Справа № 423/987/16-к
Провадження № 11-кп/782/139/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря : ОСОБА_4

прокурора : ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження №0000439 від 16.05.2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Луганської області ОСОБА_7 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 01.04.2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Попасна, Луганської області, громадянина України, із загальною середньою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.01.2009 р. Попаснянським районним судом Луганської області за ст.ст. 309 ч.1, 75, 76 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі умовно, з випробувальним терміном на один рік;

- 23.11.2009 р. Попаснянським районним судом Луганської області за ст.309 ч.2 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі приєднано покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 22.01.2009 р. та остаточно призначене до відбування покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, звільненого 19.10.2012р. у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання;

- 24.01.2014 р. Попаснянським районним судом Луганської області за ст.185 ч.1 КК України до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт;

- 12.06.2014 р. Попаснянським районним судом Луганської області за ст.ст.185 ч.2, 297 ч.3, 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 (два) роки,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю вироків до призначеного покарання частково у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 12 червня 2014 року, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, який був обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_6 - замінений на тримання під вартою в залі суду.

Строк покарання обчислюється з 01 квітня 2016 року з 11 години 30 хвилин.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 429 грн.66 коп.

Речові докази по справі вирішені відповідно до ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 01.04.2016 року встановлено, що 11 квітня 2015 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_6 прийшов до своєї знайомої ОСОБА_8 , яка мешкає в будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 за проханням ОСОБА_8 почав допомагати останній в господарських справах. Через деякій час ОСОБА_8 попросила ОСОБА_6 сходити до банкомату ПАТ КБ «ІІриватБанк» та зняти грошові кошти з належної їй банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк», повідомивши при цьому пін-код своєї банківської картки, на що останній погодився. Отримавши банківську картку ОСОБА_8 та дізнавшись пін-код до неї, у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, після чого ОСОБА_6 діючи повторно та керуючись корисливим мотивом, прийшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться в будинку №50 по вул.Первомайска м.Попасна Луганської області, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зняв з банківської картки ОСОБА_8 належні їй грошові кошти у сумі 500 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд. Через три дні, а саме 14 квітня 2015 року, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, скористувавшись наявністю у нього належної ОСОБА_8 банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк». діючи повторно та з корисливого мотиву, знову прийшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який знаходиться в будинку №50 по вул.Первомайска м.Попасна Луганської області, де аналогічним шляхом знову зняв з банківської картки ОСОБА_8 належні їй грошові кошти у сумі 100 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 600 грн.

Крім того, 13 липня 2015 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , проходячи біля будинку №5а по вул.Первомайська м.Попасна Луганської області, біля одного з під`їздів будинку побачив велосипед марки «GREIF», який належить ОСОБА_9 та вартість якого згідно висновків судової товарознавчої експертизи складає 1400 грн., після чого маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власника та будь-яких інших сторонніх осіб, таємно викрав цей велосипед марки «GREIF», після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Не погодившись з вироком суду, перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 12.06.2014 року у виді 3 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, а також роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

При цьому, відповідно п. 26 зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, не відбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.

Так, всупереч вказаним вимогам закону суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у розмірі меншому ніж не відбуте покарання за попереднім вироком, що є грубим порушенням вимог діючого законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно ч.1 ст.404 КПК України перегляд судового рішення суд апеляційної інстанції проводить в межах апеляційної інстанції.

Згідно даних кримінального провадження вбачається, що воно було розглянуте у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку, повністю доказана сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч.2ст.185 КК України.

Доведеність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується і в апеляційній скарзі.

Згідно вироку суду від 01 квітня 2016 року ОСОБА_6 з застосуванням ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) місяців за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 12 червня 2014 року і остаточно призначено до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

При постановленні судового рішення, згідно ч.1, ч.4. ст.71 КК України та п.п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Не відбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням /ст.75 КК України/.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 був засуджений 12.06.2014 року Попаснянським районним судом Луганської області за ст.ст. 185 ч.2, 297 ч.3, 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 (два) роки.

Злочини за оскарженим вироком ОСОБА_6 вчинив 11 квітня 2015 року та 13 липня 2015 року, тобто у період іспитового строку.

Колегія суддів зазначає, що не врахувавши належним чином вказані обставини кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченого, в порушення вимог ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, суд першої інстанції визначив остаточне покарання обвинуваченому.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , що є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого який не працює, раніше судимий, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення у період іспитового строку, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття і вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, з застосуванням ст. 71КК України, що на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, оскільки по даному кримінальному провадженню рецидив злочину утворює одночасно і їх повторність, яка відповідно за ч.2 ст. 185 КК України є кваліфікуючою ознакою даного злочину, згідно якої кваліфіковані дії ОСОБА_6 , тому, відповідно до ч. 4 ст.67 КК України суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання обставину, що його обтяжує, також це не впливає на призначене обвинуваченому покарання.

У відповідності до вимог п. 5 ч. 1 ст.72 КК України належить зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення в слідчому ізоляторі м. Старобільська з 01.04.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 01.04.2016 року, відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині вирок, призначити ОСОБА_6 , обвинуваченому за ч.2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

За сукупністю вироків, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 12 червня 2014 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно призначити до відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 згідно п. 5 ч. 1 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 01.04.2016 року по день прийняття рішення, тобто по 16 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

_____________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2