АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 546/348/15-к Номер провадження 11-кп/786/172/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
з участю прокурор ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Решетилівського районного суду Полтавської області від 11 грудня 2015 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 368 КК України штраф в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади строком на один рік без спеціальної конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної та судово-технічної експертиз 1105 (одну тисячу сто п`ять) грн. 44 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 10 від 19 березня 2014 року майора ОСОБА_8 було зараховано до списків особового складу військкомату та призначено на посаду начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Майор ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 11,16,49, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та своїх функціональних обов`язків, затверджених військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 16 травня 2014 року, відповідає за мобілізаційну готовність та успішне виконання військовим комісаріатом завдань, щодо підготовки та проведення мобілізації, за якісне проведення заходів по укомплектуванні команд, за видання наказів по особовому складу, організації роботи по накопиченню військовонавчених ресурсів офіцерів запасу, стану військового обліку офіцерів запасу, призначення офіцерів запасу згідно отримання нарядів з обласного військового комісаріату, дотримання підлеглим особовим складом заходів безпеки, а також виконання інших доручень військового комісара.

Так, у березні 2014 року військовий комісар, підполковник ОСОБА_9 в усній формі доручив майору ОСОБА_8 здійснювати організацію та проведення призову військовозобов`язаних із числа сержантського і солдатського складу на військову службу, зокрема складання та надання до правоохоронних органів списків осіб, які не з`явилися до військового комісаріату та ухиляються від призову під час мобілізації, вибирання по картотеці за спеціальностями військовозобов`язаних, які підлягали призову під час мобілізації та включення їх до команд для відправки у війська, проведення через селищні і сільські ради оповіщення та викликів військовозобов`язаних до військкомату для подальшого проходження медичної комісії та призову на військову службу.

Відповідно до п.п.1,3,8,9 «Положення про військові комісаріати», затвердженого постановою КМ України від 3 червня 2013 року № 389, військові комісаріати являються місцевими органами військового управління. Завданнями військових комісаріатів є підготовка та проведення мобілізації, підготовка молоді до військової служби, забезпечення соціального та правового захисту військовослужбовців, а також здійснення інших заходів з питань оборони відповідно до діючого законодавства України.
Військкомати відповідно до покладених обов`язків ведуть військовий облік військовозобов`язаних та призовників. Підбір військовослужбовців для комплектування військових комісаріатів, їх призначення на посади, проходження військової служби та звільнення з військової служби здійснюється відповідно до пункту 6 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України».

У зв`язку з викладеним, майор ОСОБА_8 знаходився на військовій службі, яка відповідно до п.1 обов`язок є державною службою особливого характеру, у зв`язку з чим на постійній основі здійснював функції представника влади, а також обіймав постійно у державній установі посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» посада начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 прирівнюється до шостої категорії посад державних службовців, у зв`язку з чим відповідно до пункту 2 примітки до ст. 368 КК України майор ОСОБА_8 є службовою особою.
У лютому 2015 року майор ОСОБА_8 , будучи військовою службовою особою відповідно до службових обов`язків, виконуючи організаційно-розпорядчі функції у зв`язку із службовою діяльністю, став на шлях зловживання своїм службовим становищем поєднане з одержанням неправомірної вигоди за наступних обставин.

Так, 13 лютого 2015 року, близько 13 години 30 хвилин до майора ОСОБА_8 звернувся громадянин ОСОБА_10 з проханням вирішити питання про його відстрочення від призову під час мобілізації, отримавши дану інформацію, майор ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 передати йому грошові кошти в сумі 1900 грн. за вирішення питання щодо його відстрочення від призову під час мобілізації, на що ОСОБА_10 погодився.

У подальшому, ОСОБА_10 , дізнавшись про злочинні наміри майора ОСОБА_8 , звернувся з цим фактом до правоохоронних органів.

18 лютого 2015 року, близько 11 години громадянин ОСОБА_10 , згідно з попередньою домовленістю зустрівся з майором ОСОБА_8 на території пилорами біля складу з пиломатеріалами, розташованому по АДРЕСА_2 , де передав майору ОСОБА_8 , а майор ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду у виді грошових коштів у розмірі 1900 гривень за не вчинення ним дій, пов`язаних із виконанням службових обов`язків щодо відстрочення від призову під час мобілізації ОСОБА_10 .

Одразу після цього, при огляді місця події працівниками військової прокуратури та оперуповноваженими УСБУ в Полтавській області було затримано ОСОБА_8 та виявлено грошові кошти загальною сумою 1900 грн.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в зв`язку з неправильною кваліфікацією вчиненого ним правопорушення, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання передбачене санкцією даної статті.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що за своєю посадою не мав будь-яких повноважень для вирішення питання про надання ОСОБА_10 відстрочки від призову за мобілізацією. Крім того, його підлеглі, також не були наділені повноваженнями для вирішення такого питання, оскільки у відповідності до вимог Законів України « Про військовий обов`язок та військову службу , Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку, настанови про мобілізацію, введеної в дію наказом МО України № 055, вирішення такого питання відноситься виключно до повноваження міського - районного військового комісара або їх заступників-начальників мобілізаційного відділу, - відповідно до яких він перебував підлеглим та не мав на них впливу за своїм службовим станом.

Отримуючи від ОСОБА_10 грошові кошти, він розраховував на те, що ОСОБА_10 , як і багато інших оповіщених, не прийде до військового комісаріату за викликом, і він просто залишить собі надані ним грошові кошти, ввівши його в оману.

Прокурор приніс заперечення на подану обвинуваченим ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій стверджує, що вирок суду стосовно нього є законним та не підлягаючим зміні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів викладених у ній, прокурора, який вважає апеляційну скаргу безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Місцевий суд розглянув матеріали кримінального провадження, надав оцінку всім наданим по ньому доказам, які були представленні як стороною обвинувачення так і стороною захисту та ухвали судове рішення, яке відповідає вимогам, передбаченим ст.370 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини у справі та обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_8 , і правильно визначив юридичну кваліфікацію вчиненого злочину.

Визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, суд першої інстанції належним чином проаналізував зібрані по справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, і виклав у вироку, докладні мотиви свого рішення.

Так, допитаний в суді першої інстанції та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав частково , суду пояснив, що 18 лютого 2015 року поблизу своєї пилорами від ОСОБА_10 отримав 1900 грн. за звільнення останнього від призову по мобілізації, але вирішення питання про звільнення військовозобов`язаних від призову за мобілізацією з числа сержантського і солдатського складу на військову службу не входило до кола його службових обов`язків за посадою начальника відділення офіцерів запасу та кадрів райвійськкомату. При цьому, ОСОБА_8 вказував, що отримуючи від ОСОБА_10 грошові кошти, він розраховував на те, що ОСОБА_10 , як і багато інших оповіщених, не прийде до військового комісаріату за викликом, і він просто залишить собі надані ним грошові кошти, ввівши його в оману.

Проте, крім часткового визнання вини обвинуваченим його вина підтверджується показами свідків, які були допитані судом першої інстанції, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_10 який вказав, що в лютому 2015 року він отримав повістку з`явитись до військкомату від ОСОБА_11 , він звернувся до ОСОБА_8 , щоб знятися з обліку, оскільки планував змінити місця проживання в зв`язку з роботою, останній йому повідомив, що вирішить дане питання, обговоривши відповідно його з військовим комісаром ОСОБА_9 , в подальшому вони знову зустрілись з ОСОБА_8 з приводу його прохання знятися з військового обліку і не піти по призову за мобілізацією, останній запропонував йому для вирішення даного питання сплатити йому грошові кошти в сумі 1900 грн., на що він погодився і одразу після чого звернувся до правоохоронних органів та повідомив їх про вищевказаний факт, в подальшому отримавши від працівників правоохоронних органів 1900 грн. 18 лютого 2015 року передав отримані грошові кошти згідно досягнутих раніше домовленостей ОСОБА_8 поблизу його пилорами;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який суду першої інстанції пояснив, що він працює військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 і його підлеглим був ОСОБА_8 , який працював на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів, оскільки останній був досвідченим офіцером, то він йому доручав виконувати завдання з призову військовозобовязаних солдат та сержантів під час мобілізації, навчанню інших працівників по виконанню мобілізаційних заходів;

За показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були допитані судом першої інстанції підтверджено, що знають ОСОБА_8 , як досвідченого офіцера військкомату, який працював на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів, при виконанні мобілізаційних заходів навчав їх, допомагав їм при складанні списків військовозобов`язаних для оповіщення, складав списки осіб, які ухиляються від явки до комісаріату, мав доступ до картотеки військовозобов`язаних.

Крім того вина ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції, а саме:

- протоколом огляду місця події від 18 лютого 2015 року, з якого вбачається, що при огляді пилорами та прилеглої до неї території, біля дерев`яного сараю, який розташований поруч з дерев`яними колодами на відстані 15-20м, ліворуч від стінки пилорами на відстані 3-5м, під картонним папером, який придавлений цеглою червоного кольору, виявлено грошові кошти загальною сумою 1900 грн. (а.с.131-134);

- протоколом огляду приміщення військового комісаріату, розташованого в АДРЕСА_3 від 18 лютого 2015 року, з якого вбачається, що в кабінеті №2 у металевому сейфі сірого кольору, де відповідальним є майор ОСОБА_8 у верхньому відділенні виявлено та вилучено облікові картки до військових квитків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , а також корінці повісток на ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , картки медичних оглядів ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , які знаходились разом у прозорому файлі форми А-4, крім цього у сейфі зберігались послужні картки офіцерів запасу (а.с.137-139);

- доповідною від 18 лютого 2015 року на ім`я військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , про те, що станом на 18 лютого 2015 року в картотеці карток, відсутні облікові картки, а саме: ОСОБА_23 (1991 р.н.), ОСОБА_25 (1989 р.н.), ОСОБА_17 (1983 р.н.), ОСОБА_18 (1993 р.н), ОСОБА_26 (1972 р.н.) ОСОБА_20 (1971 р.н.), ОСОБА_21 (1975 р.н.), ОСОБА_10 (1976 р.н.), ОСОБА_22 (1980 р.н.). (а.с. 140).

Із наведених вище, досліджених судом доказів вбачається, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений підтверджена належними, допустимими та достатніми доказами, а кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України як вчинення одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища є вірною.

Доводи обвинуваченого щодо необхідності кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України як шахрайство є безпідставними, не ґрунтуються на матеріалах справи та не підлягають задоволенню.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він не погоджується з тим, що від нього як службової особи, яка відповідала за інший напрямок діяльності, залежало надання відстрочки від мобілізації військовозобовязаного ОСОБА_10 .

Проте, за матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 виконував усний наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 про надання допомоги при складанні списків військовозобов`язаних для оповіщення, складав списки осіб, які ухиляються від явки до комісаріату, мав доступ до картотеки військовозобов`язаних.

Так, відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 №5, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочною службовою особою.

На підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_8 виконував такий наказ підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Показання цих свідків також обєктивно підтверджується іншими доказами, а саме даними протоколу огляду приміщення військового комісаріату, розташованого в АДРЕСА_3 від 18 лютого 2015 року, з якого вбачається, що в кабінеті №2 у металевому сейфі сірого кольору, де відповідальним є майор ОСОБА_8 у верхньому відділенні виявлено та вилучено облікові картки до військових квитків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , а також корінці повісток на ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , картки медичних оглядів ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , які знаходились разом у прозорому файлі форми А-4, крім цього у сейфі зберігались послужні картки офіцерів запасу (а.с.137-139).

Твердження апелянта про те, що він не мав наміру вчиняти будь-які дії в інтересах ОСОБА_10 за отримання неправомірної вигоди на кваліфікацію за ч. 1 ст. 368 КК України не впливає, оскільки кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Разом з тим, всі вище наведені докази у своїй сукупності вказують на те, що обвинувачений вчинив необхідні дії в інтересах ОСОБА_10 для його відстрочки від мобілізації, а саме вилучив картку з картотеки військовозобовязаних та переховував її у своєму сейфі.

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що доведеною є та обставина, що одержання обвинуваченим ОСОБА_8 неправомірної вигоди було обумовлено можливістю вчинення чи не вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням свого службового становища.

Що стосується призначеного покарання , то відповідно до ст. 65 КК України і роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного і обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання обставини. Особі, що скоїла злочин, повинне бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.
Колегія суддів, при перевірці матеріалів справи, не знаходить підстав як для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 368 на ч.1 ст.190 КК України, так і для помякшення покарання, про що просить в апеляції обвинувачений.

Отже, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_8 згідно зі ст.65 КК України є правильним, необхідним й достатнім для виправленням обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів

Підстав для зміни вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області.
Ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Решетилівського районного суду Полтавської області від 11 грудня 2015 року стосовно нього без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4