АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-253/11
Справа № 11-253/2011 р. Головуючий в 1-й інстанції Головко О.В.
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач Ришкова Н.М.
У Х В А Л А

іменем України

2011 року 01 березня дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді - Ришкової Н.М.,

суддів: Сажинова В.В., Жили І.Е.,

з участю прокурора Литвиненка О.О.,

адвоката ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвокатів ОСОБА_4О.в інтересах засудженого ОСОБА_3 , ОСОБА_1Г.в інтересах засудженого ОСОБА_2 , засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 09 квітня 2010 року,

встановила:

Цим вироком :

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, в силу

ст.89 КК України такого, що не має судимості; засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту затримання при зверненні вироку до виконання, зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 12.01.2009 року по 15.01.2009 року.

ОСОБА_3 Індікоєвича, ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, грузина, громадянина України, в силу ст. 89 КК України такої, що не має судимості; засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1А частини майна, яке є його власністю, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 12.01.2009 року.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення таких злочинів.

1. На початку січня 2009 року ОСОБА_3 у невстановленої особи незаконно придбав за 240 грн. наркотичний засіб - ацетильований опій з метою подальшого збуту, який зберігав при собі, загальною масою, 0,28г., частину якого, за попередньою змовою з ОСОБА_2, перевезли на автомобілі і 05 січня 2009 року, о 12 год. 45 хвилин, біля будинку № 3 по вул. Шенгелія у м. Херсоні, шляхом продажу за 50 грн. збули ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою 0,02г., що містився у шприці.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 і ОСОБА_2, за попередньою змовою між собою, 05 січня 2009 року, о 15 годині 00 хвилин, біля будинку № 20 по вул. Дорофеєва у м. Херсоні, шляхом продажу за 50 грн. збули ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою 0,02г., що містився у шприці.

2. Вони ж, за попередньою змовою між собою, 09 січня 2009 року, о 11 годині 00 хвилин, біля будинку № 4 по вул. Ленина у м. Херсоні, шляхом продажу за 150 грн. збули ОСОБА_5 та ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб -

ацетильований опій, вагою 0,02г. кожному, що містився у шприцах. Після чого, ОСОБА_3 біля будинку № 2 по вул. Суворова у м.Херсоні, близько 13 години, був затриманий. Під час огляду у нього було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб -

ацетильований опій, вагою 0,12г., що містився у шприці, який він зберігав при собі з метою збуту.

У той же день, близько 11 год. 45 хвилин, біля будинку № 8 по вул. Карбишева у м. Херсоні, ОСОБА_2, був затриманий працівниками міліції, які при його огляді виявили особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою 0,1г., що містився у шприці, який він зберігав при собі з метою збуту.

В поданих апеляціях:

- прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 внаслідок мякості, обґрунтовуючи свої доводи тим, що вони вчинили ряд злочинів, які відносяться до тяжких, не визнали себе винними, що не було враховано судом при призначенні покарання. Просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу; ОСОБА_3 - за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу;

адвокат ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку щодо нього просить його скасувати та закрити справу за відсутністю події злочину. В обґрунтування доводів вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки зібраними та дослідженими доказами не доведена вина ОСОБА_3 у вчинені злочину. Вважає, що оперативні закупки проведені з порушенням закону, матеріали справи сфальсифіковані працівниками міліції, а зібрані у справі докази є недопустимими та недостовірними. На його думку, суд безпідставно відкинув докази захисту про непричетність ОСОБА_3 і ОСОБА_2 до збуту наркотичних засобів, чим порушив їхнє право на захист, неналежно перевірив доводи в підтвердження алібі. В той же час докази обвинувачення є суперечливими, достовірність яких викликає сумніви;

- адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 в апеляції з доповненнями просить скасувати вирок щодо ОСОБА_2 як незаконний та закрити справу за відсутністю події злочину, обґрунтовуючи свої доводи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки матеріали кримінальної справи щодо нього сфальсифіковані працівниками міліції. Вважає, що оперативні закупки наркотичних засобів проведені незаконно, докази у справі зібрані й дослідженні з порушенням кримінально-процесуального закону і є недопустимими, зокрема, показання ОСОБА_2 на досудовому слідстві, де він визнавав себе винним, а також свідків обвинувачення, оскільки вони не відповідають дійсності. Досудове та судове слідство проведено однобічно та з порушення права ОСОБА_2 на захист;

- засуджений ОСОБА_2 указує на незаконність вироку, обґрунтовуючи свої доводи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки він не причетний до вчинення злочину, а справу щодо нього сфальсифікували працівники міліції. Просить скасувати вирок та закрити справу;

- засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок щодо нього як незаконний, а справу закрити, посилаючись на те, що він не причетний до збуту наркотичних засобів, що підтвердили свідки захисту у суді. Стверджує, що кримінальну справу проти нього сфальсифікували працівники міліції. Суд безпідставно прийняв до уваги показання свідків - працівників міліції та свідків - наркоманів, які є залежними від працівників міліції.

Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, який не підтримав доводи, викладені в апеляції прокурора, приймавшого участь у розгляді справи судом першої інстанції, та не підтримав апеляції засуджених та їх захисників, просив вирок суду залишити без змін, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_7, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляціях засуджених та їх захисників, апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, останнє слово засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які просили вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції зазначених осіб підлягають задоволенню в частині скасування вироку з слідуючих підстав.

У відповідності до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

По даній кримінальній справі вказані вимоги виконані не були.

З оскаржуваного вироку вбачається, що доводи суду про збут наркотичних засобів ОСОБА_3 ґрунтуються на даних оперативних закупок проведених 05 січня 2009 року та 09 січня 2009 року.

З матеріалів справи вбачається, що по справі проведено три оперативних закупки 05 січня 2009 року та 09 січня 2009 року особами під вигаданими іменами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі постанови від 19 грудня 2008 року (т.1, а.с.8).

Однак питання про надання згоди вказаних осіб на проведення закупок в судовому засіданні не зясовувалось, тоді як лише за наявності згоди може бути проведена оперативна закупка.

Крім того, у відповідності до ч. 1 ст. 9 Закону України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без її заведення проводити такі заходи заборонено.

В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які дані про проведення таких заходів стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_2, про заведення оперативно-розшукової справи та дати її заведення.

Тоді як відповідно вимогам закону передбачена можливість проведення оперативної закупки тільки в рамках заведеної оперативно розшукової справи і тільки за наявності письмової згоди осіб, яким доручається проведення оперативної закупки.

Клопотання захисників підсудних стосовно цього питання необґрунтовано залишені судом без задоволення.

В супереч вимогам ст. 22 КПК України про всебічне, повне і обєктивне дослідження справи суд не зясував ці та інші питання.

Так, поза увагою суду залишились доводи підсудних та їх захисників про фальсифікацію кримінальної справи.

Судом не встановлені причини та не спростовані суперечності в свідченнях підсудних, свідків - осіб, які приймали участь в закупці, даних матеріалів справи, в зазначенні номіналу грошових купюр, вручених закупникам під час проведення оперативних закупок та вилучених при затриманні ОСОБА_3 та ОСОБА_2 після проведення оперативних закупок. Так, із рапортів начальника Суворовського ВБНОН ОСОБА_8 вбачається, що при затриманні ОСОБА_3 09 січня 2009 року у нього було вилучено 80 гривень (а.с. 80,209). Однак в протоколі огляду від 09 січня 2009 року зазначено, що у ОСОБА_3 вилучено 200 гривень (а.с. 85). Підсудний ОСОБА_3 суду пояснив, що при його затриманні у нього вилучили особисті гроші в сумі 340 гривень купюрами номіналом по 20 гривень, з яких частину грошей обробили спеціальною хімічною речовиною.

Згідно протоколу огляду покупця ОСОБА_6 (а.с. 62), йому було вручено гроші в сумі 80 гривень (4 купюри по 20 гривень), а згідно протоколу оперативної закупки від 09 січня 2009 року (а.с. 64) ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_2 наркотичний засіб за 50 гривень. В той же час працівники ВБНОН ОСОБА_8, ОСОБА_9 1.1., ОСОБА_10 пояснили, що ОСОБА_5 та ОСОБА_8 заплатили за наркотичні засоби по 50 гривень кожен (а.с. 103,104,107).

Такі ж показання дали і поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.с. 109,111).

Суд також не дав оцінку тим обставинам, що акт огляду покупця ОСОБА_5 складений працівником ВБНОН 05 січня 2009 року, об 11 годин 30 хвилин (а.с.10), та в той же день та час 05 січня 2009 року, об 11 годин 30 хвилин, за участю тих же понятих, складений акт огляду іншого покупця - ОСОБА_6.(а.с.25). Співробітником міліції ОСОБА_9 1.1. 09 січня 2009 року, в 09 годин 30 хвилин, одночасно проведений огляд закупщиків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, та одночасно складені два акта огляду покупців, (а.с.45,62). Однак, свідки ОСОБА_9 1.1., ОСОБА_8 та ОСОБА_10, поняті ОСОБА_13, ОСОБА_12 пояснили, що огляд був о 09 годині 00 хвилин (а.с. 105,103,107,109,111). Наявні аналогічні протиріччя і по закупці наркотичних засобів 09 січня 2009 року.

Причини вказаних та інших протиріч судом не встановлені та не усунуті в судовому засіданні.

Доводи підсудного ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про наявність алібі на час проведення закупок наркотичних засобів у них не перевірені судом належним чином, а висновки суду за результатами оцінки наданих підсудними та їх захисниками доказів в підтвердження алібі на тій підставі, що вони не були надані для перевірки на досудовому слідстві та могли бути сфальсифіковані не заслуговують на увагу, так як суд повинен був перевірити їх достовірність і допустимість, та, оцінивши їх, зробити свої висновки про наявність або відсутність алібі у підсудних.

Крім того, висновки про відсутність алібі у ОСОБА_2 суд підтверджує припущенням про можливість внесення змін в комп'ютерну базу для отримання недостовірних відомостей, про що зазначає в вироку.

Вказані твердження суду протирічать вимогам ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а тому підлягали судовій перевірці.

Також, в ході судового слідства залишилися не перевіреними доводи захисту про проведення експертиз по справі неналежними судовими експертами установи, у зв'язку з відсутністю в матеріалах справи відомостей про внесення осіб, які проводили експертизу, в Державний реєстр атестованих судових експертів у відповідності з вимогами закону України «Про судову експертизу», а також не встановлені причини проведення судово-хімічної експертизи вилученої 05 січня 2009 року у закупника ОСОБА_5 речовини через 14 днів - 19 січня 2009 року.

У відповідності до ст. 127 КПК України для проведення дізнання та слідчих дій як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у справі. Доводи захисту про зацікавленість понятих по справі залишилися також не досліджені судом .

Так, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що у всіх слідчих діях по справі приймали участь одній і ті ж поняті. Суд не дослідив належні доводи захисту про наркозалежність закупщика ОСОБА_5, його співпрацю з працівниками ВБНОН в підтвердження зацікавленості по справі, та не спростував їх.

Свідок ОСОБА_14 - понятий по справі, а також закупник ОСОБА_13 не були допитані в суді, оскільки суд необґрунтовано відмовив у виклику та допиті вказаних осіб, пославшись на те, що вони тримаються в слідчому ізоляторі. Показання вказаних осіб, які суд поклад в основу вироку, були оголошені в судовому засіданні без достатніх підстав, так як у відповідності до ст. 306 КПК України, суд може оголосити показання свідків, які він дав на досудовому слідстві, у випадку, якщо його явка в суд не можлива.

Посилання суду на те, що закупщик ОСОБА_13 «буде викритий», та його не можна допитати в суді, не ґрунтується на законі. Стаття 303 КПК України містить обґрунтоване викладення процесуальних мір, які може застосувати суд для допиту свідків з дотриманням мір його безпеки, а ч. 2 ст. 20 КПК України передбачає можливість проведення в таких випадках закритого судового розгляду.

Вказані обставини також свідчать про неповноту судового слідства.

За таких обставин, апеляції прокурора, захисника засудженого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2 слід задовольнити частково, вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно ретельно дослідити докази, зібрані органами досудового слідства у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, вирішити питання про їх допустимість і достовірність, та прийняти законне і обґрунтоване рішення, призначивши відповідне покарання .

В разі доведеності вини обох осіб у повному об'ємі обвинувачення нема підстав вважати обране їм судом першої інстанції покарання занадто мяким.

Тому апеляційні вимоги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_2 ОСОБА_3, апеляцію з доповненнями адвоката ОСОБА_7 в інтересах засуджено ОСОБА_2,- задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 09 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 Індікоєвича - скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Головуючий: (підпис)

Судді: (два підписи)