ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
розглянула у судовому засіданні у м. Києві 06 жовтня 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами заступника прокурора Житомирської області та засудженого ОСОБА_5 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року.

За вказаним вироком засуджено
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України,
раніше не судимого,
- за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік із позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4 250 грн;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4 250 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Ухвалою апеляційного суду вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
Наказом голови Державної податкової адміністрації України у Житомирській області від 15 листопада 2010 року № 488-0 ОСОБА_5 було призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції Державної податкової адміністрації у Житомирській області.
Відповідно до покладених на нього функціональних обов`язків ОСОБА_5 був зобов`язаний: за дорученням начальника слідчого відділу та його заступників розслідувати кримінальні справи про злочини, підслідні слідчим податкової міліції, визначені КПК України; дотримуватися положень Конституції та інших законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини: не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості тощо.
Починаючи з 24 листопада 2010 року, за вказівкою керівництва слідчого відділу податкової міліції Державної податкової адміністрації у Житомирській області (далі СВ ПМ ДПА у Житомирській області) ОСОБА_5 провадив слідство у кримінальній справі № 10/089008, порушеній 16 серпня 2010 року за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Агасфер» за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
Близько 15 години 18 серпня 2011 року неподалік від приміщення Житомирської обласної телерадіокомпанії на вул. Театральній у м. Житомирі засновник ТОВ «Агасфер» ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_5 , який згідно з наказом голови ДПА у Житомирській області від 08 серпня 2011 року № 127-В перебував у черговій відпустці по 14 вересня 2011 року, про необхідність закриття кримінальної справи № 10/089008, мотивуючи тим, що рішеннями судів було спростовано результати позапланової виїзної перевірки ТОВ «Агасфер» від 12 січня 2010 року № 39/23-1/36330465/0110, проведеної ДПІ ДПА у Житомирській області, які стали підставою для порушення вказаної справи, а також потребою підтримання належної ділової репутації перед партнерами.
ОСОБА_5 , маючи намір звільнитися з роботи в СВ ПМ ДПА у Житомирській області, достовірно знаючи, що зазначену кримінальну справу передано для провадження досудового слідства іншому слідчому і він не має жодних процесуальних повноважень щодо прийняття рішень у кримінальній справі, вирішив використати авторитет займаної ним посади і, зловживаючи наданою йому владою, ввести в оману ОСОБА_6 щодо прийняття ним такого рішення у кримінальній справі за грошову винагороду й таким чином заволодіти майном останнього у великих розмірах.
У зв`язку з цим ОСОБА_5 вступив у позаслужбові стосунки зі ОСОБА_6 і запевнив його, що умови прийняття рішення про закриття кримінальної справи повідомить під час зустрічі 22 серпня 2011 року, при цьому створюючи враження щирості своїх дій, зазначив, що питання про закриття справи йому нібито необхідно узгодити зі своїм керівництвом.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, близько 15 години 22 серпня 2011 року неподалік приміщення ТК «Глобал» на вул. Київській у м. Житомирі повідомив ОСОБА_6 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу № 10/089008 щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» буде закрито лише за умови передачі йому 15 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 02 вересня 2011 року становить 119 575 грн 50 коп.
ОСОБА_5 , дізнавшись про те, що ОСОБА_6 не має такої суми, для створення враження про щирість своїх намірів допомогти останньому, продовжуючи вводити його в оману, повідомив, що зменшення вказаної суми також необхідно узгодити зі своїм керівництвом, і переніс зустріч на 25 серпня 2011 року.
Не припиняючи своїх злочинних дій, близько 18 години 25 серпня 2011 року неподалік будинку № 134 по вул. Корольова у м. Житомирі ОСОБА_5 , в черговий раз повідомив ОСОБА_6 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу № 10/089008 щодо службових осіб ТОВ «Агасфер» буде закрито лише за умови передачі йому 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02 вересня 2011 року становило 119 575 грн 50 коп. Одночасно з цим він повідомив неправдиві дані про те, що керівництво не погодилося на зменшення вказаної суми, і в разі відмови останнього передати гроші досудове слідство у кримінальній справі № 10/089008 буде активізоване.
Сприймаючи ОСОБА_5 як представника влади, а повідомлені ним відомості як правдиві, і вважаючи, що закриття кримінальної справи № 10/089008 можливе лише за умов передачі грошей ОСОБА_5 , ОСОБА_7 погодився передати йому вказану суму.
ОСОБА_5 , продовжуючи створювати враження, що допомагає ОСОБА_7 , указав останньому, що гроші мають бути передані в перших числах вересня 2011 року.
Близько 18 год. 25 хв. 02 вересня 2011 року ОСОБА_5 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме грошима в розмірі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02 вересня 2011 року становило 119 575 грн 50 коп., ввів в оману ОСОБА_6 щодо можливості закриття кримінальної справи № 10/089008 лише в разі передачі йому зазначеної суми коштів і одержав від останнього 8 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02 вересня 2011 року становило 67 759 грн 45 коп. та сувенірну продукцію у вигляді 50 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, однак не зміг довести свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками Управління Служби безпеки України в Житомирській області на місці вчинення злочину.
У касаційних скаргах:
- прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв`язку з порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. Вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 377 КПК України 1960 року не навів докладних мотивів для визнання безпідставними доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора. Стверджує, що апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_5 не визнав своєї вини, скоїв умисні злочини, пов`язані із заволодінням грошовими коштами, перебуваючи на посаді слідчого податкової міліції та використовуючи авторитет займаної ним посади.
- засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на нове розслідування. Посилається на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, однобічність і неповноту досудового й судового слідства, що потягло за собою його безпідставне засудження. Стверджує, що суд обґрунтував обвинувальний вирок неналежними доказами, зібраними з порушенням кримінально-процесуального закону, у вироку послався на докази, яких не було досліджено в судовому засіданні, і не встановив розміру заподіяної злочинами матеріальної шкоди. При цьому звертає увагу на неправильну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України. Вказує на невідповідність ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який пітримав касаційну скаргу прокурора та зазначив про необґрунтованість касаційної скарги засудженого, пояснення засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
При перевірці матеріалів справи касаційний суд установив, що суд апеляційної інстанції справу розглянув з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
Положеннями ст. 377 КПК України 1960 рокупередбачено, що зміст ухвали апеляційного суду повинен містити виклад суті апеляції, короткий зміст пояснень осіб, які брали участь у судовому засіданні, та докладні мотиви прийнятого судом рішення. В ухвалі має бути проаналізовано й співставлено з наявними у справі доказами всі доводи, викладені в апеляції, і на них має бути дано вичерпну відповідь, а у разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі слід зазначити підстави, через які її визнано необґрунтованою. Доводи поданих апеляцій, якщо для того є підстави, перевіряються шляхом проведення судового слідства.

Недотримання цих вимог є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення суду апеляційної інстанції.
Не погоджуючись із постановленим щодо ОСОБА_5 вироком, на нього подали апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засуджений ОСОБА_5 . Обґрунтовуючи вимоги, викладені в апеляції, засуджений зазначав про незаконність вироку місцевого суду, порушував питання про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування у зв`язку з тим, що під час дізнання та досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, указуючи, у тому числі, на недопустимість доказів, зібраних органами досудового слідства, щодо порушень його прав з боку працівників правоохоронних органів. При цьому наголошував на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону, невстановлення суми шкоди, заподіяної діями ОСОБА_5 . Посилаючись на суперечності між наявними у матеріалах справи конкретними доказами, наводив доводи про необґрунтоване визнання судом належними та допустимими доказами даних протоколів органів досудового слідства, висновків експертиз, на підставі яких було постановлено обвинувальний вирок.
Проте суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні апеляції засудженого ОСОБА_5 , неповно виклав суть поданої апеляції засудженого, належним чином не перевірив усіх викладених у ній доводів, не дав на неї обґрунтованої відповіді і належним чином не мотивував свого рішення про залишення апеляції засудженого без задоволення. При цьому апеляційний суд послався на ті самі висновки, що й суд першої інстанції, що свідчить про формальний розгляд справи, не проаналізував і не співставив із наявними у справі доказами усі доводи, що наводилися в апеляції, не дав на кожен із них вичерпних мотивованих відповідей, у тому числі у повному обсязі не спростував доводів, наведених в апеляції, щодо неправильної кваліфікації дій засудженого, неналежності та недопустимості ряду доказів, зібраних органами досудового слідства.
За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному порядку суд повинен виконати вимоги ст. 358 КПК України 1960 року, за необхідності провести судове слідство, перевірити зібрані у справі докази, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляції засудженого, і з урахуванням усіх обставин справи прийняти законне та обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.
На підставі викладеного та керуючись статтями 394 396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги заступника прокурора Житомирської області та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3