Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/924/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 407 (240) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000113 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Камінь - Риболов Ханкайського району Приморського краю Російської Федерації, українця, громадянина України, освіта професійно технічна, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , розлученого, солдата, механіка відділення технічного обслуговування автомобільної техніки 3-го взводу 2-ої автомобільної роти військової частини польова пошта НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.4 ст. 407 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано попереднє ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з 25 травня 2016 року по 05 вересня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, затаких обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, проходячи військову службу у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 , займаючи посаду механіка відділення технічного обслуговування автомобільної техніки 3-го взводу 2-ої автомобільної роти, на підставі наказу командира військової частини № НОМЕР_2 від 01 жовтня 2015 року, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, будучи придатним для проходження військової служби, 14 жовтня 2015 року, в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. 1, ч.3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не з`явився вчасно із відпустки на військову службу без поважних причин і продовжував не з`являтися на службу без поважних причин в умовах особливого періоду до моменту його добровільного прибуття у військову частину НОМЕР_1 07 грудня 2015 року.
У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити його підзахисному покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Свої вимоги мотивує тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.
При цьому вказує на те, що не оспорюючи міру призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без направлення його в місця позбавлення волі та ізоляції від суспільства, якому він загрозу не представляє, а тому вважає що суд помилково не застосував ст. 75 КК України, з урахуванням того, щообставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено, однак судом враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме його щире каяття у скоєному злочині та визнання винуватості.

Також, вказує і на те, що ОСОБА_8 фактично засуджено за несвоєчасне прибуття до військової частини де проходив службу і з якої був відпущений у відпустку, але документів підтверджуючих поважність обставин, які перешкодили йому своєчасно прибути до військової частини не надав, оскільки під час відпустки його побили невідомі особи, однак до лікарні він не звертався, а пролікувався вдома до тих пір поки не зійшли синці. До правоохоронних органів по даному факту він не звертався, а тому не зміг надати підтверджуючих документів по факту його побиття. Крім того, командир військової частини свідок ОСОБА_9 у суді підтвердив, що ОСОБА_8 повернувся до військової частини хоч і з явним запізненням, але добровільно.

Вказує і на те, що суд не виконав у повній мірі вимоги ст. 65 КК України, оскільки не з`ясував сімейний стан засудженого та не врахував, що на його утримання знаходиться малолітня дитина, а також вважає, що суд помилково врахував, що ОСОБА_8 характеризується негативно, оскільки згідно службовою характеристики як заохочень, так і стягнень він не мав, а з показань свого командира свідка ОСОБА_9 він характеризується посередньо.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 також просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вказуючи на неправильне застосування кримінально процесуального законодавства, що вирок суду занадто суворий чим можливо застосувати та що судом не враховано становища, за яким він не мав можливості з`явитися до військової частини, а також іте, що він сам з`явився до військової частини, має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимий, окрім нього немає родичів, які могли б підтримувати його дітей.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , якіповністю підтримали апеляційну скаргу захисника та просили змінити вирок суду, застосувавши до обвинуваченого ст.. 75 КК України, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просив даний вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, а вказаний вирок суду на підставі ч.2 ст. 404 КПК України слід змінити, з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами кримінального провадження під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За таких обставин, суд першої інстанції провівши судове слідство у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, а тому правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст. 407 КК України.

Перевіряючи вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно ст. 65 КК України суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому районний суд правильно врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, а також дані про його особу, а саме, що він є повнолітнім, військовозобов`язаний, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, раніше не судимий, за місцем проходження служби характеризується негативно, ухилявся від суду.
Також, правильно враховано судом і наявність обставини, яка пом`якшує покарання його щире каяття у вчиненому злочині, та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
Приймаючи до уваги вищенаведене та з урахуванням того, що вказаний злочин ОСОБА_8 вчинив будучи військовослужбовцем в умовах особливого періоду, за місцем проходження служби характеризується негативно, крім того він під час розгляду районним судом даного кримінального провадження, а саме 03.02.2016 року вчинив аналогічний злочин, передбачений ч.4 ст. 407 КК України, про що 23.02.2016 року військовою прокуратурою Деснянського гарнізону Центрального регіону України внесено відповідні дані до ЄРДР за № 0000023 (а.к.п.54-60),а тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства, правильно призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що є лише мінімальним покаранням, передбаченим за санкцією ч.4 ст. 407 КК України.

Тобто, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинений злочин, але й буде запобігати вчиненню ним нових злочинів, а тому підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно визначено ОСОБА_8 вид та розмір покарання, а тому відсутні підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, як про це просить у своїй апеляційній скарзі захисник і що підтримав в апеляційному суді і сам обвинувачений, оскільки він під час судового розгляду даного кримінального провадження вчинив аналогічний тяжкий злочин, що вказує на те, що він на шлях виправлення не став, а відтак його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисникапро те, що суд не з`ясував сімейний стан засудженого та не врахував, що на його утримання знаходиться неповнолітні діти, та помилково врахував, що ОСОБА_8 характеризується негативно колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються дослідженими судом доказами та показаннями самого обвинуваченого, який в судовому засіданні вказав на те, що він на даний час розлучений та з дружиною не проживає, крім того стороною захисту в суді апеляційної інстанції надано лише копії свідоцтв про народження дітей обвинуваченого, а саме дочки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка вже є повнолітньою та дочки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , однак в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що вказані діти дійсно знаходитьсяу обвинуваченого на утриманні, та як підтвердив в апеляційному суді і сам обвинувачений з дружиною він розлучений і проживають окремо в різних населених пунктах. Також, згідно службової характеристики (т.2 а.к.п.24), що підтверджено і актом службового розслідування від 18.10.2015 року по військовій частині польова пошта НОМЕР_1 та наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 від 12.02.2016 року, обвинувачений за час проходження служби характеризується виключно негативно (т.1 а.к.п.57-58,108-112).
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід змінити, на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, в частині правильногообчислення строку відбуття покарання, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як видно з резолютивної частини вироку, районним судом на підставі ч.5 ст. 72 КК України, неправильно зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання лише строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2016 року по 05 вересня 2016 року, тобто по день постановлення вироку районним судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому і в цій частині вирок суду підлягає зміні, оскільки правильно слід було зарахувати вказаний строк з 25 травня 2016 року і по день набрання даним вироком законної сили, включно, тобто по 23 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 05 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині зарахування обвинуваченому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню з 25 травня 2016 року по 23 листопада 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2