11-кп/775/416/2016(м)
265/4482/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

за участю представника потерпілого

ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000104 від 23 січня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 липня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Маріуполя, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, неодружена, маюча на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працююча, така, що раніше судимості не мала, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджена за ч.1 ст.191 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 6 місяців з утриманням 10% заробітної плати в дохід держави з позбавлення права займатися діяльністю пов`язаною з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 24393,27 грн., моральної шкоди - 500 грн.

Стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави кошти за проведення судових експертиз в сумі 3560,04 грн.,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, вчиненого за обставин, викладених нижче.

Згідно наказу б/н від 22 листопада 2013 року, ОСОБА_6 була призначена на посаду торгівельного представника торгівельного представництва ФОП ОСОБА_7 .

Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 22 листопада 2013 року, в обов`язки торгівельного представника ОСОБА_6 , входило: прийняти на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених їй підприємством матеріальних цінностей; дбайливо ставитися до переданих їй для зберігання матеріальних цінностей підприємства та вживати заходів щодо запобігання шкоди; своєчасно повідомляти адміністрації підприємства про всі обставини, що загрожують забезпечення збереження, ввірених їй матеріальних цінностей; вести облік, складати і надавати у встановленому порядку товарні - грошові та інші звіти про рух і залишки звірених їй матеріальних цінностей; брати участь в інвентаризації ввірених їй матеріальних цінностей.

Окрім того, згідно Трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 22 листопада 2013 року, в обов`язки торгівельного представника входить своєчасний збір готівкових коштів за відвантажений товар та передача їх роботодавцю в повному обсязі.

За період часу з 03 листопада 2014 року по 16 січня 2015 року включно, ОСОБА_6 , виконуючи роботу торгівельного представника торгівельного представництва ФОП ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, перебуваючи матеріально відповідальною особою, з метою привласнення ввіреного їй чужого майна, отримала від суб`єктів підприємницької діяльності: ФОП ОСОБА_10 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 , ФОП ОСОБА_14 - клієнтів ФОП ОСОБА_7 , грошові кошти, а саме:

- у період часу з 13 листопада 2014 року по 16 січня 2015 року, в денний час доби, знаходячись на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому по АДРЕСА_3 , від ФОП ОСОБА_14 , отримала грошові кошти згідно накладної № 10081 від 12 листопада 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 5623,20 грн., з яких не внесла в касу ФОП ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 2700,00 грн.;

- у період часу з 03 грудня 2014 року по 16 січня 2015 року, в денний час доби, знаходячись на ринку «Деніс-2», по АДРЕСА_3 , від ФОП ОСОБА_11 , отримала грошові кошти згідно накладної № 11029 від 03 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 760,59 грн.; згідно накладної № 11154 від 06 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 749,49 грн.; згідно накладної № 11260 від 10 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1193,60 грн.; згідно накладної № 11395 від 13 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 506,35 грн.; згідно накладної № 11499 від 17 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 345,95 грн.; згідно накладної № 11623 від 20 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 708,45 грн.; згідно накладної № 11757 від 24 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1311,70 грн.; згідно накладної № 11956 від 27 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1151,57 грн. Таким чином ОСОБА_6 , отримала від ФОП ОСОБА_11 , грошові кошти на загальну суму 6727,70 грн., з яких в касу ФОП ОСОБА_7 , не внесла грошові кошти в розмірі 6459,00 грн.;

- у період часу з 03 грудня 2014 року по 16 січня 2015 року, в денний час доби, знаходячись в крамниці № 1 на ринку «Вечірний», розташованому по АДРЕСА_3 , від ФОП ОСОБА_13 , отримала грошові кошти згідно накладної № 11037-4 від 03 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1200,00 грн.; згідно накладної № 11153-4 від 06 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1200,00 грн.; згідно накладної № 11397-4 від 13 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1200,00 грн.; згідно накладної № 11505-4 від 17 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1320 грн.; згідно накладної № 11797-4 від 24 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1320,00 грн. Таким чином ОСОБА_6 , отримала від ФОП ОСОБА_11 , грошові кошти на загальну суму 6727,70 грн., з яких в касу ФОП ОСОБА_7 , не внесла грошові кошти в розмірі 5921,52 грн.;

- у період часу з 13 грудня 2014 року по 16 січня 2015 року, в денний час доби, знаходячись у крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованій за адресою: АДРЕСА_4 , від ФОП ОСОБА_10 , отримала грошові кошти згідно накладної № 1 1304 від 13 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 2016,31 грн.; згідно накладної № 11567 від 20 грудня 2014 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 5000,00 грн.; згідно накладної № 63 від 08 січня 2015 року в рахунок оплати за товар на суму 834,44 грн. Таким чином ОСОБА_6 , отримала від ФОП ОСОБА_10 , грошові кошти на загальну суму 7850,75 грн. та в касу ФОП ОСОБА_7 , не внесла;

- у період часу з 08 січня 2015 року по 16 січня 2015 року, в денний час доби, знаходячись на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованому по АДРЕСА_5 , від ФОП ОСОБА_12 , отримала грошові кошти згідно накладної № 101 від 08 січня 2015 року в рахунок оплати за поставлений товар у сумі 1662 грн. та в касу ФОП ОСОБА_7 , не внесла.

Таким чином, ОСОБА_6 привласнила грошові кошти, які були їй ввірені, на загальну суму 24593,27 грн. та перестала виходити на роботу з 19 січня 2015 року, заподіявши тим самим майнову шкоду ФОП ОСОБА_7 , на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинила привласнення чужого майна, яке було їй ввірене, тобто вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.191 КК України.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинувачена ОСОБА_6 надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й її особі внаслідок суворості, просила вирок суду першої інстанції скасувати, постановити нове рішення, яким на підставі ст.47 КК України звільнити її від кримінальної відповідальності у зв`язку із передачею на поруки, або на підставі ст.48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки; у випадку неможливості задоволення апеляційних вимог в цій частині постановити новий вирок, яким призначити більш м`яке покарання, передбачене ч.1 ст.191 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_6 послалась на те, що працедавець в особі потерпілого не сплачував їй щомісячну заробітну платню, маючи на утриманні малолітню дитину, вона була вимушена користуватись привласненими грошима, з перспективою їх повернення після відшкодування заборгованості ОСОБА_7 перед нею. Тобто, вважає, що потерпілий спровокував її на вчинення кримінального правопорушення.

Наголошувала на наявність підстав для її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, у зв`язку з тим, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність та вона перестала бути суспільно небезпечною.

Вважала, можливим бути звільненою від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства за їхнім клопотання на підставі ст.47 КК України, оскільки вона вперше вчинила злочин середньої тяжкості, щиро покаялася.

Крім того, посилалася на те, що суд при альтернативній санкції закону, за порушення якого вона притягнута до кримінальної відповідальності, віддав перевагу найбільш суворому стягненню, передбаченому ч.1 ст.191 КК, призначив покарання у вигляді виправних робіт за місцем роботи, водночас позбавив права займатися діяльністю, пов`язаною з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, та не мотивував таке рішення, тим самим увійшов у протиріччя, позбавивши її таким чином роботи та не унеможливив виконання вироку в частині призначеного покарання.

На апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 від прокурора надійшли заперечення, в яких він відстоює законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просить апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати, постановити нове рішення, яким на підставі ст.47 КК України звільнити її від кримінальної відповідальності у зв`язку із передачею на поруки, або на підставі ст.48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки; у випадку неможливості задоволення апеляційних вимог в цій частині змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання, передбачене ч.1 ст.191 КК України; представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , відстоювала законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просила вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченої без задоволення; думку прокурора ОСОБА_5 , яка вважала, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначеного покарання зміні, оскільки на час апеляційного розгляду було з`ясовано, що обвинувачена ОСОБА_6 , ніде не працює, знаходиться на обліку у центрі зайнятості по безробіттю, призначене покарання у вигляді виправних робіт за місцем роботи не може бути призначено останній у зв`язку з відсутністю у останньої цієї роботи; перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Сторонами та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються обставини скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, кваліфікація дій та доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 , у зв`язку з чим суд апеляційній інстанції не переглядає судове рішення суду першої інстанції в цій частині на підставі ст.404 КПК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 про можливість її звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку передачею її на поруки трудовому колективу, то вони не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст.44 КК України, ст.ст.285, 286 КПК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, яке здійснюється судом.

Згідно ст.47 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Обвинувачена ОСОБА_6 дійсно вчинила злочин середньої тяжкості та до кримінальної відповідальності притягується вперше, покаялась.

Разом з тим, відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність.

Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченої є невід`ємними складовими щирого каяття.

Але матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченої, окрім формального визнання своєї провини.

Обвинувачена почала відшкодовувати завдану злочином шкоду потерпілому коли минув певний час, при цьому колегія суддів приймає до уваги, що на час розгляду справи в апеляційному порядку обвинувачена була звільнена з місця роботи, у зв`язку з чим фактично унеможливлює її передачу на поруки колективу підприємства та застосування щодо неї заходів виховного характеру.

Зазначені обставини свідчить про відсутність щирого (дієвого) каяття з її боку, як обов`язкової правової підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст.47 КК України.

Крім того, в контексті зазначених обставин відсутня реальна можливість впливу трудового колективу на поведінку обвинуваченої та формальне здійснення заходів виховного характеру до неї.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про можливість її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки.

Так, ст.48 цього Кодексу передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності. Таке звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки: вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або особа перестала бути суспільно небезпечною.

Зміна обстановки внаслідок якої вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність, означає передусім істотну зміну соціально-економічних, політичних або духовних засад життєдіяльності суспільства, яка відбувається незалежно від волі винної особи внаслідок чого втрачається суспільна небезпечність не лише конкретного злочину, а й подібних йому діянь.

Суттєва зміна зовнішньої обстановки не настала, суспільна небезпечність вчиненого діяння не відпала, винна особа не перестала бути суспільно небезпечною, у зв`язку з чим підстави для звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України відсутні.

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченої про можливість її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.ст.47,48 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають зазначеним вимогам закону.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 вид та міру покарання, відповідно до ст.65 КК України суд враховував ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винної, яка раніше не судима, має на утриманні малолітню дитину, за місцем праці та проживання характеризується позитивно, намагається відшкодовувати заподіяну матеріальну шкоду, шляхом перерахування поштовими переказами грошей потерпілому, вчинила злочин, який відноситься за класифікацією до злочинів середньої тяжкості.

Судом не було встановлено обставин, які б обтяжували або пом`якшували покарання ОСОБА_6 .

Встановлена судом сукупність обставин, що характеризують особу винної, ступінь тяжкості вчиненого злочину, думку потерпілого, а також його дії по несвоєчасно сплаченої обвинуваченій заробітної плати, на час ухвалення вироку давали суду підстави призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання саме у вигляді виправних робіт в мінімальних межах санкції статті кримінального закону.

Але на час апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 ніде не працює та перебуває на обліку у центрі зайнятості по безробіттю, у зв`язку з чим покарання у вигляді виправних робіт за місцем роботи не може бути призначено останній у зв`язку з відсутністю у останній будь-якої роботи.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити покарання за ч.1 ст.191 КК України у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень без позбавленням права займатися певною діяльністю.

На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та буде цілком відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі винної.

Судом встановлено, що наявність заборгованості по заробітній платі, яка існувала у роботодавця перед обвинуваченою у період її роботи, не позбавляла її можливості відстоювати свої права у порядку цивільного судочинства. Та порушене обвинуваченої право в сфері трудових правовідносин було відновлено саме наявністю судових рішень, в яких були відновлені її права та з роботодавця стягнута наявна заборгованість по заробітній платі.

В зв`язку з чим суд прийшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченої у вчиненні привласнення чужого майна, яке було їй ввірене не виключають складу злочину при обставинах встановлених судом при наявності заборгованості по заробітній платі та не можуть бути прийняті судом, як обставини, що пом`якшують покарання.

При таких обставинах колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог, передбачених ст.ст.69,75 КК України.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_6 на необґрунтоване стягнення з неї витрат на проведення експертиз в сумі 3560,04 гривень, оскільки вона повністю визнавала свою провину як на досудовому слідстві, так і в суді, у зв`язку з чим були відсутні підстави для призначення та проведення будь яких експертиз, не заслуговують на увагу та не можуть бути задоволені.

Відповідно до ст.242 КПК України експертиза проводиться експертом для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження були проведені судово економічна експертиза, якою буда встановлена різниця між сумою грошових коштів, отриманих торговим агентом ОСОБА_6 від покупців та здана нею в касу фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 за період з 13.11.2014р. по 16.01.2015р. в сумі 24593,27 гривен (а.с.1-20 т.с2), крім того, проведені почеркознавча та додаткова почеркознавча експертизи, якими були досліджені почерки і підписи (а.с.160-231 т.с.1).

На залучення експертів, у зв`язку проведенням експертиз під час досудового розслідування, розмір витрат складає 3560,04 гривень, що підтверджено документально, а саме довідками на проведення експертизі № 501 від 22.04.1015р.- 491,04 гривні (а.с.161 т.с.1); № 754 від 18.06.2015р. 1227,60 гривень (а.с.177 т.с.1); №753 від 16.06.2015р. 1841,40 гривень (а.с.204 т.с.1); рахунком за проведення судово-економічної експертизі - 2000 гривень (а.с.21 т.с.2).

У зв`язку з ухваленням обвинувального вироку суд обґрунтовано стягнув з обвинуваченої ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів, що узгоджується з вимогами ч.1 ст.124 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_6 за ч.1 ст.191 КК України призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень без позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з матеріальною відповідальністю.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців.

Судді:

______________ ________________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3