Справа №489/6232/15-к 25.07.2016

У Х В А Л А
25 липня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2016 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
18.02.2003 року апеляційним судом Херсонської області за ст.ст. 140 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2, 93 п. «а», 17 ч.2, 93 п. «ж», «з», 141 ч.2, 142 ч.2, 143 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.5, 186 ч.5, 263 ч.1, 357 ч.3, 42 КК України до 15 років позбавлення волі, звільнився 02.10.2009 року умовно-достроково на 2 роки 7 місяців,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Постановлено строк покарання засудженому обчислювати з 21.08.2015 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.08.2015 року по 31.03.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт вважає, що працівники міліції допустили порушення вимог ст.ст. 209-211 КПК України щодо його затримання, та зазначає, що 20.08.2016 року був затриманий працівниками міліції біля свого будинку, і до складання протоколу про затримання знаходився у розпорядженні працівників міліції. В той же день,було проведено впізнання його свідками, без присутності захисника, та без присутності потерпілої.

Просить врахувати, що потерпіла у заяві та поясненнях вказувала, що не зможе впізнати особу, яка вчинила злочин. На думку апелянта, в судовому засіданні потерпіла надавала суперечливі показання, які вважає неправдивими.

На думку апелянта, стороною обвинувачення не надано доказів його вини, а докази у кримінальному провадженні сфальсифіковані. Вважає, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є заінтересованими особами, оскільки є друзями потерпілої з дитинства.

Посилається на те, що його показання не перевірялися та клопотання захисників судом не задовольнялися і до уваги не бралися. Вважає необхідним для встановлення обставин кримінального провадження провести ряд слідчих дій та допитати свідків, які перебували у барі «Баштанське шосе», витребувати деталізацію мобільних дзвінків, витребувати результати медичної експертизи, якою потерпілій встановлені тілесні ушкодження та дані щодо наявності у її дихальних шляхах отруєння газовим балончиком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
10 травня 2015 року близько 22.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 98 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме нанесенні удару в обличчя та декількох ударів ногами по тулубу, а також застосуванні газового балончику, відкрито заволодів належним неповнолітній ОСОБА_10 мобільним телефоном "Lenovo A319", вартістю 2003 грн.

Суд визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненому повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апелянта про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження його вини у вчинені цього злочину, позбавлені підстав, з огляду на наступне.
В суді обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав. Стверджував, що 11 травня 2015 року він придбав в барі у незнайомого чоловіка мобільний телефон, який його дружина продала на Центральному ринку. Грабіж не вчиняв, а 10 травня 2015 року він перебував вдома. Пояснив, що після затримання щодо нього працівники міліції застосували фізичне насильство, та не забезпечили захисника, а потерпіла та свідки його не впізнали.

Проте, твердження обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину спростовані в суді показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які вказали на ОСОБА_5 як на особу, яка вчинила грабіж.

Так, потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що 10 травня 2015 року біля будинку по вул. Космонавтів, 98 на неї напав ОСОБА_5 , який вдарив її рукою в обличчя, від чого вона впала, забрав в неї телефон «Леново», та вдарив кілька разів ногою. Вона побігла за обвинуваченим, але він бризнув їй в обличчя рідиною з газового балончика, після чого вона припинила його переслідувати. Потім за ОСОБА_5 побігли ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Показання потерпілої ОСОБА_10 в суді є послідовними, про що свідчать дані аудіозапису судового процесу, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Крім того, її показання повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які в суді пояснили, що 10 травня 2015 року вони разом йшли по вул. Космонавтів, почули крик дівчини про допомогу та побачили чоловіка, який втікав. Разом вони наздогнали ОСОБА_5 , який погрожував їм ножем.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в суді пояснили, що з впевненістю впізнають ОСОБА_5 як особу, яка вчинила злочин, за статурою та рисами обличчя.

Крім того, зазначені свідки пояснили, що ОСОБА_5 вони впізнали та вказали на нього як особу, яка вчинила злочин, також в суді при обранні останньому міри запобіжного заходу.

Підстави вважати неправдивими показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , про що стверджує апелянт, немає, оскільки їх показання є послідовними, узгоджуються з показаннями потерпілої. Що стосується тверджень апелянта про заінтересованість свідків через їх знайомство з потерпілою, то лише ця обставина не є достатньою підставою вважати показання свідків неправдивими. До того ж, свідки і не заперечували, що потерпіла є їх сусідкою.

Крім наведених показань потерпілої та свідків, які впізнали в суді обвинуваченого як особу, що вчинила злочин, вина ОСОБА_5 доведена і іншими доказами, які вказують на знаходження у останнього викраденого телефону на наступний день після вчинення злочину.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_11 , навесні 2015 року на Центральному ринку невідома жінка принесла для продажу телефон "Леново" червоного кольору. Зазначений телефон спочатку придбав його напарник, а потім він цей телефон викупив. В подальшому зазначений телефон у нього вилучили працівники міліції.

В суді свідок ОСОБА_12 , що є співмешканкою ОСОБА_5 , пояснила, що 11.05.2015 року ОСОБА_5 приніс мобільний телефон, який за поясненнями останнього, він придбав. Не заперечувала, що саме вона продала вказаний телефон на Центральному ринку.

Отже, з показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 слідує, що наступного дня після вчинення грабежу ОСОБА_5 розпорядився викраденим майном шляхом його продажу.

Згідно протоколу огляду від 12.05.2015 року, мобільний телефон Lenovo A319, який за поясненнями ОСОБА_11 він придбав у незнайомої жінки 11.05.2015 року на Центральному ринку, був оглянутий та згідно розписки від 29.05.2015 року, цей телефон повернутий потерпілій ОСОБА_13 за належністю.

Висловлені під час апеляційного розгляду доводи обвинуваченого та захисника про те, що EMEI телефону не співпадає з номером, який належить потерпілій, не відповідають дійсності, та спростовуються даними протоколу огляду телефону та розписки потерпілої (а.п. 56,57,59).

Що стосується тверджень апелянта про порушення його права на захист через те, що під час судового розгляду клопотання захисту не задоволені та не перевірені його показання про непричетність до інкримінованого злочину, то ці твердження теж не знайшли підтвердження, оскільки усі заявлені клопотання розглянуті, а відмова у задоволенні окремих клопотань належним чином мотивована. Судом першої інстанції достатньо перевірена версія обвинуваченого ОСОБА_5 про непричетність до вчиненого злочину, та за клопотанням сторони захисту допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Зокрема, судом допитана свідок ОСОБА_12 , яка пояснила, що 10 травня 2015 року вночі ОСОБА_15 був вдома.

Крім того, свідок ОСОБА_14 пояснив, він спільно з ОСОБА_16 перебував у камері для затриманих, та від останнього дізнався, що той не вчиняв злочин, у якому його обвинувачують, а його вчинив інший чоловік, що продав обвинуваченому телефон. За описом ОСОБА_16 він припускає, що того чоловіка звуть ОСОБА_17 , який живе в с. Калинівка.

Суд першої інстанції надав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , поставившись до них критично, оскільки обвинувачений та свідок ОСОБА_12 зацікавлені в наданні показань на його користь, а показання свідка ОСОБА_14 про особу, що вчинила злочин, є припущеннями, зробленими лише зі слів обвинуваченого. Крім того, показання цих свідків спростовані в судовому засіданні показаннями потерпілої, свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Наведені апелянтом доводи про недопустимість як доказів протоколів впізнання обвинуваченого свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції не обговорюються, оскільки дані, отримані внаслідок проведення цих слідчих дій, судом першої інстанції при постановленні вироку не враховані та ці докази судом визнані недопустимими.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, визнання недопустимими цих доказів не впливає на оцінку показань потерпілої і свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були допитані безпосередньо в суді та вказали на обвинуваченого як на особу, що вчинила злочин.

Хоча протоколи впізнання від 21.08.2015 року визнані недопустимими доказами, зокрема, внаслідок не забезпечення обвинуваченому права на захист до складання протоколу про затримання, проте в той же день о 17 годині при складанні протоколу про затримання ОСОБА_5 був забезпечений захисник, і в подальшому захист його інтересів здійснювали інші захисники. Отже, відсутні підстави вважати, що було порушено право обвинуваченого на захист.

Що стосується пояснень обвинуваченого при апеляційному розгляді про те, що 22.08.2015 року при обранні запобіжного заходу в суді він обмовив себе, визнавши вину у вчиненні грабежу (а.п. 26-28) через застосування до нього фізичного та психологічного насильства з боку працівників міліції, то ці пояснення не мають підтвердження, оскільки зі скаргами на незаконні дії працівників міліції ні він, ні його захисники не зверталися, а щодо застосування фізичного насильства, то ці доводи не мають об`єктивного підтвердження.

Апеляційний суд вважає вимоги апелянта про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції безпідставними, оскільки обвинуваченим не конкретизовано, яких саме свідків слід встановити і які обставини вони можуть підтвердити або спростувати. Крім того, відсутня потреба у проведенні слідчих дій, про які зазначає обвинувачений, з огляду на те, що вирок суду про доведеність вини ОСОБА_5 ґрунтується на доказах, які беззаперечно доводять його у вчиненні інкримінованого злочину.

Дослідивши наведені докази та надавши їм оцінку, суд першої інстанції, керуючись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 поза розумнім сумнівом, оскільки таке доведення випливає із сукупності ознак, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Тому, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

У строк покарання обвинуваченому судом першої інстанції зарахований строк попереднього ув`язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України. Проте, рішення суду в цій частині підлягає уточненню, оскільки у цей період включений строк попереднього ув`язнення з дати затримання та до постановлення вироку судом першої інстанції, але в цей строк слід також зарахувати строк до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_5 , - залишити без змін.

Уточнити, що у строк призначеного ОСОБА_5 покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.08.2015 року до 25.07.2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3