 24.06.2015, приблизно о 22 год. 50 хв. від чергового Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, свідкам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , надійшла інформація, що за адресою: АДРЕСА_3 пішла та не повернулась малолітня дитина ОСОБА_13 , а тому виникла необхідність у проведенні розшукових дій з приводу знаходження потерпілої, яка безвісно зникла з адреси постійного проживання, а тому вони поїхали на місце події.

По приїзду до них звернувся ОСОБА_19 , який повідомив, що його онука ОСОБА_13 приблизно о 13 год. 00 хв. 24.06.2015 пішла з дому на вулицю та станом на 23 год. 00хв., не повернулась.

Записавши дані малолітньої ОСОБА_13 , та взявши її фото свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 спільно з ОСОБА_18 , почали відпрацьовувати прилеглу територію до місця вчинення кримінального правопорушення.

В ході відпрацювання прилеглої території, перевірялись дахи будинків та підвальні приміщення. Під час відпрацювання було встановлено, що в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 проживає двірник.

При вході до даного приміщення, вхід до нього був оснащений решіткою, яка була закрита за допомогою навісного замка.

Вони почали кликати двірника, щоб той вийшов на вулицю. Коли він вийшов, то був в трусах та став уточнювати, що від нього хочуть, на що вони запропонували відкрити двері, уточнили те чи не бачив він потерпілої, але на це остання питання він нічого не відповідав, лише сказав, що піде включить світло та відкриє грати які були зачинені на замок.

Приблизно через 3-4 хвилини, двірник вийшов та відкрив двері, в цей час вибігла потерпіла, яка була налякана та говорила, що обвинувачений запросив її поміряти одяг та вона зайшла до нього до підвального приміщення.

В подальшому було встановлено особу ОСОБА_12 , який на запитання свідка ОСОБА_21 про те, чому він не відпустив дитину додому, маючи при цьому магнітний ключ від будинку, пояснив, що ніби-то, він переживав, що вона буде сама пізно ввечері на вулиці та став відповідати нелогічно на поставленні питання.

Вони забрали дівчинку та пішли, але коли свідок ОСОБА_18 повертався з потерпілою додому, вона розповіла йому, що двірник утримував її насильно та проводив сексуальне насильство над нею.

Почувши це, свідок ОСОБА_18 відразу зателефонував на мобільний телефон свідку ОСОБА_21 та повідомив йому ці обставини.

ОСОБА_21 телефоном повідомив свідку ОСОБА_20 , що є необхідність знову їхати до будинку АДРЕСА_2 .

В подальшому за вказаною адресою свідком ОСОБА_20 було повторно виявлено ОСОБА_12 та запрошено для дачі пояснень в Дніпровське РУ ГУ МВС України в м. Києві, на що останній погодився.

Тож, суд, аналізуючи зміст показань вказаних свідків в частині обставин, які вони сприймали (бачили) особисто визнає їх належними, оскільки вони прямо і непрямо підтверджують існування/відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.
Тобто, цими показаннями, як і показаннями потерпілої ОСОБА_13 , які є процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 КПК України, а саме орієнтовний час, місце та спосіб вчинення даних кримінальних правопорушень, та інші обставини.

Також, суд, аналізуючи зміст показань свідка ОСОБА_18 в частині обставин, які є відомі йому зі слів іншої особи (потерпілої), враховуючи, що вони кореспондуються, у даному випадку, з показаннями особи, на яку здійснюється посилання потерпілої ОСОБА_13 та невстановленітю обставин визначених ч. 7 ст. 97 КПК України, вважає за можливе визнати їх, у цьому випадку, допустимими та належними.

Щодо показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про обставини, які стали відомі їм зі слів свідка ОСОБА_18 , то суд не дивлячись на той факт, що вони кореспондуються з показаннями першоджерела (потерпілої) , виходячи з положень ч. 7 ст. 97 КПК України, не визнає їх допустимими, оскільки вони здійснені з чужих слів співробітниками оперативного підрозділу під час здійсненням ними кримінального провадження.

Але звертає увагу учасників провадження, що в іншій частині дані показання свідків отримані у порядку, встановленому КПК України, а відтак, на думку суду, з точки зору допустимості є прийнятними та належними.

Обставин, регламентованих ст. 87 КПК України щодо свідків в ході судового розгляду встановлено не було.
Даних передбачених ч. 2 ст. 96 КПК України стороною захисту відносно допитаних судом свідків для доведення недостовірності їх показань, як то показання, документи, які підтверджують їх репутацію, зокрема, щодо засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність останніх, як про те вказував обвинувачений під час судового розгляду, надано не було.
В свою чергу, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством встановлено наступне.

З протоколу огляду місця події здійсненого з 12 год. 00 хв. по 12 год. 15 хв. 25.06.2015, слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_22 у присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , обвинуваченого та спеціаліста зі схемою та ілюстрованою таблицею, слідує, що в ході огляду було виявлено та вилучено два ножі, ковдру зеленого кольору, пляшку з-під пива «Арсенал», пляшку з-під горілки «настойка Глоду», тобто цим джерелом доказів підтверджуються інші обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема безпосередній факт настання самої події кримінальних правопорушень, місце тощо.
При цьому судом у ході судового розгляду порушень вимог ст.ст. 104-106, 234, 237, 233 КПК України не виявлено та стороною захисту не доведено.
З протоколу огляду здійсненого з 12 год. 00 хв. по 12 год. 15 хв. 25.06.2015, слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 у присутності понятих ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та обвинуваченого з фототаблицею, слідує що цим джерелом доказів підтверджуються інші обставини вчинення кримінального правопорушення, так, під час цієї слідчої дії було встановлено, що ОСОБА_12 у момент вчинення злочинів та після їх настання перебував у трусах синього кольору з білими квадратиками, які взагалі носив з 23.05.2016.
Судом у ході судового розгляду порушень вимог ст.ст. 104-106, 234, 237, 233 КПК України не виявлено та стороною захисту не доведено.
07.07.2015 на вилучене під час зазначених оглядів майно, згідно ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва у справі № 755/12557/15-к було накладено арешт.
Відомостями, що містяться у протоколі слідчого експерименту проведеного 25.08.2015 в період часу з 15 год. 22 хв. по 15 год. 39 хв. слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_28 у присутності малолітньої потерпілої, психолога, понятих та інших учасників, підтверджується безпосередньо факт настання самої події кримінального правопорушення, його місце, час, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
При цьому показання потерпілої під час слідчого експерименту цілком і повністю кореспондуються з показаннями наданими нею у суді.

Судом у ході судового розгляду порушень вимог ст.ст. 104, 223, 240 КПК України не виявлено та стороною захисту не доведено.
З протоколу пред`явлення речей для впізнання, складеного слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_28 31.08.2015 в період часу з 16 год. 05 хв. по 16 год. 10 хв. в присутності понятих, слідує що ОСОБА_13 для впізнання було надано 4 фотознімки ножів, та остання вказала, що на фотознімку під № 4 вона впізнає ніж, який ОСОБА_12 демонстрував їй висловлюючи погрозу про його застосування, чим викликав у неї почуття страху.

У даному випадку на фотознімку № 4 міститься ніж, який був виявлений та вилучений під час огляду 25.06.2015 в підвальному приміщенні по вул. Празька, 22-А в м. Києві, тобто на місці події.

Порушень вимог ст.ст. 104-106, 223, 231 КПК України судом не встановлено та сторонами не доведено, тобто у цій ситуації цей доказ підтверджує факт настання самої події кримінального правопорушення, його місце, спосіб та інші обставини вчинення цих злочинів.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_28 25.06.2015 в присутності понятих, захисника ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слідує, що безпосередньо останній, тобто ОСОБА_12 , був затриманий за адресою: АДРЕСА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, тобто цим доказом підтверджується, як місце так і орієнтовний час вчинення злочинів.

З копії свідоцтва про народження НОМЕР_1 ОСОБА_13 від 05.09.2003 виданого ВРАГС Дніпровського РУЮ у м. Києві слідує, що вона народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Тобто, цим процесуальним джерелом доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджується те, що потерпіла, на час вчинення злочинів, у світлі положень ст. 6 СК України, мала правовий статус малолітньою дитини, тобто була особою, яка не досягла чотирнадцяти років.
Таким чином, вказані документи суд визнає належними і допустимими доказами, оскільки останні відповідають вимогам КПК України, а безпосередньо порушень вимог ст.ст. 87, 99 КПК України, судом не встановлено та сторонами не доведено, тобто останні прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, як-то час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу, що його вчинила та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

Та звертає увагу на той факт, що ними, в їх сукупності, підтверджуються, як дата, час, місце, так і способи вчинення злочинів, тобто обставини визначені ст. 91 КПК України.

А надані у ході судового розгляду показання потерпілої, свідків кореспондуються з даними відображеними у протоколах та узгоджуються між собою цілком і повністю в повній мірі.

Щодо характеристики потерпілої, яку їй надала школа-інтернат № 14, та яка була долучена стороною обвинувачення, як доказ, суд вважає його не належним доказом, оскільки він не засвідчує обставини визначені ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню та не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки в межах пред`явленого обвинувачення відповідальність настає за незаконне позбавлення волі щодо малолітньої особи, вчинення розпусних дії щодо малолітньої особи та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої особи, тобто той факт, який засвідчений у довідці, щодо характеру потерпілої, жодного значення не має, бо не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого згідно норм КК будь-яким чином.

При цьому, з досліджених судом, у порядку § 3 Глави 28 КПК України, у судовому засіданні, висновків експертів, тобто докладних описів проведених експертом досліджень та зроблених за їх результатами висновків, судовим слідством встановлено наступне.

Згідно висновку експерта № 1815 від 28.07.2015, при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлені наступні тілесні ушкодження: садини на задній поверхні правого ліктьового суглоба 3 та на задній поверхні лівого ліктьового суглоба - 1; синець на передній поверхні правого колінного суглоба.

Вказані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Тобто, цим доказом підтверджується факт того, що ОСОБА_12 незаконно утримував малолітньою ОСОБА_13 проти її волі, внаслідок чого нею було отримано тілесні ушкодження.
З висновку судово-психіатричного експерта № 740 від 25.08.2015 вбачається, що «у період скоєння протиправних дій відносно ОСОБА_13 , вона на будь-який психічний розлад не страждала, як і у теперішній час, а за наявним рівнем психічного розвитку вона здатна правильно сприймати фактичні обставини справи та може надавати на них відповідні свідчення, хоча, з урахуванням наявного рівня психологічного розвитку, і не могла в повній мірі розуміти значення скоєних щодо неї сексуальних дій і тому не могла чинити повноцінний опір.
При цьому психолог-експерт у висновку вказала, що з урахуванням достатніх психічних можливостей (пам`яті, мовлення) та вікової здатності описати фактичну зовнішню поведінку, потерпіла у повній мірі здатна надавати відповідні обставинам свідчення: може назвати особу нападника, описати її одяг та особливості побачених органів, рухи та особливості поведінки.
А, неможливість оцінити часові проміжки тривання сексуальних дій, з урахуванням чисельності «спроб» з боку правопорушника та тривалості перебування дитини в приміщенні, є природним для дитини її віку, та не перешкоджає можливості повідомляти про фактичні обставини справи.
Також за своїми фізичними та віковими можливостями дитина природно не
могла чинити опір.
За своїми психічним нерозумінням істинних намірів правопорушника, з урахуванням наявного рівня психічного розвитку, дитина не могла чинити усвідомлений та зрілий опір.
Наявні у дитини логічні особливості у вигляді малого досвіду та знань, вікової керованості щодо дорослого авторитету, довірливого ставлення до всіх дорослих, знайшли своє відображення у період, що передував скоєному щодо неї правопорушення.
Але, в період скоєння стосовно неї протиправних діянь, остання тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляла, тому що в зазначений період часу в її висловлюваннях та поведінці були відсутні ознаки маячні, оман сприйняття, порушеної свідомості, підекспертна достатньо добре орієнтувалася у навколишньому оточенні, її дії носили послідовний характер».
В свою чергу, з висновку судово-психіатричного експерта № 186 від 04.08.2015 випливає, що ОСОБА_12 за своїм психічним станом на період кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру не потребує.
Останній здатен осмислювати свої дії, керувати ними та передбачати їх наслідки.
Аналогічного характеру є висновки щодо психічного стану обвинуваченого наявні і у висновку експерта № 374 від 17.05.2016 і в цей час.
Зокрема, у ньому вказано на те, що у обвинуваченого, як підекспертного, виявлені егоїстичність, певна претензійність, іпохондричність, демонстративність, виверткість, намагання подати себе з більш кращого боку, викликати співчуття до себе.
З акту судово-медичного дослідження № 176/ц від 06.07.2015-14.07.2015 випливає, що при судово-цитологічному дослідженні мазків-відбитків і змиву зі статевого органу та зрізаного з лобка волосся ОСОБА_12 , знайдена слина особи жіночої генетичної статті. Кров, сперма, кал, епітеліальні клітини піхви та прямої кишки не знайдені.
Згідно висновку експерта № 197/ц від 03.08.2015-19.08.2015, при судово-цитологічному дослідженні змиву зі статевого органу та зрізаного з лобка волосся ОСОБА_12 виявлено слину жіночої генетичної статі. При визначенні групової належності накладань виявлені антигени А і В. Таким чином, слина могла походити від жінки, в крові якої міститься антиген А, що не виключає її походження від потерпілої ОСОБА_13 .
Аналогічний висновок міститься і у висновку експерта № 239/ц від 12.08.2015-19.08.2015, яким також встановлено, що слина об.3 та піт в об. 2, 3 могли походити у тому числі і від ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Згідно висновку експерта № 196/ц від 03.08.2015-19.08.2015, при судово-цитологічному дослідженні трусів чоловічих знайдена слина особи жіночої генетичної статі. Отже, враховуючи отримані результати дослідження, походження слідів на трусах чоловічих можливе за рахунок суміші слини жінки-видільника антигену А, в тому числі потерпілої ОСОБА_13 .
Дані висновки в своїй сукупності вказують на те, що ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь і передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення шкоди нормальному моральному та фізичному становленні малолітньої особи, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, перебуваючи в статевому збудженні, насильно, проти волі малолітньої потерпілої, вступив з нею в статеві зносини, а саме орально-генітальний контакт, тобто контакт геніталій ОСОБА_12 з ротовою порожниною ОСОБА_13 .
Також, згідно висновку експерта № 1821 від 28.07.2015, при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , при огляді зовнішніх статевих органів, на боковій поверхні статевого члену справа в проекції голівки під шкірою виявлено стороннє тіло круглої форми діаметром до 1,0 см., яке виступає над рівнем оточуючих тканин, приблизно на 0,5 см. (зі слів ОСОБА_12 органічне скло).

Відповідно до акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 60 від 02.07.2015-03.07.2015 на тампоні і в мазках з вмістом піхви ОСОБА_13 сперматозоїди не виявлені.

Як і на тампоні і в мазках з вмістом її ротової порожнини (акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 61 від 02.07.2015-03.07.2015).

Не виявлено сперматозоїдів, згідно акту судово-медичного дослідження (обстеження) № 62 від 02.07.2015-03.07.2015, і на тампоні і в мазках з вмістом задньогопрохідного отвору потерпілої.

Відповідно до висновку експерта № 299 від 13.08.2015-18.08.2015 на ковдрі вилученій при ОМП 25.06.2015 та на трусах ОСОБА_13 , та згідно висновку експерта № 300 від 12.08.2015-14.08.2015, сперма та кров не виявлена.

З висновку експерта № 1435 від 23.07.2015 слідує, що ножі вилучені при ОМП 25.06.2015 не є холодною зброєю та відносяться до ножів господарсько-побутового призначення.

При цьому, наявні у провадженні постанови слідчих про призначення експертиз свідчать про те, що останні були призначені у відповідності до Кримінального процесуального Кодексу України.

Порушень положень § 5 Глави 4 КПК України в ході судового розгляду сторонами не доведено та судом не встановлено.

Згідно ч. 5 ст. 356 КПК України, в ході судового розгляду кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновків експертів, мала право надати суду відомості, які б стосувалися знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки цих експертів, однак стороною захисту такі відомості суду надані не були та в судовому засіданні судом не встановлені.

Таким чином, зазначені висновки суд визнає належними і допустимими доказами, оскільки останні містять в собі докладні описи проведених досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на поставлені запитання, які ґрунтуються на відомостях, які сприймалися безпосередньо та, які стали відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, тобто в повній мірі відповідають вимогам КПК України.

Тобто, останні прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, як-то час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, особу, що його вчинила та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність і недостовірність, можливість та неможливість використання інших доказів та допустимими, враховуючи, що останні отримані у порядку встановленому КПК України.

Також судом, з урахуванням думки учасників судового провадження, було визнано за можливе провести судовий розгляд без участі ОСОБА_29 , яка у період направлення обвинувального акта до суду, тобто 17.09.2015, була законним представником потерпілої, оскільки без її участі є можливим з`ясувати всі обставини та з урахуванням того, заочним рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 04.12.2015 у справі № 755/19609/15-ц, її позбавлено батьківських прав відносно малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та передано потерпілу органу опіки та піклування Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації на опікування, тобто, з 04.12.2015, вона не є близьким родичом потерпілої у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України, а в світлі положень ч. 2 ст. 44, 59 цього ж Кодексу, особи які не входять до кола осіб вказаних у ч. 2 ст. 44, не можуть бути законними представниками.
Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Тож суд, враховуючи вищевикладені докази, які були надані суду у ході розгляду провадження та визнанні належними і допустимими, вважає висловлені стороною захисту доводи про недопустимість доказів, які ґрунтувалися лише на усних поясненнях обвинуваченого про те, що до нього начеб-то застосовувалося насильство, враховуючи, що він жодного разу в ході розслідування при проведених за участю тих чи інших дій про це не заявляв, з заявами до правоохоронних органів з цього питання у порядку ст. 214 КПК України не звертався, а вказує на ці обставини тільки в суді під час розгляду справи, сумнівними, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), та є намаганням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене у даний спосіб, зокрема шляхом намагання у такий спосіб подати себе з більш кращого боку, викликати співчуття до себе.
Про що і вказано у висновку експерта № 374 від 17.05.2016.
Не кореспондуються вони і з позицією ЄСПЛ висловленою у рішеннях по справах: "Григор`єв проти України" (рішення ЄСПЛ від 15 травня 2012 року), "Клішин проти України" (рішення ЄСПЛ від 23 лютого 2012 року), "Коробов проти України" (рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року),"Ошурко проти України" (рішення ЄСПЛ від 8 вересня 2011 року), "Нечипорук і Йонкало проти України" (рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року), "Савін проти України" (рішення ЄСПЛ від 16 лютого 2012 року), в яких останній вказав на те, що коли вся чи значна частина інформації щодо подій, про які йдеться, відома виключно державним органам - як це має місце у справі щодо ув`язнених осіб, які перебувають під контролем органів влади, - і коли у таких осіб під час їхнього ув`язнення з`являються тілесні ушкодження, це породжує відповідні обґрунтовані презумпції факту (див. рішення у справі «Селмуні проти Франції» (Selmouni v. France) [ВП], заява № 21986/93, п. 100, ECHR 2000-VII), однак у даному випадку, факту наявності тілесних ушкоджень у обвинуваченого після затримання чи під час утримання під вартою, які б були нанесені кимось іншим ніж ним самим встановлено взагалі не було, як і застосування тиску на нього.
Не встановлено судом в ході судового розгляду та стороною захисту не доведено і будь-яких інших порушень, зокрема передбачених частиною 2 статті 87 КПК України, які б вказували на недопустимість доказів, як таких, що отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, суд в черговий раз наголошує на тому, що будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачений КПК України, суду надано не було.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до наступного.

Положення ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Але, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тож, суд враховуючи положення КК України та Постанови кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 146 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив незаконне позбавлення волі малолітньої особи та за ч. 3 ст. 153 КК України так, як він вчинив насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої особи.
Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 156 КК України, cуд вважає її зайвою, оскільки, згідно п. 18 вказаної Постанови розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені безпосередньо перед її
зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, з урахуванням спрямованості умислу винної особи повністю охоплюються диспозиціями відповідних частин статті 152 або статті 153, або статті 155 КК і
додаткової кваліфікації за статтею 156 КК не потребують.
А у даному випадку, розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, були вчинені обвинуваченим о 17:00 безпосередньо перед насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, яке відбулося о 19:00, тобто з урахуванням спрямованості його умислу такі дії повністю охоплюються диспозицією статті 153 КК України, внаслідок чого додаткової кваліфікації не потребує, у зв`язку з чим кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 156 КК України слід виключити, як зайву.
Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому ОСОБА_12 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, обставин, що пом`якшують, або ж обтяжують покарання ОСОБА_12 судом не встановлено.

При цьому, суд не убачає підстав для визнання обтяжуючою обставиною у діях обвинуваченого, вчинення злочину у стані сп`яніння, як про те вказано в обвинувальному акті, оскільки системний аналіз КК України свідчить, що такі обставини не випливають із сформульованого та визнаним судом доведеним обвинуваченням.

Тим паче, що в ході судового розгляду, наявність у ОСОБА_12 стану сп`яніння належними та допустимими, доказами у розумінні ст. 84 КПК України, доведено не було.

Також, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_12 на обліку у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та тимчасове місце проживання, де характеризується з прийнятної сторони, стан здоров`я, а саме те, що він страждає з дитинства на легку розумову відсталість з емоційно-вольовими порушеннями, спосіб життя (на час затримання працював двірником, раніше судимий, а саме за п. п. 4, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, не одружений, з середньою освітою), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає не належні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення у справі, щодо необхідної міри покарання; ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), а саме: класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; його поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статей 146, 153 КК України у виді позбавлення волі з визначенням остаточного покарання на підставі ст. 70 цього Кодексу.

Але, без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, оскільки відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24.10.2003, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. Тобто, у такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

А у цій ситуації вчиненні обвинуваченим злочини жодним чином не по`вязані з його посадою двірника.

Також, враховуючи те, що 19.08.2014 ОСОБА_12 був звільнений з місць відбуття покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 04.10.2004 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 11 місяців 12 днів, а 24.06.2015 вчинив нові злочини, суд вважає, що при призначенні покарання необхідно застосувати положення ст. 71 КК України.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченого, суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, фактичного їх обґрунтовування обставинами, які відповідно до норм КК України є не припустимим, оскільки не дають підстав для звільнення особи від відбування покарання або ж його призначення із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, характер вчинених злочинів, період їх вчинення, а саме відразу ж після умовно-дострокового звільнення, які вказують в своїй сукупності, у даному конкретному випадку, на те, що тяжкість вчинених ним злочинів та його особа з іншими вищезазначеними обставинами, встановленими у цьому провадженні, не свідчать про можливість виправлення останнього без відбування покарання чи за допомогою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом враховуючи відсутність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та оскільки суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання, а саме у виді позбавлення волі є достатньою для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень).

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченому у вигляді утримання під вартою, враховуючи вимоги ст.ст. 131-132, 177, 178 КПК України, та даних про його особу слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України суд вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому термін його попереднього ув`язнення, а саме з 25.06.2015 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені, вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд

у х в а л и в :
ОСОБА_12 визнати винуватим у пред`явленому обвинувачення за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 153 КК України та призначити йому покарання:

? за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

? за ч. 3 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

В силу ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання визначеного вироком Апеляційного суду Житомирської області від 04.10.2004, остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою вважати продовженим до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 25.06.2015 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_12 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення експертизи від 23.07.2015 № 1435 у сумі 491 (чотириста дев`яносто одна) гривня 04 копійок.

Речові докази у кримінальному провадженні унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0009211 від 25.06.2015 знищити.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2
Суддя: ОСОБА_3