УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/382/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.121 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працює, не судимого
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 562, 80 грн. за проведення судово-імунологічної експертизи.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3870 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.
Речові докази: 3 уламки цегли, які зберігаються в камері схову речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області, вирішено знищити.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 21.09.2011 року у період часу з 21 до 22 години, довідавшись від онуки про побиття ОСОБА_12 його доньки ОСОБА_13 , негайно, з метою з`ясування відносин з ОСОБА_12 , разом зі своїм сином ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на мотоциклі прибули до будинку АДРЕСА_2 . Почувши гуркіт двигуна мотоцикла, ОСОБА_18 вибіг з помешкання і побіг в напрямку присадибної ділянки, яка розташована поряд з зазначеним будинком. Побачивши, в якому напрямку втікає ОСОБА_18 , ОСОБА_7 побіг його наздогоняти. Наздогнавши ОСОБА_18 на присадибній ділянці неподалік від будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою спричинення тілесних ушкоджень, збив останнього з ніг та уламком цегли, яку підібрав поряд на землі, зі значною силою прикладення наніс три удари в голову ОСОБА_18 заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді тупої закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломами кісток склепіння черепа з переходом на основу, забою головного мозку, крововиливами під оболонки головного мозку та в м`які тканини волосистої частини голови, закритого перелому нижнього краю правої очниці з крововиливами в м`які тканини даної ділянки та зовнішній кут правового ока, а також не менше 10 ударів по іншим частинам тіла. Після цього повернувся до вищевказаного будинку. Потім на прохання доньки, ОСОБА_7 , разом з нею, переніс ОСОБА_18 до веранди будинку, де вони поклали останнього на ліжко та пішли спати. Вранці 22.09.2011 року ОСОБА_18 "швидкою допомогою" було доставленої до Олевської центральної районної лікарні, де останній помер. Смерть ОСОБА_18 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих вищевказаних тілесних ушкоджень, які мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння.
Водночас під час вищезазначених дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому нижнього краю правої очниці з крововиливами в м`які тканини даної ділянки та зовнішній кут правового ока, що утворився не менше як від однієї дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яке відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості, а також тілесні ушкодження у вигляді крововиливів у м`які тканини обличчя зліва, тулуба і кінцівок, що утворились не менше, як від десяти дій тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, як умисні дії, які виразилися в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент його заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання ОСОБА_7 .
Апелянт вказав, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому не врахував жодної з обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме: суд не врахував щирого каяття останнього та активне сприяння його розкриттю злочину, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями або аморальними діями потерпілого, надання допомоги потерпілому після скоєння кримінального правопорушення.
Захисник просить врахувати вищеперераховані обставини, що пом`якшують покарання та змінити вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання у бік пом`якшення, застосувавши положення ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України по кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті. А також просить задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 у повному обсязі.
Апелянт вказав, що висновки суду щодо визнання обвинуваченого винним в умисному нанесенні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_18 , є помилковими та суперечливими.
Посилається на те, що суд не врахував визнання ОСОБА_7 вини у необережному вбивстві під час розгляду справи Олевським районним судом.
Вважає, що повідомлення ОСОБА_7 про підозру та складення обвинувального акту про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, відповідає реальним обставинам вчиненого злочину. Вказав, що про вчинення обвинуваченим саме вбивства потерпілого свідчать висновки комісійних судово-медичних експертиз трупа ОСОБА_18 за № 45 від 21.06.2012 року та за № 41/13 від 20.02.2014 року, згідно яких важка черепно-мозкова травма у постраждалого виникла внаслідок нанесення йому значної кількості ударів твердими тупими предметами і які знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого.
Автор даної апеляції вважає, що висновки вищезазначених експертиз спростовують висновок суду про причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. Як вважає апелянт, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 2 КК України не підтверджується доказами у провадженні. Суд прийняв до уваги показання обвинуваченого та зацікавлених свідків-близьких родичів ОСОБА_7 .
Також зазначає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні цивільного позову потерпілого, посилаючись при цьому на норми ЦК, якими регулюються спірні цивільно-правові відносини щодо відшкодування шкоди, а не на норми КПК України, якими встановлено обов`язкове відшкодування шкоди винною особою ст. 56 ч. 1 п. 10 КПК України.
Сума коштів, які потерпілий витратив на поховання загиблого свого брата та встановлення надгробного пам`ятника - 13 527 грн. 40 коп. підтверджена документами, які додані до матеріалів справи.
Зазначив, що моральна шкода ОСОБА_19 виразилась в тому, що потерпілий, внаслідок вчиненого злочину щодо його брата, зазнав душевних страждань, нервового потрясіння та втратив душевний спокій на тривалий час, неодноразово проходив стаціонарне лікування у медичних установах м. Житомира.
У зв`язку з протиправною поведінкою обвинуваченого особливих душевних страждань зазнав батько загиблого - ОСОБА_19 , 1933 р.н., здоров`я якого значно погіршилося після трагедії і через два роки слідства та судового розгляду, не дочекавшись справедливої кари вбивцям, помер у квітні 2013 року. Потерпілий ОСОБА_9 переніс подвійний моральний стрес і втрату.
Крім того, апелянт вказав, що судом не враховані положення ст. ст. 23, 1167 ЦК України, постанови Пленумів Верховного Суду України від 02.07.2004 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» та № 4 від 31.03.95р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі. Посилається на те, що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбачений ст. 115 ч. 1 КК України, оскільки слід враховувати всі обставини вчиненого діяння.
Прокурор зазначив, що для відмежування навмисного вбивства від нанесення тяжких тілесних ушкоджень, які потягли смерть, необхідно брати до уваги у сукупності всі обставини вчиненого діяння. Однак, як вказав апелянт, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 фактично не визнав своєї провини, наполягаючи на версії необережного спричинення смерті ОСОБА_18 . Разом з цим, висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи № 41/13 від 20.02.14 вказує на те, що наявні у ОСОБА_18 тяжкі тілесні ушкодження та ушкодження середнього ступеню тяжкості були спричинені не менш як від трьох ударів у життєво-важливий орган голову куском цегли, що спростовує висновок суду про відсутність умислу на вбивство.
Також, на думку прокурора, всі інші висновки суду - припинення нанесення тілесних ушкоджень, допомога у перенесенні тіла не свідчать беззаперечно про відсутність умислу на вбивство, а є лише припущенням суду, що таке могло б бути причиною цього.
На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого надійшли заперечення представника потерпілого ОСОБА_8 , в яких він просить зазначену скаргу відхилити, скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, посилаючись на доводи поданої ним апеляційної скарги в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення інших учасників судового провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 115 КК України вбивство це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Згідно з ч.2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
При відмежуванні вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України, виходячи із спрямованості умислу винного на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та сукупності всіх обставин вчиненого діяння.
Про те, що під час нанесення ударів ОСОБА_18 . ОСОБА_7 не бажав настання смерті останнього свідчить те, що обвинувачений після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень допоміг перенести його до будинку.
Крім того, як убачається з матеріалів провадження, висновок експерта № 282 від 10.11.2011 р. вказує на те, що при наданні ОСОБА_18 кваліфікованої медичної допомоги в найближчий після травми час, можливо життя його було б збережено.
У зв`язку з цим постановою слідчого від 19.11.2011 року виділено матеріали з кримінальної справи для додаткової перевірки по факту неналежного виконання професійних обов`язків медичними працівниками щодо лікування ОСОБА_18 .
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч.2 ст. 121 КК України, суд також врахував і поведінку потерпілого, що передувала події, стосунки між ним та обвинуваченим.
Так, згідно показань свідка ОСОБА_20 , потерпілий ОСОБА_18 , з яким вона проживала три роки, почав вживати спиртні напої та застосовувати до неї фізичне насильство, що підтверджується характеристикою Жовтневої сільської ради Олевського району щодо ОСОБА_18 та висновком експерта № 285 про наявність у ОСОБА_20 легких тілесних ушкоджень, що не потягло короткочасного розладу здоров`я.
Тобто, віктимна поведінка потерпілого ОСОБА_18 напередодні події також могла викликати негативні дії ОСОБА_7 щодо нього.
Згідно ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Тому, аргументи представника потерпілого та прокурора з приводу визнання вини ОСОБА_7 у необережному вбивстві під час слухання справи Олевським районним судом є безпідставними та такими, що не відноситься до данного розгляду.
Відносно висновків судово-медичної експертизи № 45 від 21.06.2012 р. та № 41/13 від 20.02.2014 р, то вони не ставляться в протиріччя з обвинуваченням, визнаним доведеним судом щодо ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 2 КК України, яке в цій частині полягає в тому, що «Побачивши, в якому напрямку втікає ОСОБА_18 , ОСОБА_7 побіг його наздоганяти. Наздогнавши ОСОБА_18 на присадибній ділянці неподалік від будинку АДРЕСА_2 , на грунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою спричинення тілесних ушкоджень, збив останнього з ніг та уламком цегли, яку підібрав поряд на землі, зі значною силою прикладення наніс три удари в голову ОСОБА_18 , заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді тупої закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась переломами кісток склепіння черепа з переходом на основу, забою головного мозку, крововиливами під оболонки головного мозку та в м"які тканини волосистої частини голови, закритого перелому нижнього краю правої очниці з крововиливами в м"які тканини даної ділянки та зовнішній кут правового ока, а також не менше 10 ударів по іншим частинам тіла».
Крім того, суд показання ОСОБА_7 щодо нанесення потерпілому лише одного удару сприйняв критично та розцінив як форму самозахисту з метою пом`якшити відповідальність за вчинене.
В судовому засіданні були допитані, крім свідків-родичів обвинуваченого ОСОБА_7 , й інші свідки-родичі потерпілого ОСОБА_18 , які не були очевидцями вчинення злочину. У своїй сукупності з іншими доказами у провадженні, суд першої інстанції зробив висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_7 , доведеність його вини та фактичні обставини кримінального провадження і таким чином належно обґрунтував свою позицію.
З огляду на викладене, доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, є необґрунтованими.
Відповідно до ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, з-поміж загальних засад призначення покарання, передбачених цією нормою закону, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання.
Ці вимоги закону судом у провадженні дотримано.
Суд при призначенні покарання врахував позитивну характеристику обвинуваченого, те, що він є інвалідом третьої групи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлено.
Доводи в апеляції захисника обвинуваченого про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки обвинувачений вину свою визнав частково.
Мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що вчинено тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, наслідком якого стала смерть людини.
Призначене судом ОСОБА_7 покарання є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи захисника ОСОБА_6 про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_7 вину визнав частково, в його діях не вбачається активного сприяння розкриттю злочину, а також щирого каяття.
Покарання, обране судом у виді восьми років позбавлення волі, колегія суддів вважає справедливим та співмірним вчиненому, яке призначене в межах санкції ст. 121 ч. 2 КК України.
Згідно матеріалів справи, постановою старшого слідчого від 19.11.2011 року (а.с.27, т.2) ОСОБА_9 визнано потерпілим в даному кримінальному провадженні, який є рідним братом загиблого.
Цивільний позов, в частині стягнення коштів на користь потерпілого на відшкодування матеріальної шкоди, вирішений судом правильно, відповідно до вимог ст. ст. 56, 128 КПК України, ст.ст.57-59 ЦПК України, ст. 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу». При цьому, суд відшкодував витрати потерпілому, які підтверджені ним документально.
Згідно ст. ст. 1168, 1200 ЦК України, брат загиблого не відноситься до кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданою смертю фізичної особи.
Однак, колегія суддів вважає, що відповідно до положень ст.ст. 55, 56, 61 КПК України ОСОБА_9 , як потерпілий у даному кримінальному провадженні, має право на відшкодування як матеріальної, так і моральної шкоди. Доводи апеляції представника потерпілого, в частині стягнення моральної шкоди, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Визначаючи розмір моральної шкоди, завданої потерпілому злочином, колегія суддів враховує, що ОСОБА_21 є рідним братом загиблого, смерть якого спричинила потерпілому певні душевні страждання, колегія також враховує, що потерпілий сам організовував похорони останнього, тривалий час приймав участь у слідчих діях, має хворобливий стан здоров`я і визначає розмір коштів на відшкодування моральної шкоди у сумі 20 000 грн.
З врахуванням викладеного, підстави для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора, відсутні.
Апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів , -
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 , в інтересах потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині цивільного позову змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: