АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2456/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/673/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого 26 квітня 2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на два роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та визнаного винним з призначенням йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання та фактичного затримання засудженого.
Ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту, припинила свою дію відповідно до ч.6 ст.194 КПК України.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Речові докази у кримінальному провадженні залишено в користуванні потерпілого ОСОБА_8 .

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 6660 гривень матеріальної шкоди та 10 000 гривень моральної шкоди, а всього 16660 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 240 гривень.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах:

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , просить змінити вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року в частині призначенного ОСОБА_6 покарання , застосувавши ст.75 КК України та звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

прокурор просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року, ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 19 січня 2016 приблизно о 16.00 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_8 , та з метою проникнення у вищевказану квартиру, шляхом обману, представившись працівником Нікопольського об`єднаного міського військкомату, з дозволу ОСОБА_8 зайшов до квартири, де під приводом необхідності зробити фотознімок ОСОБА_8 з нагородами, отриманими ним з нагоди «Дня перемоги» попросив останнього одягнути піджак, на якому були прикріплені ордена та медалі. Після чого, з метою таємного викрадення орденів та медалей, попросив ОСОБА_8 принести з кухні склянку води. В той час, коли ОСОБА_8 вийшов до кухні за склянкою води , ОСОБА_6 , залишившись один в кімнаті, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу зі спинки стільця викрав піджак ОСОБА_8 вартістю 150 грн., на якому були прикріплені орден «Червоної зірки» вартістю 560 грн., орден «Богдана Хмельницького» вартістю 110 грн., орден «Жовтневої революції» вартістю 6150 гри., медаль «За відвагу» вартістю 275 грн., медаль «За бойові заслуги» вартістю 290 грн., медаль «За взяття Вени» вартістю 1400 грн., орден «Вітчизняної війни» вартістю 400 грн. та інші ордена та медалі, які матеріальної цінності не становлять, що належали останньому, та відразу вийшов з квартири, спричинивши вказаними діями матеріальну шкоду ОСОБА_8 на загальну суму 9335 грн.

З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , посилається на те, що вирок незаконний та необгрунтований у зв`язку з тим, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Важає що судом не дотримано вимог ст. 65 КК України та не враховано всі обставини справи, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, а саме: суд не врахував соціальні зв`язки ОСОБА_10 а саме те, що він перебуває у фактичних шлюбних стосунках з ОСОБА_11 і допомагає їй виховувати двох малолітніх синів; не врахував мотиви, які спонукали обвинуваченого до вчинення цього кримінального правопорушення. Так ОСОБА_6 пояснив суду, що його родина через фінансові труднощі перебувала у складній життєвій ситуації і саме це спонукало ОСОБА_6 на вчинення кримінального правопорушення.

Тому захисник просить визнати пом`якшуючою обставиною вчинення цього злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

На час розгляду справи в суді ОСОБА_6 не мав фінансової можливості відшкодувати шкоду потерпілому ОСОБА_8 , але суду пояснив, що позов визнає повністю, щиро кається у скоєному і як тільки закінчиться дія цілодобового домашнього арешту одразу влаштується на роботу та відшкодує потерпілому понесені збитки в повному обсязі.

Вважає, що всі вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання, що ОСОБА_6 не є небезпечним для суспільства і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, тому немає необхідності покладати на державу витрати по утриманню ОСОБА_6 в місцях позбавлення волі.

прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню. Оскільки, на думку прокурора, судом першої інстанції не дотримано ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України віднесений до категорії тяжких; суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 злочину, особливий цинізм, з яким ОСОБА_6 вчинив злочин.

Так, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що потерпілий є не лише особою похилого віку, а й ветераном Великої Вітчизняної війни, для якого викрадені медалі й ордени мають особливе значення, як пам`ятка про його біль, страждання подвиги, втрачених рідних, близьких, друзів, не лише не зупинився перед вчиненням злочину, але з метою введення потерпілого в оману та проникнення в його помешкання нахабно брехав йому у вічі про те, що є працівником Нікопольського об`єднаного міського військкомату. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення. Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до ст.409, 413, 414 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді:

захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 кожен окремо, просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та застосувати до обвинуваченого ст.75 КК України.

прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, проти апеляційної скарги захисника заперечував, просив залишити її без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження ,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Судом в повній мірі досліджені зібрані по кримінальному провадженню докази. У вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 . Суд дав правильну юридичну оцінку зібраним в кримінальному провадженні доказам. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оскаржується

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

В той же час , на думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення загальних засад призначення покарання, згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України.

Як передбачено ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Між тим, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та не навів переконливих мотивів, на підставі яких призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Так, суд в достатній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, той факт, що ОСОБА_6 не відшкодував потерпілому завдану шкоду, не в достатній мірі враховано те , що скоєно злочин не тільки відносно особи похилого віку, але й відносно ветерана Великої Вітчизняної війни, для якого викрадені медалі й ордени мають особливе значення, як пам`ятка про його біль, страждання подвиги, втрачених рідних, близьких, друзів , особливості обставин вчинення злочину ОСОБА_6 ..

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.

Таким чином, аргументи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 згідно ст.67 КК України, колегія суддів визнає вчинення злочину стосовно особи похилого віку - потерпілий ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Пом`якшуючими покарання обставинами, відповідно ст.66 КК України, колегія суддів визнає визнання вини обвинуваченим, його каяття.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який на обліку у лікаря - психіатра та нарколога на час скоєння злочину не перебував ( т.1, а.кп.зв.46,47 ), раніше судимий ( т.1, а.кп.44-45), за місцем проживання характеризується позсередньо,не працює ( т.2, а.кп.36,42).

Враховує думку потерпілого, висловлену у заяві (а.кп.25), де потерпілий наполягав на позбавлення волі

Обвинувачений ОСОБА_6 не вжив жодних заходів для відшкодування матеріальної і моральної шкоди потерпілому, не відшкодував шкоду заподіяну його злочинними діями, а лише висловив обіцянку її відшкодувати.

Колегія суддів також враховує спосіб вчинення злочину, а саме те, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що потерпілий є не лише особою похилого віку має 91 рік, а й ветераном Великої Вітчизняної війни, для якого викрадені медалі й ордени мають особливе значення, як пам`ятка про його біль, страждання подвиги, втрачених рідних, близьких, друзів, не лише не зупинився перед вчиненням злочину, але з метою введення потерпілого в оману та проникнення в його помешкання брехав йому у вічі про те, що є працівником Нікопольського об`єднаного міського військкомату.

В той же час, обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , а саме вчинення обвинуваченим злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин спростовуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, визнання вини та щире каяття,соціальні зв`язки обвинуваченого, фактичні шлюбні відносити та наявність на утриманні малолітніх дітей співмешканки, відсутність місця роботи, всі ці підстави на які посилається захисник в апеляційній скарзі, з огляду на характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі , передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України з відбуванням покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст.69 КК України колегія суддів не вбачає та вважає, що його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів не можливо досягти без ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. ст.75,76 КК України не ґрунтуються на законі і задоволенню не підлягають

На думку колегії суддів, покарання у вигляді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до обвинуваченого ОСОБА_6 попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 26 квітня 2016 року, було застосовано звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, а згідно вироку, який оскаржується, обвинуваченого визнано винним у злочині, вчиненому до постановлення зазначеного попереднього вироку. (а.кп.32,47)

За таких обставин відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тому вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст.185 КК України і засуджено до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки, підлягає виконанню самостійно.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 за даним кримінальним провадженням було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту , але ухвала слідчого судді про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту, припинила свою дію відповідно до ч.6 ст.194 КПК України 27 .06 2016 року(а кп 79) Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 по даній кримінальній справі більше не обирався і до суду апеляційної інстанції клопотань стосовно запобіжного заходу не надходило. Крім того, ОСОБА_6 на даний час знаходиться під вартою по іншій кримінальній справі .

Отже, обвинуваченому ОСОБА_6 початок строку відбування покарання по даній справі слід рахувати з моменту виконання вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч3 ст.185 КК України - скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції у цій частині свого вироку..

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 залишити без задоволення , апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 26 квітня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.3 ст.185 КК України і засудженого до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки - підлягає виконанню самостійно.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 з 27 06 2016 року по даному кримінальному провадженню не обиралась

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст.376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4