АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/6672/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/36/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 25 лютого 2016 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0001349 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, гр. України, з середньою освітою, вдівця, не працюючого, проживав без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23 листопада 2006 року Нікопольським міськрайонним судом за ст.ст.309 ч.2, 185 ч.2, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

- 17 грудня 2008 року Нікопольським міськрайонним судом за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, ст.ст.75, 76 КК України 2 роки,

- 11 березня 2011 року Нікопольським міськрайонним судом за ст.307 ч.2, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.2, ст.311ч.2 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна,

- за ч.2 ст.311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 11 березня 2011 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 день, з конфіскацією майна.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 в дохід держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у сумі 2429,09 гривень 09 копійок.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.ст.307 ч.2, ст.311 ч.2 КК України просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачений ч.2 ст.307 та ч.2 ст.311 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст.311 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 11 березня 2011 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.2, ст.311ч.2 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_6 у невстановлені дату і час, у невстановленої особи, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення дій з прекурсорами, незаконно придбав рідину, яка є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти, що віднесений до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, у кількості 3 мл., яку переніс до місця свого постійного проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав його в джинсовій куртці у внутрішній кишені з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, до моменту вилучення працівниками міліції.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановленому слідством місці, у невстановлений час, та у невстановленої особи, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який зберігав з метою подальшого збуту та збув при наступних обставинах.

07.07.2015 року о 09годині 49 хвилин, працівники міліції у відповідності зі ст.5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" для документування та доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним оборотом наркотичних засобів, передали для придбання в нього особливо небезпечного наркотичного засобу, громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 140 грн., купюрами номіналом 50 грн. - ЗД № 1815639, 20 грн. - МЙ № 0567453, 20 грн. - МЕ № 2299748, 10 грн. - ЗЕ № 6994329, 10 грн. - МЕ № 2098088, 10 - грн. МД № 8060303, 10 грн. - ЄБ № 8323187, 10 грн. - КИ № 2642875 Національного банку України.

07.07.2015 року приблизно о 10 годині 28 хвилин ОСОБА_6 біля буд. №49 по вул. Некрасова в м. Нікополі Дніпропетровської області, навпроти кафе «Візит» за 140 грн. умисно, незаконно, збув гр. ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований». У цей же день гр. ОСОБА_9 , біля супермаркету «Варус», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Шевченко, 223, в 10 годині 39 хвилин добровільно видав придбаний ним медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений на 2 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи масою 2,1786 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0833 г., придбаний у ОСОБА_6 в ході оперативної закупки.

Крім того, 07.07.2015 в період з 10:57 год. до 11:09 год. під час затримання ОСОБА_6 біля буд. АДРЕСА_3 , безпосередньо у нього було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 2 мл рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи масою 2,0054 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0765 г., який ОСОБА_6 зберігав при собі.

07.07.2015 в період з 11:15 год. до 12:06 год. під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , яка є постійним місцем проживання ОСОБА_6 , у кімнаті праворуч від входу у квартиру, у трельяжі, розташованому ліворуч від входу у кімнату, було виявлено та вилучено пластмасову пляшку із написом «Зидовір», заповнену рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку хімічної експертизи масою 23,8030 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,9082 г. та у лівій внутрішній кишені пальто, що знаходилося на вішаку за дверима праворуч від входу, було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 10 мл., заповнений на 1,5 мл. рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку хімічної експертизи масою 1,4822 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0566 г., які належать ОСОБА_6 . Згідно висновку хімічної експертизи № 58/10-469 від 08.07.2015 рідина, масою 2,1786 г, що знаходилась у медичному шприці, який добровільно видав працівникам міліції гр. ОСОБА_9 , після проведення оперативної закупівлі; рідина, масою 2,0054 г, що знаходилась у медичному шприці, вилученому в ході проведення огляду особистих речей ОСОБА_6 ; рідина, масою 23, 8030 г., що знаходилась у пластмасовій ємкості з написом «Зидовір», вилученій під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 ; рідина, масою 1,4822 г., що знаходилась у медичному шприці, вилученому також під час проведення обшуку однорідні між собою на вигляд та за складом. Крім того, під час обшуку було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 3 мл. прозорою безбарвною рідиною, яка відповідно до висновку хімічної експертизи об`ємом 3,3 мл., являється ангідридом оцтової кислоти, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю, масою 0,00356 кг., що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є великим розміром.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував таку пом`якшуючу вину обвинуваченого обставину, як щире каяття, але даних про таку оцінку ОСОБА_6 своїх дій у матеріалах кримінального провадження не має. Так, обвинувачений у період 2006-2011 років був три рази притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, втім належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняті та не погашені судимості, вчинив новий умисний тяжкий злочин. Також, обвинуваченому ОСОБА_6 було призначене покарання з застосуванням положень ст.75 КК України, а саме за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2008 року, але на протязі іспитового строку останнім було вчинено нові злочини. Крім того, дані щодо того, що він є єдиним годувальником у родині, матеріалами кримінального провадження фактично не підтверджено. Також, при призначенні міри покарання ОСОБА_6 судом не враховано системний характер неправомірних дій обвинуваченого, оскільки він раніше притягувався до кримінального відповідальності за ст.307 ч.2 КК України та засуджувався до реальної міри покарання, що свідчить про стійку направленість на вчинення протиправних дій та небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень. Таким чином, призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому повинно бути більш суворим. Також, в порушення вимог ст.374 КПК України та ст.59 КК України, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, не зазначив, яке саме майно підлягає конфіскації, а саме всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухваливши новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції просили залишити без змін.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України, з дотриманням вимог положень ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.ст.307 ч.2, ст.311 ч.2 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Доводи викладені в апеляції прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, не підлягають задоволенню, так як призначене покарання ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.65 КК України.

Обґрунтовуючи висновки щодо виду та міри покарання обвинуваченому та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції виходив, не лише з характеру і ступіню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Судом враховано обставини, що пом`якшують покарання, конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого, а саме ті факти, що він: раніше судимий (том 1 а.кп.154-155), має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно (том 2 а.кп.37), має матір похилого віку і є єдиним годувальником у родині. Також судом враховано стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє рядом тяжких хвороб (том 1 а.кп.172, том 2 а.кп.24-26, 35, 36).

Крім того, обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (том 1 а.кп.157), але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом наркоманія (том 1 а.кп.156).

Кримінальні правопорушення, скоєні ОСОБА_6 , згідно ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості і тяжким злочином.

Крім того, судом враховані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття, визнання своєї вини в повному обсязі та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, під час судового розгляду не встановлено.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадженнясуд першої інстанції вірно дійшов висновку та призначив мінімальне покарання за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі,з застосуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.

Крім того, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено судом на підставі ст.71 КК України. Суд до призначеного покарання за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.311 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2011 року та остаточно призначив основне покарання у виді 6 років 1 дня позбавлення волі.

З огляду викладене колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 основного покарання є необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому основного покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особу, та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції основне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України, згідно з яким покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення не виявлено.
Крім того, на думку колегії суддів, обставини, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, які б давали підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, такі як відсутність у обвинуваченого щирого каяття та системний характер його неправомірних дій, не є такими, що істотно впливають на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів.

Одночасно, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Виходячи з положень ст.59 КК України і роз`яснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Виходячи з аналізу зазначеної норми кримінального закону, конфіскація майна може бути частковою або повною. Отже, у вироку суду повинна бути чітко визначена та частина майна, яка підлягає конфіскації або перелічене майно, що конфіскується.

Як видно з оскаржуваного вироку, суд в порушення вимог ст.59 КК України та ст.374 КПК України, при призначенні ОСОБА_6 додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, не вказав, яке саме майно, яке є власністю обвинуваченого підлягає конфіскації все майно або його частина (том 2 а.кп.50-52).

Отже, в цій частині вимоги апеляції прокурора підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції в частині призначення додаткового покарання необхідно скасувати з метою застосування більш суворого покарання та ухвалити свій вирок.
Згідно положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості.

Обставин, що обтяжують відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, колегією суддів не встановлено.

Пом`якшуючими покарання обставинами, згідно ст.66 КК України, колегія суддів визнає повне визнання вини, щире каяття обвинуваченого у вчиненому та його активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за має позитивну характеристику (том 2 а.кп.37), раніше судимий (том 1 а.кп.154-155), у лікаря-психіатра на обліку не перебуває (том 1 а.кп.157), але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом наркоманія (том 1 а.кп.156).

Також колегія суддів враховує стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє рядом тяжких хвороб (том 1 а.кп.172, том 2 а.кп.24-26, 35, 36).

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного додаткового покарання та приходить до висновку, що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкцій ст.ст.307 ч.2, ст.311 ч.2 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Законних підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Також, згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як видно матеріалів кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано 07 липня 2015 року (том 1 а.кп.59-62).
Отже, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення додаткового покарання, з ухваленням свого вироку.
Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.307 ч.2, ст.311 ч.2 КК України скасувати в частині призначеного додаткового покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 11 березня 2011 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 день, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 07 липня 2015 року до 25 лютого 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишити у виді тримання під вартою.
Відповідно до вимог ст.376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення вироку, а обвинуваченим у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4