Справа № 140/1371/15-к
Провадження №11-кп/772/88/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційній суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «29» січня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000096 від 29.04.2015 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Тиманівка Тульчиснького
району Вінницької області,
українця, громадянина України
раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8

за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29 жовтня 2015 року, -

В с т а н о в и в :
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 29 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 386 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій строком на 3 роки, з конфіскацією ? частини майна, що є власністю та зі спеціальною конфіскацією 2200 грн. отриманих ним внаслідок вчинення злочинних дій.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1720 грн. 72 коп. судових витрат.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , перебуваючи відповідно до наказу начальника Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Вінницькій області № 44-к від 17.09.2013, на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Вінницькій області, будучи представником влади та службовою особою, маючи 11 ранг державного службовця 6 категорії посад, являючись відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу та, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням наданої йому влади, перебуваючи 30.04.2015 у салоні власного автомобіля марки «DAEWOO LANOS», державний номерний знак НОМЕР_1 , на території с, Гиринки Немирівського району Вінницької області, о 08.18 год. отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 2200 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності у разі вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 85 КУпАП, а також своєчасне інформування останнього про рибоохоронні рейди, які проводитимуться працівниками Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Вінницькій області.
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі із змінами ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду від 29.10.2015 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України, через порушення вимог КПК України. Провадження призначити до нового розгляду судом першої інстанції.
Вимоги прокурором мотивовані тим, що фактично відсутня належна фіксація судового розгляду, оскільки запис відтворюється зі значними перешкодами, зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 , що є істотним порушенням вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про зміну вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 29.10.2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України. Перекваліфікувати дії його підзахисного на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, а саме у вигляді штрафу, без конфіскації майна і обмежень пов`язаних з позбавленням права займати відповідні посади.
Вимоги захистом мотивовані тим, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як у обвинуваченого ОСОБА_6 не було наміру на одержання неправомірної вигоди з використанням наданої їй влади чи службового становища , тобто його дії невірно кваліфіковані.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та не заперечили проти задоволення апеляційної скарги із змінами прокурора, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до ч. 2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалене незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 16.11.2012 року №157, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за участю сторін, а саме обвинуваченого та потерпілого, однак в ході апеляційного розгляду відтворити (прослухати) інформацію про хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки не представилось можливим, тому вирок суду слід скасувати, кримінальне провадження направити до того ж суду для призначення нового розгляду.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 29.10.2015 року
скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000096 від 29.04.2015 року, відносно ОСОБА_6 за ч. 3 ст.368 КК України у Немирівському районному суді.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: