АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/512/15 Справа № 202/8757/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001984 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 і самого обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2014 року щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст..69 КК України, на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

У відповідності ст.75 КК України, від відбування призначеного покарання звільнено, з іспитовим строком на 3 роки.

У відповідності до ст..76 КК України на ОСОБА_12 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнуто в дохід держави судові витрати у сумі 1484,9 гривень.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.02.2014 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України, ст..75 КК України на 1 рік позбавлення волі з випробуванням на 1 рік,
засудженого за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

На підставі ст..71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14.02.2014 року і остаточно призначено покарання 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Стягнуто в дохід держави судові витрати у сумі 1484,9 гривень.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 07.07.2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.263 КК України, ст..71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі ,
засудженого за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особисто йому належного майна; за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки позбавлення волі.

В силу ст..70 КК України визначено покарання за їх сукупністю, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст..70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2014 року та остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Стягнуто в дохід держави судові витрати у сумі 1484,9 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 засуджені за вчинення злочинів за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_10 , у невстановлений час, у не встановленому слідством місці, при не встановлених обставинах, з корисливих мотивів, незаконно придбав, з метою збуту, 1.91 гр. речовини коричневого кольору, яка містить в собі 0.0938 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого і незаконно зберігав його.

30.05.2014 року, приблизно о 19 годині 15 хвилин, на сходах між другим та третім поверхом третього під`їзду будинку АДРЕСА_4 , за попередньою домовленістю, зустрівся з особою, що здійснювала санкціоновану оперативну закупівлю з установочними даними ОСОБА_14 , від якої отримав гроші в сумі 150 гривень і незаконно збув ОСОБА_14 медичний шприц, в якому знаходилася речовина коричневого кольору, яка містить в собі 0.0938 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого. ОСОБА_14 в установленому законом порядку добровільно видала працівникам міліції придбану речовину, яка була направлена на експертизу.

Згідно висновку експерта № 70/10- 1168 від 10.06.2014 року речовина масою 1,91 г містить в собі 0.0938 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого .

ОСОБА_10 , у невстановлений час, у невстановленому слідством місці, при невстановлених обставинах, вступив у попередню змову з ОСОБА_11 щодо незаконного придбання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, відповідно до розподілу ролей ОСОБА_15 повинен був придбати особливо небезпечний наркотичний засіб опій- ацетильований, частину якого передати на зберігання ОСОБА_11 , за місцем проживання останнього в кв. АДРЕСА_5 , з метою його подальшого збуту, а частину зберігати, з метою збуту, за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_6 .

ОСОБА_10 , у невстановлений час, у невстановленому слідством місці, при невстановлених обставинах, з корисливих мотивів, повторно, незаконно придбав, з метою збуту, медичний шприц в якому знаходиолось1.600 гр речовини коричневого кольору, яка містить в собі 0.0880 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого і незаконно зберігав його.

30.06.2014 року, приблизно о 13 годині, він переніс його в кв. АДРЕСА_5 , де проживає його знайомий ОСОБА_11 .. За вказаною адресою ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_12 , якому запропонував збути вказаний вище наркотичний засіб. Отримавши згоду ОСОБА_12 , вступив з ним у попередню змову і роз`яснив йому, що наркотичний засіб необхідно збути о 13 годині 45 хвилин в районі будинку АДРЕСА_7 громадянину ОСОБА_16 ..

Отримавши медичний шприц, в якому знаходилось1.600 гр. речовини коричневого кольору, яка містить в собі 0.0880 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого, ОСОБА_17 30.06.2014 року, приблизно в 13 год. 45 хвилин незаконно переніс його в район будинку АДРЕСА_7 , де збув його залегендованій особі, що здійснювала санкціоновану оперативну закупівлю з установочними даними ОСОБА_16 , від якої отримав гроші в сумі 150 гривень.

ОСОБА_16 в установленому законом порядку добровільно видав працівникам міліції придбану речовину, яка була направлена на експертизу.

Згідно висновку експерта № 70/10- 1512 від 21.07.2014 року речовина масою 1,6 г. містить в собі 0.0880 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого .

У невстановленому слідством місці, у невстановлений час, при невстановлених обставинах, ОСОБА_10 , незаконно придбав, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, частину якого незаконно зберігав, з метою збуту, за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_6 , а частину передав для зберігання, з метою збуту, ОСОБА_11 , яку останній незаконно зберігав, з метою збуту за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_5 .

30.06.2014 року за місцем проживання ОСОБА_10 - в кв. АДРЕСА_6 - проведено обшук, в ході якого було виявлено і вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, а також медичний флакон, з рідиною коричневого кольору.

Вилучена рідина була направлена на експертизу, згідно висновку експерта № 70/10- 1512 від 21.07.2014 року рідина, масою 7.1000 г. і 1,5000 г. містить в собі 0.3905 г. та 0.0825 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину.

Вказана рідина та рідина, що була видана ОСОБА_18 , згідно висновку експерта, є однорідними між собою.

30.06.2014 року за місцем проживання ОСОБА_11 - в кв. АДРЕСА_5 - проведено обшук, в ході якого було виявлено і вилучено 2 медичних шприци з рідиною коричневого кольору.

Вилучена рідина була направлена на експертизу, згідно висновку експерта № 70/10- 1512 від 21.07.2014 року, рідина, масою 3.000 г. і 1,5000 г. містить в собі 0.1650 г. та 0.0825 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину.

Вказана рідина та рідина, що була видана ОСОБА_18 та рідина, що була виявлена та вилучена під час обшуку в квартирі ОСОБА_10 , згідно висновку експерта, є однорідними між собою.

Крім того, ОСОБА_11 на балконі квартири АДРЕСА_5 , за місцем свого проживання, незаконно посіяв 13 рослин коноплі, за якими здійснював догляд і полив, тим самим вирощував їх з метою доведення до стадії дозрівання, для подальшого виготовлення наркотичного засобу.

30.06.2012 року співробітниками міліції на підставі ухвали суду, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_11 , під час якого в установленому законом порядку виявлено і вилучено 13 рослин, які згідно висновку хімічної експертизи № 70/10/1510 від 23.10.2014 року, є наркомісткими рослинами роду коноплі.

Крім цього по даному кримінальному провадженню 26 грудня 2014 року постановлена ухвала, якою згідно зі ст.379 КПК України виправлені помилки, допущені у вищезазначеному вироку суду від 24 грудня 2014 року, виключено з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 з застосуванням ст..71 КК України та приєднано покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2014 року за ст..309 ч.1 КК України, ст. 75 КК України від відбування якого його було звільнено. Зазначено також початок строку відбування покарання ОСОБА_11 з 07.07.2014 року.

В апеляції:

- прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання 10 років позбавлення волі, без конфіскації майна, в іншій частині вирок районного суду залишити без змін. Крім того, в доповненій апеляції просить також скасувати ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26.12.2014 року, якою було виправлені помилки, допущені у вироку суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу на те, що при ухваленні вироку, суд, не зважаючи на тяжкість кримінального правопорушення , вчиненого ОСОБА_10 та його особу, а саме, що він неодноразово вчиняв злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, не працевлаштований, свою провину не визнав, органам досудового розслідування та суду не сприяв, визначив покарання менш суворе, аніж те, на якому наполягав прокурор. Також, незважаючи на доводи прокурора про те, що останній одружений та має на утриманні неповнолітнього сина, 2004 року народження, який разом із дружиною мешкає в квартирі, частка якої за правом власності належить ОСОБА_10 , призначив йому додаткове покарання в вигляді конфіскації усього особисто належного йому майна. Зазначає, що рішення про виправлення помилок від 26.12.2014 року було прийнято судом за відсутністю обвинувачених та їх захисників, що відповідно до закону є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

- захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_11 просить вирок суду відносно останнього скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд в той же суд, в іншому складі суду. Суд першої інстанції не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки сулу, не був допитаний свідок, не проведена перевірка показів обвинуваченого ОСОБА_11 по факту незаконних дій зі сторони правоохоронних органів.

- адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим. В матеріалах справи відсутні об`єктивні дані , які б підтверджували факт купівлі у обвинуваченого за гроші психотропних речовин. Вирок ґрунтується лише на показах свідків, які носять суперечливий характер. Вважає, що до показів обвинуваченого ОСОБА_12 слід ставитися критично, так як мала місце домовленість зі сторони обвинувачення.

- обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд, посилаючись на незаконність та необгрунтованність судового рішення. Зазначає, що особи, які проводили закупівлю раніше відбували покарання за аналогічні злочини. Вони дали неправдиві покази. Вказує на те, що справа була сфабрикована. Ні на відеозйомці, ні так його ніхто не бачив крім як на обшуку, ніякі гроші в нього не вилучались. Усі звинувачення ґрунтуються лише на неправдивих показах свідків.

Заслухавши доповідь судді-доповідача по справі, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та свої апеляції та просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисника ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_10 і адвоката ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

На підставі ст..370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.. 374 КПК України ухвалений по справі вирок має бути гранично повним, ясним, чітким, викладеним у послідовності, встановленій коментованою статтею, обов`язково має містити вступну, мотивувальну та резолютивну частини.

Цих вимог закону при постанові судових рішень по справі дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції в порушення вимог Закону, а саме ст..379 КПК України, яка передбачає можливість виправити допущену в судовому рішенні описку або очевидну арифметичну помилку постановив ухвалу, яка передбачає втручання в саму суть вироку, а саме виключив із мотивувальної та резолютивної частини вироку суду посилання на призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням ст..71 КК України та приєднання покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2014 року за ст..309 ч.1, ст..75 КК України від відбування якого його було раніше звільнено, що являється порушенням вимог ст..413 КПК України, а саме неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність або ж є неправильне тлумачення Закону.

У зв`язку з тим, що ухвала суду від 26.12.2014 року підлягає обов`язковому скасуванню, у зв`язку з порушенням вимог закону, а саме неправильне застосування закону, який не підлягав застуванню, колегія суддів вважає необхідним скасувати і вирок суду, як взаємопов`язаний з нею.

Згідно зі ст..404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляції, під якими розуміється той обсяг , у якому відбулася перевірка оскарженого судового рішення.

В апеляціях адвоката, захисника і обвинуваченого ставиться питання про неповноту судового слідства, порушення норм процесуального закону, фальсифікацію доказів по справі.

Разом з тим, колегія суддів виходить з того, що суд апеляційної інстанції на відміну від суду першої інстанції, який відповідно до вимог ст..333 ч.2 КПК України під час судового розгляду за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі дії, не вправі встановлювати і досліджувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

В ході нового судового розгляду кримінального провадження усі доводи, викладені в апеляціях захисника, адвоката, обвинуваченого і прокурора повинні бути ретельно досліджені і по ним повинні бути прийняті обґрунтовані рішення.

Зважаючи на вимоги ст..415 ч.2 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, суд не входить також в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченням покарання.

Відповідно до вимог ст..9 ч.2 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим кримінально-процесуальним кодексом з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст..352 КПК України, які покладені на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, передбачених ст..412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст..7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст..420 КПК України, тому вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового слідства, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду.

На підставі вищевикладеного та керуючись ч.6 ст.9 КПК України, ст..7 КПК України, ч.3 ст.376, п.6 ч.1 ст.405, ст.ст. 407, 409-411, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 і обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2015 року відносно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження щодо них направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 залишити без зміни, продовжити його до 06 червня 2015 року.
Судді: