Провадження № 11-кп/780/793/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 04.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
04 липня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Іза, Хустського району, Закарпатської області, з вищою юридичною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України і призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки з конфіскацією ? частини належного йому на праві приватної власності майна та без спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 11 рангу державного службовця.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили застосовано тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу» державна виконавча служба входить до системи органів Міністерства юстиції України і здійснює виконання рішень судів, третейських судів та інших органів, а також посадових осіб відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 2 вказаного Закону правову основу діяльності державної виконавчої служби становлять Конституція України, цей Закон, інші закони та нормативно-правові акти, що прийняті на їх виконання.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» державними виконавцями є заступник начальника міського відділу державної виконавчої служби відповідного управління юстиції.
Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких, покладено на державну виконавчу службу, у порядку передбаченому законом.
Водночас з цим встановлено, що 31.08.2007 року ОСОБА_8 призначений на посаду заступника начальника міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського міськрайонного управління юстиції (далі МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ).
Згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 03.01.2012 року начальником Білоцерківського міськрайонного управління юстиції, на заступника начальника МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_8 , покладено виконання наступних прав і обов`язків: організація роботи відділу в межах делегованих начальником повноважень, виконання обов`язків у разі його відсутності; забезпечення виконання покладених на відділ завдань щодо участі у реалізації державної політики з питань діяльності органів ДВС; розроблення поточних та участь у підготовці перспективних планів відділу; надання необхідної методичної допомоги співробітникам у виконанні завдань і доручень; узагальнення у межах наданої компетенції, практики застосування законодавства та про хід реалізації державної політики з питань діяльності органів ДВС; внесення пропозицій і розроблення комплексу заходів, які стосуються відповідного напряму роботи; контроль організації їх виконання; участь в організації та проведенні нарад, семінарів, конференцій з питань, віднесених до повноважень відділу; підготовка проектів рішень за напрямами діяльності відділу; організація та контроль своєчасності та якісного розгляду працівниками відділу доручень та звернень від органів державної влади та місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ, організацій, громадян з напрямку діяльності відділу, а також підготовка проектів відповідних рішень з питань, що належать до його компетенції; вжиття заходів щодо вдосконалення організації роботи завдань та функцій відділу; за дорученням представлення відділу в органах державної влади та місцевого самоврядування з питань, що стосуються його повноважень; інші права, що визначені законодавством з питань проходження державної служби та організації роботи органів ДВС.
Отже відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України заступник начальника МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_8 є службовою особою, яка постійно здійснювала функції представника влади.
Водночас з цим, державним виконавцем МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ, на підставі виконавчого листа №810/1705/13-а від 22.07.2013 року, виданого Київським окружним адміністративним судом, відкрито виконавче провадження №39554330 про примусове виконання рішення суду та стягнення з приватного підприємця ОСОБА_9 на користь держави в особі Білоцерківської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, податкової заборгованості в сумі 17 517 грн. 54 коп.
У ході примусового виконання рішення суду по виконавчому провадженню №39554330 за результатами розгляду подання головного державного виконавця МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_10 від 13.12.2013 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13.12.2013 року постановлено тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон України громадянина України боржника ОСОБА_9 .
У подальшому при провадженні виконавчих дій 29.04.2014 року головним державним виконавцем МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_11 за погодженням із начальником вказаного відділу винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу, а саме про повернення до Білоцерківської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області виконавчого листа №810/1705/13-а від 22.07.2013 року, виданого Київським окружним адміністративним судом, у зв`язку з відсутністю майна боржника, розшук якого здійснювався органами внутрішніх справ, і яке виявлено протягом року з дня оголошення розшуку.
Одночасно з цим, відповідно до вказаної постанови було припинено чинність арешту майна боржника та скасовано інші заходи примусового виконання рішення.
Однак державний виконавець ОСОБА_11 про прийняте рішення належним чином боржника ОСОБА_9 не повідомила і не вжила будь-яких заходів щодо скасування тимчасового обмеження у праві виїзду його за кордон України як громадянина України.
У подальшому ОСОБА_9 на виконання рішення суду, 13.11.2014 року боргові зобов`язання перед державою в особі ОДПІ ГУ ДФС у Київській області погашені в повному об`ємі та 08.06.2015 року отримано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів №9664135/10/23-0 від 08.06.2015 року.
08.06.2015 року ОСОБА_9 з метою вирішення питання про зняття заборони його на виїзд з України прибув до приміщення МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ, що розташоване за адресою: Київська область, м. Біла Церква, бульв. 50 річчя Перемоги, 94. По прибуттю він звернувся до державного виконавця МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ в Київській області ОСОБА_11 , у якої за його інформацією знаходилось у провадженні виконавче провадження №39554330. При цьому ОСОБА_9 пред`явив їй довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків, зборів, платежів №9664135/10/23-0 від 08.06.2015 і звернувся з відповідною заявою про закриття виконавчого провадження та зняття заборони його виїзду за кордон, які передав останній.
На його прохання ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_9 , що рішення про зняття заборони його виїзду за кордон України, вона одноособово не приймає, оскільки таке рішення потребує узгодження із заступником начальника МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_8 .
У подальшому ОСОБА_9 10.06.2015 року з метою зняття заборони його виїзду за кордон, повторно прибув до приміщення МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ, де звернувся до заступника начальника відділу ОСОБА_8 з проханням зняти заборону його виїзду за кордон, яка була встановлена судом при здійсненні дій щодо примусового виконання рішення суду у виконавчому провадженні №39554330.
При цьому ОСОБА_8 як представник влади, діючи з корисливих мотивів, які мали ціль його особисте незаконне збагачення, висунув приватному підприємцю ОСОБА_9 вимогу наступного змісту.
Так за його задумом приватний підприємець, незважаючи на відсутність у останнього будь-яких заборгованостей зі сплати обов`язкових платежів до бюджету, для зняття заборони його виїзду за кордон України повинен передати особисто йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 200 доларів США. В разі повного і безумовного виконання цієї вимоги він як заступник начальника МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ надасть вказівку державному виконавцю цього ж відділу ОСОБА_11 підготувати документи про зняття заборони на виїзд його за кордон. При цьому він повідомив, що невиконання цієї матеріальної вимоги унеможливить зняття такої заборони.
Таким чином заступник начальника МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_8 вчинив вимагання неправомірної вигоди та умисно створив умови, за яких приватний підприємець ОСОБА_9 , з метою запобігання шкідливим наслідкам в частині реалізації його прав і свобод щодо вільного пересування, вимушений був погодитись надати таку неправомірну вигоду за зняття обмежень щодо його виїзду за кордон.
ОСОБА_8 25.06.2015 року, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 200 доларів США, використовуючи власний мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» о 17 год.19 хв. зателефонував ОСОБА_9 на його абонентський номер НОМЕР_2 . Останній на вказаний дзвінок не відповів, однак у подальшому наступного дня 26.06.2015 року о 15 годині 43 хв. ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_8 , використовуючи вищевказані засоби мобільного зв`язку.
У ході розмови по телефону ОСОБА_8 висунув ОСОБА_9 вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у розмірі 200 доларів США до 01.07.2015 року.
ОСОБА_9 30.06.2015 року о 10 год. 42 хв., виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_8 прибув до МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ. При зустрічі, яка проходила в робочому кабінеті ОСОБА_8 №420, останній знову повідомив ОСОБА_9 про те, що лише за умови виконання його вимоги про передачу неправомірної вигоди у сумі 200 доларів США усі необхідні документи, а саме постанова про закінчення виконавчого провадження №39554330 та лист до Державної прикордонної служби про зняття заборони виїзду за кордон, будуть готові 01.07.2015 року та призначив дату передачі неправомірної вигоди саме на 01.07.2015 року.
У подальшому ОСОБА_8 01.07.2015 року о 14 год. 48 хв. продовжуючи свої злочинні дії направлені на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 200 доларів США, використовуючи власний телефон з абонентським номером НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» зателефонував ОСОБА_9 на його абонентський номер НОМЕР_2 та став вимагати його прибуття до приміщення МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ, що розташоване за адресою: Київська область, м. Біла Церква, бульв. 50 річчя Перемоги, 94 та зайшов до його службового кабінету №420.
ОСОБА_8 реалізуючи задумане, з метою отримання неправомірної вигоди, передав ОСОБА_9 постанову про закінчення виконавчого провадження №39554330 від 30.06.2015 року про закінчення виконавчого провадження та можливість зняття заборони виїзду боржника за кордон.
Відразу після цього ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_8 01.07.2015 року о 16 год. 39 хв. передав останньому неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, які згідно з офіційним курсом національного банку України станом на 01.07.2015 року становили 4 201 грн. 05 коп.
У подальшому, 01.07.2015 року на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 01.07.2015 року було проведено обшук службового кабінету заступника начальника МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ Київської області №420 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено предмет незаконної вигоди, а саме грошові кошти в сумі 200 доларів США.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності кваліфікації його діяння, зазначає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 та посилаючись на відомості про особу обвинуваченого, суд не прийняв до уваги того, що вони не свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки діяння і особи винного. Також, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України, яке є тяжким злочином, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння. Крім того. обвинувачений своєї вини у вчиненні тяжкого злочину не визнав і протягом всього судового розгляду намагався ввести суд в оману, даючи неправдиві покази, які не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначене свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення. Тому на думку апелянта судом невмотивовано і необґрунтовано призначено ОСОБА_8 надто м`яке покарання у мінімальному розмірі, що є явно несправедливим.
В зв`язку з цим прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавити 11 рангу державного службовця. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо нього є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі.
На думку обвинуваченого в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладені суперечливі покази свідка заявника ОСОБА_9 які не відповідають фактичним обставинам та його показам і показам свідка ОСОБА_11 .
ОСОБА_8 зазначає, що він в суді пояснив про те, що мав розмову з ОСОБА_9 щодо передачі йому 200 доларів США, як повернення оплати за невиконану ОСОБА_9 роботу по виготовленню меблів. Частково цей факт в судовому засіданні підтвердив і сам ОСОБА_9 та в своїх показах заперечував факт вимагання неправомірної вигоди. Однак, суд першої інстанції не дав належної правової оцінки зазначеному.
Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не було належним чином доведено факт вимагання ним неправомірної вигоди у ОСОБА_9 . Вважає, що судом дана невірна юридична оцінка показам свідків, його показам, а також оголошеним в судовому засіданні аудіо-відео записів його розмов з ОСОБА_9 , що призвело до прийняття судом незаконного рішення про його винуватість.
В зв`язку з цим обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Звільнити його з під варти, обравши запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесений з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.
На думку апелянта в основу вироку судом покладені протиречиві покази свідка-заявника ОСОБА_9 , покази свідка ОСОБА_11 численні документи виконавчого провадження, протоколи слідчих дій, аудіо-відео записи, висновки експертиз, в той час коли до показів обвинуваченого ОСОБА_8 , які є об`єктивними, логічними та послідовними, які в повному обсязі підтверджуються показами свідка ОСОБА_11 та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, суд безпідставно та упереджено віднісся як до суперечливо-нелогічних даних з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину.
При цьому, сам ОСОБА_8 не оспорює обставин передачі йому коштів в сумі 200 доларів США та допустимості доказів, які підтверджують обставини отримання коштів. Даний факт мав місце. Однак кошти йому передавалися не в якості неправомірної вигоди поєднаної з вимаганням, а в якості повернення боргу.
Однак, покази обвинуваченого з цього приводу, які є логічними і послідовними судом не прийняті до уваги, що в послідуючому істотно вплинуло на висновки суду про винуватість ОСОБА_8 .
Також надуманим, безпідставним і упередженим є посилання у вироку на докази вини ОСОБА_8 на покази свідка ОСОБА_11 , які в повному обсязі підтверджують покази обвинуваченого в тому, що будь-які умови, які б спонукали ОСОБА_9 дати ОСОБА_8 неправомірну вигоду ні ним, ні ОСОБА_11 не створювалися.
Судом також безпідставно покладено в основу обвинувального вироку протоколи негласних дій і протоколи огляду носіїв інформації та не надана їм належна юридична оцінка.
На думку захисника, досудовим слідством та судом не встановлено і не доведено вини обвинуваченого у створені ним умов за яких ОСОБА_9 вимушений був дати йому хабар, а тому в діях ОСОБА_8 події злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і його винуватості не вбачається.
В зв`язку з цим апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити, а обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з під варти.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив її задовольнити, проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечував;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо того, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України не підтверджується доказами зібраними під час досудового розслідування та судового розгляду, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України за обставин, наведених у вироку, підтверджується зібраними у справі доказами, а саме: показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ; даними, зафіксованими в заяві ОСОБА_9 від 16.06.2015 року; протоколі огляду помітки та вручення грошових коштів від 01.07.2015 року та фотококопіями грошових купюр, згідно яких в присутності понятих ОСОБА_9 було надано дві купюри номіналом по 100 доларів США, які були помічені люмінесцентним порошком «Промінь-1» з обох сторін банкнот; протоколі обшуку від 01.07.2015 року, згідно якого під час обшуку в кабінеті №420 в приміщенні МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ виявлено дві купюри номіналом по 100 доларів США на поверхні яких виявлено світіння світло-зеленого кольору; протоколі освідування особи від 01.07.2015 року, згідно якого при освітленні за допомогою ультрафіолетової лампи долоні правої та лівої руки у ОСОБА_8 виявлено у світлі лампи на фалангах пальців правої та лівої руки свічення речовини світло-зеленого кольору, яка є нашаруванням; висновку судової хімічної експертизі № 2-01/135 від 31.07.2015 року, відповідно до якого на двох грошових купюрах номіналом 100 доларів США, що вилучені під час обшуку у службовому кабінеті №420 МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ в Київській області виявлено нашарування органічної люмінесцентної спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування; протоколах огляду від 07.08.2015 року, 10.08.2015 року, 22.08.2015 року; копії листа МВ ДВП Білоцерківського МРУЮ № 17575 від 30.06.2015 року за підписом ОСОБА_8 , адресованого Голові Державної прикордонної служби України, згідно якого виконавче провадження про примусове виконання виконавчого листа закінчено та направлено копію постанови про закінчення виконавчого провадження від 30.06.2015 року; довідці про відсутність заборгованості; висновку судової почеркознавчої експертизи № 855 від 06.08.2015 року; постанові від 30.06.2015 року про закінчення виконавчого провадження; висновку судової технічної експертизи документів № 3-03/999 від 18.08.2015 року; копіях матеріалів справи за поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон; копіях матеріалів виконавчого провадження №39554330; копіях документів отриманих з Білоцерківської ОДПІ; протоколі про результати здійснення негласних слідчих дій від 04.08.2015 року; протоколах про результати здійснення негласних слідчих дій від 04.08.2015 року; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 02.07.2015 року; протоколі огляду від 18.08.2015 року; на носії інформації інв. № 266т марки «Transcend» типу Micro SD ємністю 4 GB s/n »; носії інформації оптичному диску інв. № 264т; копіях матеріалів особової справи заступника начальника міського відділу державної виконавчої служби Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_8 та іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Суд першої інстанції оцінивши в сукупності зібрані та дослідженні докази по справі, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та вірно кваліфікував його дії.

Так, проаналізувавши прослухані в судовому засіданні записи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_9 не вчинив жодної дії, яка б давала підставу вважати, що з його боку мало місце спонукання ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди, оскільки в основному ініціатива у дзвінках виходила від ОСОБА_8 та у розмовах саме він намагався визначити чіткі строки зустрічей та суми коштів, які йому мав передати ОСОБА_9 . Також, звертаючись до органів державної виконавчої служби з питанням зняття обмеження у праві виїзду за кордон, ОСОБА_9 не ставив за мету спонукати обвинуваченого як службову особу до вчинення незаконної чи неправомірної поведінки для досягнення своїх законних інтересів.

Дослідивши в сукупності по кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що ініціатором одержання неправомірної вигоди був саме заступник начальника відділу ДВС Білоцерківського МРУЮ ОСОБА_8 , який прямо попереджав ОСОБА_9 про негативні наслідки у вигляді негативного прийняття рішення у разі невиконання ОСОБА_9 обіцянки прибути на зустріч в обумовлений день.

Посилання обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах на те, що судом на їх думку не надано належної оцінки показам свідка ОСОБА_9 , який в своїх показах заперечував факт вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційних скарг.

Мотивуючи своє рішення в частині вимагання неправомірної вигоди, суд зазначив, що свідок ОСОБА_9 у своїх показаннях чітко та однозначно назвав обставини, які свідчать про те, що ОСОБА_8 створювалися умови для давання неправомірної вигоди, зокрема ОСОБА_8 сказав, що підпише документи про зняття обмеження лише за 200 доларів США. Оскільки після третьої зустрічі ОСОБА_8 відмовився виконати свою роботу, ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів за захистом своїх прав, що підтверджуються записами його розмов з обвинуваченим.

Згідно правового висновку, зазначеного у Постанові ВСУ від 04.10.2012 року (справа № 5-14 кс 12) факт вимагання неправомірної вигоди може бути поставлений у вину у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які особа захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, є однією з основних і обов`язкових ознак вимагання.

Оскільки під час розгляду кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище домагався неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , а останній шляхом надання неправомірної вигоди захищав свої законні права в частині закриття відносно нього виконавчого провадження та відновлення його права на виїзд за кордон, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки - вимагання. Вирішуючи дане питання, суд виходив не лише з обставин, які мали місце в момент передавання неправомірної вигоди але і з поведінки обвинуваченого, яка передувала моменту передачі неправомірної вигоди та яка призвела до одержання ним неправомірної вигоди.

Дослідивши докази та врахувавши зазначене, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у тому, що будучи службовою особою, яка є представником влади, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їм влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Такий висновок суду є належним чином обґрунтований, з яким погоджується і колегія суддів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що є особливо тяжким корупційним злочином та характеризується підвищеним ступенем суспільної небезпеки, наслідки від вчинення злочину, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю роботи, веде соціальний спосіб життя, має сім`ю, без реєстрації шлюбу, утримує трьох дітей, на час розгляду справи безробітний, раніше не судимий, має постійне місце проживання, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, прийшов до переконання, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе тільки в умовах ізоляції його від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки з конфіскацією ? частини належного йому на праві приватної власності майна та без спеціальної конфіскації.

Оскільки вчинений ОСОБА_8 злочин, згідно з приміткою до ст. 45 КК України віднесений до корупційних злочинів та обвинувачений не може бути звільнений від покарання з випробуванням, суд прийшов до висновку, що для виправлення ОСОБА_8 , йому необхідно і достатньо призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.3 ст. 368 КК України.

Такий висновок суду є належним чином обґрунтований, з яким погоджується і колегія суддів.

Доводи, на які прокурор посилається в обґрунтування своїх вимог щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та є безпідставними.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, веде соціальний спосіб життя, має сім`ю без реєстрації шлюбу, на його утриманні перебуває троє дітей, а також незначний розмір неправомірного вигоди, отриманої обвинуваченим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.3 ст. 368 КК України у мінімальному розмірі.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4