Справа № 428/323/15-к
Провадження № 11-кп/782/154/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу зі змінами прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 08 квітня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Борівське м.Сєвєродонецька Луганської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, раніше судимий:
25.12.2003 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, постановою Краснолучського міського суду Луганської області від 25.05.2005 року не відбута частина покарання замінена на виправні роботи строком 1 рік 11 місяців 2 дні з утриманням 20 % заробітної плати в дохід держави,
17.02.2006 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.307 ч.2, 71, 72 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 04.01.2011 року умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 24 дні,
05.04.2012 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.ст.309 ч.1, 263 ч.1, 185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 13.05.2014 року умовно-достроково із Суходольської ВК №36 на строк 8 місяців 5 днів,
не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст.15 ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання частини не відбутого покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05.04.2012 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
Строк покарання обчислено з для його фактичного виконання.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 11.12.2014 року по 12.01.2015 року та з 18.11.2015 року по 08.04.2016 року відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Доля речових доказів по справі вирішена.
Процесуальні витрати за проведення трасологічної експертизи №1015/395 від 22 грудня 2014 року у розмірі 294 гривні 84 коп. та товарознавчої експертизи №639/7 від 15.12.2014 року у розмірі 343 гривні 98 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 11.12.2014 року, приблизно о 04 годині, маючи злочинний намір спрямований на викрадення чужого майна, таємно, з корисливих намірів, діючи повторно, шляхом пошкодження захисного ролету віконної рами, через вікно проник до приміщення салону «Fashionroom», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де знайшов майно загальною вартістю 1 833 гривні 30 коп., яке належить потерпілій ОСОБА_9 , та реалізуючи свій злочинний намір, переніс вказане майно на підвіконня вікна, через яке проник до приміщення, для подальшого винесення його та розпорядження на власний розсуд. Однак свій злочинний намір не довів до кінця з незалежних від його волі причин, у зв`язку з тим, що був затриманий працівниками міліції в приміщенні салону «Fashijnroom» під час вчинення вказаного злочину.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 та п.4 ч.2 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Однією з основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу», особи, стосовно яких обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, а саме: направові послуги, передбачені пунктами 1 і 3 частини другої статті 13 цього Закону, тобто, захист та складення документів процесуального характеру.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено порушення права обвинуваченого на захист. Так, органом досудового розслідування 11.12.2014 року ОСОБА_7 було затримано, про що свідчить протокол затримання (Т.1 а.с.37), захист було доручено адвокату ОСОБА_10 (Т.1 а.с.39), після чого органом досудового слідства було складено протокол роз`яснення права на захист, у якому вказано, що ОСОБА_7 не потребує послуг захисника (Т.1 а.с.41).
При цьому, в порушення вимог ст.54 КПК України така відмова відбулася за відсутності захисника.
Порушення права на захист мало місце також під час затримання 18.11.2015 року після обрання запобіжного заходу на стадії судового розгляду.
Так, у судовому засіданні, яке відбулося 18.11.2015 року прокурором було заявлено клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу. Вказане клопотання судом було задоволено, 18.11.2015 року винесено ухвалу на підставі якої обвинуваченого взято під варту.
Вказані вимоги закону обвинуваченому роз`яснено не було. Питання про залучення захисника та про відмову від захисника в порядку ст.ст.47, 48, 49, 54 КПК України не вирішувалося, дані про виклик у судове засідання захисника для здійснення правової допомоги обвинуваченому у справі відсутні, судовий розгляд відбувся без участі захисника, таким чином судом також не дотримано вимоги ст.324 КПК України (наслідки неприбуття прокурора і захисника).
Після цього було проведено судові засідання 18.11.2015 року та 14.12.2015 року, лише 12.01.2016 року за клопотанням обвинуваченого було залучено захисника - адвоката ОСОБА_6 , про що судом винесено відповідну ухвалу, але подальше судове засідання 03.02.2016 року було проведено за відсутності захисника. Відповідно до журналу судового засідання за 03.02.2016 року, було досліджено докази та вирішено питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому.
У судові засідання 22.03.2016 року та 05.04.2016 року захисник не з`явився. В порушення вимог ст.324 КПК України, суд не вжив заходів до прибуття його до суду та не порушив питання про його відповідальність перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Право на захист є конституційної гарантією, яка закріплена положеннями статей 59 і 63 Конституції України та є однією з основних засад судочинства, передбачених статтею 129 Основного Закону.
Таким чином, важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є також забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне безумовне скасування судового рішення.
Крім цього вважає, що судове рішення є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, суд, всупереч вимогам ст.65 КК України та абз.2 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно із якими з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо, не повною мірою врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його поведінку, та відношення до скоєного кримінального правопорушення упродовж всього судового розгляду, оскільки обвинувачений фактично не визнав своєї провини і встановлені судом обставини скоєння кримінального правопорушення, та намагався таким чином уникнути кримінальної відповідальності.
Також, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.94, 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку не навів належної оцінки доказам, які підтверджують умисел обвинуваченого на вчинення злочину, у вчиненні якого його визнано винним.
У вироку зазначено, як доказ, протокол огляду місця події з фототаблицею від 11.12.2014 року, зазначивши, що в ході проведення огляду виявлено та вилучено у приміщенні плойку, праску та дві плойки (Т.2 а.с.10-13). У вироку відсутній аналіз доказів, які б підтверджували, що саме на викрадення зазначеного майна був спрямований умисел ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок та призначити йому більш м`яке покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

