АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1061/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 645/2829/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 січня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21.08.2000 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.144, ч. 3 ст.140, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 28.09.2001 року на підставі ст.6 Закону України «Про амністію» від 28.09.2001р., невідбутий строк 1 рік 1 місяць 27 днів з заміною невідбутої частини покарання на умовне з іспитовим строком;
- 10.06.2002 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі; 09.03.2004 року з місць позбавлення волі звільнений по відбуттю строку покарання;
- 03.07.2009 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ст.357 ч. 2 ст.19, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, 18.03.2013 з місць позбавлення волі звільнений по відбуттю строку покарання,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 перебування в установі попереднього ув`язнення з 08 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 184,14грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 4341,00грн. матеріальної шкоди та 2659грн. моральної шкоди.
Як встановив суд, ОСОБА_8 28.05.2014 року, близько 09:30 год., знаходячись в салоні трамваю № 26, який рухався у напрямку зупинки, розташованої біля станції метро «Олександра Масельського» у м. Харкові, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_9 , 1983р.н., на шиї якої знаходився золотий ланцюжок. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного плану, направленого на заволодіння майном потерпілої, вийшов на зупинці громадського транспорту по вулиці Краснодарській в м. Харкові та реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, прослідував за потерпілою в напрямку вул. Краснодарської у м. Харкові з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 , потім обігнав її приблизно на п`ять метрів та почав рухатися назустріч останній. Підійшовши до ОСОБА_9 , ОСОБА_8 відкрито для неї, заволодів золотим ланцюжком, шляхом ривку лівою рукою, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму вартості майна, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 201 від 11.03.2015 року, складає 4341,00 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати у відношенні нього положення ст.69 КК України. Вважає, що суд не взяв до уваги визнання ним вини у вчиненому злочині, надання допомоги слідству у розкритті злочину, відсутність намірів продовжити злочинну діяльність. Вказує, що має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має батька пенсіонера, який є інвалідом 2 групи. Зазначає також, що обтяжуючі покарання обставини відсутні. Просить врахувати, що після звільнення з місць позбавлення волі протягом трьох років до кримінальної відповідальності він не притягався, працював за наймом, характеризувався задовільно.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу та пом`якшити призначене йому покарання з застосуванням ст.69 КК України, прокурора, який вважав вирок суду законним та заперечував проти задоволення апеляційної скарги як необґрунтованої, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів справи, 18 січня 2016 року проведено підготовче судове засідання (а.с.64-65), за результатами якого постановлено ухвалу про призначення судового розгляду. Однак, всупереч викладеним вище вимогам кримінального процесуального законодавства, технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове засідання від 18 січня 2016 року в матеріалах кримінального провадження відсутні. На долученому до матеріалів кримінального провадження магнітному CD-диску зафіксовано судове засідання від 18 січня 2016 року лише в частині оголошення судом ухвали про призначення судового розгляду (а.с.90, об`єм зайнятого місця на диску 120Мб), на CD-диску, який знаходиться на а.с.124 звукозапис судового засідання від 18 січня 2016 року також відсутній.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду.
Як вбачається з вироку, судовий розгляд проведено за правилами ч.3 ст.349 КПК України, а докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались, оскільки обвинуваченим не заперечувались обставини його вчинення, які викладені в обвинувальному акті.

Згідно з вимогами ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. За вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Не зважаючи на такі вимоги закону, суд визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, однак не вказав у мотивувальній частині вироку кваліфікуючі ознаки цього злочину.
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та його особі, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисного корисливого тяжкого кримінального правопорушення, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, п.7 ч.2 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 січня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни - у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання його під вартою на два місяці - до 10 червня 2016 року включно.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5