ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_10 ,
розглянув 23 лютого 2016 року у м. Києві кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 за касаційними скаргами двох останніх засуджених, захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої й апеляційної інстанцій, на вироки Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року та Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2015 року.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року засуджено
ОСОБА_9 , 1961 р. н., уродженця й мешканця м. Кривого Рогу, неодноразово суди-мого, останній раз - 18.10.2012 за ч. 3 ст. 309 КК України на 3 роки позбав-лення волі із звільненням від відбу-вання покарання з випробуванням протягом дворічного іспитового стро-ку, громадянина України,
- за ч. 3 ст. 307 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_11 , 1980 р. н., уродженця та мешканця м. Кривого Рогу, не судимого, громадянина України,
- за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 358 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_12 , 1985 р. н., уродженця та мешканця м. Кривого Рогу, не судимого, грома-дянина України,
- за ч. 3 ст. 307 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_13 , 1982 р. н., уродженця та мешканця м. Кривого Рогу, судимого 14.06.2011 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуван-ням протягом однорічного іспитового строку, громадянина України,
- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- на підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_14 , 1980 р. н., уродженця й мешканця м. Кривого Рогу, неодноразово суди-мого, останній раз - 29.11.2012 за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбав-лення волі, громадянина України,
- за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю вироків на 9 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно вироку засуджені вчинили у м. Кривому Розі злочини, пов`язані із незаконним з метою збуту придбанням, зберіганням, перевезенням особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в особливо великому розмірі та його збутом, а також інші кримінальні правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_9 27.09.2012 та 06.11.2012 на зупинці громадського транспорту «Станція Роковата» на вул. 23-го Лютого та поблизу буд. 24 на вул. Кибальчича відповідно продав, кожний раз за 3000 грн, ОСОБА_15 32,95 та 33,3 г, у перерахунку на суху речовину, вказаного наркотичного засобу, а ще 32,202 г, у перерахунку на суху речовину, зберігав з метою збуту при собі до виявлення та вилучення працівниками міліції, яке відбулось 06.11.2012 поблизу автомийки біля буд. 52 на вул. 23-го Лютого.
ОСОБА_11 23.10.2012 та 06.11.2012 біля нічного клубу «Голівуд» на вул. Косіора, 37 та біля буд. 2 на вул. Кремлівській продав відповідно ОСОБА_16 й ОСОБА_17 15,851 та 16,184 г вказаного наркотичного засобу, у перерахунку на суху речовину, кожний раз за 1250 грн, а ще 179,387 г, у перерахунку на суху речовину, зберігав з метою збуту в автомобілі «ВАЗ 21013» до виявлення та вилучення працівниками міліції, яке відбулось 06.11.2012.
Він же незаконно придбав за невстановлених обставин, переносив та зберігав без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю - пістолет «ZORAKIMOD.914-S» калібру 9 мм. Р.А.К., який було виявлено у вищевказаному автомобілі та вилучено 06.11.2012 працівниками міліції, а приблизно у вересні 2012 року підробив паспорти громадян України ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , змінивши їх фотокартки на свої, та до вилучення працівниками міліції 06.11.2012 цих офіційних документів зберігав їх за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_1 з метою подальшого використання для отримання кредитів у банківських установах.
ОСОБА_13 26.10.2012 та 06.11.2012 біля ПТУ № 39 на вулиці 23-го Лютого, 133 та в під`їзді буд. 127 на тій же вулиці продав відповідно ОСОБА_21 та ОСОБА_22 кожний раз за 100 грн по 0,666 г. вищезазначе-ного наркотичного засобу, у перерахунку на суху речовину, а ще 2,431 г, у перерахунку на суху речовину, зберігав без мети збуту при собі (1,665 г) та за місцем проживання в кв. АДРЕСА_2 до виявлення та вилучення працівниками міліції, яке відбулось 06.11.2012.
ОСОБА_12 06.11.2012 на вул. Темирязєва біля гаражного кооперативу «Ленський» продав ОСОБА_23 за 500 грн 3,463 г вказаного наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину, а ще 43,024 г, у перерахунку на суху речовину, зберігав з метою збуту при собі (26,374 г) та за місцем проживання в кв. АДРЕСА_3 (16,650 г) до виявлення та вилучення працівниками міліції, яке відбулось 06.11.2012 та 08.11.2012 відповідно.
ОСОБА_14 06.11.2012 поблизу вулиці Ленської продав ОСОБА_24 за 100 грн 0,666 г вказаного наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину, а ще 20,813 г, у перерахунку на суху речовину, зберігав з метою збуту при собі до виявлення та вилучення працівниками міліції, яке відбулось того ж дня біля буд. АДРЕСА_4 .
Апеляційний суд Дніпропетровської області 25.08.2015 скасував цей вирок щодо ОСОБА_13 із закриттям кримінального провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України через смерть обвинуваченого, і щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, та постановив свій вирок, яким призначив останньому за ч. 3 ст. 307 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 71 КК України остаточно за сукупністю вироків - 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Крім того суд апеляційної інстанції змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_14 в частині кваліфікації його дій та постановив вважати останнього винуватим у повторному незаконному з метою збуту придбанні, зберіганні, перевезенні та у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.
В решті вирок місцевого суду залишений без зміни.
У касаційних скаргах:
- прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів у повному обсязі й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції; вважає незаконним та необґрунтованим виключення з обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 307 КК України такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину організованою групою;
- захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативної закупки та обшуку, просять скасувати вироки місцевого та апеляційного судів й призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
- захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_14 , посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи й порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вироки місцевого та апеляційного судів й закрити кримінальне провадження щодо останнього через недоведеність його винуватості;
- захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативної закупки та обшуку, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів щодо ОСОБА_11 й призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
- захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів щодо ОСОБА_12 й закрити кримінальне провадження стосовно останнього за відсутністю події злочину.
Цей же захисник в запереченнях на касаційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення, як необґрунтовану.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженогоОСОБА_9 ,захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали свої скарги, та думку прокурора, який підтримав скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів визнає їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки суду першої й апеляційної інстанцій та перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисники ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 у касаційних скаргах, самі по собі могли бути підставою для зміни чи скасування вироку місцевого суду, згідно до вимог ст. ст. 409, 410 КПК України, судом апеляційної інстанції.
Їх же твердження про невинуватість ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України, є безпідставними, оскільки протилежні висновки судів в цій частині ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до положень ст. 94 КПК України.
Такі висновки відповідають показанням свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 про обставини підготовки та здійснення оперативних закупок у ОСОБА_13 наркотичного засобу; даним матеріалів оперативної закупівлі; висновкам експерта про те, що придбана ОСОБА_21 і ОСОБА_22 у ОСОБА_13 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим у відповідній кількості; показанням свідка ОСОБА_23 про обставини підготовки та здійснення оперативних закупок у ОСОБА_12 ; даним матеріалів проведеної оперативної закупівлі; висновку експерта про те, що придбана ОСОБА_23 у ОСОБА_12 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим у відповідній кількості; показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 про обставини підготовки та здійснення оперативних закупок у ОСОБА_11 ; даним матеріалів проведеної оперативної закупівлі; висновку експерта про те, що придбана ОСОБА_17 у ОСОБА_11 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим у відповідній кількості; показанням свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 про обставини підготовки та здійснення оперативних закупок у ОСОБА_9 ; даними матеріалів проведеної оперативної закупівлі; висновку експерта про те, що придбана ОСОБА_15 у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим у відповідній кількості; показанням свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 про обставини підготовки та здійснення оперативних закупок у ОСОБА_14 ; даним матеріалів проведеної оперативної закупівлі; висновку експерта про те, що придбана ОСОБА_24 у ОСОБА_14 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим у відповідній кількості; данаим протоколів огляду та помітки грошей тощо.
Визнавши ці докази достовірними та оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_32 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України.
При цьому суд ретельно розглянув усі докази зібрані у справі, перевірив обставини проведення оперативних закупок й обшуку, допитав очевидців та учасників цих слідчих дій, вивчив протоколи з даними про підготовку, проведення та результати оперативних закупок тощо й дійшов обґрунтованого висновку про те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при їх проведенні не було допущено.
Отже, посилання захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_33 , ОСОБА_6 та засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 на порушення вимог законодавства про оперативно-розшукову діяльність при проведенні оперативних закупок та обшуків є безпідставними.
Твердження засудженого ОСОБА_9 про порушення його права на захист не обґрунтовано, оскільки 03.12.2012 йому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, і відповідно до постанови слідчого від 15.12.2012 призначено захисника ОСОБА_34 , який здійснював свої професійні обов`язки на стадії досудового слідства, зокрема під час допиту підзахисного в якості обвинуваченого.
Безпідставними є й доводи захисника ОСОБА_8 про застосування працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування недозволених методів фізичного та психологічного впливу щодо ОСОБА_12 , оскільки такі заяви належним чином перевірялись та не знайшли свого підтвердження, внаслідок чого відповідне кримінальне провадження було закрито через відсутність події кримінального правопорушення, і це рішення ніким набрало законної сили.
До того ж, показання на досудовому слідстві в яких обвинувачені визнавали свою вину, не покладені судом в основу обвинувального вироку.
Підсудність даного кримінального провадження, усупереч доводам засудженого ОСОБА_9 , визначена у відповідності до положень ст. ст. 32, 34 КПК України.
Згідно ч. 3 ст. 28 КК України та пп. 4, 9, 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 23.12.2005 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» злочин визнається скоєним організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цього та інших злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Оскільки з визнаних судом доведеними за кожним з епізодів збуту наркотичних засобів обставин не вбачається роль інших співвиконавців, крім безпосередніх продавців, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недостатність доказів для визнання факту вчинення цих злочинів організованою групою та обґрунтовано, усупереч доводам прокурора в касаційній скарзі, виключив з обвинувачення засуджених за ч. 3 ст. 307 КК України відповідну кваліфікуючу ознаку.
Оспорюючи таке рішення суду прокурор посилається в касаційній скарзі на показання обвинувачених на досудовому слідстві про визнання ними своєї вини, тоді як згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокуророві, або посилатись на них. При цьому в касаційній скарзі прокурора відсутні посилання на чинні положення законів, які б давали підстави не застосовувати вищезазначені вимоги стосовно оцінки показань обвинувачених.
Незаконними та такими, що суперечать вимогам ст. 438 КПК України, є й вимоги прокурора до суду касаційної інстанції самому встановити фактичні обставини справи в цій частині.
Задовольнивши скаргу прокурора, апеляційний суд погіршив становище одного із засуджених, внаслідок чого правильно, у відповідності до вимог ст. ст. 418, 420 КПК України, постановив свій вирок. Стверджуючи в касаційній скарзі про помилковість такого рішення, прокурор не зазначає яке (які) конкретне (конкретні) рішення повинен був ухвалити суд апеляційної інстанції і якою (якими) нормою (нормами) закону це передбачено.
Призначене ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 покарання відповідає загальним засадам, передбаченим ст. 65 КК України, і є, усупереч твердженню прокурора, справедливим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, при розгляді даної справи не було допущено.
Зважаючи на зазначене, керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
Вироки Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року та Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2015 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 й ОСОБА_14 , а вказаний вирок суду апеляційної інстанції ще й щодо ОСОБА_13 залишити без зміни, касаційні скарги засудженихОСОБА_9 й ОСОБА_14 , захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_35 ОСОБА_36