АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/742/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/80/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хоростків Гусятинського району Тернопільської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, студента 2-го курсу Хоростківського професійного сільськогосподарського ліцею, не одруженого, раніше судимого: вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 23 лютого 2015 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідно до вимог ст.76 КК України обов`язків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, за якою із застосуванням ч.1 ст.69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 23 лютого 2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Зараховано в строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 час його перебування під вартою з 05 по 11 березня 2015 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній у вигляді застави.

Після звернення вироку до виконання, заставу в сумі 30 450 (тридцять тисяч чотириста п`ятдесят) грн. постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

Стягнуто з законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави 951, 84 грн. процесуальних витрат.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 05 березня 2015 року біля 15.00 год., з метою викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, повторно, умисно, через вікно проник в приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , де перебуваючи в кімнатах даного будинку, реалізовуючи свій злочинний намір, зайшов і таємно викрав ноутбук марки Lenovo G510 із зарядним пристроєм, вартістю 8 500 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 та ноутбук марки Accer Aspire E1-530 із зарядним пристроєм, вартістю 9 200 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 , які поклав у рюкзак, що мав при собі. Коли обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в будинку та продовжував шукати матеріальні цінності, то в цей момент з іншої кімнати вийшов ОСОБА_13 , який увесь цей час знаходився в будинку. Обвинувачений ОСОБА_7 , побачивши ОСОБА_13 , який намагався його затримати, з метою утримання викраденого ним майна та усвідомивши, що його злочинні дії були викриті останнім, тобто його дії з таємного викрадення чужого майна перейшли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, вирвавшись від ОСОБА_13 , перебуваючи постійно в його полі зору, вистрибнув через вікно із приміщення будинку та із викраденим майном став тікати від ОСОБА_13 , який почав переслідувати, намагаючись наздогнати та затримати його. Не маючи реальної можливості розпоряджатися викраденим майном з причин, які не залежали від його волі, на вул.Ягільницькій м.Чорткова, обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий з викраденим ним майном працівниками міліції. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, надавши йому випробувальний термін 2 роки.

Свої апеляційні доводи мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро кається у скоєному, просив суд не позбавляти його волі, а тому доцільним і справедливим є надання йому можливості виправдати довіру суду, призначивши покарання з застосуванням ст.75 КК України.

Окрім того, ОСОБА_7 завіряв суд, що більше в своєму житті не буде вчиняти злочини та стане на шлях виправлення. Також в даному випадку державі збитки не завдані, громадсько-суспільні інтереси не порушені, потерпілим збитки повністю відшкодовані, претензій до нього потерпілі не мають та просили суд не позбавляти його волі, обвинувачений ОСОБА_7 усвідомив свої помилки та просив вибачення у потерпілих.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не прислухавшись до позиції потерпілих, призначив ОСОБА_7 надто суворе покарання, не надавши останньому можливість закінчити навчальний процес у ліцеї.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення а вирок суду без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , його законного представника ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу останнього і просили змінити оскаржуваний вирок та призначити ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку, здійснюється у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, в межах поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряється.

Що стосується доводів захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про необхідність зміни вироку та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання не пов`язаного з позбавленням волі, то вони на переконання колегії суддів є безпідставними.

У відповідності до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав належним чином.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд дотримуючись вимог закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та посередньо за місцем навчання, не перебуває на обліку в нарколога та психіатра, позицію потерпілих, які просили не позбавляти ОСОБА_7 волі, врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, відшкодування заподіяної злочином шкоди, шляхом повернення викраденого майна потерпілим, не встановивши обставин, що обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, взявши до уваги наведені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, із застосуванням вимог ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення, під час іспитового строку, до повного відбуття покарання за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 23 лютого 2015 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбуванням покарання та встановленням іспитового строку 1 рік, суд першої інстанції вірно призначив остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вищевказаним вироком у виді 1 місяця позбавлення волі, визначивши до відбування покарання обвинуваченому 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На думку колегії суддів, встановлені у провадженні обставини, в тому числі і ті на які посилається захисник в апеляційній скарзі, і які стали підставами для призначення ОСОБА_7 , судом першої інстанції, покарання нижче від найнижчої межі санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений ним злочин, не можуть слугувати достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.ст. 75, 104 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисником, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний корисливий злочин, під час дії іспитового строку, до повного відбуття покарання за попереднім вироком, що вказує на стійку протиправну поведінку ОСОБА_7 , та неможливість його виправлення без реального відбування покарання.

При цьому, колегією суддів враховуються роз`яснення, що містяться у п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (із змінами та доповненнями), відповідно до яких ч.2 ст.75 КК України передбачено, що суд, за наявності визначених законом підстав, може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до переконання, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці позбавлення волі, без застосування ст.75, 104 КК України, за своїм видом і розміром, є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання і зокрема застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 104 КК України відсутні, а тому апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого, слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, термін його попереднього ув`язнення, у відповідності з положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зокрема термін перебування його під вартою на досудовому розслідуванні в період з 05 березня 2015 року по 11 березня 2015 року (час затримання та перебування під вартою у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою), а всього 7 днів, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення, як два дні відбування покарання, що за вказаним розрахунком всього разом становить 14 днів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. ч.5 ст.72, 404, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 09 грудня 2015 року про засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України залишити без зміни.

Відповідно до ч.5 ст.72 КПК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування, зокрема з 05 березня 2015 року по 11 березня 2015 року (затримання та перебування під вартою), з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення, як два дні відбування покарання, що за вказаним розрахунком становить 14 днів.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2