АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/5715/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11кп/790/1091/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ленінського району Харківської місцевої прокуратури №1 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 листопада 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на один рік.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін. Строк відбуття покарання відрахованоз 28.05.2015 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець
м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, не
працюючий, не одружений, зареєстрований та проживає в
АДРЕСА_3 , судимий, 18.04.2014 року Ленінським
районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 1 року
позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від
покарання з іспитовим строком на 1 рік; 19.11.2014 року тим же
судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців 14 днів арешту,
звільнений 19.11.2014 року за відбуттям строку покарання, вирок від
18.04.2014 року віднесений до самостійного виконання.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишено без змін. Строк відбуття покарання відрахованоз 28.05.2015 року.
Стягнуто з засуджених в рівних частках на користь Держави витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №75 від 29.03.2014 року в розмірі 393 гривні 12 коп. та судово-трасологічної експертизи №74 від 30.03.2014 року в розмірі 323 гривні 12 коп.
Питання про речовий доказ вирішено відповідно да вимог ст.100 КПК України.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнані винуватими в тім, що 16.04.2015 року, близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи на платформі автовокзалу за адресою: м.Харків, вул.Полтавський Шлях 153, побачили раніше незнайомого ОСОБА_10 , який сидів на лавці. У них виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, грошових коштів та мобільного телефону. Реалізуючи злочиний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою відкритого викрадення чужого майна, із корисних спонукань, за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_10 , розпочали з ним розмову, запропонували провести до таксистів, з чим останній погодився. Завели ОСОБА_10 до яру, розташованого вздовж вул.Барикадної в м.Харкові, де ОСОБА_9 з кишені потерпілого відкрито витяг мобільний телефон FLI IQ 4416, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №263 від 27.05.2015 року, 1333 гривні. На прохання ОСОБА_10 повернути майно, ОСОБА_8 , з метою подавити його волю, кулаком лівої руки наніс один удар в обличчя. Згідно висновку судово-медичної експертизи №1505-ая/15 від 22.04.2015 року, ОСОБА_10 було спричинено: ділянку травматичної підпухлості м`яких тканин на правій щоці, яка, за ступенем тяжкості, відноситься до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор району відділу місцевої прокуратури просить вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК України 4 років 6 місяців позбавлення волі. Не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікацію злочину, вважає вирок незаконним в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого ОСОБА_9 , через необгрунтоване застосування ст.69 КК України.
При цьому зазначає, що покарання ОСОБА_9 суд призначив з порушенням вимог ст.65 КК України, в достатній мірі не врахував тяжкість злочину, який вчинений у співучасті з іншою особою, що підвищує суспільну небезпечність його дій. Звертає увагу не те, що при обгрунтуванні застосування обвинуваченому ст.69 КК України суд послався на обставини, які не мали місце, оскільки ОСОБА_9 вину у вчиненні злочину в судовому засіданні визнавав частково, отже щире каяття, що зазначено у вироку, відсутнє. Будь-яких дій з боку ОСОБА_9 щодо повернення майна потерпілому вчинено не було, тому вказувати у вироку про відшкодування шкоди було недоречно. Наявність на утриманні дитини інваліда, на думку апелянта, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційной скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив про застосування ч.5 ст.72 КК України, вирок суду вважали законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. Обвинувачення, визнане судом доведеним стосовно фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікацію вчиненого, які ніхто із учасників судового розгляду в суді апеляційної інстанції не оскаржив, суд обгрунтував сукупністю належних та допустимих доказів, навівши відповідні мотиви в обгрунтування таких висновків, давши критичну оцінку показанням обвинувачених в судовому засіданні.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , поєднане з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_8 , повторно.

При цьому обвинувачення, визнане судом доведеним, суд обгрунтував показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 , який в кінцевому варіанті визнав вину в тім, що самостійно, без ОСОБА_9 , вчиняв відкрите викрадення телефона у потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засідані підтверджував, що при обставинах, встановлених судом, вони з ОСОБА_8 спілкувались з потерпілим, однак до викрадення телефона та заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він відношення не має, визнав вину лише у сумісній з ОСОБА_8 реалізації викраденого телефону.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив встановлені судом фактичні обставини злочинних дій обвинувачених, вчинення ними відкритого викрадення мобільного телефону, які спочатку запропонували провести його до таксі, біля яру ОСОБА_9 з карману його штанів витяг телефон, а ОСОБА_11 кулаком наніс удар в обличчя, від чого він впав, а обвинувачені зникли. Такі ж показання потерпілий давав при проведенні 02.06.2015 року з ним слідчого експерименту.

Крім цього, свої висновки суд обгрунтував іншими доказами, які, в сукупності з наведеними показаннями, доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 : показаннями свідка ОСОБА_12 про купівлю у ОСОБА_8 мобільного телефону потерпілого, даними протоколу огляду мобільного телефону від 27.05.2015 року, протоколів пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_12 обвинувачених для впізнання, даними протоколу проведення 17.06.2015 року слідчого експерименту з ОСОБА_8 , який вказував про сумісне з ОСОБА_9 викрадення мобільного телефону при встановлених судом обставинах, даними висновку судово-медичної експертизи №1505-ая/15 від 22.04.2015 року.

Колегія суддів вважає доведеним, що при обставинах, встановлених судом, було вчинене інкриміноване обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, дії яких вірно кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України. Колегією суддів не встановленно істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у будь-якому разі тягнуть скасування судового рішення. Поряд з цим, колегія суддів не вбачає в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявність кваліфікуючої ознаки, повторності, важає що суд необгрунтовано вмінив йому вказану кваліфікуючу ознаку, оскільки не встановлено будь-яких даних про вчинення ним раніше тотожного чи однорідного злочину, що дає підстави для таких висновків. В цій частині вирок суду, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, підлягає зміні, із мотивувальної частини якого слід виключити висновок про повторність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Перевіряючи вирок суду в частині обгрунтованності доводів поданої апеляційної скарги про неправильність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання колегія судів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного йому покарання, необгрунтованність застосування ст.69 КК України не позбавлені правових підстав. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України. Призначив ОСОБА_9 покарання, яке за своєю м`якістю в достатній мірі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, тяжкості наслідків, що наступили в результаті його протиправних дій, вчинених за попередньою змовою з іншою особою, даним про особу обвинуваченого та необгрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, тягне скасування судового рішення в частині призначення ОСОБА_9 покарання.

Відповідно із ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, відноситься до категорії тяжких, свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпечності вчиненого.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстануції встановив, з чим погоджується колегія суддів, що ОСОБА_9 раніше не засуджувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманнні неповнолідтню дитину, яка є інвалідом.

Призначення обвинуваченому покарання з застосування ст.69 КК України в вигляді одного року позбавлення волі суд, крім даних про особу, мотивував сукупністю обставин, що пом`якшують покарання, які визнав винятковими: щире каяття, відшкодування потерпілому шкоди, наявність на утриманні дитини-інваліда та відсутність судимостей.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції із пояснень обвинувачених, захисника, вивченням матеріалів справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні винуватість визнавав частково. Даних, які б свідчили про його щире каяття, що являє собою дачу ним критичної оцінки злочиній діяльності шляхом визнання вини та готовність нести кримінальну відповідальність, не встановлено. Крім цього, матеріали справи не містять об`єктивних даних, чи будь-яких дій з боку обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування ним заподіяної потерпілому шкоди, якому мобільний телефон повернули працівники міліції після вилучення в ході досудового розслідування у свідка ОСОБА_12 . Таким чином, вказані обставини не підтверджені об`єктивними даними, тому не можуть враховуватись як пом`якшуючі покарання обставини та підлягають виключенню із мотивувальної частини вироку.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , не встановлено. Поряд з цим встановлено, що ОСОБА_9 працездатний, однак до засудження ніде не працював, не став вести законопослушний спосіб життя, а став на шлях вчинення злочину.

Колегія суддів погоджується з тим, що на утриманні у ОСОБА_9 перебуває малолітня дитина, 2013 року народження, яка є інвалідом, потребує підвищеної уваги та зусиль по догляду, що являється обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого в виді позбавлення волі. Інших пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, відсутність судимостей суд відніс до даних, що характкризують особу обвинуваченого.

Вказана обставина знижує ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_9 злочину, але, на думку колегії суддів, в сукупності з наведеними вище даними не являється достатнім чинником для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 186 КК України, однак дає підстави для призначення більш м`якого покарання ніж запропоноване прокурором в апеляційній скарзі, а саме, в виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України, яке являтиметься необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, відповідатиме вимогам ч.2 ст.50 КК України.

Оскільки підстав для застосування ст.69 КК України ОСОБА_9 не встановлено, в цій частині апеляційна скарга прокурора про м`якість призначення покарання обгрунтована та підлягає задоволенню. Зважаючи на наявність в запереченнях захисника на апеляційну скаргу посилання на порушення прокурором вимог ст.37 КПК України, колегія суддів такого порушення не вбачає, оскільки прокурор, який подав апеляційну скаргу, О.Свир, входив до групи прокурорів, які повноважні здійснювати обов`язки прокурора у даному кримінальному провадженні /а.с.7/.

Поряд з цим, існують законні підстави для задоволення клопотань обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , проти чого не заперечував прокурор, про застосування обвинуваченим вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування їм в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з дати фактичного затримання, з 28.05.2015 року по 24 травня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою /попереднього ув`язнення/ відповідає 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Харківської місцевої прокуратури №1 задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 листопада 2015 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 змінити та виключити із мотивувальної части вироку висновок суду про повторність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 відкритого викрадення чужого майна та посилання суду на пом`якшуючі покарання обставини ОСОБА_9 : щире каяття, відшкодування потерпілому матеріальних та моральних претензій.

Цей же вирок Ленінського районного суду м.Харкова 25 листопада 2015 року в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.69 КК України скасувати.

ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання в виді позбавлення волі строком на 4 /чотири/ роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Відповідно вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2015 року по по 24 травня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою /попереднього ув`язнення/ відповідає 2 дні позбавлення волі.

Відповідно вимог ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 травня 2015 року по по 24 травня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою /попереднього ув`язнення/ відповідає 2 дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили негайно, але може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою у той самий строк, з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4