Номер провадження: 11-кп/785/627/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора на вирок Суворовського районногосуду м. Одеси від 18.02.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Батумі, громадянин Республіки Грузія, росіянин, з неповною середньою освітою, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий 29.10.2015 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2015 року і остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.
Під вартою з 26.03.2015 року.
ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 повторно, о 16 годині 10 хвилин 07.10.2014 року з корисливих спонукань, перебуваючи в магазині «Універсамчик Південь» по вул. Краснослободська 1/3 у м. Одесі, намагався таємно викрасти товари загальною вартістю 196 гривень 10 копійок, що належать ОСОБА_9 , однак по незалежним від його волі причинам не зміг довести до кінця свій злочинний умисел, т.к. був затриманий співробітником магазину.
В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого та кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, встановивши, що ОСОБА_8 вчинив злочин до постановлення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2015 року, не призначив покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, а незаконно застосував дію ст. 71 КК України. В порушення вимог закону судом при призначенні покарання ОСОБА_8 необґрунтовано повторно враховано рецидив злочинів в якості обставини, що обтяжує його покарання. Просить в вступній частині вироку зазначити всі попередні непогашені судимості ОСОБА_8 , виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2015 року остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання йому обчислювати з 13.07.2015 року і зарахувати вказаний період по 26.05.2016 року у строк відбування покарання гзідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Вислухавши доповідача, прокурора про задоволення його апеляції, обвинуваченого і його захисника, які погодились із доводами апеляції прокурора, вивчивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора та зміни вироку районного суду з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Дії його із врахуванням обставин, передбачених ст. 91 КПК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України правильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та апеляції прокурора, суд першої інстанції дійсно необґрунтовано не зазначив у вступній частині вироку непогашених судимостей ОСОБА_8 , зокрема, 28.10.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; 17.05.2011 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі; 14.08.2014 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, у зв`язку з чим належить додатково вказати їх у вироку.
Окрім того, оскільки ОСОБА_8 інкриміновано замах на крадіжку чужого майна за кваліфікуючою ознакою повторності, то ця ж сама обставина не може бути врахована ще і як така, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, про що правильно вказав прокурор у своїй апеляції з посиланням на керівні роз`яснення суду касаційної інстанції, у зв`язку з чим вказівка суду на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
Також обґрунтовано вказано в апеляції прокурора на безпідставність призначення судом покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, адже злочин, за який суд визнав ОСОБА_8 винним скоєно ним 07.10.2014 року, тобто до попереднього вироку Приморського районного суду м. Одеси від 29.10.2015 року. Покарання обвинуваченому належало призначати на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та зарахувати йому у строк відбутого покарання за сукупністю злочинів час перебування його у попередньому ув`язненні, що вже був зарахований йому ухвалою судової колегії апеляційного суду Одеської області від 28.01.2016 року при апеляційному перегляді попереднього вироку. Підстав для подальшого зарахування обвинуваченому строку перебування в ОСІ, як на тому наполягає в судовому засіданні апеляційного суду прокурор, у колегії суддів немає, оскільки по даній справі йому запобіжний захід не обирався, а засуджений у період з 28.01.2016 року до 26.05.2016 року відбував покарання за попереднім вироком.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити, а вирок Суворовського районногосуду м. Одеси від 18.02.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Додатково вказати у вступній частині вироку дані про незняті і непогашені судимості ОСОБА_8 - 28.10.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі; 17.05.2011 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі; 14.08.2014 року Кодимським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на наявність рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Приморського районногосуду м. Одеси від 29.10.2015 року остаточно призначити йому до відбування 4 роки позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Приморського районногосуду м. Одеси від 29.10.2015 року з урахуванням ухвали апеляційного суду Одеської області від 28.01.2016 року, яка прийняла рішення про зарахування йому в строк відбування покарання часу тримання під вартою з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з13.07.2015 року до 28.01.2016 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою у той же строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2