Справа № 371/1789/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/179/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 18.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
18 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000483за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 26 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бішкек Республіки Киргистан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого:
-13 жовтня 2015 року Миронівським районним судом Київської області за ст.185 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання, з іспитовим строком один рік та покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України, -

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за правилами ст.72 КК України вирок Миронівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік-виконувати самостійно.
Вирішене питання речових доказів.

Колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 15 вересня 2015 року біля 16.00 години з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна, прийшов до гаража № НОМЕР_1 , розташованого по АДРЕСА_2 , власником якого є потерпілий ОСОБА_9 , за допомогою металевої труби зірвав скобу навісного замка, відчинив ворота та проник всередину приміщення гаража, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого: металеві тиски вартістю 500 грн.; чотири індукційні котушки запалювання вартістю 115 грн. одна на суму 460 грн.; важіль від електрощита вартістю 200 грн.; два автомобільні якорі стартера вартістю 250 грн. один на суму 500 грн.; дві тракторні динами вартістю 1800 грн. одна на суму 3600 грн.; два електрогенератори автомобільні вартістю 1000 грн. один на суму 2000 грн.; мідний двохжильний кабель довжиною 8 метрів вартістю 15 грн. за один метр на суму 120 грн.; електродріт довжиною 10 метрів в алюмінієвій обмотці вартістю 15 грн. за один метр на суму 150 грн., а всього на загальну суму 7530 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 01 жовтня 2015 року біля 21.00 год. з корисливого мотиву, з метою викрадення чужого майна знову прийшов до гаража № НОМЕР_1 , розташованого по АДРЕСА_2 , власником якого є потерпілий ОСОБА_9 , руками зірвав скобу навісного замка від гаража, проник всередину приміщення гаража, звідки повторно таємно викрав майно потерпілого : три металеві труби діаметром 25мм довжиною 6 метрів кожна вартістю 35грн. за один метр на суму 210грн.; дві труби діаметром 30 мм довжиною 6 метрів кожна вартістю 51 грн. за один метр на суму 306грн.; 15 труб діаметром 15мм довжиною 6 метрів кожна вартістю 43грн. за один метр на суму 261грн.; шість штук алюмінієвих труб діаметром 50мм загальною довжиною 156 м вартістю 60 грн. за один метр на суму 900грн.; генератора до автобуса ЛАЗ вартістю 980 грн., а всього на загальну суму 2657 грн., яким розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями обвинувачений завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 10187 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч.4 ст.70 та ст..72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_8 є недопустимим застосування принципів поглинення чи складання призначених покарань за вироком Миронівського районного суду Київської області від 26 листопада 2015 року у виді трьох років позбавлення волі та вироком Миронівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2015 року у виді одного року позбавлення волі від якого його було звільнено на підставі ст..75 КК України з іспитовим строком 1 рік, за правилами, передбаченими в частинах першій третій ст. 70 КК України, а тому і посилання суду на ч.4 ст. 70 КК України у резолютивній частині вироку є зайвим.

Також прокурор зазначає, що суд безпідставно при призначенні покарання послався на ч.3 ст. 72 КК України яка передбачає самостійне виконання лише основних покарань у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні та кваліфікація дій обвинуваченого, які не оспорюються учасниками судового розгляду і щодо яких судом першої інстанції у відповідності до ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до вимог ст.404 КПК України не перевіряються.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може крім іншого бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Миронівського районного суду Київської області від 26 листопада 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.4 КК України за правилами ст.72 КК України вирок Миронівського районного суду Київської області від 13 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст.185 ч.1 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік визначено виконувати самостійно.
Однак за змістом п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів справи, попереднім вироком від 13.10.2015 року ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку.

Але до ухвалення цього вироку ОСОБА_8 15.09.2015 року та 1 жовтня 2015 року вчинив кримінальне правопорушення, за яке його засуджено вироком у даній справі до покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_8 від 13 жовтня 2015 року слід виконувати самостійно, а з мотивувальної та резолютивної частини вироку в даній справі необхідно виключити рішення суду про призначення йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ст.72 КК України.

З огляду на наведене доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання - зміні.

Крім того, на підставі п.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII ОСОБА_8 слід зарахувати до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 07.10.15р. по 18.02.16р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 26 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч.4 ст.70 КК України за правилами ст..72 КК України.

На підставі п.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 07.10.15р. по 18.02.16р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк з моменту отримання ними копії ухвали.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4