АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1969/16 Справа № 203/1926/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2016 року м. Дніпро

1 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференції з Дніпропетровської виправної колонії (№89),
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі,в порядку дистанційного судового провадження, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, інваліда II групи, зареєстрованого та проживаючого до засудження по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 30 грудня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки, 2) 24 лютого 2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 3) 2 березня 2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України, з іспитовим строком терміном в 1 рік, 4) 3 березня 2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України, з іспитовим строком терміном в 3 роки, 5) 7 квітня 2016 року Самарським районним судом
Провадження № 11-кп/774/1969/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України, з іспитовим строком терміном в 3 роки, 6) 25 квітня 2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, 7) 12 травня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 8) 17 червня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 9) 21 листопада 2016 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, і призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

На зазначений вирок заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу та зміни до неї, в яких просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 3 березня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у застосуванні закону, який підлягав застосуванню та незастосуванні ч. 1 ст. 71 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 , яка підлягала застосуванню.

Автором наголошується, що ОСОБА_7 засуджений 3 березня 2016 року Індустріальним райсудом за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням статті 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 3 роки. По даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення 11 березня 2016 року та 11 квітня 2016 року, тобто в період невідбутого покарання визначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 3 березня 2016 року. Прокурор вказує, що незважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період відбування покарання за попереднім вироком, суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки у разі встановлення, що засуджений винний ще в кількох злочинах, один з яких вчинено до, а інший - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням ст. 71 КК України.

Вироком суду встановлено, що 11 березня 2016 року, близько 23 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , проходячи по двору біля будинку 125 по пр. Кірова у м. Дніпропетровську, за обставин і у спосіб, відображені у вироку, викрав з автомобілю «Тайота Авенсіс» темно- червоного кольору, р/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_8 , відеореєстратор «tenex dvr» чорного кольору та документи, які знаходились у коробці на задньому сидінні автомобіля, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на суму 1614 грн..

11 квітня 2016 року, приблизно об 11 годині 17 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «ВАРУС-35» ТОВ «ОМЕГА» по пр. Олександра Поля, 11 в м. Дніпропетровську, намагався скоїти крадіжку скляної пляшки лікеру «Сауза Текіла Бланко», об`ємом 0, 7 л., вартістю 497 гривень, належної ТОВ «Омега», однак не зміг довести злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном, з незалежних від його волі причин, тому що був помічений та затриманий співробітниками охорони вказаного магазину при виході з касової зони.

13 квітня 2016 року, близько 15 години 40 хвилин ОСОБА_7 , біля будинку 1 по вул. Столярова у м. Дніпропетровську, за обставин викладених у вироку, був затриманий співробітниками поліції за вживання алкогольних напоїв в громадському місці і в ході проведення його особистого огляду у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено один магазин до автомату Калашникова (без маркування), який споряджений набоями калібру 5,45 мм з маркуванням «539*75» в кількості 30 штук та 60 набоїв розсипом калібру 5,45 мм до автомату Калашникова із аналогічним маркуванням (загальна кількість набоїв - 90 штук), які є бойовими припасами 5, 45 мм автоматними патронами зразка 1974 року, які придатні до стрільби, та які ОСОБА_7 придбав, зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

6 травня 2016 року, близько 11 години, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Варус-35», що належить ТОВ «Омега», розташованого по проспекту Олександра Поля, 11 в м. Дніпропетровську, намагався скоїти крадіжку пляшки Хосе Куерво Текіла Репосадо, об`ємом 0, 5 л., що належить ТОВ «Омега», вартістю 257, 92 гривень, однак, не зміг довести умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном, з незалежних від його волі причин, тому що був помічений та затриманий співробітниками охорони вказаного магазину при виході з касової зони.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляцію заступника прокурора Дніпропетровської області, повторив доводи, викладені в ній, та просив задовольнити апеляційну скаргу.

В режимі відеоконференції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляції прокурора.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як слідує з принесеної апеляції, її основним доводом для ухвалення апеляційним судом нового вироку слугувала та обставина, що вироком Індустріального райсуду м. Дніпра від 3 березня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений до покарання з випробуванням, та два кримінальних правопорушення по цьому провадженні вчинив під час іспитового строку, що потребувало застосування, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, ст. 71 КК України.

На час подання прокурором апеляції, вирок Індустріального райсуду щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили.

Разом з тим, вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року підтверджено, що вищевказаний вирок відносно ОСОБА_7 був скасований в частині призначення покарання та ухвалений новий вирок, яким обвинуваченому було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Отже обставина, на яку прокурор вказав в апеляції, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень під час іспитового строку, перестала існувати.

Таким чином, законні підстави, передбачені ст. ст. 420, 421 КПК України, для ухвалення нового вироку, відсутні.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на чисельні порушення прокурорами вимог ст. 217 КПК України під час досудового розслідування.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, в 2016 році щодо ОСОБА_7 різними судами міста та області було ухвалено 8 вироків, що не могло не привести до плутанини при розгляді місцевими судами окремих кримінальних проваджень.

Враховуючи таку кількість вироків щодо ОСОБА_7 , питання про застосування покарання за вироками необхідно вирішувати в порядку, передбаченому ст. ст. 537, 539 КПК України.

З огляду на викладене, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 421 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області