Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
29 лютого 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року по кримінальному провадженню за №0002970 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, де проживає по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.3 ст.152, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_8 і законного представника

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 і його представника ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений: за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності; за ч.3 ст.152 КК України на 10 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України, з врахуванням вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 21.09.2015 року та ухвали _______________________________________________________________________________________________

№ 11кп/787/93/ 2016 р. Головуюча в суді 1-ї інстанції ОСОБА_13

Категорія: ч. 3 ст.185, ч.2 ст.289, Доповідач ОСОБА_1 ч.3 ст.152 КК України
Апеляційного суду Рівненської області від 30.11.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності та штрафу у розмірі 850 грн., яке виконувати самостійно.

До вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_5 обрано запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 01 жовтня 2014 року. Також суд постановив стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_10 24582 грн. 04 коп. відшкодування матеріальної шкоди та 3000 грн. компенсації моральної шкоди.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 про стягнення витрат на правову допомогу відмовлено за недоведеністю.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави 11577 грн. 06 коп. процесуальних витрат та вирішено питання стосовно речових доказів.

ОСОБА_12 визнаний винним та засуджений за те, що в період часу з 20 год. 25.05.2014 року по 02 год. 40 хв. 26.05.2014 року, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом злому навісного замка, проник в гараж, який знаходиться в дворі будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: компресор «Kraft» вартістю 1200 грн., зварювальний апарат - 1200 грн., електродрель «Bosh» - 300 грн., болгарку - 300 грн., 5-ти літровий металевий баллон - 360 грн., бензопилу «Solo» - 1200 грн., комплект з 10 ременів для стягування вантажу - 1600 грн., чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 6160 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні гаража, який розташований в дворі будинку АДРЕСА_2 , в період часу з 20 год. 25.05.2014 року по 02 год. 40 хв. 26.05.2014 року, діючи повторно, незаконно заволодів автомобілем марки «Opel Ascona», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1985 року випуску, ринковою вартістю 18422 грн. 04 коп., чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

В подальшому, ОСОБА_12 26.05.2014 року о 03 год., перебуваючи поблизу буд №12 по вул.А.Мельника у м.Рівне, застосовуючи фізичне насильство до неповнолітньої ОСОБА_8 , що виразилось у подоланні фізичного опру, із застосуванням фізичної сили, примусив її сісти в автомобіль «Opel Ascona», реєстраційний номер НОМЕР_1 . Продовжуючи свої злочинні дії поблизу вулиці Ж.Кюрі, що на околиці м.Рівне, в салоні автомобіля, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, всупереч волі потерпілої, усвідомлюючи, що остання є неповнолітньою, висловивши словесну погрозу про застосування насильства, яку вона сприйняла як реальну, та застосувавши до неї фізичне насильство, яке виразилось у подоланні її фізичного опору, вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження, а в решті - вирок залишити без змін.

В обгрунтування вказаних вимог зазначив, що в основу обвинувального вироку в цій частині було покладено лише показання потерпілої ОСОБА_8 , її батька законного представника ОСОБА_9 , а також висновок судово-медичної експертизи щодо тілесних ушкоджень потерпілої. Проте, згідно показань потерпілої вона, будучи неповнолітньою, самостійно без відома батьків о 03 год. 00 хв. пішла в аптеку, а також в цей день вже вступала в статеві відносини з ОСОБА_14 , хоча останній заперечив вказаний факт. Наведене, на думку апелянта, вказує на неузгодженість показань учасників провадження.

Також зазначив, що судом залишено поза увагою висновок експертизи в частині того, що судово-медичних даних про здійснення статевого акту насильницьким шляхом немає, а до вказаної події потерпіла жила статевим життям.

На думку обвинуваченого виявлені у потерпілої тілесні ушкодження могли виникнути внаслідок статевих зносин та поцілунків у відповідну частину тіла. При цьому, потерпіла добровільно сіла до нього в автомобіль, а після статевих зносин він відвіз її додому. Також обвинувачений зазначив, що він не знав про те, що потерпіла неповнолітня і вона про це його не повідомляла.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також ставить питання про скасування даного вироку в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого цього складу злочину, та за вказаною статтею КК України виправдати. В решті вирок суду просить залишити без змін.

При цьому захисник послалась, що суд першої інстанції не взяв до уваги показань обвинуваченого, наданих у судовому засіданні, згідно яких він жодних тілесних ушкоджень потерпілій не наносив, а лише познайомившись з нею, хотів її кудись запросити. В машину до нього вона сіла добровільно та погодилась з ним покататись по місту, після чого у них відбувся статевий акт. Її підзахисному не було відомо, що потерпіла неповнолітня, зважаючи на її одяг та розкуту поведінку. Натомість, в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд прийняв до уваги показання батька потерпілої ОСОБА_9 , надані ним на досудовому розслідуванні, хоча у суді він показав, що після того, як включився телефон його дочки, він почув її розмову з якимсь чоловіком, однак він не пам`ятає, про що саме вони говорили.

Також захисник зазначила, що матеріали провадження не містять жодних доказів щодо спричинення її підзахисним потерпілій тілесних ушкоджень, та немає судово-медичних даних про здійснення статевого акту насильницьким шляхом. Залишено поза належною увагою і той факт, що після знайомства із потерпілою та вступу з нею у статеві відносини, обвинувачений підвіз її додому, де на вулиці її вже чекав батько, від якого ОСОБА_12 не втікав. Не узгоджуються між собою показання потерпілої та її батька щодо часу, коли вона повідомила його про зґвалтування.

На думку захисника, не заслуговують на увагу показання потерпілої, які суд вважає послідовними та узгодженими, щодо критеріїв, за якими потерпіла впізнала обвинуваченого під час пред`явлення особи до впізнання.

Зважаючи на вказане та посилаючись роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», апелянт вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

У ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 змінила свої вимоги і, підтримавши вимоги обвинуваченого, просила апеляційний суд скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та закрити кримінальне провадження по даному епізоду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг, міркування прокурора ОСОБА_7 про безпідставність апеляційних вимог, думку потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_9 про залишення вироку без зміни, а також аналогічного змісту думку потерпілого ОСОБА_10 і його представника ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, за викладених у вироку обставин, підтверджена зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 у зґвалтуванні неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, підтверджений сукупністю належних, достатніх та допустимих доказів по справі, яким суд дав правильну юридичну оцінку і є обґрунтованими.

Як видно з матеріалів справи, винуватість ОСОБА_5 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 , висновками судових експертиз та іншими зібраними по справі доказами.

Так, доводи апеляційних скарг про те, що обвинуваченому не було відомо про неповнолітній вік потерпілої, спростовуються показаннями самої потерпілої та її батька.

Зокрема потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні показала, що близько 03 год. 26.05.2014 року вона поверталась зі своїм знайомим ОСОБА_15 з аптеки і разом дійшли до заправки «ОККО», що по вул. Мельника у м.Рівне. Там вони попрощались та потерпіла пішла додому по вул. Мельника в сторону магазину «Тріумф». Біля неї зупинився автомобіль та водій їй сказав, що треба поговорити. Потерпіла продовжила йти далі, а автомобіль почав її переслідувати. Потім водій зупинив машину і, вийшовши з неї, підійшов до потерпілої, яку двома руками здушив за шию та наказав їй сідати у машину. Злякавшись, потерпіла не чинила опір та сіла в автомобіль. Вони від`їхали у перевулок неподалік вулиці Будівельників, де водій зупинив машину та почав приставати до потерпілої. В цей момент їй зателефонував батько, проте обвинувачений вихопив у неї з рук телефон і з`єднання відбулось випадково. Тоді вона йому повідомила, що є неповнолітньою, однак він жодним чином не відреагував на це, натомість наказав перевернутись на живіт та зняв з неї білизну, погрожуючи їй. Статевий акт відбувався на передньому сидінні автомобіля. Після чого обвинувачений сказав, що відвезе її додому. Свідок ОСОБА_9 показав суду, що у ніч 26.05.2014 року близько 03 год., коли він телефонував своїй дочці, то її мобільний телефон включився і він почув розмову дочки з якимось чоловіком. При цьому, він достеменно пам`ятає, що його дочка була схвильована та казала чоловіку, що вона неповнолітня. Після чого він пішов шукати дочку. Дані показання представника неповнолітньої потерпілої відображені у вироку.

Достовірність показань потерпілої та свідка ОСОБА_9 щодо телефонного дзвінка підтверджена даними довідки про результати аналізу технічної інформації у даному кримінальному провадженні за фактом зґвалтування ОСОБА_8 №27/1085 від 07.08.2014 року, згідно якої, в період часу з 03 год. 26.05.2014 року відбулося з`єднання з абонентським номером НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_8 , у районі вул. Будівельників у м.Рівне (т.1 а.с.102-105).

Показання потерпілої ОСОБА_8 об?єктивно підтверджені даними судово-медичної експертизи №472 про наявність у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень крововиливів на лівій передньо-боковій та задній поверхнях шиї потерпілої. Виникнення цих ушкоджень в термін та за вказаних потерпілою обставин, експерт не заперечив ( т.1 а.п. арк.113-114).

За висновком молекулярно-генетичної експертизи №10/496 генетичні ознаки слідів сперми і епітеліальних клітин на марлевій серветці з вмістом піхви ОСОБА_8 , є змішаними, походять від вдвох чи більше осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_8 та ОСОБА_5 і не присутні генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_16 . Походження слідів сперми на марлевій серветці з вмістом піхви ОСОБА_8 від ОСОБА_16 виключається (т.2 а.к.п.30-33).

Отже показанння потерпілої, свідка ОСОБА_9 , висновки цих експертиз у сукупності з іншими доказами підтверджують факт зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 обвинуваченим ОСОБА_5 .

Доводи захисника про недопустимість показань ОСОБА_9 колегія суддів оцінює критично, оскільки зазначені у вироку показання ОСОБА_17 дав безпосередньо в суді першої інстанції, про що свідчать журнал судового засідання та аудіозапис, здійснений судом за допомогою технічних засобів фіксування (т.3 а.с.105-107). Зважаючи на зазначене, не знаходять свого підтвердження доводи захисника про те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України, у вироку послався на показання представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , які він надавав на досудовому розслідуванні.

Не грунутуються на матеріалах даного провадження доводи про те, що не заслуговують на увагу показання потерпілої стосовно критеріїв, за якими вона впізнала обвинуваченого під час пред`явлення особи до впізнання. Так, обвинувачений ОСОБА_12 у ході судового розгляду не заперечував, що потерпіла ОСОБА_8 бачила його і могла впізнати. При цьому пояснив, що потерпілу він раніше не знав і підстав обмовити його у вчиненні згвалтування вона не має. За даними протоколу впізнання від 25.03.2015 р. потерпіла ОСОБА_8 в категоричній формі підтвердила факт впізнання обвинуваченого ОСОБА_5 , як особу, яка її зґвалтувала 26.05.2014 р. (т.2 а. к.п. 110-11).

Також колегія суддів враховує, що згідно ч.1 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Покликання апелянтів на те, що зовнішній вигляд потерпілої та її поведінка дали підстави обвинуваченому вважати, що вона є повнолітньою, не підтверджено жодним доказами, а тому колегія суддів вважає їх позбавленими підстав. Разом з цим під час апеляційного розгляду колегія суддів та учасники судового розгляду переконались, що зовнішні фізичні дані потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не давали підстав для висновку про досягнення нею 18-ти років, тобто повноліття.

Згідно роз`яснень, які містить п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року № 30 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», на які покликались апелянти, кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_5 було відомо про неповнолітній вік потерпілої, а заперечення вказаної обставини колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинений злочин.

Не знайшли свого підтвердження й доводи апеляційних скарг про те, що статевий акт між обвинуваченим та потерпілою відбувся добровільно. Зокрема у ході судового розгляду встановлено, що згвалтування вчинено в нічний час доби, у безлюдному місці. Судом враховано міцну тілобудову обвинуваченого, його високий зріст. Натомість, як переконався апеляційний суд, зовнішні фізичні дані жертви не дозволили здійснити їй ефективний захист від протиправного посягання обвинуваченого.

При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.65 КК, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого, пом?якшуючі покарання обставини.

Зокрема взято до уваги, що ОСОБА_12 раніше неодноразово судимий і вчинені злочини відносяться до тяжких, а зґвалтування неповнолітньої до особливо тяжких злочинів. Також місцевий суд врахував позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, наявність батька інваліда 3-ї групи та ряд обставин, які пом?якшують покарання щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення щодо крадіжки. Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог норм як матеріального, так і процесуального права, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками апеляційного розгляду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом. Суддя-доповідач ОСОБА_1