АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 14 липня 2015року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000485,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 14.07.2015року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , гр. України, в порядку ст.89 КК України не судимого, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.189 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 20.03.2015 року.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_6 в період часу з 14.03.2015 року по 20.03.2015року, перебуваючи в м.Чернівці та переслідуючи корисливу мету, направлену на заволодіння чужим майном, шляхом вимагання, періодично, за допомогою мобільного зв`язку та під час особистих зустрічей з ОСОБА_8 , висловлюючи останній погрози знищення майна, які виражалися у погрозі підпалу автомобіля марки «Тойота Прадо», що належить сім`ї ОСОБА_10 , пред`являв незаконні вимоги до ОСОБА_8 щодо передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США, нібито, за надання інформації стосовно замовників підпалу автомобіля потерпілої «Хюндай Туксон» д.н. НОМЕР_1 , який мав місце 09.03.2015року.
Зокрема, 14.03.2015року у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Чернівці на вул. Кутузова, під час зустрічі з потерпілою висловив вимогу передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США, поєднану з погрозою подальшого знищення майна, належного сім`ї ОСОБА_10 автомобіля «Тойота Прадо». Після повідомлення про те, що у останньої відсутня зазначена
провадження №11кп/794/298/15 р. головуючий у 1 інстанції ОСОБА_11
сума коштів, погодився отримати від неї грошові кошти в сумі 500 грн., які ОСОБА_8 , будучи заляканою погрозами пошкодження чи знищення її майна, передала йому.
В подальшому, 20.03.2015 року ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом вимагання, неодноразово направляв останній смс-повідомлення погрозливого змісту та призначив зустріч для передачі йому грошових коштів на 22 год. 20.03.2015 року біля магазину «Морковка», що по вул. Руській в м. Чернівці.
20.03.2015 року біля 22 год.15 хв., перебуваючи поряд з магазином «Вопак», що по вул. Руській в м.Чернівці, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою доведення до кінця злочинного умислу, направленого на вимагання чужого майна та заволодіння чужим майном, зустрівшись з потерпілою ОСОБА_8 , повторно пред`явив їй вимогу передачі грошових коштів в сумі 700 доларів США, нібито, за передачу ним інформації про замовника підпалу автомобіля марки «Хюндай Туксон» д.н. НОМЕР_1 , який мав місце 09.03.2015року, а також запобігання подальшого пошкодження майна потерпілої.
Потерпіла ОСОБА_8 , будучи попередньо заляканою погрозами пошкодження чи знищення її майна з боку ОСОБА_6 , погодилася на вимоги останнього та знаходячись поряд з магазином «Вопак», що по вул. Руській в м.Чернівці, передала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 700 доларів США, після чого останній намагався втекти з місця події, але був затриманий працівниками правоохоронних органів.
На цей вирок подали апеляційні скарги обвинувачений ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_13 в поданій ним скарзі просив змінити вирок та перекваліфікувати його дії на ст.190 ч.1 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому вказував, що він намагався заволодіти грошовими коштами потерпілої в сумі 700 доларів США, але шляхом шахрайства, а не вимагання. Він ніяких погроз на адресу потерпілої не висказував ні в телефонних розмовах, ні при їхніх зустрічах. Гроші від потерпілої мав намір отримати за інформацію, яку, нібито, може для неї зібрати про замовника підпалу автомобіля останньої. Погрози з його сторони на адресу потерпілої тільки б зашкодили його намірам по заволодінню грошовими коштами потерпілої. Під час зустрічей потерпіла давала йому завдання яким чином документувати потрібну їй інформацію. Зміст та тональність їхніх з потерпілою розмов, які записувались останньою, на думку апелянта, свідчать про відсутність погроз з його боку на адресу потерпілої. Будь-які сумніви щодо винності особи повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Просив виправити помилку суду першої інстанції щодо кваліфікації його дій та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Потерпіла ОСОБА_14 в своїй скарзі просила вирок щодо ОСОБА_6 змінити та призначити останньому більш суворе покарання. При цьому зазначала, що суд не врахував обставини вчиненого злочину, ступінь небезпечності дій обвинуваченого та дані про його особу. Зазначала, що ОСОБА_6 не визнав свою провину та не розкаявся в скоєному, його малолітній син проживає з матір`ю і він не надає допомоги на утримання дитини. Призначене ОСОБА_6 покарання є, на її думку, несправедливим внаслідок м`якості.
Прокурор в своїй апеляції просила оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і застосувати до ОСОБА_6 більш суворе покарання.
При цьому апелянт вказувала, що ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, у 2012 році був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.122 ч.1 КК України, шлюб між ОСОБА_6 і ОСОБА_15 розірвано і обов`язок піклування за малолітньою дитиною покладено на маму. Це, на думку прокурора, свідчить про те, що на утриманні обвинуваченого малолітніх дітей немає. Зазначала також прокурор, що ОСОБА_13 перебуває на обліку в лікаря нарколога, негативно характеризувався в шлюбі, має схильність до застосування фізичної сили. Зазначала також, що суд не дотримався вимог закону і несправедливо призначив обвинуваченому надто м`яку міру покарання.
До закінчення апеляційного розгляду прокурор відмовилася від поданої апеляційної скарги і ця відмова була прийнята судом.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 ,захисника ОСОБА_7 які підтримали апеляційні вимоги, посилаючись на обставини, що наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого, потерпілу.,її представника ОСОБА_16 які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_5 , яка просила відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого та потерпілої і залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних вимог та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційні вимоги потерпілої є безпідставними і задоволенню не підлягають.
У вироку суд зазначив, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст.189 ч.1 КК країни, оскільки з його боку мало місце пред`явлення вимоги на адресу потерпілої, поєднаної з погрозами знищення чи пошкодження майна і послідуюча передача останньою коштів не було добровільною.
При цьому суд, визнавши доведеною вину ОСОБА_6 у вимаганні чужого майна із застосуванням погроз до потерпілої, не зазначив які саме, на його думку, докази підтверджують висловлювання погроз обвинуваченого щодо знищення чи пошкодження майна потерпілої.
Досліджені та наведені у вироку суду докази, в тому числі зміст розмов між обвинуваченим та потерпілою, що містяться на СД диску, зміст відправлених ОСОБА_6 потерпілій смс-повідомлень, на думку колегії суддів, не підтверджують висновків суду першої інстанції про висловлення в будь-якій формі обвинуваченим на адресу потерпілої погроз знищити чи пошкодити її майно.
Навпаки, зі змісту розмов між обвинуваченим та потерпілою, які були предметом дослідження в суді першої інстанції та були перевірені в апеляційній інстанції, вбачається, що ОСОБА_6 пропонував потерпілій заплатити йому 700 доларів США за надання останній, нібито, наявної у нього інформації про осіб, причетних до підпалу її автомобіля, що мав місце 09.03.2015року. В записах цих розмов обвинуваченого та потерпілої відсутні погрози останнього на адресу ОСОБА_8 . Зі змісту цих розмов також вбачається, що потерпіла погодилась на пропозицію обвинуваченого купити запропоновану ним інформацію і сама давала йому завдання зібрати та передати достовірні відомості про замовників підпалу її автомобіля, в тому числі і записи розмов цих осіб.
Той факт, що потерпіла після спалення її автомобіля невідомими особами була залякана та переживала за своє життя і майно, не може бути визначальним чинником для кваліфікації дій обвинуваченого за більш тяжкий злочин, ніж він вчинив.
Посилання суду у вироку на показання колишньої дружини обвинуваченого ОСОБА_15 та її батьків ОСОБА_17 і ОСОБА_17 , яким нічого не було відомо про дії обвинуваченого щодо потерпілої, як на доказ вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, є недоречним, оскільки їхні показання не містять інформації про вчинення обвинуваченим злочину щодо ОСОБА_8 .
Висновки потерпілої і суду про те, що відправлене ОСОБА_6 СМС повідомлення потерпілій, зміст якого: «Білий туарег класна тачка», є погрозою знищення чи пошкодження автомобіля потерпілої марки «Тойота Прадо», а вислів обвинуваченого на адресу потерпілої, що він готовий передати їй потрібну інформацію за 700 доларів США, а в разі незгоди останньої на його пропозицію, вони розпрощаються, як погрози життю та здоров`ю ОСОБА_8 , є необґрунтовані. Зміст СМС повідомлення та пропозиція такого змісту будь-яких погроз життю, здоров`ю чи майну потерпілої не містять. Висновки потерпілої і суду про наявність погроз ОСОБА_6 знищити чи пошкодити автомобіль «Тойота Прадо», що належить сім`ї ОСОБА_8 , ґрунтуються на домислах та припущеннях.
Досліджені та перевірені в апеляційній інстанції докази, на думку колегії суддів, не давали підстав робити висновки про те, що ОСОБА_15 реально погрожував потерпілій її життю, здоров`ю. чи знищенням або пошкодженням її майна, якщо та не заплатить йому за, нібито. наявну у нього інформацію про замовників підпалу автомобіля останньої.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Оскільки в діях та висловах ОСОБА_6 ,який вимагав у потерпілої 700 доларів США, не було погроз знищення чи пошкодження майна ОСОБА_8 , її життю та здоров`ю, дії обвинуваченого не містять складу злочину, передбаченого ст.189ч.1 КК України.
Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст.190 ч.1 КК України, оскільки він шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_18 , під виглядом збирання та передачі останній неіснуючої у нього інформації про причетних до підпалу потерпілої автомобіля осіб, незаконно заволодів її коштами в сумі 500 гривень та 700 доларів США.
Апеляційні вимоги обвинуваченого щодо перекваліфікації його дій є обґрунтовані.
Що стосується вимог потерпілої про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що ці вимоги задоволенню не підлягають з підстав, що наведені в цій ухвалі та зміною кваліфікації дій обвинуваченого.
Крім того, потерпіла просила змінити оскаржуваний вирок, а не скасувати його і постановити новий. Призначення ж обвинуваченому більш суворого покарання в разі зміни вироку, відповідно до ст.408 КПК України, є неможливим.
При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про його особу.
Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні шахрайства колегія суддів визнає пом`якшуючою покарання обставиною. Обтяжуючих покарання обвинуваченому обставин колегія суддів не вбачає. Колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_6 перебуває на обліку в наркологічному диспансері з приводу зловживання алкоголем зі шкодою для здоров`я, в силу ст.89 КК України не судимий, має на утриманні малолітню дитину.
Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, обставину, що пом`якшує його покарання та дані про особу ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що останньому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі.
Оскільки ОСОБА_6 раніше звільнявся судом від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає підстав для повторного застосування до ОСОБА_6 правил ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_18 відмовити.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 14 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ст.189 ч.1 КК України на ст.190 ч.1 КК України і призначити йому покарання у виді 2 роки обмеження волі.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 20 березня 2015року до моменту прибуття і постановки його на облік у відповідній установі виконання покарань у відповідності до вимог ст.72 КК України.
Направити засудженого ОСОБА_6 для відбування покарання у відповідну установу виконання покарань в порядку, визначеному для осіб, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін..
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в порядку касаційного провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_19

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія вірна: суддя