Справа №484/1364/15-к 30.06.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
Головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
судового розпорядника: ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.12.2015 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайськ Миколаївської області, громадянин України, студент 1-ого курсу Первомайського професійного ліцею, раніше не судимий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
виправданий у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження:
Прокурор: ОСОБА_8 , ОСОБА_6
Обвинувачений: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком суду ОСОБА_7 виправданий у зв`язку із недоведеністю його вини, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити
_______________________________________________________________
Ап. провадження: № 11-кп/784/190/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначити покарання йому у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постановити, стягнути з ОСОБА_7 витрати пов`язані із залученням експерта для проведення експертизи № 290 в розмірі 196, 56 грн. та для проведення експертизи № 460 в розмірі 239, 40 грн.
Питання про речові докази вирішити відповідно до вимог КПК України.
Узагальненні доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
В апеляційній скарзі, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку прокурора, хибним є твердження суду, щодо необхідності проведення за участі понятих таких слідчих дій, як: огляд закупника, помітки ідентифікаційних засобів та проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки вказані слідчі дії не передбачають обов`язкової участі понятих, згідно вимог процесуального закону, а також, інших законодавчих норм.
Крім того, зазначає, що вказані процесуальні дії проводились в рамках проведення оперативно-розшукових заходів, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області, а тому, лише працівники оперативних підрозділів міліції мали право бути присутніми при проведенні вказаних слідчих дій.
Прокурор вказує, що прізвище обвинуваченого, дійсно було відомим слідчим на момент внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄДРД, проте відсутність вказівки на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчиняє збут наркотичних речовин, було зумовлено необхідністю нерозголошення відомостей про нього, як на особу, відносно якої проводились оперативно-розшукові заходи.
Також, зазначає, що у своєму рішенні суд вказує на неузгодженість між протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням № 53/175т, 53/176т від 23.02.2015 року та відеозапису на оптичному носієві - DVD-R інв. № 53/15т від 22.01.2015 року.
На думку прокурора, такі твердження суду є безпідставними, оскільки саме на оптичному носії зафіксовано факт передачі грошових коштів, які ОСОБА_11 поклав у ліву кишеню, що також, підтверджується розмовою між ОСОБА_7 та закупником. На відеозаписі зафіксовано, як закупник після придбання наркотичної речовини, передає полімерний пакетик з речовиною рослинного походження працівнику міліції для подальшого його опечатування та прошиття.
Прокурор, вказує, що дійсно грошові кошти в сумі 300 грн. за збут ОСОБА_7 14.02.2015 року одного пакетику з наркотичною речовиною, які він отримав від закупника не вилучались та стороною обвинувачення до суду надано не було. Проте, на думку прокурора, даний факт є не суттєвим, оскільки факт збуту зафіксовано на оптичних носіях, які було досліджено під час судового засідання.
Не погоджується, з тими висновками суду, що стороною обвинувачення не представлено дозвіл прокурора на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки у наявних протоколах зазначено підстави їх проведення. Також, вказує, що стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, надавались матеріали кримінального провадження для ознайомлення, в тому числі, щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте їх легітимність стороною захисту не оспорювались, у тому числі, і під час судового розгляду.
Вказує, що допитаний в ході судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 заперечив лише те, що збував саме наркотичний засіб канабіс, пояснюючи, що продавав курильну суміш для кальяну.
Проте, на думку прокурора, такі покази обвинуваченого спростовуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: висновком судово-хімічних експертиз № 290 від 18.02.2015 року та № 460 від 11.03.2015 року, якими встановлено, що придбана у ОСОБА_7 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2, 407 г та 8, 813 г відповідно, а тому, вважає, що висновки суду в цій частині, також не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, вважає, що судом не було взято до уваги інші докази, зокрема покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні підтвердили факт проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , де вони приймали участь в якості понятих.
Також, судом зазначено, що стороною обвинувачення не надано відповідних обґрунтувань щодо обставин, які зумовили здійснення затримання ОСОБА_7 не одразу, а лише через - 3 години 16 хвилин, проте, згідно показам вищевказаних свідків, обвинувачений ОСОБА_7 одразу після збуту наркотичного засобу від`їхав на автомобілі, а тому, його вдалось затримати, лише через певний проміжок часу.
Обставини встановлені судом першої інстанції:
Згідно вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що ним за невстановлених слідством обставин було незаконно придбано з метою подальшого збуту наркотичний засіб канабіс, який він незаконно зберігав.
14.02.2015 року, близько 12 години дня, на своєму автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , прибув на перехрестя вул. Воровського та вул. 12 грудня в м. Первомайську Миколаївській області, де біля магазину «Ванасена», зустрівся із ОСОБА_14 та незаконно збув йому один пакетик з наркотичною речовиною канабіс, загальна вага якого, у перерахунку на суху речовину становить 2,407 г., за що отримав грошову винагороду в розмірі 300 грн.
Крім того, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він за невстановлених слідством обставин незаконно придбав з метою вчинення повторного збуту наркотичний засіб, який в подальшому незаконно зберігав.
10.03.2015 року, близько 13.35 години дня, знаходячись на перехресті вул. 12 Грудня та вул. Леонова м. Первомайська в Миколаївській області, зустрівся з ОСОБА_14 та збув останньому два полімерні пакетики із наркотичною речовиною - канабіс, а через 30 хвилин, ще чотири полімерні пакети з наркотичною речовиною канабіс (маріхуанна), загальна вага яких (в перерахунку на суху речовину) становить 8, 813 г.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи викладені в тексті апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого визнати винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вислухавши думки обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши та передослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду першої інстанції про неузгодженість інформації про особу, яка вчинила злочин, зазначену у витягу з ЄРДР , та даними процесуальних документів, на думку колегії суддів, ніяким чином не впливають на доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_7 , оскільки інформація про злочин, занесена до ЄРДР - не може бути доказом по справі, відповідно до вимог ст..84 КПК України.
Відсутність понятих при складанні протоколу помітки грошових коштів, які використовувались при проведенні контрольної закупки наркотичних засобів, не є порушенням закону і не тягне за собою визнання недопустимим цього доказу, оскільки відповідно до положень п.7 ст.223 КПК України, участь понятих при проведенні цієї слідчої дії не є обов`язковою.
Не відповідає фактичним обставинам і оцінка суду змісту подій, та суті розмов між ОСОБА_7 та закупником, зафіксованих на оптичному носії, на якому відображений процес та перебіг подій, пов`язаних з проведенням контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 .. Зміст цього аудіо запису не протирічить змісту протоколу про проведення контрольованої закупівлі наркотичних засобів від 14.02.2015 року та від 10.03.2015 року.
Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у виправдувальному вироку, щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у незаконному збуті наркотичних засобів, яке мало місце 14.02.2015 року та 10.03.2015 року, за обставин, викладених у обвинувальному висновку, не відповідають фактичним обставинам справи, та не ґрунтуються на доказах, наданих стороною обвинувачення. Такі висновки суттєво вплинули на рішення суду, а тому таке судове рішення, відповідно до вимог ст.. 411 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового обвинувального вироку.
Під час розгляду цього кримінального провадження у апеляційному суді було встановлено, що:
- ОСОБА_7 у невстановленому місці та особи незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який 14.02.2015 року приблизно о 12.00 год. незаконно збув ОСОБА_14 на перехресті вул.. Воровського та 12-го Грудня у м. Первомайську Миколаївської області за 300 грн. Вага цього наркотичного засобу склала - 2,407 грм. у перерахунку на висушену речовину.
Крім того, ОСОБА_7 10.03.2015 року приблизно о 13.35 год. повторно незаконно збув ОСОБА_14 на перехресті вул.. 12 грудня та вул.. Леонова у м. Первомайську Миколаївської області за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс ( марихуану) вагою 8,813 грм. у перерахунку на суху речовину.
Не зважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні цього злочину та пояснень, що продавав ОСОБА_14 не наркотичний засіб, а курильну суміш, його вина підтверджується наступними доказами.
Так, зі змісту протоколів контрольних закупок ( а.с.45 46,50-51) та аудіо запису проведення цих негласних слідчих дій вбачається, що дійсно 14.02.2015 року та 10.03.2015 року особа під псевдонімом ОСОБА_14 отримала від працівників міліції грошові кошти для закупівлі у ОСОБА_7 наркотичних засобів, а ОСОБА_7 , в свою чергу, у зазначених в обвинуваченні місцях та часі у м. Первомайську збував особі під зміненими даними - ОСОБА_14 пакетики з трав`яною сумішшю. ОСОБА_14 передавав ОСОБА_7 за це гроші. Передані ОСОБА_14 пакетики останнім були передані працівникам міліції, опечатані та направлені на експертизу.
Ці обставини проведення слідчої дії та фіксації її результатів підтвердили і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які були допитані у апеляційному суді.
Факт зустрічі у вищезазначені дати, місці та у часі з ОСОБА_14 - не заперечується і самим ОСОБА_7 .
Зі змісту протоколів помітки грошей ( а.с. 44, 48-49), вбачається, що для проведення контрольної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 працівниками міліції були виділені грошові кошти з зазначенням номерів кожної купюри та ці купюри були помічені спеціальним засобом.
Зі змісту протоколу затримання ОСОБА_7 ( а.с.47-49, 127) вбачається, що 10.03.2015 року при його затриманні після вчинення злочину у його кишені були вилучені гроші в сумі 108 грн., серед яких була купюра достоїнством 50 грн. №1129961 серіїї ГЕ, яка була видана ОСОБА_16 для закупівлі наркотичного засобу. А крім того, на руках ОСОБА_7 були виявлені сліди спеціального засобу у світлі ультрафіолетової лампи.
З висновків судово - хімічних експертиз № 290 ( а.с.39) та № 460 ( а.с.104 -108) вбачається, що закуплена у ОСОБА_7 14.02.2015 р. та 10.03.2015 року речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вага якого складає відповідно - 2,407 грм. та 8,813 грм. у перерахунку на суху речовину.
Як вбачається зі змісту протоколу обшуку ( а.с.117-119) по місцю жительства ОСОБА_7 під матрацем його ліжка також був знайдений пакетик з рослинною речовиною і ОСОБА_7 підтвердив, що в ньому саме канабіс, а не курильна суміш.
Посилання ОСОБА_7 та його захисника на те, що результаті негласних розшукових слідчих дії є недопустимими доказами, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ці слідчі дії проведені у відповідності до діючого кримінально-процесуального законодавства і на їх проведення є відповідний дозвіл суду.
Таким чином, на підставі вищезазначених доказів і в їх сукупності колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вчиненого повторно і кваліфікує його дії за ч.2 ст.307 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та дані про його особу, а саме : перше притягнення його до кримінальної відповідальності, молодий вік, посередні характеристики по місцю проживання та навчання.
З урахуванням суспільної небезпечності дій ОСОБА_7 , кількості епізодів вчиненого злочину, його поведінки під час досудового слідства та відсутності критичної оцінки своїх протиправних дій, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке йому слід відбувати реально, оскільки він не може бути виправлений без ізоляції його від суспільства, але в мінімальних межах санкції ч.2 ст.307 КК України.
Підлягають стягненню з ОСОБА_7 судові витрати на проведення експертиз по справі.
Речові докази : - грошові кошти в сумі 58 грн. і 1 долар США, які зберігаються на депозитному рахунку Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області , слід обернути на користь держави у рахунок конфіскації особистого майна ОСОБА_7 ;
- грошову купюру 50 грн. ГЕ № 1129961 - яка зберігається у СВ Первомайського МВ - повернути власнику.
- шкіряний гаманець і телефон «Нокія 225», які зберігаються у камері речових доказів Первомайського МВ - повернути власнику ОСОБА_7 або його представнику, а у разі не витребування - знищити;
- наркотичний засіб - канабіс, вилучений у ОСОБА_7 , - знищити.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст..ст. 411, 420, 373,374 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31.12.2015 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким
ОСОБА_7 - визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту виконання вироку у цій частині.
У строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати час його попереднього ув`язнення з 10.03.2015 року по 23.06.2015 року, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати у сумі 196,56 грн. за проведення судово-хімічной експертизи №290 та - 239,40 грн. за проведення судово-хімічної експертизи № 460 на користь МДЕКЦ при УМВС України у Миколаївській області.
Речові докази : - грошові кошти в сумі 58 грн. і 1 долар США, які зберігаються на депозитному рахунку Первомайського МВ УМВС України в Миколаївській області , слід обернути на користь держави у рахунок конфіскації особистого майна ОСОБА_7 ;
- грошову купюру 50 грн. ГЕ № 1129961 - яка зберігається у СВ Первомайського МВ - повернути власнику.
- шкіряний гаманець і телефон «Нокія 225», які зберігаються у камері речових доказів Первомайського МВ - повернути власнику ОСОБА_7 або його представнику, а у разі не витребування - знищити;
- наркотичний засіб - канабіс, вилучений у ОСОБА_7 , - знищити.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді :