Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 грудня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 лютого 2015 року.

За вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2014 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сможого Сколівського району Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості в силу ч. 3 ст. 88 КК,

засуджено: за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 172 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн; за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн; за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк три роки зі штрафом у розмірі 8500 грн; за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк два роки.

Відповідно до ст. 70 КК остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах усіх форм власності, на строк три роки зі штрафом у розмірі 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки й покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

За ч. 3 ст. 365 ОСОБА_6 виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 без зміни, уточнивши в резолютивній частині, що його засуджено за ч. 1 ст. 172 КК, як указано в мотивувальній частині вироку.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у період з 06-го по 19 червня 2008 року, маючи умисел на використання завідомо підроблених документів з метою отримання кредиту в ООО «Райффайзен Банк Аваль», надав такі документи у банк і отримав на їх підставі кредит.

10 липня 2010 року близько 18.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись на території дитячого садка № 32 по вул. Ленській, 5 у м. Запоріжжі, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 під час розмови з останнім вистрілив тому в ногу та обличчя з пістолета «Форт 12Р», заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи фактичним керівником та власником ПП «Компанія Полюс Буд» (далі ПП), з початку 2008 року по серпень 2010 року всупереч вимогам Закону України «Про оплату праці» та інших законів, постанови правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 367 не складав платіжно-розрахункових відомостей про заробітну плату і без здійснення обов`язкових податкових та інших платежів оплачував роботу ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , видаючи заробітну платню без платіжних відомостей, чим порушив трудові та конституційні права працюючих осіб.

Також у липні 2010 року ОСОБА_5 (фактичний керівник та власник указаного ПП) на території земельної ділянки, яка перебувала у постійному користуванні КСЗП «Юність», із використанням техніки спеціального призначення зніс і викорчував дерева та кущі, знищив газони, завдавши шкоди державним інтересам у виді матеріальної шкоди на суму 11 040 грн та витрат на відновлення зелених насаджень на суму 17 952,44 грн.

Із середини липня по серпень 2010 року, будучи службовою особою ПП, ОСОБА_5 умисно з корисливих мотивів та з використанням службового становища всупереч інтересам служби всупереч встановленому порядку розміщення відходів дав вказівку працівникам (які офіційно не працювали на підприємстві) провести на відкритому ґрунті розміщення відсіву, який фактично він використовував на підставі договору оренди земельної ділянки, розташованої на АДРЕСА_2 . В результаті засмічення ОСОБА_5 слабонебезпечними відходами земельної ділянки державним та суспільним інтересам було завдано матеріальної шкоди на суму 7 388 101,64 грн та витрат на відновлення земельних ресурсів і рослинного світу на суму 7 388 101,64 грн.

Крім того, протягом квітнялипня 2008 року ОСОБА_5 , будучи директором ВАТ «ЕК Вінд-Степ», тобто службовою особою, умисно з метою отримання ліцензії на право виробництва електричної енергії склав, підписав і направив до Національної комісії регулювання електроенергетики завідомо неправдиві документи. 11 липня 2008 року на підставі цих неправдивих документів НКРЕ видала цьому товариству таку ліцензію на строк 10 років.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного: перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 364 на ч. 2 ст. 364-1 КК і призначити мінімальне покарання у виді штрафу; закрити провадження за ч. 1 ст. 122 КК та ч. 1 ст. 172 КК у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину; уточнити редакцію ч. 3 ст. 358 КК, за якою його засуджено; вважати його засудженим за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді штрафу і звільнити від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, про що наводить відповідні доводи. Крім того, скаржник указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, її винесено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, адже цей суд формально переглянув справу за апеляцією ОСОБА_5 , не давши належних та обґрунтованих відповідей на викладені в ній доводи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково і просив скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю вимогам ст. 377 КПК 1960 року та направити справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши справу, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з кримінально-процесуальним законом ухвала апеляційного суду повинна відповідати вимогам вищезазначеної статті. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
Під час перегляду справи щодо ОСОБА_5 апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.
Так, цей суд не навів у своїй ухвалі переконливих аргументів для спростування доводів засудженого, викладених в апеляції.
Не погоджуючись з апеляційними доводами засудженого, апеляційний суд належним чином не проаналізував їх, не дав на кожний із них вичерпної відповіді.
Зокрема, в апеляції засудженого зазначалося, що ОСОБА_5 будучи директором та власником ПП, не виконував функції представника влади чи місцевого самоврядування, не обіймав посад у державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях ні тимчасово, ні постійно, а тому не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.

У зв`язку з такими доводами апеляційний суд мав би перевірити, службовою особою якого права був засуджений, та правильність застосування місцевим судом кримінального закону, адже службові особи юридичної особи приватного права за зловживання повноваженнями несуть відповідальність за відповідною частиною ст. 364-1 КК. Цей кримінальний закон у відповідній редакції вже був чинний на час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, і санкції його частин є більш м`якими на відміну від санкцій частин ст. 364 цього Кодексу. Тобто в силу ст. 5 КК суди мали б застосувати закон, що пом`якшує кримінальну відповідальність.
Не дано обґрунтованої оцінки і доводам засудженого про те, що він, завдаючи тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , знаходився у стані оборони.
Крім того, ОСОБА_5 у частині засудження за ч. 1 ст. 172 КК зазначав, що не порушував трудового законодавства, адже трудові договори з громадянами можуть укладатись і в усній формі.
Спростовуючи ці доводи, апеляційний суд обмежився лише переліченням доказів із вироку місцевого суду, проте жодної та належної оцінки не надав доводам, викладеним в апеляційній скарзі.
Не перевірив цей суд і доводів засудженого про закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на час апеляційного перегляду справи за деякими злочинами та редакцію ч. 3 ст. 358 КК, яку мало б бути застосовано до діяння, за яке засуджено ОСОБА_5 .
Усі вказані порушення процесуального закону з боку апеляційного суду вплинули на правильність застосування кримінального закону та призначення покарання.
Отже, апеляційний суд ухвалив своє рішення з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону (ст. 377 КПК 1960 року), а тому воно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду належить урахувати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
З урахуванням того, що без нового перегляду справи апеляційним судом касаційний суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити у ній остаточне судове рішення, касаційна скарга підлягає лише частковому задоволенню.
Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 лютого 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3