Справа № 751/2912/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/774/2016
Категорія - ст.289 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0008623 від 04 листопада 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 травня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, громадянин України, не одружений, не працюючий, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 10.06.2005 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 23.11.2005 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст.190, ч. 2 ст. 186, ст.70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 19.04.2011 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 395, 70 ч. 1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 13.11.2012 року Харківським районним судом Харківської області за ст. 391,71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 30.10.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 , ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 187 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 5 (п?яти) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 187 КК України у вигляді 5 (п?яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- по ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п?яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі .

ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України виправдано .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 307 грн. 50 коп .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 5152 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 3 300 грн. за надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_12 .

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 307 грн. 50 коп., на користь потерпілої ОСОБА_11 5512 грн. матеріальної шкоди та 3300 грн. за надання правової допомоги адвокатом ОСОБА_12 .

Речові докази по справі, а саме: пластикову пляшку коричневого кольору, яка знаходиться в камері зберігання речових доказів знищити.

Сліди речовини бурого кольору, які вилучені в ході ОМП від 23.09.2015 року біля будинку, АДРЕСА_2 , які зберігаються в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження.

Мобільний телефон марки «НТС», який повернуто під розписку потерпілому ОСОБА_13 залишити в його розпорядженні.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок підлягає скасуванню в частині виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням. Вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 є занадто м`яким, оскільки останній має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину проти власності, незадовільно характеризується по місцю проживання, за час утримання в СІЗО зарекомендував себе незадовільно, наявні обставини, що обтяжують покарання останнього, зокрема вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Прокурор надав зміни та доповнення апеляційної скарги в яких просить вирок суду скасувати та постановити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання зарахувати з дня його затримання, тобто з 16.12.2015 року. Дослідити матеріали провадження ( протокол огляду місця події від 05.12.2015; висновок авто товарознавчої експертизи № 39/16-24; покази потерпілої ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 ).

Обвинувачений ОСОБА_8 , не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, пом`якшивши його шляхом звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком в один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

1. Як встановив суд, 17.03.2014 року, приблизно о 04 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись поруч з нічним клубом «Даймонд», що розташований у буд. № 73 по проспекту Перемоги в м. Чернігові, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, діючи повторно, таємно викрав золоті вироби, а саме: золотий ланцюжок 585 проби, вагою 3,72 г, вартістю 901 грн. 95 коп., золотий кулон у вигляді знаку зодіаку «Телець» 585 проби, вагою 0,76 г, вартістю 184 грн. 27 коп., а всього на загальну суму 1086 грн. 22 коп., що належить ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму. Вартість 1 грама золота 585 проби у брухті станом на 17.03.2014, відповідно до довідки Управління національного банку України, становила 242 грн. 46 коп.

2. 27.10.2015 року, близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись у салоні автомобіля «Богдан» д.н.з. НОМЕР_1 , що стояв на автостоянці біля магазину «Седам» по вул. Красносільського у м. Чернігові, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Win», вартістю 1096 грн. 80 коп., сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 грн., сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 20 грн., згідно висновку судовотоварознавчої експертизи №453-455/16-24 від 27.01.2016 р., а всього на загальну суму 1136 грн., що належить потерпілому ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

3. 27.10.2015 року, близько 22 год. 00 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні РК «Базіс», що знаходиться за адресою: м. Чернігів вул. Незалежності, 12а, діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_17 , заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 5228» вартістю 550грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 грн., згідно висновку судово товарознавчої експертизи №445/446/16-24 від 27.01.2016 р., а всього на загальну суму 570 грн., що належить потерпілій ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.

4. 22.11.2015 року, в денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Незалежності у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом обману ОСОБА_18 , незаконно заволодів мобільним телефоном марки «G Smart», вартістю 800 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №456/457/16-24 від 27.01.2016 року, а всього на загальну суму 820 грн., що належить потерпілому ОСОБА_18 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

5. 26.11.2015 року, близько 23:30 год. ОСОБА_19 , перебуваючи біля магазину «Седам» по вул. Красносільського у м.Чернігові, діючи повторно, шляхом обману ОСОБА_20 , незаконно заволодів мобільним телефоном марки «NOKIA Х2-02», вартістю 972 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 20 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №443/444/16-24 від 27.01.2016, а всього на загальну суму 992 грн., що належить потерпілому ОСОБА_21 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

6. 30.11.2015 року, близько 09 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на ЗГТ, що знаходиться біля магазину «Седам» по вул. Красносільського у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом обману ОСОБА_22 незаконно заволодів мобільним телефоном марки «NOKIA Lumia 520», вартістю 1000 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 20 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №450-452/16-24 від 27.01.2016 р., а всього на загальну суму 1020 грн., що належить потерпілому ОСОБА_23 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

7. Наприкінці листопада 2015 року в денний час ОСОБА_8 , перебуваючи біля під`їзду №8 буд. АДРЕСА_3 , діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_24 , заволодів мобільним телефоном марки «Samsung E 1200» вартістю 449 грн. 10 коп., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 грн., згідно висновку судово товарознавчої експертизи №441/442/16-24 від 27.01.2016 р., а всього на загальну суму 469 грн. 10 коп., що належить потерпілому ОСОБА_24 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

8. 15.12.2015 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Велика Кишеня», по вул. Незалежності, буд. 32 у м. Чернігові, діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_25 , заволодів мобільним телефоном марки «Samsung GT-B7350» вартістю 400 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 грн. згідно висновку судово товарознавчої експертизи №439/440/16-24 від 27.01.2016 р., на рахунку було 7 грн., а всього на загальну суму 427 грн., що належить потерпілому ОСОБА_25 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

9. 16.12.2015 року близько 09 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на перехресті вул. Київська - П`ятницька у м. Чернігові, діючи повторно, шляхом обману ОСОБА_13 , незаконно заволодів мобільним телефоном марки «НТС» вартістю 1328 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 грн. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №458/459/16-24 від 27.01.2016 р., а всього на загальну суму 1348 грн., що належить потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і просили задовольнити її з вказаних в ній підстав та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який просив скасувати вирок суду в частині виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та за м`якістю призначеного покарання, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 409 Кримінального процесуального кодексу України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно статті 412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом частини 3 статті 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Суд, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позицій, вправі визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Якщо обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, погоджується з кваліфікацією вчинених ним діянь, а прокурор, потерпілі не висловлюють жодних заперечень щодо встановлених обставин, суд вправі визнати недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого тощо. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, переконатися у добровільності їх позиції та роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, потерпілого, прокурора та інших учасників судового провадження мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 винним себе визнав тільки в частині інкримінованих йому кримінальних правопорушень (епізодів обвинувачення), але не дивлячись на це, та всупереч положенням ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів по деяким окремим епізодам обвинувачення з посиланням на ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається із запису перебігу судового засідання від 11 квітня 2016 року, місцевий суд в порядку статті 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювались, а саме обставин вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення положень частини 3 статті 349 КПК України, не з`ясував у учасників судового провадження, чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив обмеження права оскарження цих обставин в апеляційному порядку, про що свідчить відсутність відповідного запису на технічному носії інформації (а.к.п.143).

Формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, суд не зазначив обвинувачення за ст.ст.186 ч.2, 187 ч.1 КК України, хоча визнав ОСОБА_8 винним у за цими статтями і призначив йому міру покарання.

З огляду на наведене, враховуючи, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду належить всебічно перевірити доводи апеляційних скарг, в тому числі і скарги прокурора про неправильне виправдання ОСОБА_8 за ст.289 ч.2 КК України, оскільки виправдувальна частина вироку не відповідає вимогам ст.374 КПК України, згідно якої при визнанні особи виправданою суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення (по кожному доказу обвинувачення окремо).

У разі встановлення судом тих же фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, призначене ОСОБА_8 покарання належить визнати таким, що не відповідає вимогам закону в силу його м`якості.

Крім того, суду необхідно перевірити і правильно встановити особу обвинуваченого, оскільки вирок винесений відносно ОСОБА_8 , в своїй заяві апеляційній інстанції обвинувачений написав своє прізвище ОСОБА_26 , в судовому засіданні апеляційного суду він також пояснив, що його прізвище пишеться ОСОБА_26 . В матеріалах кримінального провадження також є частина доказів і документів, де прізвище обвинуваченого пишеться ОСОБА_26 .

Керуючись статтями 405, 407, 409, 412, 415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 травня 2016 року, щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою на строк 60 днів до 26 вересня 2016 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4