Номер провадження: 11-кп/785/1040/15
Номер справи місцевого суду: 504/2749/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.08.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Одеської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса кримінальне провадження №0000519 від 16.05.2014 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10.06.2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ. м. Магадан, громадянина Російської Федерації, неодруженого, непрацюючого, з середньо спеціальною освітою, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-30.01.2014 року, Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.289, ч.2 ст. 15, ч.2 ст.289 КК України, та відповідно до ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Обвинувачений утримується під вартою з 25 червня 2014 року.

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироку суду, ОСОБА_8 визнано винним у незаконному заволодінні транспортним засобом вчиненому повторно; незаконному заволодінні транспортним засобом вчиненому повторно за попередньою змовою осіб, з проникненням у сховище; та у закінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у сховище, скоєних за наступних обставин.
ОСОБА_9 , будучи засудженим за умисний злочин, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив ряд кримінальних правопорушень.
Так 15.05.2014 р. близько 21:30 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом, який належить потерпілому ОСОБА_11 , прийшли до будинку АДРЕСА_2 .
Близько 01:00 год. 16.05.2014 р. ОСОБА_8 залишився чекати за парканом будинку потерпілого, а .невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 перелізши через паркан, проник в середину приміщення гаражу, та викотив звідти на вулицю мопед «Хонда-Такт 30» червоного кольору, об`ємом 49 см. куб., вартістю 3000 грн., після чого з місця пригоди зникли. Надалі ОСОБА_8 , з відома ОСОБА_10 , розпорядився мопедом на свій розсуд, спричинивши потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

16.05.2014 р. близько 23:00 год., ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом, який належить потерпілому ОСОБА_12 , проник до приміщення його гаражу, розташованого по АДРЕСА_3 , де намагався незаконно заволодіти мопедом марки «Хонда-Діо 18» чорного кольору, об`ємом 49 см. куб., вартістю 3000 грн., але довести свій злочинний намір до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, оскільки був помічений сторонньою особою.
Далі, 01.06.2014 р. близько 17:00 год., ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом, який належить потерпілому ОСОБА_13 , знаходячись на перехресті вулиць Ак. Сахарова та Ак. Заболотного в м. Одеса, шляхом вільного доступу, у відсутності власника, незаконно заволодів мопедом марки «Хонда-Діо 27» чорного кольору, об`ємом 49 см. куб, вартістю 3300 грн., відкотивши його від місця, де залишив власник та зник з місця події, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 06.06.2014 р. близько 17:30 год., ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом, який належить потерпілому ОСОБА_14 , перебуваючи на авто дорозі сполученням Одеса - Красносілка, поблизу с. Красносілка, Комінтернівського району, Одеської області, скориставшись тим, що власник надав йому мопед для випробування технічних характеристик, незаконно заволодів мопедом марки «Хонда-Діо» білого кольору, об`ємом 49 см. куб., вартістю 1900 грн., після чого з місця події зник та розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Продовжуючи свої дії, 18.06.2014 р. близько 20:30 год., ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів. переслідуючи ціль незаконного збагачення, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом - мопедом, який належить потерпілому ОСОБА_15 , шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що власник залишив його, знаходячись на межі земельних ділянок АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 , незаконно заволодів мопедом «Хонда-Діо» білого кольору, об`ємом 49 см. куб., вартістю 3000 грн., після чого з викраденим майном з місця пригоди зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

Будучи незгодним з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій стверджує, що вирок суду є необґрунтованим і незаконним у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій його підзахисного, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також суворістю міри покарання відносно дій ОСОБА_8 ..
У апеляційній скарзі адвокат наголошує, що ОСОБА_8 інкримінують незаконне заволодіння транспортним засобом, кримінальна відповідальність за що передбачена ст.289 КК України, але такий висновок досудового слідства і суду, на його думку, суперечить вимогам ч.7 ст.286 КК України (примітка), в який вказано, що: « Під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори, та інші самохідні машини, трамваї, і тролейбуси, а також мотоцикли, та інші «механічні транспортні засоби», при цьому адвокат звертає увагу колегії суддів, що саме механічні транспортні засоби, а не просто транспортні засоби.
У зв`язку з вищевикладеним, адвокат просить винести рішення, яким вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10 червня 2015 року, відносно ОСОБА_8 - скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів передбачених ст.ст.185 ч.2; 15. 185 ч.3 та ст.190 ч.2 КК України, обравши йому міру покарання не пов`язану з позбавленням волі, з застосуванням дій ст.ст.75, 76 КК України.
Будучи незгодним з вироком суду, заступник прокурора Одеської області також подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10.06.2015 року змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання, а саме доповнити резолютивну частину вироку після слів позбавлення волі словами «без конфіскації майна».
Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого, підтримавших доводи апеляційної скарги, прокурора, підтримавшого свою апеляційну скаргу та вважавшого, що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, дослідивши матеріали справи та доводи вкладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку про те, що: - апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню; - апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок підлягає зміні, з наступних підстав.

Вина ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за які його засуджено, крім визнання її самим обвинуваченим, підтверджується у повному обсязі також матеріалами кримінального провадження, які були добуті в період досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні, і ОСОБА_8 та його захисником не заперечується.

Що стосується апеляційної скарги захисника, то колегія суддів приходить до висновку, що вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10.06.2015р. є законним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає, оскільки викладені в апеляційній скарзі доводи є безпідставними.

Так, на думку захисника дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185, ст.15, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки мопед, який має двигун з робочим об`ємом до 50 куб. см., на його думку, не є транспортним засобом.

Таке твердження захисника є хибним, так як відповідно до пункту другого Пленуму Верховного суду України від 23.12.2005р. № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» із змінами внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного суду України від 19.12.2008р. № 18 зазначено, що при розгляді кримінальних та адміністративних справ зазначених категорій суди мають ураховувати положення правових норм, у яких визначено поняття "транспортні засоби", зокрема, примітки до ст. 286 КК, ч. 7 ст. 121 КпАП України, п. 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. N 1306.

Відповідно до примітки ст. 286 КК України під транспортними засобами у статтях 287, 289, 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

В ч. 7 ст. 121 КпАП України також зазначено, що під транспортними засобами слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші транспортні засоби.

Відповідно до п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 1306 із змінами внесеними Постановою КМУ від 26 вересня 2011 р. № 1029, механічним транспортним засобом визнається транспортний засіб, призначений для перевезення людей і (або) вантажу , а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів.

Таким чином ніяких обмежень за об`ємом, або потужністю двигуна Правила у новій редакції не передбачають, оскільки постановою КМУ від 26 вересня 2011 р. N 1029 Про внесення змін до Правил дорожнього руху з п. 1.10 ПДР виключено слова «крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см».

Виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку, що незаконне заволодіння мопедом, об`ємом 49 см. куб. правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України.

Таким чином, судом правильно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він незаконно заволодів транспортним засобом повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище; та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України оскільки він скоїв :закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, з проникненням у сховище.

При призначені покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, є раніше судимим, та те, що під час розгляду кримінального провадження визнав свою вину в повному обсязі і розкаявся у вчиненому.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, суд не знайшов.
У зв`язку з тим, що обвинувачений вчинив правопорушення/злочини/, які кваліфікуються за двома статтями КК України, при призначені покарання суд першої інстанції правильно застосував ст.70 КК України, обґрунтовано призначивши покарання за кожний злочин окремо, та визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку,що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає зміні з підстав передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України -у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення правил призначення покарання.
Статтею 370 КПК України закріплено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Згідно вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.
В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не застосування до обвинуваченого додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не мотивовано, а резолютивна частина вироку, в частині призначення покарання, не містить формулювання - «без конфіскації майна».
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що невиконання судом вимог п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке у свою чергу згідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України тягне зміну вироку, з доповненням його резолютивної частини формулюванням - «без конфіскації майна».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а підстав для задоволення апеляційної скарги адвоката не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_16 задовольнити.

Змінити вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 10.06.2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України та відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, доповнивши резолютивну частину вироку після слів «позбавлення волі» словами «без конфіскації майна».
В останній частині вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її постановлення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4