АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/3907/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/115/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області , прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова , потерпілого ТОВ «Термекс» на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Шевченкове , Шевченківського району Харківської області , громадянин України,одружений , має двох неповнолітніх дітей 2006 та 2009 р.н., не працюючий, раніше не судимий , мешкає за адресою АДРЕСА_1

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з обліком , збереженням , управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах в установах , організаціях усіх форм власності ,пов`язані з матеріальною відповідальністю на 1 рік .
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 ріки.
На підставі п. 2, п. 3 ч. 1ст. 76 КК України в період іспитового строку на ОСОБА_9 зобов`язано: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Термекс» матеріальну шкоду у розмірі 403076 грн. 02 коп.
Речові докази у справі:
- Водонагрівач акумуляційний електричний Gагаntrem ER-50V (ТR) в кількості 8 штук;
- Водонагрівач акумуляційний електричний Gагаntrem GTN100V в кількості 14 штук;
- Водонагрівач акумуляційний електричний Gагаntrem GTN 50-V в кількості 10 штук;
- Водонагрівач акумуляційний електричний Gагаntrem GTN 80-V кількості 18 штук;
- Водонагрівач акумуляційний електричний GARANTERM MGR 10 O в кількості 5 шт;
- Водонагрівач акумуляційний електричний GARANTERM MGR 10 U в кількості 17 штук;
- Водонагрівач акумуляційний електричний GARANTERM MGR 15 O в кількості 22 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний GARANTERM MGR 15 U в кількості 31 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний ТНЕRМЕХ ІF 50 V в кількості 51 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний ТНЕRМЕХ ІF 80 V в кількості 38 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний ТНЕRМЕХ ІS 30 V в кількості 1 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний ТНЕRМЕХ ІS 50 V в кількості 1 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний ТНЕRМЕХ ІF 50 Н в кількості 3 шт.;
- Водонагрівач акумуляційний електричний ТНЕRМЕХ ІF 100 V в кількості 18 шт., які знаходяться на відповідальному зберіганні у представника цивільного позивача ТОВ «Термекс» - ОСОБА_8 (зареєстрований та мешкає: АДРЕСА_2 ) після набрання вироком повернути законному володільцю та власнику фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 на складське приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Як встановив суд ОСОБА_9 в період часу з 04.04.2013 року по 16.02.2015 року відповідно до наказу ТР-00294 від 04.04.2013 року директора ТОВ «Термекс» ОСОБА_11 займав посаду заступника директора товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» () у м. Харкові. Будучи відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність № 4/04-1 від 04.04.2013 року матеріально відповідальною особою, діючи всупереч інтересам діяльності товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» (), порушуючи вимоги п.п. 2.15, 2.16, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22 своєї посадової інструкції від 04.04.2013 року, затвердженої директором ТОВ «Термекс» 04.04.2013 року, з якою він був ознайомлений 16.04.2013 року під підпис, діючи умисно, з корисливих мотивів в метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, в період часу з травня 2014 року по лютий 2015 року (точного часу під час досудового розслідування встановити не надалося можливим) особисто надавав комірнику товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» () ОСОБА_12 вказівки на відвантаження зі складу зазначеного підприємства водонагрівальних електричних приладів, умисно вводячи останнього в оману відносно дійсних мотивів його вчинків, не надаючи при цьому необхідних бухгалтерських документів на отримання ним товарів, обіцяючи надати їх комірнику пізніше, мотивуючи при цьому відсутність необхідних документів його зайнятістю. Отримані на складі товариства з обмеженою відповідальністю «Термекс» () водонагрівачі електричні в кількості 449 одиниць ОСОБА_9 обернув на свою користь, а тим самим заволодів вказаним майном ТОВ «Термекс», розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_9 заподіяв збитки ТОВ «Термекс» на загальну суму 445075,89 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2015 року скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.4 ст. 191 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади , пов`язані з обліком , збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах в установах , організаціях усіх форм власності пов`язані з матеріальною відповідальністю на 3 роки.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України , а звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України належним чином не мотивоване. При цьому прокурор посилається на те, що скоєний обвинуваченим злочин є тяжким, спричинена шкода в розмірі 445075,89 гривень потерпілій стороні повністю не відшкодована. Посилання суду на щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю злочину з врахуванням зазначених обставин на думку прокурора є недостатнім для звільнення особи від відбування покрайня з випробуванням.

Окрім того прокурор посилається на те, що при звільнені ОСОБА_9 від відбування покарання суд порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність , оскільки на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого не тільки від основного, але і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади.

Прокурор прокуратури Фрунзенського району м. Харкова та потерпілий ТОВ «Термекс» в апеляційних скаргах просять вирок Фрунзенського районного суду змінити в частині прийнятого рішення про повернення фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 з відповідального зберігання представника потерпілої сторони ТОВ «Термекс» ОСОБА_8 речових доказів у справі , а саме водонагрівачів акумуляційних електричних Gагаntrem ER-50V (ТR) в кількості 8 штук; Gагаntrem GTN100V в кількості 14 штук; Gагаntrem GTN 50-V в кількості 10 штук; Gагаntrem GTN 80-V кількості 18 штук; GARANTERM MGR 10 O в кількості 5 шт; GARANTERM MGR 10 U в кількості 17 штук; GARANTERM MGR 15 O в кількості 22 шт.; GARANTERM MGR 15 U в кількості 31 шт.; ТНЕRМЕХ ІF 50 V в кількості 51 шт.; ТНЕRМЕХ ІF 80 V в кількості 35 шт.; ТНЕRМЕХ ІS 30 V в кількості 1 шт.;ТНЕRМЕХ ІS 50 V в кількості 3 шт.; ТНЕRМЕХ ІF 100 Н в кількості 18 шт., загальною вартістю 291 181 ,50 грн. та прийняти рішення про повернення речових доказів власнику ТОВ «Термекс» з врахуванням вартості повернутого товару в якості відшкодування матеріальної шкоди ОСОБА_9 .

