АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/163/16 Справа № 195/1194/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000505 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Сергіївка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, такого, що має середню освіту, не одруженого, такого, що не працює, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що раніше судився 05 травня 2015 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 140 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Томаківського районного суду від 05 травня 2015 року визначено йому остаточну міру покарання у вигляді 1 року 1 дня обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, та призначено йому іспитовий строк 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за наступних обставин.

Обвинувальним вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у вигляді 140 годин громадських робіт.

26 червня 2015 року відповідно до ст. 36 Кримінально-виконавчого кодексу України Томаківським підрозділом Марганецького міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області ОСОБА_6 був направлений для відбування покарання на підставі вищевказаного вироку за місцем свого проживання, а саме до Томаківської селищної ради Томаківського району Дніпропетровської області.

Розпорядженням голови Томаківської селищної ради Томаківського району № 19-р від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 визначено виконання громадських робіт у вигляді благоустрою території Томаківської селищної ради, які підлягали виконанню з 01 липня 2015 року.

Проте, обвинувачений ОСОБА_6 , приступивши до виконання громадських робіт, в сукупності відпрацював всього 8 годин з призначених йому судом 140 годин, після чого надалі умисно, достовірно знаючи про покладений на нього рішенням суду обов`язок у вільний від роботи час безоплатно виконувати суспільно-корисні роботи, вид яких був визначений органами місцевого самоврядування (Томаківською селищною радою), будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, ухиляючись від виконання вищевказаного покарання, до робіт по благоустрою території Томаківської селищної ради не приступав без поважних причин і продовжує ухилятися від покарання до теперішнього часу.

Не погодившись із вказаним вище судовим рішенням, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації його дій, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 місяця арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного новим вироком, повністю приєднати покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 1 місяць 1 день. В іншій частині прокурор просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки призначене обвинуваченому покарання за попереднім вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2015 року у виді громадських робіт не досягло своєї мети щодо виправлення останнього та запобігання вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка вимоги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримала у повному обсязі та наполягала на їх задоволенні, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 389 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.

За викладених обставин колегія суддів при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України не перевіряє.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Згідно норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Нормами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389 КК України, і йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання звільнено з випробуванням.
Нормами ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини страви, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання, зазначив у вироку, що ним враховано тяжкість вчиненого ним злочину, громадську небезпеку, дані про особу обвинуваченого, ту обставину, що він усвідомив свою вину, в скоєному розкаявся.
Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги ті обставини, що раніше ОСОБА_6 був засуджений до покарання у виді громадських робіт, яке він мав реально відбувати. Однак, від відбування цього покарання він ухилявся. І саме ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт і становить склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 і засуджено оскаржуваним вироком.

Таким чином, покарання у виді громадських робіт, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2015 року, не досягло своєї мети, передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України.

Окрім того, звільняючи обвинуваченого від покарання, призначеного за сукупністю вироків, суд першої інстанції звільнив його і від відбування покарання, яке він мав відбувати реально у виді громадських робіт, призначеного ОСОБА_6 вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2015 року.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного йому покарання, звільняючи його від відбування призначеного покарання, що привело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, тобто неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до норм ст. 413 КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Згідно норм п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Санкція ч. 2 ст. 389 КК України передбачає альтернативні види покарання арешт та обмеження волі.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що ним враховано тяжкість вчиненого ним злочину, громадську небезпеку, дані про особу обвинуваченого, ту обставину, що він усвідомив свою вину, в скоєному розкаявся.
Призначаючи обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, тобто більш суворий вид покарання, суд першої інстанції не вмотивував з яких підстав ним було призначено саме такий вид покарання та не обговорив можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, за якою його засуджено.

З урахуванням викладених в оскаржуваному вироку обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту, та вважає його достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, в період відбування покарання за попереднім вироком і він засуджується до реального відбування покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком має бути приєднана до призначуваного покарання на підставі ст. 71 КК України з перерахуванням виду покарання в порядку, передбаченому ст. 72 КК України.

Згідно довідки КП "Томаківське комунально-господарське підприємство", де обвинувачений ОСОБА_6 мав відбувати громадські роботи, станом на 24 листопада 2015 року ним відпрацьовано 132 години громадських робіт, невідбута частина покарання становить 8 годин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А :
Вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді громадських робіти за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2015 року та остаточно визначити ОСОБА_6 до відбування покарання у виді арешту на строк 1 місяць 1 день.

Строк покарання відраховувати з дня звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: