Справа № 308/7162/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

10.08.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/433/15 за апеляційною скаргою прокурора Ужгородської міжрайонної прокуратури на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 25.05.2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, з неповною середньою освітою, неодруженого, раніше судимого 12.05.2014 року вироком Ужгородського міськрайонного суду за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 та ч.2 ст.304 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільнений від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України з наданням йому трирічного іспитового строку,
-визнано винним за ч.3 ст.185 КК України та ч.3 ст.296 КК України та призначено покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.296 КК України два роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 12.05.2014 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років і 1 місяця позбавлення волі.
Згідно встановлених судом обставин, 14.02.2014 року, біля 16 год. 00 хв., ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою АДРЕСА_2 , належного приватному підприємцю ОСОБА_9 , де викурював цигарку та розпивав пиво в даному приміщенні, на зауваження продавців магазину припинити вищевказані дії, з мотивів явної неповаги до оточуючих, почав висловлюватися нецензурною лайкою в бік продавців та клієнтів вказаного магазину. Після чого ОСОБА_8 , вийшовши з даного приміщення на вулицю, продовжував порушувати громадський порядок, а саме з особливою зухвалістю умисно пошкодив металеву урну для сміття, яка знаходилась на прилеглій до магазину території, кидав камінням по вхідним дверям магазину, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 500,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор Ужгородської міжрайонної прокуратури, не оспорюючи фактичних обставин справи, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та призначеної йому міри покарання, просить вирок суду змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на повторність, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , та зазначити у вступній частині вироку правильну дату народження обвинуваченого, а саме ІНФОРМАЦІЯ_1 .
До початку апеляційного розгляду прокурор змінив вимоги апеляційної скарги та просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення по справі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав змінені апеляційні вимоги та доводи, висловлені на їх обґрунтування, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, відтворивши в ході апеляційного розгляду технічний запис судового провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з вимогами ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення норм КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 103 КПК формами фіксування кримінального провадження є: а) протокол; б) носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; в) журнал судового засідання. При цьому під час судового провадження відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК ведеться журнал судового засідання.
Відповідно до ч 5 ст.27 КПК України передбачено забезпечення повної фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.
В свою чергу, у відповідності до п.п.2.6 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року журнал судового засідання документ, що ведеться в суді у порядку здійснення цивільного, кримінального та адміністративного судочинства, одночасно з технічним фіксуванням судового засідання за допомогою спеціальної програми звукового запису.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, фіксування технічними засобами судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 не здійснювалося належним чином.
Стаття 107 ч.6 КПК України передбачає, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04.06.2014 року було призначено підготовче судове засідання в даній кримінальній справі на 26.06.2014 року(а.с.7). На аркуші 8 кримінального провадження міститься довідка, складена секретарем про те, що судове засідання 26.06.2014 року не відбулось і в порушення норм ч.ч.1, 2 ст.314 КПК України в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про належне повідомлення учасників судового провадження про день, час та місце проведення такого.
В матеріалах кримінального провадження (а.с.9, 13, 20, 25) наявні журнали судових засідань від 17.07.2014 року, 25.09.2014 року, 02.12.2014 року та від 16.12.2014 року, однак на технічному носієві інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції звукозапис даних засідань відсутній.
Разом з тим, в матеріалах провадження містяться ухвали про застосування приводу до ОСОБА_8 (а.с.10, 15, 18, 22) на 25.09.2015 року, на 21.10.2014 року, яке згідно довідки секретаря(а.с.17) не відбулось в зв`язку з неприбуттям учасників процесу, на 02.12.2014 року та на 16.12.2014 року, однак всупереч вимог ст.ст.323, 324, 325 КПК України суд, відкладаючи розгляд справи, не визначив дату, час та місце проведення нового засідання і в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про належне сповіщення всіх учасників процесу про день, час та місце наступного судового засідання. Крім того, при наявній ухвалі від 11.11.2014 року про застосування приводу до обвинуваченого ОСОБА_8 , в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 11.11.2014 року, а також на технічному носієві відсутній звукозапис цього засідання.
Згідно ухвали суду в складі головуючого судді, прокурора та секретаря судових засідань від 24.02.2015 року об`єднано в одне провадження кримінальне провадження № 308/7162/14-к щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.296 КК України та кримінальне провадження № 308/1004/15-к відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК україни(а.с.48). Ухвалою суду в складі головуючого судді, прокурора та секретаря судових засідань, за участі обвинуваченого від 24.02.2015 року об`єднане кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 16.03.2015 року(а.с.49), однак в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за цей день, як і звукозапис цього засідання на технічному носієві.
В матеріалах справи, за відсутності будь-яких даних про призначення судового розгляду на ці дні, наявні вимоги про доставку обвинуваченого ОСОБА_8 на 12.03.2015 року(а.с.50), на 23.03.2015 року(а.с.57) та на 12.05.2015 року. Будь-яких відомостей про те чи відбувались в ці дні судові засідання, або чи вчинялись будь-які інші процесуальні дії, в матеріалах провадження немає.
Крім іншого, в матеріалах провадження наявна ухвала суду від 12.05.2015 року постановлена за участі секретаря, прокурора та обвинуваченого про застосування приводу до семи свідків по справі(а.с.60), однак жодним із передбачених кримінальним процесуальним кодексом способів дана процесуальна дія не фіксувалась.
В матеріалах кримінального провадження (а.с.80-82) наявний журнал судового засідання, в якому зафіксовано перебіг процесуальних дій, вчинених судом під час здійснення судового провадження 13.02.2015 року, 16.03.2015 року, 27.03.2015 року, 07.04.2015 року та 25.05.2015 року. При цьому в матеріалах справи, в порушення ст.318 КПК України, відсутні будь-які дані про призначення судових засідань на ці дні і в журналі судових засідань відсутні будь-які дані про виконання судом вимог ст.ст.342-345 КПК України, а також про видалення суду до нарадчої кімнати та повернення для проголошення ухвали від 07.04.2015 року про привід свідків по справі. Відомості, зафіксовані в даному журналі судового засідання абсолютно не відповідають даним аудіо фіксації на технічному носієві інформації, який свідчить про численні порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.314, 323, 324, 325, 342-345, 347, 348, 349, 351 КПК України.
Так, відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.
Згідно з вимогами ч.1 ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий роз`яснює обвинуваченому його суть і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України - після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.
Так, у вироку зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 в пред`явленому йому звинуваченні винним себе визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті. В той же час на технічному носієві наявний звукозапис судового засідання, дату проведення якого ідентифікувати не вдалось, під час якого обвинувачений ОСОБА_8 відмовився давати покази щодо обвинувачення його за ст.185 ч.3 КК України, а за звинуваченням по ч.3 ст.296 КК України повідомив суд, що він нічого не пам`ятає про обставини вчинення ним хуліганських дій.
Судом не було з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_8 зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку, що підтверджується даними носія технічної фіксації судового розгляду та журналу судового засідання, в якому також відсутні будь-які відомості про дотримання судом вимог ст.349 КПК України.
Отже, прийнявши згідно ч.3 ст.349 КПК України рішення про недоцільність дослідження доказів, без виконання вимог ч.3 ст.349 КПК, суд безпідставно зазначив у вироку про обмеження дослідження фактичних обставин справи, та провів судове слідство без виклику свідків, оскільки обвинуваченим, як зазначено у вироку, визнана вина і фактичні обставини справи, чим, як вважає колегія суддів, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тим самим, обвинувачений безпідставно був обмежений в дослідженні доказів щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення. Враховуючи те, що судом порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки суд, прийнявши рішення щодо розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України і вказавши про це у вироці, фактично вимог даної статті не виконав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції тим самим порушив право обвинуваченого на захист, не роз`яснивши йому наслідки розгляду справи в порядку ч.3 ст.349 КПК України або не дослідивши докази в повному обсязі.
Крім того, всупереч вимог ст.ст.318, 325 КПК України, в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про день, час та місце розгляду справи і жодного разу, як свідчать журнали судових засідань та звукозаписи на технічному носієві, судом не було вжито заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, не з`ясовано думки учасників процесу щодо його неявки та можливості судового розгляду справи у його відсутності, чим грубо порушено його процесуальні права.
У відповідності до п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України здійснення судового провадження за відсутності належним чином не повідомленого про день, час та місце розгляду справи потерпілого, також є безумовною підставою для скасування судового рішення по справі та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, колегія суддів визнає суттєвими порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції під час судового провадження, а за таких обставин судове рішення не можна вважати законним, воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню до нового розгляду.
При новому судовому розгляді кримінального провадження суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, роз`яснивши учасникам кримінального провадження правила застосування ч.3 ст.349 КПК України або повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази, та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення. У випадку доведеності вини ОСОБА_11 в пред`явленому обвинуваченні, врахувати доводи, викладені в апеляції прокурора та доповненні до неї.
Дотримуючись вимог ст.331 КПК України, стосовно обвинуваченого, з врахуванням наявності ризиків, передбачених ст.ст.177 КПК України, колегія суддів вважає можливим та необхідним залишити ОСОБА_8 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст. 404-407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И В :
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 25.05.2015 року щодо ОСОБА_8 , яким його визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185 та ч.3 ст.296 КК України - скасувати.

Призначити в Ужгородському міськрайонному суді Закарпатської області новий розгляд матеріалів кримінального провадження за звинуваченням ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 та ч.3 ст.296 КК України, в іншому складі.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: