У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
при секретарі ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні 22 вересня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження № 0000075 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 4 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 .
Вироком Підволочиського районного суду Тернопільської області від 16 квітня 2015 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 , неодноразово
судимого, востаннє 23 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 190
КК України (далі - КК) на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,
засуджено за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, за ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 23 вересня 2014 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ст. 395, ч. 2 ст. 190 КК за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочинів.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 4 листопада 2015 року вирок змінено. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженимза ч. 1 ст. 125 КК до покарання у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 23 вересня 2014 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
З урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у березні 2014 року під час участі в акціях протесту у м. Києві отримав від невстановленої слідством особи пістолет моделі «STALКER-MOD 214-S», який згідно висновку експерта є короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм виробництва Туреччини, а також патрони у кількості 8 штук. Цей пістолет ОСОБА_7 зберігав та постійно носив при собі без передбаченого законом дозволу
11 травня 2014 року біля 04.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку своєї співмешканки ОСОБА_9 у м. Копичинці, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно завдав останній біля десяти ударів кулаками рук у верхню частину тіла та у ділянку голови, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 18 липня 2014 року ОСОБА_7 , діючи з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та її подрузі ОСОБА_10 , з якими він перебував у неприязних відносинах, приставив заряджений патронами пістолет моделі «STALКER-MOD 214-S» до потиличної ділянки голови ОСОБА_10 та здійснив один постріл, від якого потерпіла присіла на підлогу, спричинивши їй ушкодження у виді рани голови, після чого, перебуваючи від ОСОБА_10 на відстані біля трьох метрів, здійснив ще два постріли в її голову. ОСОБА_10 , не зважаючи на отримані травми, скориставшись тим, що ОСОБА_7 направив пістолет на ОСОБА_9 , вибігла на вулицю та побігла за допомогою до сусідів. Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 з метою спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 приставив до її голови пістолет та з відстані біля 30 см здійснив постріл в тім`яну ділянку її голови зліва, від чого потерпіла присіла на підлогу, спричинивши їй тілесне ушкодження у виді рани голови. Після цього ОСОБА_7 вибіг із будинку та вслід ОСОБА_10 здійснив ще два постріли, заподіявши їй тілесні ушкодження у вигляді синця та садна на лівій нозі, однак потерпіла втекла на подвір`я сусіднього домоволодіння, а ОСОБА_7 втік з місця вчинення злочину.
У результаті злочинних дій ОСОБА_7 ОСОБА_10 було заподіяно тілесні ушкодження у виді рани голови, ран на З-4-му пальцях правої кисті та лівому передпліччі, синця та садна на лівій нозі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 - тілесне ушкодження у виді рани голови, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з безпідставною, на його думку, перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 2 ст. 125 КК. Вважає, що його дії слід кваліфікувати як закінчений замах на вчинення вбивства двох осіб. Зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі - КПК).
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 посилається на необґрунтованість касаційної скарги та просить залишити ухвалу без зміни.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з порушенням вимог ст. 384 КПК, пояснення захисника, надані ним в режимі відеоконференції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно п. 2 ч. 1 ст.419 КПК мотивувальна частина ухвали апеляційної інстанції повинна містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
Однак, як вбачається з ухвали, зазначені вимоги закону апеляційним судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 дотримано не було.
Так, органами досудового слідства вчинене ОСОБА_7 діяння за епізодом від 18 липня 2014 року кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК як закінчений замах на вчинення вбивства двох осіб. З такою кваліфікацією погодився суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 відповідне покарання.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за зазначеним епізодом за ч. 2 ст. 125 КК, апеляційний суд посилався на те, що в даному випадку відсутній прямий умисел на позбавлення життя потерпілих, оскільки ОСОБА_7 залишив місце злочину, маючи при собі пістолет, який був споряджений ще трьома гумовими кулями, при цьому усвідомлював, що потерпілі залишилися живі і ніщо не заважало йому в той чи інший спосіб довести свій умисел на позбавлення життя потерпілих до кінця.
Однак апеляційний суд не дав належної оцінки знаряддю злочину, кількості пострілів, їх направленості у життєво-важливий орган потерпілих голову та не обґрунтував належним чином свій висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 125 КК.
Тому доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали вимогам ст. 419 КПК є такими, що заслуговують на увагу.
Крім того, колегія суддів при вивченні матеріалів провадження виявила допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування вироку.
Так, відповідно до вимог ст. 384 КПК прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Таку позицію обрав Верховний Суд України в постанові від 25 червня 2015 року (справа № 5-111кс15), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК є обов`язковими для всіх судів України.
У вищевказаній постанові Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України сформульовано висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;
б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;
в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;
г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;
д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;
е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що письмове роз`яснення прокурора про можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом присяжних додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Однак, з аудіозапису судових засідань суду першої інстанції убачається, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних ОСОБА_7 судом роз`яснено не було, що відповідно до вимог закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне безумовне скасування судового рішення.

З огляду на викладене, з урахуванням того, що у касаційній скарзі прокурора ставиться питання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно перевірити доводи касаційної скарги, усунути зазначені в даній ухвалі недоліки та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 4 листопада 2015 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3