Ухвала
іменем україни

31 травня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001985 за касаційною скаргою заступника прокурора Київської області на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 вересня 2015 року,

в с т а н о в и в:

За вироком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білої Церкви Київської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що в силу ст. 89 КК, не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу.
Прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно за таких обставин.
Так, 23 червня 2014 року приблизно о 19.00 год. на березі річки Унава неподалік вул. Лугової у м. Фастові Київської області ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_7 за 150 грн медичний шприц із рідиною, що містила опій ацетильований масою 0,0445 г (у перерахунку на суху речовину).
Цього ж дня близько 19.00 год. ОСОБА_6 незаконно приніс наркотичні засоби на берег річки Унава неподалік вул. Лугової у м. Фастові та зберігав при собі з метою збуту. Під час огляду працівники міліції виявили й вилучили у ОСОБА_6 опій ацетильований масою 0,1007 г (у перерахунку на суху речовину).

У касаційній скарзі, як випливає з її змісту, прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК. Обґрунтовує свою вимогу тим, що суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК, однак знову вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що призвело до неправильного застосування статей 69, 75 цього Кодексу і, як наслідок, м`якості призначеного покарання. Крім того вказує на те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК не вмотивовано судом, оскільки наведені у вироку обставини, які мають значення для визначення покарання, стали підставою для застосування ст. 69 КК, яке також не мотивовано. Стверджує, що постановляючи ухвалу, апеляційний суд не дотримався вимог статей 370, 419 КПК, оскільки належним чином не обґрунтував підстав, через які апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою, не дав вичерпних і переконливих відповідей на всі доводи апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання доводів, наведених у касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши зазначені доводи, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст.424 цього Кодексу не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку чи ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, як це передбачено ст. 370 КПК.

Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено належні правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає з положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

Цих вимог закону апеляційний суд при вирішенні питання щодо справедливості призначеного ОСОБА_6 покарання та порядку його відбування не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у поданій апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_6 покарання, передбачене санкцією частини кримінального закону, за яким його засуджено, у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю. Аргументуючи свою позицію, прокурор наводив конкретні доводи, які, на його думку, вказували на необґрунтованість застосування ст. 69 КК та на неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, звідси, і неправильне застосування ст. 75 КК.

Суд апеляційної інстанції, не погоджуючись із доводами прокурора щодо несправедливості призначеного ОСОБА_6 заходу примусу і залишаючи подану скаргу без задоволення, дійшов висновку, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України і правильно застосував до вказаного засудженого інститут призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та звільнення від його відбування з випробуванням. При цьому в ухвалі суд послався: на щире каяття, наявність на утриманні хворих матері та цивільної дружини, які визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Також суд послався на відсутність обставин, які би в силу ст. 67 КК України обтяжували покарання, й на дані про особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності в сфері обігу наркотичних речовин, за час перебування під вартою зробив належні висновки.

Разом із тим, апеляційний суд повною мірою не зважив на ступінь тяжкості вчиненого діяння, його належність до числа тяжких злочинів. Крім того, всупереч ст. 65 КК України та принципу індивідуалізації покарання без належної оцінки суду залишилися наявні у справі дані про особу ОСОБА_6 , як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.
Також судом апеляційної інстанції належним чином не мотивовано врахування правомірним і обґрунтованим рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою обставиною наявність на його утриманні матері та цивільної дружини та іншим чином не перевірено вказаний факт. Не досліджено відповідних доказів цього в судовому засіданні

Цим обставинам у їх поєднанні вказаний суд не дав відповідної оцінки з точки зору суспільної небезпечності винної особи. Відтак, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можна визнати обґрунтованим, а ухвалу в цій частині законною й вмотивованою, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.

Таким чином, апеляційний суд не дотримався і приписів статей 407, 409 КПК, якими регламентовано повноваження цього суду та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень.
За таких обставин апеляційний суд постановив свою ухвалу з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 419 КПК), а тому вона на підставі п.1 ч.1 ст. 348 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження ? направленню на новий розгляд у вказаний суд, під час якого належить урахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням й доводів касаційної скарги, та ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

Якщо за наслідками такого розгляду апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, то, за тих же даних про його особу, звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, а отже, є неправильним, отже, й покарання явно несправедливим через м`якість.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 22 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2