Свої апеляційні вимоги прокурор та потерпілий мотивують тим , що вказані водонагрівачі було виявлено в результаті слідчих дій правоохоронними органами в незаконному володінні підприємця ОСОБА_10 . Право власності на зазначені обігрівачі останній не підтвердив. Водонагрівачі, в кількості 234 шт.,які обернув на свою користь обвинувачений ОСОБА_9 , в подальшому протиправно передав ОСОБА_10 , було визнано речовими доказами. Про належність водонагрівачів ТОВ «Термекс» потерпілою стороною повідомлялось суду. Суд безпідставно послався на ч.1 ст. 100 КПК України при вирішенні цього питання , зазначивши ,що водонагрівачі було лише передано ТОВ «Термекс» як стороні кримінального провадження без наведення підстав. Суд не врахував п.6 ст. 100 КПК а саме те , що водонагрівачі були передані на зберігання представнику законного власника товару та порушив п. 12 вказаної статті щодо розгляду такого клопотання про належність речей як спору в порядку цивільного судочинства.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення представника потерпілого , який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги та скарги прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги заступника прокурора області; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 , з метою особистого , збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем , заволодів чужим майном , водонагрівачами в кількості 449 одиниць , які належали ТОВ «Термекс» на загальну суму 445075,89 грн., які обернув на свою користь та розпорядився на власний розсуд. В цьому ОСОБА_9 визнав винним і суд. Відповідно до матеріалів провадження , обвинувачений, представник потерпілого та інші учасники судового розгляду не заперечували зазначені обставини , обвинувачений пояснював , що збував викрадені водонагрівачі ФОП ОСОБА_10 . При цьому , відповідно до протоколу обшуку складського приміщення , яке належить ОСОБА_13 від 06.03.2015р., проведеного на підставі ухвали слідчого судді , (а.с.123- 128 т.2 ), було вилучено певну кількість певних водонагрівачів, які були оглянуті , визнані речовими доказами в кримінальному провадженні та передані на відповідальне зберігання представнику потерпілого. Сторона обвинувачення в суді першої інстанції наполягала на тому , що вилучені саме викрадені водонагрівачі і сторона захисту не заперечувала цих обставин. У вироку суд зазначив, що законним власником вилучених водонагрівачів є ОСОБА_10 , а не ТОВ «Термекс», з врахуванням чого вирішив долю речових доказів.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином у вироку суд, без відповідного ретельного дослідження зазначених обставин в судовому засіданні зробив висновок який не відповідає обставинам , які не заперечували учасники кримінального провадження.

Окрім того, при з`ясуванні фактичних обставин злочину суд першої інстанції не врахував положення п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову

Практику у справах про злочини проти власності» відповідно до якого предметом злочинів проти власності є певне майно, яке має певну

вартість. Відповідно до вимог ст.91 КПК України в кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час , місце , спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення. Зокрема в кримінальному провадженні за обвинуваченням в корисливому злочині до предмету доказування належить і майно , що було предметом посягання. Суд не звернув увагу на те, що водонагрівачі, які були предметом злочинного посягання, не є однаковими і розрізняються за виробником , індивідуальними характеристиками та вартістю. Тобто певне майно , яким заволодів ОСОБА_9 належним чином не встановлено. З врахуванням загальної вартості викраденого та спору щодо належності речових доказів вказане питання підлягає ретельному з`ясуванню.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади законом не передбачено. Не зважаючи на це, при призначенні покарання суд першої інстанції звільнив ОСОБА_9 від відбування як основаного покарання у виді позбавлення волі, так і від додаткового у виді позбавленням права обіймати посади , пов`язані з обліком , збереженням , управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах в установах , організаціях усіх форм власності ,пов`язані з матеріальною відповідальністю .

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність обвинуваченого з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а апеляційний суд не вправі перебирати на себе функції суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин справи, винуватості особи та кваліфікації її дій.

Порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Якщо при новому судовому розгляді ОСОБА_9 буде визнано винним у скоєнні злочину в тому ж в об`ємі та за обставин, зазначених в обвинувальному акті , то з врахуванням розміру завданої злочином шкоди і цивільного позову та порівняно незначної суми добровільного відшкодування доводи апеляційної скарги заступника прокурора області , щодо безпідставності звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням слід вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області , прокурора прокуратури Фрунзенського району м. Харкова т потерпілого ТОВ «Термекс» задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції . Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 обрати у виді особистого зобов`язання , зобов`язавши ОСОБА_9 прибувати за першою вимогою до суду , слідчого та прокурора ; не відлучатися з населеного пункту в якому він зареєстрований без дозволу суду , повідомляти суд про зміну місця проживання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -