АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/9380/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1089/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1089/15 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 01квітня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Паневежис Республіки Литва, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, розлученого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 12 750 грн., без спеціальної конфіскації.

Як установив суд, ОСОБА_7 в період з 20 лютого 2012 року по 03 липня 2014 року перебував на посаді начальника Чугуївської міжрайонної державної фінансової інспекції Державної фінансової інспекції в Харківської області і відповідно до ст.ст. 10, 15 закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу.

27 травня 2014 року ОСОБА_7 знаходячись у службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Харків, вул. Червоноармійська, 4, повідомив начальнику управління ветеринарної медицини в Харківському районі Харківської області ОСОБА_9 , що йому стало відомо, що під час планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини за період з 01.07.2010 року по 01.04.2014 року, яка проводилася Чугуївською міжрайонною державною фінансовою інспекцією ДФІ в Харківській області, в діяльності Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини виявлені порушення вимог чинного законодавства, внаслідок чого державі заподіяні збитки на суму понад 376000 гривень.

28 травня 2014 року ОСОБА_7 під час зустрічі пообіцяв ОСОБА_9 посприяти, щоб в акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини не відображали виявлені порушення. За таке сприяння вказав про необхідність передачі ОСОБА_9 йому для керівництва ДФІ у Харківської області неправомірної вигоди у сумі 1000 Євро, що за курсом НБУ складало 15 969 гривень.
В свою чергу ОСОБА_9 повідомив, що не має таких грошей і зможе передати суму в розмірі 5000 гривень, на що ОСОБА_7 повідомив, що йому треба узгодити це із керівництвом.
25 червня 2014 року ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про необхідність передачі йому неправомірної вимоги в сумі 3000 гривень додатково, окрім обумовлених 5000 гривень, щоб не відобразили у вищевказаному акті ревізії виявлені порушення законодавства щодо завищення обсягів та вартості виконаних робіт по договорах укладених між Харківською районною державною лікарнею ветеринарної медицини та ТОВ «ТВО «Південбуд», на що ОСОБА_9 погодився.
26 червня 2014 року близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Харків, вул. Червоноармійська, 4, отримав від ОСОБА_9 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 8000 гривень за вплив на прийняття рішення керівництвом ДФІ в Харківської області, які відповідно до п.п. 1-3 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, щодо узгодження не відображення у акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини виявлених в ході ревізії порушень вимог чинного законодавства, а саме виявлених збитків та завищення обсягів та вартості виконаних робіт.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України. Зазначив, що ОСОБА_10 одержав неправомірну вигоду за виконання ним дій по службі, а саме не відображення в акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини виявлених порушень вимог чинного законодавства: збитків та завищення обсягів і вартості виконаних робіт. Згідно Положення про Чугуївську міжрайонну державну фінансову інспекцію ДФІ в Харківській області ОСОБА_10 здійснював керівництво підрозділом і ніс персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, забезпечував проведення ревізій, перевірок державних закупівель та державних фінансових аудитів, давав працівникам підрозділу доручення, приймав від них матеріали контрольних заходів, у разі потреби направляв їх на доопрацювання, а тому його дії кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України правильно. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України та є неспіврозмірним вчиненому. Просить увалити апеляційним судом вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому за цим законом покарання - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних, контролюючих та державних органах строком на 3 роки із конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 рангу державного службовця.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачувався в отриманні неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн. за те, що він не відобразить в акті ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини виявлені порушення.
Дії ОСОБА_10 були кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використання наданої їй влади.
Однак, як слідує із матеріалів провадження, у суді ОСОБА_10 пояснив, що він не мав повноважень на внесення в акти перевірок змін, а отримав грошові кошти за сприяння ОСОБА_11 перед керівництвом ДФІ у Харківської області, щоб в акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини не відображали виявлені порушення.
Про це ж показав у суді свідок ОСОБА_9 .
Ці показання обвинуваченого підтверджуються даними п.п.8-9 «Положення про Чугуївську міжрайонну державну фінансову інспекцію Державної фінансової інспекції в Харківської області», згідно яких ОСОБА_10 , як начальник Чугуївської міжрайонної державної фінансової інспекції Державної фінансової інспекції в Харківської області не мав повноважень на проведення особисто перевірок, складання за результатами їх проведення відповідних матеріалів, актів, а міг лише у разі потреби направляти їх на доопрацювання.
Доказів, які б спростовували вищенаведені показання ОСОБА_10 , у суді не здобуто і органами досудового слідства не представлено.
За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_10 отримав грошові кошти саме за сприяння ОСОБА_9 у тому, щоб в акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини не відображали виявлені порушення, є обґрунтованим.
Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_9 грошей у сумі 8000 грн., кваліфікував ці дії за ч.2 ст.369-2 КК України, посилаючись на те, що згідно посадовим обов`язкам обвинувачений не був наділений повноваженнями проводити планові ревізії, змінювати результати планової ревізії, затверджувати акт ревізії, а тому не міг виконати в інтересах ОСОБА_9 дій з використанням свого службового становища, а лише мав можливість посприяти, щоб керівництво ДФІ у Харківської області узгодило рішення щодо не внесення до акту планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини виявлені порушення.
Приймаючи таке рішення, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року №5 відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
За змістом ч.2 ст.369-2 КК України суб`єктом цього злочину є лише приватна особа. Якщо неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, отримує службова особа, тоді дії такої особи належить кваліфікувати за відповідними частинами ст.368 КК України.
Таким чином, у кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_10 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки згідно зі ст.25 Закону України «Про державну службу» займана ним посада віднесена до шостої категорії, одержав від ОСОБА_11 гроші у сумі 8000 грн. за сприяння у тому, щоб в акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини не було відображені виявлені порушення.
Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи ці дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 того ж КК, не звернув уваги на те, що грошові кошти ОСОБА_10 отримав за сприяння у тому, щоб керівництвом ДФІ у Харківської області в акті планової ревізії Харківської районної державної лікарні ветеринарної медицини не було відображено виявлених порушень. Також суд залишив поза увагою й те, що одержання ОСОБА_10 цих коштів було пов`язано саме із його службовим становищем посадою начальника Чугуївської міжрайонної державної фінансової інспекції Державної фінансової інспекції в Харківської області, з використанням владних повноважень якого він мав намір вирішити питання про невідображення в акті планової ревізії виявлених порушень.
Тому рішення суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України є помилковим.
Оскільки суд першої інстанції застосував закон який не підлягає застосуванню, тому на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного за цим законом покарання, колегія суддів скасовує у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів ухвалює вирок та кваліфікує дії ОСОБА_10 за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використання наданої їй влади.
При призначені ОСОБА_10 покарання в межах, установлених у санкції ч.3 ст.368 КК України, колегія суддів, відповідно до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, обставини його вчинення, визнання ним своєї винуватості, дані про особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та попередніми місцями роботи характеризується позитивно, за значний особистий внесок у розвиток податкової служби, високий професіоналізм та сумлінну працю нагороджувався почесними грамотами Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, відзнакою «Знак пошани» ІІ ступеня, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин і наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття у вчиненому.
Колегія суддів також бере до уваги, що ОСОБА_10 03 липня 2014 року, тобто більше ніж рік тому звільнено з державної служби, з моменту вчинення ним цього кримінального правопорушення пройшов тривалий час один рік п`ять місяців, протягом якого обвинувачений ні в чому осудному не помічений. Зазначені обставини свідчать про те, що на теперішній час ОСОБА_10 не є суспільно небезпечним.
За таких даних колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_10 мінімальне покарання, передбачене у санкції ч.3 ст.368 КК України, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Тому доводи апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому більш суворе за своїм розміром покарання є безпідставними.
Враховуючи тяжкість злочину, обставини справи, зазначені вище дані про особу винного, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе без відбування покарання і відповідно до положень ст.75 КК України, враховуючи установлений у ч.4 ст.5 КК України принцип зворотності дії закону у часі, ОСОБА_10 можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо протягом визначеного іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
При цьому колегія суддів виходить із того, що на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, що мало місце 26 червня 2014 року, діяла редакція статті 75 КК України відповідно до Закону №4652-VІ від 13.04.2012 року, яка передбачала звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, у тому числі засуджених за корупційні діяння, тобто поліпшує його становище.
Визначена Законом №1698- VІІ від 14.10.2014 року заборона на це, з урахуванням принципу зворотності дії закону у часі, згідно положень ч.4 ст.5 КК України, не підлягає застосуванню, оскільки погіршує становище ОСОБА_10 , а тому зворотну дію у часі має Закон №4652-VІ від 13.04.2012 року, який поліпшує становище обвинуваченого.
Враховуючи, що ОСОБА_7 звільняється від відбування покарання з випробуванням, тому, згідно положень ст.77 КК України, передбачені у санкції ч.3 ст.368 КК України додаткові обов`язкові покарання у виді конфіскації майна та спеціальної конфіскації не призначаються.
В той же час, оскільки ОСОБА_10 вчинив тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.54 КК України, позбавити його 6 рангу державного службовця.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 01 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині кваліфікації дій обвинуваченого і призначеного йому покарання,скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі якої призначити йому покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних, контролюючих, та державних органах на строк 3 роки, без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації і на підставі ст.54 КК України позбавити його 6 рангу державного службовця.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Покласти на ОСОБА_7 передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: