Провадження № 1кп/712/21/16
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 липня 2016 року Соснівський районний суд м.Черкаси в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з уч. прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого- ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілого- ОСОБА_10
обвинуваченого- ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, раніше не судимого, учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, бойових дій, інвалідом не являючогося, утриманців не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2

за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, -

в с т а н о в и в :
ОСОБА_11 в період часу з 07.04.2014 р. по 30.09.2014 р. умисно, незаконно, вчинив привласнення та розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні, за наступних обставин.

Так він, працюючи згідно трудового договору від 01.03.2014 р. та договору про повну матеріальну відповідальність від 03.03.2014 р. на посаді менеджера ФОП ОСОБА_12 , що здійснює свою трудову діяльність за адресою АДРЕСА_3 , де знаходиться склад з продажу будівельних матеріалів, тобто займається продажем останніх, в функціональні обов`язки кого входило проводити аналіз споживчого попиту на зазначену продукцію, розміщену в оптовій та роздрібній мережі, та вносити результати такого аналізу до інформаційної бази вказаного товариства, формування політики цін, організація та управління рухом продукції до споживача шляхом реалізації такої продукції через оптову та роздрібну мережу в межах своєї господарської діяльності, виконуючи свої обов`язки, передбачені вищевказаним договором, отримав у контрагента ФОП ОСОБА_13 , що по АДРЕСА_4 07 квітня 2014 року гроші в сумі 1922,85 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 2101 від 07.04.2014 року, 02.05.2014 р. гроші в сумі 5317,42 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 2826 від 02.05.2014 р., 24.05.2014 р. гроші в сумі 31340 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 3584 від 24.05.2014 р., 31.05.2014 р. гроші в сумі 2461,5 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 3825 від 31.05.2014 р., 07.06.2014 р. гроші в сумі 12177 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 3938 від 07.06.2014 р., 20.06.2014 р. гроші в сумі 6983,08 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 4430 від 20.06.2014 р., 28.06.2014 р. гроші в сумі 1252,49 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 4619 від 28.06.2014 р., 05.07.2014 р. гроші в сумі 2469,12 грн. та 7728 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладних № 5122 від 05.07.2014 р. та № 5102 від 05.07.2014 р. відповідно, 12.07.2014 р. гроші в сумі 3372 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 5391 від 12.07.2014 р., 19.07.2014 р. гроші в сумі 5178,6 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 5703 від 19.07.2014 р. 02.08.2014 р. гроші в сумі 2772,12 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 6322 від 02.08.2014 р., 09.08.2014 р. гроші в сумі 3311 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 6539 від 09.08.2014 р., 16.08.2014 р. гроші в сумі 13972 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 8173 від 16.08.2014 р., 23.08.2014 р. гроші в сумі 6162 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 179 від 23.08.2014 р., 13.09.2014 р. гроші в сумі 339,15 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 8148 від 13.09.2014 р., 27.09.2014 р. гроші в сумі 8125 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1163 від 27.09.2014 р., 03.10.2014 р. гроші в сумі 7160 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1503 від 03.10.2014 р., 11.10.2014 р. гроші в сумі 4062 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1770 від 11.10.2014 р., 18.10.2014 р. гроші в сумі 13037 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 2102 від 18.10.2014 р., у контрагента ФОП ОСОБА_14 , що по АДРЕСА_5 . 13 червня 2016 р. гроші в сумі 987,5 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 75 від 13.06.2014 р., у контрагента ФОП ОСОБА_15 , що по АДРЕСА_6 .31 травня 2014 р. гроші в сумі 92,01 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 56 від 31.05.2014 р., у контрагента ФОП ОСОБА_16 , що по АДРЕСА_4 , 07 жовтня 2014 р. гроші в сумі 2113 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1558 від 07.10.2014 р., у контрагента ФОП ОСОБА_17 , що по АДРЕСА_7 17.09.2014 р. гроші в сумі 802 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 8318 від 17.09.2014 р., 24.09.2014 р. гроші в сумі 13584 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 947 від 24.09.2014 р., у контрагента ФОП ОСОБА_18 , що по АДРЕСА_8 24.09.2014 р. гроші в сумі 3660,3 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1027 від 24.09.2014 р.,30.09.2014 р. гроші в сумі 5404,8 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної №1249 від 30.09.2014 р.,07 жовтня 2014 р. гроші в сумі 2888 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1557 від 07.10.2014 р. у ОСОБА_19 , яка є продавцем приватного підприємця-контрагента ФОП ОСОБА_20 , що по АДРЕСА_9 , 16.06.2014 р. гроші в сумі 476,28 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 8252 від 16.06.2014 р., 24.06.2014 р. гроші в сумі 4864 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 4460 від 24.06.2014 р., 30.09.2014 р. гроші в сумі 1691,28 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної №1251 від 30.09.2014 р., 07.10.2014 р. гроші в сумі 931,18 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1559 від 07.10.2014 р., у контрагента ФОП ОСОБА_21 , що по АДРЕСА_10 . 08.10.2014 р. гроші в сумі 6350 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної № 1638 від 08.10.2014 р., у ОСОБА_22 , яка є продавцем приватного підприємця-контрагента ФОП ОСОБА_23 , що по АДРЕСА_11 .. 08.10.2014 р. гроші в сумі 7800 грн., 5379 грн., 7357 грн., 4271 грн. за здійснену поставку будівельних матеріалів згідно накладної №№ 1645, 1653 від 08.10.2014 р., які згідно своїх функціональних обов`язків повинен був безвідкладно здати в касу підприємства, але, отримавши вищевказані гроші, в подальшому вирішив заволодіти ними, і, реалізуючи свій злочинний намір, умисно, незаконно привласнив вказані грошові кошти ФОП ОСОБА_24 на загальну суму 207731,42 грн., що в 341 раз перевищує неоподаткований мінімум доходу громадян, чим спричинив ФОП ОСОБА_24 матеріальну шкоду на зазначену вище суму.

Будучи допитаний в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_11 вину та цивільний позов не визнав та пояснив, що по причині роз*їздного характеру роботи, здавав виручку вже після закінчення робочого дня, о 19-20 год. особисто ОСОБА_24 , його бізнес-партнеру ОСОБА_25 або касирці ОСОБА_26 без жодних передаточних документів. Здавав завжди вчасно, підтверджуючих передачу документів не вимагав, оскільки вважав свої відносини з вказаними особами довірчими. З виручених від продажу товарів коштів присвоїв лише 7000 грн. в рахунок невиплаченої вчасно заробітної плати, а також невчасно розрахувався за виписані на його ім*я будівельні матеріали. Ані трудового договору, ані договору про повну матеріальну відповідальність не підписував, тому вважати його таким, що перебував в трудових відносинах з ОСОБА_24 і відповідальним за розтрату не можна.

Однак, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, його винність підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні.

- показами свідка ОСОБА_21 , фізичної особи-підприємця, про те, що він знає обвинуваченого як торгового представника ФОП ОСОБА_24 . ОСОБА_11 приїжджав до ОСОБА_21 , останній замовляв товар, за який розраховувався та розписувався в видатковій накладній. При звірці виявилося, що ОСОБА_21 винен ОСОБА_24 за поставлений товар більше 6000 грн., але ОСОБА_21 довів вчасне здійснення цього платежу, пред`явивши підписаний обома сторонами угоди акт.

- показами свідка ОСОБА_17 , фізичної особи-підприємця, про те, що він знає обвинуваченого як торгового представника ФОП ОСОБА_24 . ОСОБА_11 приїжджав до ОСОБА_17 , останній замовляв товар, за який розраховувався та розписувався в видатковій накладній. Розрахунки завжди проводились вчасно, лише один раз ОСОБА_27 дозволив йому відстрочку платежу 14 днів.

- показами свідка ОСОБА_13 , фізичної особи-підприємця, про те, що вона знає обвинуваченого як торгового представника ФОП ОСОБА_24 . За одержані кошти ОСОБА_11 розписувався у накладній, заборгованості з боку ОСОБА_11 не було, однак з`ясувалося, що деякі кошти, близько 40000 грн., до ОСОБА_24 не надійшли. Інший менеджер провела звірку і впевнилася, що згідно накладної ці кошти були ОСОБА_24 вчасно передані через ОСОБА_11 ,

- показами свідка ОСОБА_16 , фізичної особи-підприємця, про те, що він знає обвинуваченого як торгового представника ФОП ОСОБА_24 , через якого ОСОБА_16 робив замовлення будматеріалів і передавав кошти. Одного разу від ОСОБА_24 приїхав бухгалтер з повідомленням, що ОСОБА_11 у них вже не працює, а ОСОБА_16 винен кошти за поставлений товар близько 1600 грн. За допомогою свого екземпляра накладної та зошиту видатків ОСОБА_16 довів здійснення цього платежу.

- показами ОСОБА_24 , фізичної особи-підприємця, про те, що ОСОБА_11 працював у нього за трудовим договором з березня по жовтень 2014 року, зарплату отримував завжди вчасно. В серпні 2014 року за ним була виявлена недостача, після чого він став уникати зустрічей, а з 16.10.2014 р. вимкнув телефон. Жодних грошових коштів ОСОБА_11 йому не передавав, для цього працює касир-оператор, яка завжди готова прийняти гроші з видачею відповідного прибуткового касового ордеру і записом в журналі менеджерів.

- показами свідка ОСОБА_25 , фізичної особи-підприємця, про те, що він винаймає офіс поруч з ОСОБА_24 , до господарської діяльності останнього відношення не має, а тому жодних грошових коштів від ОСОБА_11 не отримував і отримувати не міг.

- показами свідка ОСОБА_28 , оператора-касира ФОП ОСОБА_24 , про те, що в її посадові обов`язки входить прийом коштів від менеджерів. Торговий представник ОСОБА_11 часто порушував дисципліну здачі коштів, в зв`язку з чим була проведена ревізія, яка виявила недостачу коштів по обслуговуваних ОСОБА_11 споживачах більше, ніж на 200000 грн.

- показами свідка ОСОБА_29 , торгового представника ФОП ОСОБА_24 про те, що вона працює на маршруті, який раніше обслуговував ОСОБА_11 . При звірці отриманих від споживачів і зданих ОСОБА_11 коштів, виявилася невідповідність, в зв`язку з чим свідком була проведена звірка, в ході якої всі споживачі довели факт повної оплати за отриманий товар. Виручені за товар кошти без перешкод можна здати касиру навіть після закінчення робочого дня, попередньо зателефонувавши. Здачу коштів завжди чекають в офісі, тому сама вона здає їх вчасно і ніколи не забирає додому.

- даними акту № 3 про інвентаризацію грошових коштів та розрахунків з контрагентами (а.к.п.43),

- даними видаткових накладних (а.к.п. 57, 60-61, 64-66, 68, 71, 74-75, 86, 90-96, 100-101),

- даними запису в зошиті ведення господарської діяльності ФОП ОСОБА_16 (а.к.п. 85),

- даними протоколу одночасного допиту ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 (а.к.п. 172-176),

- даними зашиту обліку здачі грошових коштів торгового представника (а.к.п.170-171).

Дослідивши зібрані у справі докази, суд доходить висновку про винність ОСОБА_30 у вищевказаному кримінальному правопорушенні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 суд кваліфікує за ч.4 ст.191 КК України як привласнення, розтрату чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в її віданні, вчинене в великих розмірах.

В судовому засіданні з достовірністю встановлено факт одержання обвинуваченим коштів від споживачів за вищевказаними видатковими накладними та касовими ордерами.

До показів обвинуваченого і свідка ОСОБА_31 про те, що ОСОБА_11 відвозив виручені кошти додому до ОСОБА_24 , де здавав їх без будь-якого письмового оформлення суд ставиться критично по наступних підставах.

Вказані покази по обставинах передачі коштів протирічать показам ОСОБА_11 на слідстві, де він, в ході одночасного допиту показував, що здавав гроші виключно в касу підприємця, при цьому зошит торгового представника не вів, оскільки не вважав за потрібне. (а.к.п.175).

Твердження обвинуваченого про те, що він не був працевлаштований, оскільки у справі відсутні оригінали трудового договору та договору про повну матеріальну відповідальність, а отже, він не підлягає повній матеріальній відповідальності, являються неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.24 КзПП України, трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.
На слідстві ОСОБА_11 повністю визнавав факт свого працевлаштування у ФОП ОСОБА_24 , в судовому засіданні так само чітко і конкретно давав пояснення щодо виконання своїх функціональних обов`язків.
Відповідно до ст.134 КзПП України, працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини підприємству, установі, організації, у випадках, коли шкоди завдано, зокрема, діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку.
За таких обставин, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_11 як працівник ФОП ОСОБА_24 підлягає відповідальності за законом за заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду під час виконання ним трудових обов`язків навіть і при відсутності в матеріалах справи оригіналів трудового договору та договору про повну матеріальну відповідальність.
Органами досудового слідства ОСОБА_11 також обвинувачувався в тому, що він згідно видаткових накладних від 13 та 28 червня, 09 серпня 2014 р. отримав особисто будівельні матеріали у ФОП ОСОБА_24 згідно накладних №№ 4283, 6006, 6609 на суми 499 грн.,62 грн.,7411 грн., 6661 грн., відповідно, за які в касу підприємства так і не вніс грошові кошти та в подальшому привласнив їх.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою (ч. 1 ст. 191); 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191).

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент по постачанню, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така-правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, оренди, комісії, прокату, перевезення, схову, майнового найму. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю.

За таких умов не може бути визнано розтратою або привласненням несплату грошових коштів за договором купівлі-продажу. Несплата коштів по такого роду угоді не охоплюється поняттям «привласнення, розтрата», а являє собою невиконання зобов`язань або прострочення виконання зобов`язань, і, за відсутності ознак шахрайства, тягне за собою цивільно-правові наслідки.

Отже, по вищевказаних епізодах від 13 та 28 червня, 09 серпня 2014 р. року обвинуваченого слід виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України.

При призначенні покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, особу обвинуваченого, який за місцем роботи характеризується позитивно.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 згідно ст. 66 КК України, не встановлено.
Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_11 , згідно ст. 67 КК України, не встановлено.
Приймаючи до уваги, що обвинувачений має молодий вік, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, частково відшкодував шкоду та з метою сприяння найскорішому повному відшкодуванню шкоди, суд доходить висновку про можливість його виправлення при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Суд частково задовольняє цивільний позов шляхом стягнення з ОСОБА_11 заподіяної ФОП ОСОБА_24 суми в межах доведеного обвинувачення на суму 207731,42 грн.
Крім цього, до ОСОБА_11 , з посиланням на ст.1167 ЦК України, заявлено позов про стягнення заподіяних кримінальним правопорушенням моральних збитків на суму 5000 грн.
Обговорюючи вказане питання, слід зазначити таке.
Правильне застосування ст. 1167 ЦК можливе лише з врахуванням норм ст. 23 ЦК України.

Відповідно до ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

В позовній заяві не зазначено, в чому полягає моральна шкода та з чого позивач виходив при визначенні її розміру.

За таких обставин суд залишає позов в частині стягнення моральної шкоди без задоволення як такий, що не відповідає ст.ст.23, 1167 ЦК України.

Речові докази підлягають залишенню при справі.
Керуючись ст.ст.373, 374 КК України, -
З А С У Д И В :
ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на два роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням на два роки, зобов`язавши у відповідності до ст. 76 КК України періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відому цих органів місце постійного проживання.

Стягнути з ОСОБА_11 на користь ФОП ОСОБА_24 заподіяну матеріальну шкоду в сумі 207731,42 грн. (двісті сім тисяч сімсот тридцять одна грн. 42 коп.).
Речові докази залишити при справі.
На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий