Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
06 липня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_6 ,
представника малолітньої потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №00000419 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орестів Здолбунівського району Рівненської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, пенсіонера органів внутрішніх справ, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з відбуванням у кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 12 вересня 2014 року, тобто з часу обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 9060 (дев`ять тисяч шістдесят) грн 87 коп.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

З вироку суду вбачається, що 06 вересня 2014 року близько 17-ої години ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні гаражу за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що проявилося в оголенні ним своїх статевих органів перед малолітньою потерпілою, оголенні статевих органів малолітньої ОСОБА_11 , стимуляцією ОСОБА_8 рукою свого статевого члена та подальшою еякуляцією в присутності потерпілої.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.156 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.

Крім того, просить під час апеляційного розгляду допитати малолітню потерпілу ОСОБА_11 , законного представника потерпілої - ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідити висновок судово-медичної експертизи №960 від 24.09.2014, висновок судово-психіатричного експерта №341/14 від 16.10.2014, висновок судово-психіатричного експерта №340/14 від 15.02.2014, висновок судово-імунологічної експертизи №225 від 22.09.2014, висновок судової експертизи волосся №242 від 07.11.2014.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду справи, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання. Просить під час апеляційного розгляду викликати та допитати в судовому засіданні малолітню потерпілу ОСОБА_11 , експерта КЗ «Обласне бюро СМЕ» Рівненської обласної ради ОСОБА_15 (вул. Драгоманова, 9-а, м. Рівне). Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2016 року скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. В решті вирок суду залишити без змін.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції несправедливим через суворість призначеного йому покарання, оскільки воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд не навів наявність пом`якшуючих обставин, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин. Зазначає, що він позитивно характеризується за колишнім місцем роботи в органах внутрішніх справ та за місцем постійного проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, на утриманні знаходиться двоє малолітніх дітей, під час досудового розслідування вказаного злочину мав намір частково відшкодувати шкоду, а відтак перерахував на рахунок законного представника потерпілої грошові кошти у розмірі 5000,00 грн, що не оспорюється останньою, просив пробачення у потерпілої (законного представника) під час судових дебатів та останнього слова, активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування. Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2016 року в частині призначення йому покарання змінити та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що при ухваленні вироку суд першої інстанції безпідставно надав перевагу доказам сторони обвинувачення, не оцінив належним чином усі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, показання свідків, взявши до уваги лише позицію сторони обвинувачення та показання потерпілої, її законного представника. При цьому, засудження ОСОБА_8 ґрунтується фактично на показаннях малолітньої потерпілої ОСОБА_11 та її законного представника ОСОБА_6 , будь-які інші докази, що вказують на винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, матеріали кримінального провадження не містять. Так, показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , допитаних в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження, повністю спростовано висновки сторони обвинувачення, відображені в обвинувальному акті про те, що подія мала місце 06.09.2014 близько 15-ої години, як і висновки суду першої інстанції, що подія мала місце 06.09.2014 близько 17-ої години, а тому стороною обвинувачення не доведено подію (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення) кримінального правопорушення. Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2016 року скасувати повністю та закрити кримінальне провадження, звільнивши ОСОБА_8 з-під варти із залу суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_6 на підтримання поданих апеляційних скарг прокурора та адвоката ОСОБА_7 , і залишення без задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на підтримання поданих ними апеляційних скарг і заперечення щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до положень ст.367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

У п.п.3, 4 ч.1 ст.108 КПК України вказано, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості, як дата і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них.

Як вбачається з матеріалів справи, розгляд кримінального провадження здійснювався головуючим-суддею ОСОБА_20 та суддями ОСОБА_21 і ОСОБА_22 .

Для ухвалення вироку судді видалилися до нарадчої кімнати 02 березня 2016 року та перебували в ній по 04 березня 2016 року. Згідно вимог ч.2 ст.367 КПК України судді були вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Однак судом першої інстанції не дотримано вимог вказаної статті, оскільки, як вбачається з витягу Єдиного державного реєстру судових рішень, суддя ОСОБА_21 , незважаючи на перебування у нарадчій кімнаті в період з 02 березня 2016 року по 04 березня 2016 року по даному кримінальному провадженню, приймав рішення по інших справах, зокрема 03 березня 2016 року ним розглядались клопотання слідчого №№569/2419/16-к, 569/2421/16-к, 569/2422/16-к та ухвалювались ухвали, а суддя ОСОБА_22 03 березня 2016 року розглядав подання Рівненського міського відділу КВІ управління ДПтС України в Рівненській області та ухвалив відповідну постанову.

Наведене свідчить про порушення суддями таємниці нарадчої кімнати, що відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Таким чином, судом першої інстанції, згідно положень ст.412 КПК України, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, і які є відповідно до п.3 ч.1 ст.409 цього ж Закону підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначені порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7, ст.ст.9, 17 КПК України, згідно яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, а апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження необхідно ухвалити обгрунтоване та законне рішення по справі з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників процесу.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

_________________________ _____________________ ___________________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3