Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

20 квітня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006520 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

з середньою освітою, не одруженого, не працюючого,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Московського районного суду м. Києва від 06.08.1993 року

за ч.1 ст.2296, ч.2 ст.140 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі

з конфіскацією майна;

2) вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 27.11.1995 року

за ч.2 ст.2296 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі;

3) вироком Ватутінського районного суду м. Києва від 18.10.1999 року

за ч.2 ст.140 КК України 1960 року на 4 роки позбавлення волі

з конфіскацією майна;

4) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 29.12.2004 року

за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

5) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 09.02.2009 року

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

6) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02.03.2011 року

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

________________________________

Справа № 11-кп/796/723/2016
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
7) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.05.2014 року

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 1 рік 5 місяців позбавлення волі,

звільненого 31.08.2015 року по відбуттю покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18.01.2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до неправильного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через м`якість.

Вказує, що суд не врахував те, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, відбував покарання у місцях позбавлення волі, що, однак, не змогло забезпечити його виправлення, не має постійного місця роботи. Крім того, неодноразове призначення примусового лікування свідчить про вчинення злочинів на ґрунті наркоманії. А тому, на переконання прокурора, обвинувачений не бажає стати на шлях виправлення і визначив для себе вчинення корисливих злочинів як спосіб задоволення власних соціально-побутових потреб.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 7 жовтня 2015 року близько 17 години 10 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у магазині Гуд Вайн, розташованому на вул. Мечникова, 9 в м. Києві, помітивши у продуктовому візку жіночу сумку, яка належала ОСОБА_11 , переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, і повторно таємно викрав з сумки гаманець вартістю 2 000 гривень, в якому були гроші в сумі 2 120 гривень, карта пам`яті вартістю 200 гривень, електронний ключ вартістю 100 гривень та інше майно. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 4 420 гривень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, сім разів відбував покарання у місцях позбавлення волі, не працює і не займається суспільно корисною роботою. Крім того, до обвинуваченого вже застосовувалися як відстрочка виконання вироку на підставі ст.461 КК України 1960 року, так і двічі умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Однак належних висновків він для себе не зробив і менше ніж через два місяці після звільнення за попереднім вироком, знову вчинив тотожний злочин, що свідчить про його небажання вести спосіб життя з дотриманням вимог закону.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_12 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, особу винного, який неодноразово судимий, не працює, з 1993 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, позитивно характеризується за місцем проживання і негативно за місцем попереднього відбування покарання.

Обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має не зняті і не погашені судимості за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, але не на строк, запропонований прокурором.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні ОСОБА_7 до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 затриманий 8 жовтня 2015 року о 4 годині 45 хвилин на підставі ст.208 КПК України (т.2 а.с.77-79). Підставами затримання, як слідує з протоколу, стало те, що: особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Згідно з ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Оскільки інспекторами патрульної служби ОСОБА_7 затриманий 07.10.2015 року за наявності підстав, передбачених ст.208 КПК України, до нього застосовано спецзасоби і доставлено до Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, того ж дня за участю обвинуваченого проводилися слідчі дії, колегія суддів приходить до висновку про те, що затримання, фактично, відбулося 7 жовтня 2015 року, що має значення для прийняття рішення про залік досудового тримання під вартою.

Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 уродженцем м. Луганська та вісім разів судимий, у тому числі вироком Старокиївського районного суду м. Києва від 02.12.1992 року за ч.1 ст.2296 КК України 1960 року на 1 рік позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на підставі ст.461 КК України 1960 року на строк 2 роки, що є неправильним.

З копії паспорта вбачається, що ОСОБА_7 народився в м. Києві (т.2 а.с.111). Ці ж відомості вказані і в обвинувальному акті.

Також за наявною в справі інформацією вироком Старокиївського районного суду м. Києва від 02.12.1992 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.2296 КК України 1960 року на 1 рік позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на підставі ст.461 КК України 1960 року на строк 2 роки і до нього застосовувався акт амністії, а саме, ст.8 Указу Президента України Про амністію з нагоди річниці проголошення незалежності України від 17.08.1992 року, відповідно до якої звільненню від покарання підлягали особи, засуджені умовно, а також засуджені до позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку, якщо ці особи не були направлені в місця позбавлення волі (т.2 а.с.114-116).

Згідно з п.33 ч.1 ст.55 КК України 1960 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі з застосуванням статті 461 цього Кодексу, якщо вони протягом строку відстрочки виконання вироку не вчинять нового злочину і відносно них у встановленому порядку вирок не буде виконано.

Дані про те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин протягом строку відстрочки покарання або був направлений в місця позбавлення волі в порядку виконання вироку, в кримінальному провадженні відсутні, а тому судимість за вказаним вироком погашена. На підтвердження таких обставин вказує і те, що за наступним вироком ОСОБА_7 не призначалося покарання за сукупністю вироків.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і поліпшує становище обвинуваченого, а також невірно зазначив анкетні дані обвинуваченого, вирок в порядку, визначеному ч.2 ст.404 КПК України, підлягає зміні шляхом уточнення у вступній його частині даних про місце народження ОСОБА_7 та виключення даних про судимість за вироком Старокиївського районного суду м. Києва від 02.12.1992 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

Змінити ОСОБА_7 запобіжний захід із застави на тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 20 квітня 2016 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 7 жовтня 2015 року по 13 жовтня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заставу в розмірі 3 654 /три тисячі шістсот п`ятдесят чотири/ гривні повернути заставодавцю ОСОБА_13 .

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Старокиївського районного суду м. Києва від 02.12.1992 року та уточнити місце народження ОСОБА_7 місто Київ.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня

проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3