Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/42/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Махачкала, Республіки Дагестан, Російської Федерації, Росіянина, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, проживаючого без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.04.1999 року Світловодським міськрайонним судом за ч.2 ст. 140 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 52 КК України був звільнений умовно-достроково;

- 27.03.2015 року Світловодським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений з випробувальним строком на 2 роки

визнано винним у вчиненні злочину та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи - 460 грн.80 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Світловодського міськрайонного суду ОСОБА_7 визнано винним за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу за наступних обставин:

15.07.2015 року, в денний час, точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Микільське, Світловодського району, Кіровоградської області, побачив рослини дикоростучої коноплі.

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір направлений на незаконне придбання та виготовлення наркотичного засобу - канабісу, для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний задум до кінця, ОСОБА_7 з метою придбання наркотичного засобу канабісу для власного вживання без мети збуту, без відповідного дозволу та не маючи наміру здати наркотичний засіб до органів влади, зірвав декілька вершків з дикоростучої рослини коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана).

Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_7 , для приведення незаконно придбаного наркотичного засобу у придатний до використання стан шляхом сушіння та подрібнення незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуана), масою в перерахунку на суху речовину 17,612, грам. Після цього, ОСОБА_7 незаконно виготовлений у такий спосіб зазначений наркотичний засіб без мети збуту та відповідного дозволу зберігав при собі, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції.

16.07.2015 о 16.30 години ОСОБА_7 по вулиці Матросова с. Микільське Світловодського району Кіровоградської області, був зупинений працівниками міліції для перевірки документів, яких у останнього не було, в ході розмови працівники міліції запитали ОСОБА_7 , чи є в нього при собі заборонені законом обігу речовини чи речі, на що останній відповів, що в правій кишені його кофти лежить полімерний пакет в якому знаходиться наркотична речовина «марихуана».

Після чого в ході огляду місця події в присутності понятих ОСОБА_7 добровільно дістав із своєї правої кишені кофти в яку був одягнутий полімерний пакет, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину становить 17,612 грама, який він незаконно зберігав при собі, для власного вживання, без мети збуту.

В результаті проведеного огляду місця події, виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, у ОСОБА_7 , було вилучено працівниками міліції.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Світловодського міськрайонного суду від 16.09.2015 року скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового складання вироків, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Врешті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зазначає, призначаючи покарання, суд не прийняв до уваги той факт, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, раніше судимий за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину та перебуваючи на іспитовому терміні, порушуючи умови ст. 75 КК України знову вчинив кримінальне правопорушення.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку із порушенням права на захист обвинуваченого, захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали позицію прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.409 ч.1 п.3 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ході апеляційного розгляду було проведено судове слідство в об`ємі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що співробітники міліції запропонували йому підписати деякі документи та взяти вину за інкримінований йому злочин на себе, впевнивши його, що відповідальності ніякої він нести не буде. Так як він на той час знаходився в депресивному стані, то він погодився. Відносно нього відкрили кримінальне провадження. Але зараз він став на шлях виправлення, працює.

Вказує, що конопля, що була у нього вилучена є не його, він показав працівникам міліції поле, де росла дикоросла конопля, працівники міліції її зірвали та висушили на радіаторі, потім з цією коноплею вони проводили відтворення 2 рази.

Стверджує, що під час того, як вони «вилучали» в нього дану коноплю ні свідків, ні понятих не було, а вже відтворення поводилось за їхньої участі.

Раніше ні адвокату, ні кому іншому не розказував про даний факт, тому що був у депресії, та йому було все одно, але вже потім зрозумівши, що кримінальне провадження вже відкрито побоявся розказувати, бо думав що на нього будуть чинити тиск. Також зазначає, що працівники міліції сказали йому, щоб він давав показання, що він був зупинений працівниками міліції на вулиці і при ньому була саме ця конопля, яку і вилучили працівники міліції.

У зв`язку із встановленими в суді апеляційної інстанції обставинами, колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження були допущенні істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме порушено право обвинуваченого на захист.

Зважаючи на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився за скороченим порядком, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості оцінити докази, які були зібрані під час досудового розслідування, колегія суддів вважає, що за вказаних обставин вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи ОСОБА_7 щодо обставин вчинення ним інкримінованого правопорушення.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 414 України колегія суддів, -

У Х В АЛ И Л А:

Апеляцію прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2