Справа №467/452/15-к 30.06.2016
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000471 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року відносно

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кавуни Арбузинського району Миколаївської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Южноукраїнська Миколаївської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

- обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.3, ст. 186 ч.3 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8 ,

обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи обставин справи, доведеність вини, кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (з огляду на межі висунутого обвинувачення згідно обвинувального акту), просить вирок скасувати в частині покарання з постановленням щодо кожного нового вироку через невідповідність покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених та неправильне застосування кримінального закону, яке вбачає у неправильному звільненні обвинувачених від відбування покарання.

Провадження №11-кп/784/548/16 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.185 ч.3, ст.186 ч.3 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3, 186 ч.3 КК України та призначено покарання:

- за ст.185 ч.3 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст.186 ч.3 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3, 186 ч.3 КК України та призначено покарання:

- за ст.185 ч.3 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ст.186 ч.3 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Прийнято рішення щодо цивільних позовів, процесуальних витрат та речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

Вважає, зам`яким покарання, призначене обвинуваченим, а також безпідставним застосування вимог ст.75 КК України і звільнення їх від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що судом при призначенні покарання за ч.3 ст.186 КК України належно не враховані, тяжкість вчиненого злочину та наслідки, що настали, конкретні обставини провадження, в числі яких заволодіння чужим майном повторно, з проникненням в житло вночі, з застосуванням насильства до потерпілого, який в силу похилого віку та обстановки не міг чинити опір, стан його здоров`я, особи обвинувачених, які на час вчинення злочину не працювали, а також наявність обтяжуючих обставин: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Крім того, вважає що дослідження судом 1 інстанції доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України унеможливило надання оцінки висновку судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_10 №5 від 14.01.2015 року.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ст.186 ч.3 КК України призначити покарання в виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, передбачених ст.185 ч.3 та ст.186 ч.3 КК України, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Просить повторно дослідити данні, які характеризують особу обвинувачених, а також висновок СМЕ №5 від 14.01.2015 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
На початку грудня 2014 року, точна дата слідством не встановлена, близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в с. Кавуни, Арбузинського району, Миколаївської області, де в них виник корисливий умисел на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, тому вони за попередньою змовою вирішили вчинити крадіжку майна належного ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 03 год. 00 хв. на початку грудня 2014 ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підійшли до вїзду у двір будинку ОСОБА_10 за адресою, де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, крізь не зачинені на запор стулки воріт, протизаконно проникли на територію двору домоволодіння ОСОБА_10 .
Перебуваючи у дворі будинку, підійшовши до вхідних дверей сараю, які не були зачинені на навісний замок, відкрили двері. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до приміщення сараю, звідки вчинили крадіжку електричної ДКУ, вартістю 1050 грн. за 1 шт. та мідний дріт вагою 4 кг., вартістю 60 грн. за 1 кг. Вказані речі вони винесли за ворота будинку.
Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпорядились викраденими речами на власний розсуд, завдавши таким чином ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1290 грн.
Крім того, 15 грудня 2014 року близько 02 год. 40 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння, перебували в с. Кавуни, Арбузинського району, Миколаївської області, де в них виник корисливий умисел на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна. Тому вони за попередньою змовою між собою, вирішили вчинити крадіжку майна належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 03 год. 00 хв. 15 грудня 2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під`їхали на автомобілі ОСОБА_6 марки ВАЗ 2101 білого кольору до в`їзду в двір будинку ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_4 . Де, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, крізь не зачинені на запон стулки воріт протизаконно проникли на територію дворудомоволодіння ОСОБА_10 .
Перебуваючи у дворі будинку ОСОБА_7 підійшовши до вхідних дверей сараю, які були зачинені на навісний замок, за допомогою фізичної сили, зірвав скобу та відкрив двері. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до приміщення сараю, звідки вчинили крадіжку двох газових балонів вартістю 150 грн. один та алюмінієвого бідону, вартістю 258,5 грн.
Вказані речі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винесли за ворота будинку та завантажили до припаркованого неподалік автомобіля ВАЗ 2101 належного ОСОБА_6 .
Після викрадення зазначених вище речей ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покинули місце вчинення злочину на автомобілі ОСОБА_6 .
Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпорядились викраденими речами на власний розсуд, завдавши таким чином ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 558,5 грн.
Також, 28 грудня 2014 року близько 02.30 год. ОСОБА_7 і ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в с. Кавуни, Арбузинського району, Миколаївської області, в них виник корисливий умисел на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майка. Тому вони за попередньою змовою між собою, вирішили вчинити крадіжку майна належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 03 год. 00 хв. 28 грудня 2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 крізь не зачинені на запор стулки воріт, протизаконно проникли до території двору домоволодіння ОСОБА_10 .
Перебуваючи у дворі будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зайшовши в глиб двору, а саме за прибудову будинку, помітили електронасос «Ручеек-1» вартістю 347,5 грн., який вирішили викрасти. В цей же момент вони помітили в приміщенні сараю, двері якого не були зачинені на замок, в`язку алюмінієвого дроту довжиною 58,8 м, вартістю 4 грн. 50 коп. за 1 м, яку також викрали. Винісши зазначені речі за ворота двору будинку, повернулися і вирішили проникнути до приміщення комори.
Продовжуючи свій умисел направлений на незаконне збагачення за рахунок викрадення чужого майна, ОСОБА_6 зірвавши скобу навісного замка, на який зачинялися двері до комірчини, разом з ОСОБА_7 проник до її приміщення. Звідки вони вчинити крадіжку пральної машинки «DIGITAL DW- 607» вартістю 2400 грн. та металевої каністри ємністю 10 літрів вартістю 50 грн. Вказані речі також винесли за ворота будинку.
Після викрадення зазначених вище речей, продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вирішили проникнути до приміщення житлового будинку з метою відкритого заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , який, як їм було відомо, перебуває в будинку один і ніхто не зможе завадити реалізації їх злочинного умислу.
Тому ОСОБА_11 за допомогою фізичної сили вибив двері до будинку, які були зачинені на металевий гачок із середини. Після чого разом із ОСОБА_7 проник до приміщення будинку, де направились в сторону кімнати спальні, щоб знайти ОСОБА_10 , у якого мали намір заволодіти грошовими коштами.
Відчинивши двері до кімнати спальні, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 реалізуючи свій корисливий умисел, не приховуючи свого наміру на протиправне заволодіння майном, відкрито, ігноруючи волю ОСОБА_10 увійшли до приміщення кімнати спальні, де ОСОБА_7 засліпив ОСОБА_10 яскравим світлом екрану свого мобільного телефону, а ОСОБА_12 наніс удар ОСОБА_13 правою рукою в обличчя, від якого ОСОБА_13 упав на підлогу. Тоді ОСОБА_6 забрав мобільний телефон «Nokia 1202- 2» вартістю 332 грн.50 коп. із сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15 грн., та грошові кошти в сумі 170 грн., які знаходились в кімнаті на столі поряд з ліжком. Потім ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ._3 почали відкрито вишукувати грошові кошти чи інші речі, що мають матеріальну цінність по всьому будинку. Не знайшовши грошей і цінностей, вони покинули місце вчинення злочину, взявши із собою викрадені до цього речі, які залишили на зберігання за місцем мешкання ОСОБА_7 з метою подальшої реалізації. Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпорядились викраденими речами на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 завдали ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 3579 грн. 60 коп.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 , на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , думку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду - без зміни, вивчивши під час повторного апеляційного розгляду матеріали кримінального провадженнята додатково надані, повторно в порядку ч.3 ст.404 КПК України дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Рішення суду про визнання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винуватими у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, а також кваліфікація інкримінованих дій, апелянтом не оскаржуються, в зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується покарання обвинуваченим, то воно призначено з врахуванням вчинення ними двох тяжких злочинів; конкретних обставин провадження, зокрема, наслідків, що настали; особи обвинувачених, які раніше не судимі, їх молодий вік, характеристики за місцем проживання, стану здоров`я, критичного ставлення до вчиненого, повного відшкодування шкоди, поведінки після вчинення злочинів, позиції представника потерпілого ОСОБА_14 щодо призначення покарання, яка просила не позбавляти обвинувачених волі, обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття, а також обставин, які обтяжують покарання вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Тобто враховані всі обставини, на які посилається апелянт.

Саме з врахуванням цих обставин суд 1 інстанції прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на певний строк та призначив його в межах санкцій ч.3 ст.185 та ч.3 ст.186 КК України.
Що стосується твердження апелянта про необхідність врахування відкритого заволодіння майном потерпілого з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, з проникненням у житло, а також час і спосіб вчинення інкримінованих дій, то зазначені обставини враховані судом в сукупності з іншими, як такі, що утворюють склад та кваліфікуючи ознаки інкримінованого ОСОБА_6 і ОСОБА_7 злочину, передбаченому ч.3 ст.186 КК України.

Є безпідставним твердження апелянта про те, що дослідження судом 1 інстанції доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України унеможливило надання оцінки тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_10 згідно висновку СМЕ №5 від 14.01.2015 року, оскільки відповідно до висунутого обвинувачення спричинення цих тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не інкриміновано.

За такого, суд 1 інстанції вірно розглянув кримінальне провадження в межах висунутого їм обвинувачення.

Крім того, як вбачається з звукозапису судового засідання, клопотання про дослідження цього експертного висновку в суді 1 інстанції прокурором не заявлялось. Визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження здійснено судом 1 інстанції відповідно до вимог ст.349 КПК України. За таких обставин відсутні підстави для дослідження цієї обставини судом апеляційної інстанції.

Виходячи з наведеного вище, вимоги прокурора посилення покарання обвинуваченим за ст.186 ч.3 КК України з врахуванням цієї обставини виходять за межи пред`явленого обвинувачення, а також є безпідставними в сенсі вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Судом 1 інстанції також вірно враховано добровільне повне відшкодування обвинуваченими матеріальної та моральної шкоди, завданої потерпілому інкримінованими злочинами, що підтверджує відповідна розписка дочки потерпілого ОСОБА_14 , яка є представником потерпілого (а.п.131).

На думку апеляційного суду, зазначене характеризує критичне ставлення обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 до вчинених ними злочинів і свідчить про щирість їх каяття та бажання виправити ситуацію, що склалася, і, крім того, має бути враховано як обставина, яка пом`якшує покарання обвинувачених.

Також підлягають врахуванню і дані про особи обвинувачених.

Так з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 з раннього віку (з 8 років) виховувався одним батьком в багатодітній родині, оскільки його мати померла, а ОСОБА_6 виховувався одною матір`ю разом з іншою дитиною. На обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебувають.

Крім того, на думку апеляційного суду підлягають врахуванню обставини, які свідчать про поведінку обвинувачених після вчинення злочинів.

Так, відповідно до довідок, виданих командуванням військової частини «Польова пошта В 3500», ОСОБА_7 проходить військову службу за мобілізацією в зазначеному підрозділі, який приймає безпосередню участь у проведенні АТО на території Донецької області.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді також запевнив про свої наміри поступити на військову службу за контрактом.

З урахуванням викладеного, а також думок учасників судового провадження в судових дебатах, зокрема представника потерпілого ОСОБА_14 , яка просила не позбавляти обвинувачених волі, прокурора, який просив призначити покарання обвинуваченим з застосуванням ст.75 КК України, є обґрунтованим висновок суду 1 інстанції про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на них певних обов`язків з числа передбачених ст.76 КК України.

На думку апеляційного суду підлягають також врахуванню й нові обставини, які виникли після ухвалення оскаржуваного вироку.

Так, обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційному суду надані документи, видані командиром військової частини «Польова пошта НОМЕР_1 », зокрема, довідка про те, що ОСОБА_7 перебуває на військовій службі в зазначеній військовій частині і з 14.09.2015 року безпосередньо приймає участь в бойових діях в зоні проведення антитерористичній операції, службова характеристика від 18.04.2016 року, яка є виключно позитивною, а також представлено посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_7 , видане 03.03.2016 року.

На думку апеляційного суду, сам факт призову за мобілізацією ОСОБА_7 на військову службу, не зважаючи на непридатність його до військової служби за станом здоров`я (а.п.65), свідчить про наявність в нього громадянської позиції щодо виконання свого конституційного обов`язку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 заявив про створення ним сім`ї та народження дитини, про що надав свідоцтво про народження ІНФОРМАЦІЯ_3 дитини.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційному суді запевнив про свої наміри поступити на військову строкову службу або за мобілізацією, оскільки у прийнятті його на службу на контрактної основі в 2015 році йому відмовлено за віком.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 надав в апеляційному суду довідку-характеристику, яка свідчить про склад його сім`ї та за змістом позитивно його характеризує. Також обвинувачений ОСОБА_6 заявив в апеляційному суді про своє працевлаштування в охоронній фірмі, що також підлягає врахуванню.

Крім того, як вбачається з наданої обвинуваченими апеляційному суду розписки представника потерпілого ОСОБА_14 від 29.06.2016 року, обвинувачені добровільно і в повному обсязі відшкодували потерпілому заподіяну матеріальну і моральну шкоду, на лікування та подальшу реабілітацію потерпілого. Таким чином, апеляційний суд вважає, що обвинувачені вжили заходів щодо повного усунення негативних наслідків вчинених злочинів.

Вказані обставини, на думку потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_14 дають їм підстави звернутися з проханням до судів трьох інстанцій не позбавляти волі обвинувачених, про що вкотре зазначено у розписці.

Таким чином, на виконання вимог суду касаційної інстанції апеляційним судом під час нового розгляду кримінального провадження встановлені нові позитивні данні про особи обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , які пом`якшують їх покарання і свідчать про можливість їх виправлення без відбування покарання.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з зазначеним висновком суду 1 інстанції, оскільки всі вказані вище обставини істотно знижують фактичну тяжкість вчинених злочинів, ступінь небезпечності винних осіб для суспільства і в сукупності утворюють підстави для звільнення обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

З врахуванням наведеного вище, підстави для скасування вироку суду 1 інстанції та ухвалення нового, про що просить апелянт, відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 19 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: