АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/2164/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №613/1260/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 21 вересня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Мурманськ, Російської Федерації, росіянин, громадянин України, одружений, з професійно-технічною освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21 жовтня 2005 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 4-х років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на 2 роки,
- 25.12.2007 року Краснокутським районним судом Харківської області за ст.185 ч.3, ст.309 ч.2, ст.317 ч.1, ст.311 ч.1 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі,
- 18.11.2008 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 5-ти років позбавлення волі, звільненого 26.04.2013 року після відбуття строку покарання,
- 01.07.2015 року Краснокутським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт, -
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного за вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 01.07.2015р., остаточно призначено до відбуття 2 роки 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо останній протягом іспитового строку не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта у сумі 460грн. 80коп.
Як встановив суд, 16.07.2015 року ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, знаходячись на території огородньої ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , нарвав, тобто незаконно придбав, верхівочні частини рослин маку, після чого помістив їх до поліетиленового пакету та незаконно, не маючи на те відповідного дозволу, зберігав їх у вищевказаному пакеті. В той же день він був зупинений працівниками міліції на автобусній зупинці в с. Полкова - Микитівка, Богодухівського району, Харківської області, та при проведенні огляду особистих речей ОСОБА_8 , працівниками міліції був виявлений та вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб - макова солома, загальна маса, якої у перерахунку на суху речовину склала 153,4989 гр.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винного та обставинам справи внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 01.07.2015р. у виді 80 годин громадських робіт, що відповідно до ст.72 КК України становить 10 днів позбавлення волі, і остаточно призначити покарання 3 роки 10 днів позбавлення волі. Як вказує апелянт, в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України, обвинуваченому визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто його звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутої частини реального покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому суд не врахував, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, крім того, новий умисний злочин скоєно ОСОБА_8 до відбуття покарання за попереднім вироком, що, на думку прокурора, характеризує останнього як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання, а його каяття у вчиненому злочині не є щирим, а лише свідчить про бажання обвинуваченого уникнути реального покарання, у зв`язку з чим, як вказує апелянт, досягнення мети покарання без ізоляції від суспільства неможливе.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
При дослідженні матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 01 липня 2015 року засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт (т.1 а.с.54-56). Як вбачається з повідомлення Краснокутського МРВ КВІ УДПтС в Харківської області від 18 вересня 2015 року, на момент постановлення вироку від 21 вересня 2015 року ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком у виді 200 годин громадських робіт повністю не відбув (т.2 а.с.16).

Згідно з вимогами ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вироком суду від 21 вересня 2015 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, який мав місце після постановлення попереднього вироку, але до повного відбування покарання за ним, а тому суд застосував положення ч.1 ст.71, ст.72 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, а потім на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків із застосуванням ст.ст.71, 72 КК України, однак звільнив засудженого від його відбування на підставі ст.75 КК України, тобто не дотримався вимог ч.4 ст.71 КК України.
Під час перебування кримінального провадження в апеляційному суді у зв`язку з оскарженням прокурором вироку від 21 вересня 2015 року, встановлено, що після постановлення вироку від 21 вересня 2015 року ОСОБА_8 повністю відбув призначене йому покарання за вироком від 01 липня 2015 року у виді 200 годин громадських робіт, що підтверджено довідкою Краснокутського РВ КВІ УДПтС в Харківській області від 03 грудня 2015 року. Тобто вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 01 липня 2015 року фактично виконано.

За таких обставин, рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків підлягає виключенню з вироку від 21 вересня 2015 року на підставі ч.2 ст.404 КПК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та звільняючи обвинуваченого від його відбування з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, суд належним чином мотивував своє рішення у вироку.
Так, у відповідності до вимог ст.65 КК України, суд врахував тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, якою визнане щире каяття обвинуваченого, а також рецидив злочинів, що визнано обставиною, яка обтяжує покарання.
Зокрема, судом враховані дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, відповідно до акту судово-наркологічної експертизи страждає на синдром залежності від постійного вживання наркотичних засобів, потребує лікування. Отже, судом враховано ті обставини, на які посилається заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з рішенням суду щодо виду і розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи також конкретні обставини кримінального провадження, зокрема те, що ОСОБА_8 вчинено один епізод злочину, покарання за попереднім вироком обвинуваченим відбуто, та вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах, встановлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений ОСОБА_8 злочин зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України в умовах регулярного контролю органом кримінально-виконавчої інспекції за поведінкою обвинуваченого, є законним, справедливим, обґрунтованим, індивідуально зваженим, таким, яке є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому колегія суддів не знаходить підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі заступник прокурора області.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 21 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 на підставі ч.2 ст.404 КПК України змінити.

Виключити з вироку висновок та рішення суду першої інстанції про призначення покарання із застосуванням ст.ст.71,72 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 (ДВОХ) років 6 (ШЕСТИ) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на 2 (ДВА) роки, та покладанням обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 21 вересня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5