АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1652/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/37/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Підгаєцького районного суду від 9 жовтня 2015 року ,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Сороки Бучацького району Тернопільської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, не судимий,

засуджений: за ч.3 ст. 185 КК України до 4 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано перебування під вартою з 17 червня 2014 року по 17 вересня 2014 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 1 474 грн. 20 коп.

Згідно вироку суду, 26 квітня 2014 року, о 1 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділені прокурором в окреме провадження, та відносно якої за даним фактом є обвинувальний вирок, який набрав законної сили, проник у житло ОСОБА_9 , що розташоване в с.Пожежа Бучацького району Тернопільської області, де застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , відкрито викрав гроші в сумі 800 грн.

1 травня 2014 року, о 22 годині 00 хвилин, перебуваючи в с.Малі Заліщики Бучацького району Тернопільської області ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали щодо якої виділені прокурором в окреме провадження, з корисливих спонукань вирішив вчинити крадіжку майна гр-ки ОСОБА_10 з її житлового будинку. Вчиняючи свої злочинні наміри в темну пору доби, проникли у житловий будинок, ОСОБА_10 , що в с.Малі Заліщики Бучацького району Тернопільської області, звідки повторно, таємно викрав гроші в сумі 300 Євро, що в еквіваленті до національної грошової одиниці становить 5729 гривень, ювелірні вироби на суму 13729 гривень які належали потерпілій та пляшку «Мартіні» вартістю 97 гривень 50 коп.. Після чого, з місця скоєння злочину з викраденим майном втекли та мав можливість розпорядитись викраденим майном на свій власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілій ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 19555 гривень 50 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 о 22 годині 17 травня 2014 року, з корисливих спонукань, спільно з іншою особою, матеріали щодо якої виділені прокурором в окреме провадження, з метою вчинення крадіжки чужого майна, незаконно проникли у приміщення літньої кухні господарства ОСОБА_10 , за адресою с.Малі Заліщики Бучацького району Тернопільської області, звідки таємно, повторно, викрали продукти харчування на загальну суму 731 гривня.

23 травня 2014 року, о 3 годині 00 хвилин, прибувши на хутір Луги, в с. Жизномир Бучацького району Тернопільської області, реалізовуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з іншою особою, відносно якої за даним фактом є обвинувальний вирок, який набрав законної сили, залишившись очікувати на вулиці, в той час як ОСОБА_11 проник у житло ОСОБА_12 , що розташоване на АДРЕСА_1 , та заволодів у потерпілої грошовими коштами в сумі 2400 гривень, частину з яких дав ОСОБА_7 ..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати внаслідок істотних порушень кримінально-процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема:

-суд прийняв до уваги заяви сумнівного походження, які нібито надійшли від потерпілих що висловили позицію щодо обрання міри запобіжного заходу - покладаючись на думку суду. Під час досудового слідства, думка потерпілих була інша, що викладено в розписках, наданих слідчому, також під час першого судового розгляду Бучацьким районним судом, думка потерпілих була -суворо його не карати.

-судом не з`ясовано чи на той час потерпілі, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебували по місцю свого проживання, чи за межами України,

-судом взято до уваги показання представника потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , який не був очевидцем злочину та який вжив усіх заходів, щоб потерпіла ОСОБА_12 не була присутня у судовому засіданні.

-будь-яких документальних підтверджень поважних причин неприбуття потерпілих до суду не було надано, чим істотно порушено вимоги п.4 ч. 2 ст.412 КПК України.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, застосувавши до нього ст. 75 КК України.

Мотивує тим, що даний вирок в частині призначення покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.

Зокрема судом не враховано, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставини які пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків те, що на даний час не становить суспільної небезпеки. Також, судом не враховано і те, що він не був ініціатором вчинення вказаних злочинів, а виконував вказівки раніше судимого ОСОБА_11 , який раніше неодноразово наносив йому удари в різні ділянки тіла спричиняючи фізичну біль, за невиконання його наказів. Крім цього, на даний час йому вкрай необхідно проведення тяжкої операції, не проведення якої в термін, може призвести до інвалідності.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який вважає, що під час судового розгляду судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, розглянуто справу без участі потерпілої, тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 щодо скасування судового рішення та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд підлягає задоволенню,

-захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та доповнення до неї, просить вирок суду змінити та застосувати до засудженого ОСОБА_7 ст. 75 КК України, або його скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції внаслідок істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону,

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав подану апеляційну скаргу та зміни до неї та просить вирок суду змінити та застосувати до нього стю 75 КК України або скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законним є вирок, ухвалений компетентним судом і постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Проте, як вибачається з матеріалів кримінального провадження, при їх розгляді ці та інші вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачені пунктами 2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції здійснив судове провадження за відсутності потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 . ОСОБА_14 і у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що вони належним чином повідомлено про дату, час і місце проведення судового засідання.

виходячи із положень ст. 58 КПК України, потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником, тобто відповідно до вимог ст. 45 КПК України адвокат. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_13 не має права на зайняття адвокатською діяльністю, а тому не міг бути її представником та належно представляти інтереси потерпілого .

Представник потерпілого може діяти в кримінальному провадженні як поряд із потерпілим, так і замінюючи його, користуючись процесуальними правами особи, інтереси якої він представляє, за винятком права давати показання, права мати представника, права на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, права на забезпечення безпеки (якщо підстави для вжиття відповідних заходів стосуються особи потерпілого) та інших прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику за своєю природою. Права представника потерпілого є похідними від прав потерпілого, а повноваження представника обумовлені згодою потерпілого і повністю від нього залежать, визначені в законі і розширеному тлумаченню не підлягають.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд безпідставно не допитав в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_12 , а натомість допитав її представника ОСОБА_15 та проаналізував його показання у вироку як докази.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.5 ст.412 КПК України, а саме судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання,

Суд розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_12 не виконав вимоги закону під час розгляду кримінального провадження та належним чином не з`ясував, обставини які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження, що перешкодило постановити законний та обґрунтований вирок.

За таких обставин колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те що вирок суду винесений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення є суттєвими, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що судове рішення скасовується в повному обсязі із-за порушень норм кримінально-процесуального закону то інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження по суті.

Керуючись ст.ст.407,409, 412,415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Підгаєцького районного суду від 9 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у Підгаєцький районний суд в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2