З вироком суду першої інстанції не згоден, оскільки судовий розгляд був проведений не в повному обсязі, з порушенням кримінального процесуального законодавства. На речових доказах не має його відбитків пальців.

Свою провину визнає у тому, що проник у відкрите приміщення та нічого там не чіпав. У приміщенні були зламані ролет та двоє дверей. Через 1-2 хвилини після проникнення у приміщення салону, посвітили ліхтариком співробітники міліції та попросили вийти. Він вийшов, при ньому був паспорт, 200 гривень та два телефони, він був у чистому одязі.

В судовому засіданні співробітники міліції давали інші показання ніж на досудовому слідстві. Прокурор не вручив йому обвинувальний акт і весь час судового слідства вказував лише на те, що він раніше судимий.

Суд не звернув уваги на вказані порушення та призначив надто суворе покарання, при цьому не взяв до уваги його міцні соціальні зв`язки, а саме постійне місце мешкання, де він зареєстрований і проживає разом зі своєю цивільною дружиною, яка має інвалідність по зору, та в них є спільна дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також суд не врахував, що потерпіла претензій не має і цивільний позов по справі не заявлений, визнання ним вини та публічне вибачення.

Він готовий відбувати покарання за ст.15 ч.2 185 ч.2 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу зі змінами, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги останнього, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у частині другій статті 20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями статей 59 та 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених статтею 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у статті 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Ухвалою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12.01.2016 року було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про залучення захисника за призначенням (Т.2 а.с.73).

Згідно доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі від 12.01.2016 року № 012-0003716, на підставі вищезазначеної ухвали суду Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській області доручено адвокату ОСОБА_6 забезпечити надання безоплатної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_7 (Т.2 а.с.75).

Разом з тим, як слідує із журналу судового засідання від 03.03.2016 року (а.с.87-88) та відтвореного в судовому засіданні апеляційної інстанції технічного запису вказаного судового засідання, захисник ОСОБА_6 не з`явилася в судове засідання, але суд продовжив розгляд кримінального провадження за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, чим порушив вимоги п.2 ч.1 ст.49 КПК України.

Відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвалу необхідно скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, та прийняти рішення відповідно до вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними, оскільки наведене обґрунтування апеляційних вимог в цій частині не є переконливим, а призначене судом першої інстанції покарання за своїм розміром не є явно несправедливим через м`якість, як того вимагає ст.414 КПК України.

Оскільки, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що його дії необхідно вірно кваліфікувати за ст.15 ч.2 - 185 ч.2 КК України, та про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, а також доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, що в порушення вимог ст.ст.94, 374 КПК України, суд в мотивувальній частині вироку не навів належної оцінки доказам, які підтверджують умисел обвинуваченого на вчинення злочину, у вчиненні якого його визнано винним, та у вироку відсутній аналіз доказів, які б підтверджували, що саме на викрадення зазначеного майна був спрямований умисел ОСОБА_7 , є передчасними та задоволенню не підлягають, їх необхідно перевірити в ході нового судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 05.04.2012 року, а також наявні ризики, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду, оскільки ОСОБА_7 , до якого була застосована міра запобіжного заходу у вигляді застави, ухилявся від явки до суду та з 02 квітня по 18 листопада 2015 року перебував у розшуку, та вчинити інше кримінальне правопорушення, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 08 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 20 липня 2016 року включно.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: