АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/219/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/491/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 02 вересня 2015 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року, у кримінальному провадженні № 0006937 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, освіта середня,одруженого, на утриманні знаходиться двоє неповнолітніх дітей у віці 4 і 12 років, не працює, перебуває на обліку у відділі по працевлаштуванню, в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.307 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.307 КК України у вигляді 4 років позбавлення.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати у зв`зку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 у невстановленому слідством часі, місці і особи, з метою подальшого збуту незаконно придбав наркотичний засіб «мета дон», який навмисно зберігав та збував в м. Нікополі, Дніпропетровської області.

11.10.2013 року о 09.10 годин, працівники міліції у відповідності зі ст..5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для доказу злочинної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної з незаконним оборотом наркотичних засобів , передали для придбання у нього наркотичного засобу громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 кошти у сумі 100 грн., а саме дві купюри номіналом по 50 грн. КЧ №4694895 і КЗ № 3138141 Національного банку України.

11.10.2013 року приблизно о 10.15 годин ОСОБА_6 на перехресті вулиць Крупської і Іртишської в м. Нікополі, Дніпропетровської області за 100 грн. навмисно, незаконно збув гр.. ОСОБА_8 наркотичний засіб «мета дон». У цей же день ОСОБА_8 , поблизу буд .№ 30-А по пров. Словянський в м. Нікополі, Дніпропетровської області в автомобілі марки ВАЗ-2109 о 10.35 годин добровільно видав придбану ним пачку з-під цигарок у якій знаходився п/е згорток з порошкоподібною речовиною масою 0,5642 г., яка відповідно до висновку хімічної експертизи за № 70/10/2545 від 18.10.2013 року містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено «метадон», вага якого становить 0.0192 г., придбаний у ОСОБА_6 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_6 занадто м`яке покарання. При цьому, суд не прийняв до уваги підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим з корисливих мотивів злочину. Між тим, ОСОБА_6 вчинив злочин маючи не погашену судимість за скоєння умисного корисливого злочину, за місцем проживання характеризується посередньо. Прокурор також зазначає на відсутність щирого каяття обвинуваченого, як пом`якшуючої покарання обставини. На думку прокурора, усі зазначені обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор, зазначає на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які було допущено судом першої інстанції. Так, суд першої інстанції двічі 30.09.2014 року та 27.11.2014 року провів допит свідка ОСОБА_8 без участі прокурора, чим істотно порушив вимоги КПК України, оскільки прокурор був обмежений приймати участь під час судового провадження. Крім того, в матеріалах провадження відсутні записи судових засідань від 23.12.2014 року та 26.03.2015 року.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду скасувати.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Стаття 409 КПК України визначає, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.3 ст. 36 КПК України участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 324 КПК України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.
Згідно зі ст. 412 ч. 2 п. 3 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою
При цьому, з матеріалів кримінального провадження, а саме журналів та засобів фіксації судового засідання вбачається, що судові засідання від 30.09.2014 та 27.11.2014 року, під час яких відбувався допит свідка ОСОБА_8 , до якого застосовано заходи безпеки, проведено без участі прокурора.
Згідно ч. 9 ст. 352 КПК України, у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту. Суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. Разом з тим, вимоги зазначеної норми закону не виключають участі прокурора під час такого допиту.
Більш того, з матеріалів судового провадження і фонограми судового засідання вбачається, що питання про порядок допиту свідка ОСОБА_8 учасниками судового розгляду не обговорювалося, і вмотивоване процесуальне рішення про допит ОСОБА_8 в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, судом першої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не ухвалювалося.
Згідно з вимогами п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, в суді першої інстанції вбачається відсутність звукозаписів судових засідань від 23.12.2014 року та 26.03.2015 року.
Відтак, викладене свідчить про відсутність належної фіксації судового розгляду, і є підставою за ст. 415 КПК України для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження, суду необхідно повно й всебічно дослідити його обставини, усунути зазначені недоліки, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дослідити та надати належну оцінку доказам, і залежно від встановленого вирішити питання щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та ухвалити у справі законне і обґрунтоване рішення.
У разі підтвердження судом першої інстанції обвинувачення відносно ОСОБА_6 в тому ж об`ємі, слід вважати призначене йому покарання занадто м`яким.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити у вигляді домашнього арешту.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4