АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/871/15 Справа № 707/3268/14-к Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 17 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, інваліда ІІІ групи, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

виправдано та визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу вказаного кримінального правопорушення; запобіжний захід відносно обвинуваченого у виді особистого зобов`язання після набрання вироком законної сили скасовано; процесуальні витрати у справі в сумі 307 грн. 45 коп. за проведення судової експертизи віднесено за рахунок держави; вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_9 виправдано за обвинуваченням у тому, що він 02.10.2014 року в садку поблизу с. Сагунівка Черкаського району Черкаської області за раптово виниклим умислом, незаконно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, придбав, а саме зірвав декілька верхівок рослин дикорослої коноплі, після чого поклав їх до поліетиленового пакунку, а потім до пачки з-під цигарок «ВOND», та в кишеню куртки і направився за місцем власного проживання.

Цього ж дня, близько 12 години 00 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи по вул. Черкаській в с. Сагунівка Черкаського району, був зупинений працівниками міліції, які під час складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 178 КУпАП, в ході його особистого огляду в кишені куртки виявили та вилучили пачку з-під цигарок «ВOND», в якій знаходився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1547 від 31.10.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 21,79 грама.

За результатами судового розгляду справи суд дійшов висновку, що не доведено наявність у діянні обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: підозра і обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

При цьому суд відкинув як недопустимий доказ протокол про адміністративне правопорушення ЧК № 017325 від 02.10.2015 року, згідно з яким в розділі цього протоколу щодо вилучених речей зазначено, що в порядку ст. 265 КУпАП у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено невідому речовину рослинного походження, зовні схожу на коноплю, яка знаходилась в пачці з-під цигарок «ВOND», яку, як пояснив ОСОБА_9 , він нарвав в садку в с. Сагунівка.

Проте суд констатував, що в цьому протоколі вилучення від 02.10.2014 року відсутні будь-які посилання на те, що ця речовина була в присутності понятих запакована та опечатана у спосіб, що виключав доступ сторонніх осіб до її вмісту. Також суд встановив, що виявлена речовина залишалась у службовому кабінетів в неопечатаному виді, коли поняті залишали місце події, перебуваючи певний час у себе вдома.

Крім цього, зазначив суд, з показань свідків під час складання цього протоколу на прохання дільничного інспектора міліції ОСОБА_11 свідком ОСОБА_12 застосовувалась відеозйомка проведеної дії, однак у протоколі зазначений факт не відображений та відповідний відеозапис до матеріалів справи не долучений.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 17.08.2015 року та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України просить звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.2000 року № 5 мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Тому в апеляційній скарзі прокурор щодо позиції суду першої інстанції вважати протокол про адміністративне правопорушення недопустимим доказом у кримінальному провадженні та таким, що не може бути взятим судом до уваги як доказ винуватості обвинуваченого, зазначає наступне.

Щодо посилання суду першої інстанції на п. 7 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служба безпеки України, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України, № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 (далі за текстом - Інструкція), апелянт зазначає, що судом не враховано під час вирішення питання щодо оцінки належності доказів у кримінальному провадженні, що визначення точного найменування, кількості, міри, ваги та інших індивідуалізуючих ознак речовини, вилученої в обвинуваченого, потребує спеціальних знань і навичок, та можуть бути встановлені у цьому випадку в ході проведення судово-хімічної експертизи, а тому службова особа Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області, яка складала протокол про адміністративне правопорушення серія ЧК № 017325 від 02.10.2014 року відносно ОСОБА_9 , не могла знати наведені судом відомості в силу їх специфіки.

Щодо посилання суду у мотивувальній частині оскаржуваного вироку на п. 9 Інструкції, прокурор вказує, що під час виявлення та вилучення у обвинуваченого невідомої речовини рослинного походження, зовні схожої на канабіс, були присутні поняті, обвинувачений та службова особа Сагунівської сільської ради, які на власні очі бачили, як обвинувачений добровільно дістав із власної кишені вказану речовину. В ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений під час видачі вказаної речовини рослинного походження вів себе спокійно, розумів обставини події та пояснював походження виданої ним речовини. Здивувань чи заперечень щодо її походження та належності йому в ОСОБА_9 не було. Така поведінка обвинуваченого під час виявлення вчиненого ним кримінального правопорушення спростовує показання обвинуваченого про буцімто підкидання даної речовини йому сторонніми особами, оскільки він знав, що він дістає з кишені та де він його взяв.

За таких умов, наголошує апелянт, дільничний інспектор міліції СДІМ Черкаського РВ ОСОБА_11 не вбачав необхідності упаковувати вказані речові докази відповідно до наведеної судом у мотивувальній частині вироку Інструкції, чим фактично вимоги даної Інструкції не порушив, оскільки виключав можливість їх пошкодження чи неконтрольованого до них доступу, адже під час того, як всі покидали кабінет, закривав двері службового кабінету на замок, а після повернення все залишалось на своїх місцях.

Водночас, дільничний інспектор міліції, здійснюючи свої службові обов`язки, не уповноважений проводити упаковування речових доказів, як того вимагає Інструкція, оскільки відповідно до Кримінального процесуального кодексу України 2012 року (в редакції, чинній на день вчинення кримінального правопорушення), не відноситься до жодних із суб`єктів владних повноважень чи їх представників, уповноважених на упаковку речового доказу.

Вказана невідома речовина рослинного походження, що була вилучена у ОСОБА_9 , відповідно до вимог Інструкції була опечатана в присутності тих понятих, при яких була вилучена уповноваженою на те особою, а саме слідчим СВ Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області, після приїзду слідчої-оперативної групи та в подальшому в ході досудового розслідування визнана речовим доказом.

Крім того, постановою Черкаського районного суду від 16.12.2014 у справі № 707/3218/14-а за результатами розгляду адміністративного позову ОСОБА_9 до Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області про скасування постанови про адміністративне правопорушення від 03.10.2014 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено, а постанову про адміністративне правопорушення від 03.10.2014 не скасовано. Мотивувальною частиною рішення встановлено, що в ході розгляду вказаного позову встановлено, що дільничним інспектором міліції ОСОБА_11 враховані всі обставини справи і постанова складена відповідно до вимог ст. 283 КУпАП.

З урахуванням того, що судом визнано постанову ДІМ СДІМ Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області такою, що відповідає вимогами закону, а також те, що постанова про адміністративне правопорушення складена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, апелянт вважає, що останній відповідає вимогам закону.

Також, вказує прокурор, судом не взято до уваги інші наявні в матеріалах кримінального провадження та підтверджені в ході судового розгляду докази, що підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Зокрема показання свідків у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , які підтвердили факт добровільної, без примусу видачі речовини рослинного походження обвинуваченим.

Також не були враховані показання свідка ОСОБА_16 , яка показала суду, що у день 02.10.2014 року вона працювала з самого ранку та не бачила, чим її син займався весь день. А коли прийшла до опорного пункту міліції, ОСОБА_9 спокійно вів розмову з дільничним інспектором міліції. Про те, що йому підкинули речовину рослинного походження, яку у нього вилучили в той день, він не говорив. Крім того, вона показала, що ОСОБА_9 вже близько 5 років систематично вживає спиртні напої. Обставини систематичного зловживання обвинувачений ОСОБА_9 спиртними напоями, зазначає прокурор, також підтверджуються актом судово-психіатричного експерта № 599 від 19.11.2014 року.

Крім того, вказує апелянт, ОСОБА_9 , будучи допитаним в якості підозрюваного під час досудового розслідування, показав, що в день вчинення кримінального правопорушення він вживав спиртні напої разом зі знайомим. Наркотичні засоби, а саме коноплю, вживав кілька разів шляхом куріння. Коли рвав вилучену у нього коноплю, він не пам`ятає. Думає, що такого не було, однак точно стверджувати, що її не рвав, він не може.

Тобто сам обвинувачений на стадії досудового розслідування із впевненістю не міг сказати, що речовина рослинного походження, вилучена в нього дільничним інспектором міліції 02.10.2014 року, належить не йому.

Відтак, стверджує апелянт, позиція обвинуваченого та безпосередньо сторони захисту про те, що ОСОБА_9 цю речовину рослинного походження підкинули сторонні особи, є ніщо інше ніж звичайний спосіб захисту та не відповідає фактичним обставинам справи. Таким шляхом обвинувачений намагається уникнути кримінальній відповідальності за скоєне ним кримінальне правопорушення.

Апелянт вважає, що судом визнано протокол про вчинення адміністративного правопорушення неналежним доказом лише з формальних підстав. При цьому суд не надав належної правової оцінки іншим доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені в ході судового розгляду та підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 .

За таких обставин, зазначає прокурор, об`єктивний аналіз обставин кримінального провадження свідчить про необґрунтованість висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_9 та відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Суд мав достатньо доказів, щоб застосувати кримінальний закон та визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти апеляційної скарги прокурора.

У судовому засіданні прокурор підтримав заявлене в апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів.

За згодою учасників кримінального провадження колегія суддів визнала доцільним провести судове слідство в частині допиту обвинуваченого, свідків та дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, про дослідження яких просив прокурор. Також колегія суддів визнала доцільним дослідити документи, додані стороною захисту у судовому засіданні щодо раніше існуючого конфлікту обвинуваченого з іншим дільничним інспектором міліції ОСОБА_17 , а також щодо розпочатих кримінальних проваджень за фактом зловживання повноваженням дільничним інспектором ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що 02 жовтня 2014 року близько 10 години ранку він пішов до свого сусіда ОСОБА_18 , щоб похмелитися. Вони разом вживали горілку. Від значної кількості вжитого алкоголю йому стало погано і він пішов додому. Далі він нічого не пам`ятає. Вказав, що не знає, звідки виникла пачка з-під цигарок з невідомою речовиною. Цигарки «Бонд» він не палить. Вважає, що цю пачку йому підкинули. Вважає, що це могли зробити працівники міліції через професійну солідарність, оскільки невдовзі перед цим у нього був серйозний конфлікт з дільничним інспектором ОСОБА_17 .

Свідок ОСОБА_16 (мати обвинуваченого) у судовому засіданні показала, що у липні 2014 року у їхньої сім`ї виникли проблеми з дільничним інспектором ОСОБА_17 . Він шляхом обману виманив у них 10 000 гривень, вказавши, що за ці гроші допоможе сину уникнути відповідальності за якісь дії, стосовно яких у міліції є докази його винуватості. Як пізніше з`ясувалося, жодного провадження щодо сина у міліції не було. Вона вимагала повернути їй ці кошти. 31 липня 2015 року вони подали заяву про вказані дії дільничного інспектора до прокуратури, й з цього часу почалися проблеми.

02 жовтня 2015 року близько 17 години сусід повідомив їй, що її син в міліції у приміщенні сільради. Вона одразу поїхала туди і побачила там сина, який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, майже не реагував на зовнішні фактори. Вона також викликала свого знайомого ОСОБА_19 , який, прибувши, попросив дільничного інспектора виготовити та надати копію протоколу про адміністративне правопорушення. Вона бачила на столі в кабінети дільничного якусь пачку з-під цигарок. Дільничний їй повідомив, що у сина вилучили коноплю. Під час вилучення коноплі вона не була присутня. Також в її присутності до сільради прибула оперативна група Черкаського РВ УМВС, які при ній жодних дій не робили. Далі вона з ОСОБА_19 забрали сина і пішли додому.

Свідок ОСОБА_11 (дільничний інспектор міліції) у судовому засіданні пояснив, що 02 жовтня 2014 року близько 13 години на своєму автомобілі рухався по вул. Черкаській в с. Сагунівка, де біля автобусної зупинки побачив ОСОБА_9 , який перебував у стані сп`яніння і падав. Підійшовши до останнього, він сказав йому, що він порушує громадський порядок, перебуваючи у стані сп`яніння у громадському місці і запропонував йому проїхати до лікарні, щоб засвідчити стан сп`яніння. На це ОСОБА_9 погодився. Поряд на велосипеді проїжджав ОСОБА_20 , якого він попросив допомогти йому посадити ОСОБА_9 до машини. Він допоміг. Він також попросив його надалі піти до сільради і зачекати там, щоб також допомогти. Оскільки в нього були відсутні бланки направлень на медичне освідування на стан сп`яніння, то він попросив слідчого ОСОБА_21 , який чергував в той день, підвезти йому відповідний бланк направлення. Вони зустрілись біля районної лікарні, де слідчий виписав направлення на освідування ОСОБА_9 і поїхав у своїх справах. Звозивши ОСОБА_9 на освідування, він посадив його до свого автомобіля та поїхав до службового кабінету, що в сільській раді с. Сагунівка, для складання адміністративного протоколу. Там був присутні ОСОБА_20 , який також допоміг завести ОСОБА_9 в приміщення сільради, а потім розписався у протоколі про адміністративне правопорушення як свідок правопорушення.

Далі він запросив двох понятих для проведення особистого огляду ОСОБА_9 . Одного понятого він запросив з працівників сільради, а іншого просто зупинив на вулиці і попросив допомогти. Поняті погодилися. Він також попросив працівницю сільради ОСОБА_22 познімати процес особистого огляду ОСОБА_9 на його службову камеру, на що вона погодилася. Цей відеозапис, як сказав інспектор, і досі зберігається у нього. Далі в присутності понятих й під час відео зйомки він запропонував ОСОБА_9 викласти всі речі з кишень. ОСОБА_9 дістав з кофти пачку з-під цигарок, при розкритті якої був виявлений пакет з подрібненою речовиною рослинного походження. На питання, що це таке, ОСОБА_9 повідомив, що це трава, яку він нарвав десь там (показав рукою у вікно).

Запідозривши, що це може бути наркотичний засіб, він зателефонував до райвідділу та повідомив про цю подію. Від чергового він отримав вказівку чекати приїзду оперативної групи.

Після цього пачку з речовиною рослинного походження він залишив лежати на столі і разом з ОСОБА_9 та понятими почали чекати на приїзд оперативної групи. Групу чекали близько 3-4 годин. В цей час вони виходили з його службового кабінету курити і в туалет. Потім поняті сказали, що не можуть більше чекати, і по черзі ходили додому, а потім по приїзду оперативної групи повернулися. Потім приїхали працівники міліції разом зі слідчим, які вказану речовину, що була виявлена у ОСОБА_9 , опечатали та забрали у райвідділ. Він особисто виявлений речовий доказ не упаковував та не опечатував, про що відмітку в протоколі про адміністративне правопорушення також не робив. Чи складали члени оперативної групи певний процесуальний документ щодо вилучення речовини, він не пам`ятає. Однак, пам`ятає, що на пакеті з речовиною поняті розписувалися.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він дійсно допомагав дільничному інспектору ОСОБА_11 посадити ОСОБА_9 до його машини, а пізніше завести до приміщення сільради. ОСОБА_9 був дійсно дуже п`яний. В приміщенні сільради він не залишався.

Свідок ОСОБА_14 (працівник Сагунівської сільради) у судовому засіданні пояснив, що він був запрошений у якості понятого під час особистого огляду ОСОБА_9 в службовому кабінеті дільничного інспектора, який знаходиться в приміщенні сільської ради. Там був також присутній інший понятий ОСОБА_23 , працівниця сільради ОСОБА_22 з відеокамерою, дільничний інспектор міліції і сам ОСОБА_9 .

Під час огляду дільничний сказав ОСОБА_9 діставати всі речі з кишень, на що останній дістав пачку з-під цигарок та якісь дрібні гроші. При розкритті пачки з-під цигарок було виявлено, що в ній знаходиться пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження. На запитання дільничного, звідки він це взяв, ОСОБА_9 повідомив, що це належить йому й він нарвав це для власних потреб. Чи вказував ОСОБА_24 конкретно, що це за речовина, він не пам`ятає. Після цього цю пачку поклали на стіл і її більш ніхто не чіпав. Дільничний почав телефонувати в райвідділ та сказав, що доведеться почекати оперативну групу, щоб вона вилучила виявлену речовину. Оскільки міліція довго не їхала, присутні відлучалися у робочих справах і додому. При цьому виявлена речовина не була опечатана, а лежала на столі. Коли приїхали працівники міліції, вони спитали, чи цю речовину він бачив як вилучену у ОСОБА_9 . Він підтвердив, що цю. Після цього слідчим вказану пачку було поміщено до пакету, який було опечатано й на якому поняті поставили свої підписи. Чи складалися при цьому певні процесуальні документи, він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_12 (працівниця сільради) у судовому засіданні пояснила, що восени 2014 року (дати вона не пам`ятає) вона працювала на робочому місці. До неї підійшов дільничний інспектор міліції і поросив познімати на камеру ОСОБА_9 . Коли вона зайшла в кабінет дільничного, то там побачила ОСОБА_9 та двох понятих. Потім вона знімала на камеру події, що відбувались. Дільничний інспектор сказав ОСОБА_9 дістати все з кишень, на що останній дістав пачку з-під цигарок та поклав її на стіл. Що саме в ній було, вона не бачила. Що пояснював ОСОБА_9 з цього приводу, вона не пам`ятає. Після цього вона повернула камеру дільничному інспектору і повернулась на своє робоче місце. Що відбувалось далі, вона не бачила.

Свідок ОСОБА_19 у судовому засіданні показав, що вечором 02 жовтня 2015 року йому зателефонувала його знайома ОСОБА_16 і повідомила, що її син затриманий дільничним інспектором міліції та перебуває в його кабінеті у приміщенні сільради. Він приїхав туди і побачив у кабінеті двох понятих, трьох працівників міліції у формі, ОСОБА_24 та його матір ОСОБА_16 . Він показав свої документи працівникам міліції і запитав у них про причини затримання ОСОБА_9 . Дільничний інспектор ОСОБА_11 йому повідомив, що він затримав ОСОБА_9 вдень в стані алкогольного сп`яніння; що стосовно нього був складений протокол про адміністративне правопорушення, й в ході його особистого огляду у нього знайшли певну речовину. На столі лежала пачка з-під цигарок, у якій була невідома речовина. Він запитав, чи роз`яснювалися ОСОБА_9 його права, на що один з понятих відповів, що не роз`яснювалися. Він запитав, чи вручалася ОСОБА_9 копія протоколу про адміністративне правопорушення, на що йому відповіли, що не вручалася. Тоді він попросив зробити це, й дільничний інспектор ОСОБА_11 написав копію протоколу і вручив ОСОБА_9 . Потім вони з матір`ю забрали ОСОБА_9 додому.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні показав, що 02 жовтня 2014 року близько 14 години він перебував біля приміщення сільради у с. Сагунівка у своїх справах і бачив, як дільничний інспектор ОСОБА_11 виводив зі своєї машини ОСОБА_9 . Останній перебував у стані алкогольного сп`яніння, але говорити міг. Дільничний інспектор попросив його бути понятим, і він погодився. Вони зайшли до кабінету дільничного, куди також запросили іншого понятого ОСОБА_25 і жінку, яка знімала все на камеру. На прохання дільничного ОСОБА_9 дістав з кишень свої речі, серед яких була пачка з-під цигарок, в середині якої був пакет з якоюсь речовиною. На запитання дільничного, що це, ОСОБА_9 відповів, що це конопля, яка належить йому і він її нарвав для власного вживання. Потім інспектор складав протокол, викликав оперативну групу й вони стали чекати її приїзду. Під час очікування він відлучався з кабінету приблизно на пів години, оскільки йому треба було занести додому продукти, які він придбав раніше у магазині. Близько 17 години приїхала оперативна група, працівники якої опечатали виявлену речовину. Свідка ОСОБА_20 він взагалі не бачив. Чи складався оперативною групою певний процесуальний документ, точно сказати не може.

Слідчий Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_26 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він 02 жовтня 2014 року у складі оперативної групи виїжджав за викликом дільничного інспектора міліції в с. Сагунівка, де в приміщенні сільради у ОСОБА_9 був попередньо вилучений пакунок з речовиною рослинного походження. Оскільки пакунок вже був вилучений, повторного вилучення він не проводив. Він лише належним чином упакував речовину в криміналістичний пакет, про що на пакеті розписався сам і розписалися поняті. Далі пакет забрали до райвідділу. Окремих процесуальних дій згідно з КПК України при цьому не проводилося, оскільки він не вбачав це потрібним.

Щодо перегляду відеозапису процесу вилучення у ОСОБА_9 речовини, який на прохання дільничного інспектора проводила свідок ОСОБА_12 , то прокурор згодом відкликав це клопотання, указавши, що такий відеозапис за повідомлення дільничного інспектора ОСОБА_11 все таки не зберігся.

Колегія суддів також дослідила окремі документи та висновки експертиз.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/1547 від 31.10.2014 року об`єкт на експертизу надано в пакеті з полімерного матеріалу експертної служби МВС України № 1522095 з пояснюючим написом: «02.10.2014 року с. Сагунівка п/п прозорого кольору, вилучений у ОСОБА_9 під час складання адмінпротоколу за ст. 178 ч. 1 КУпАП» вилучено: слідчий ОСОБА_26 - підпис, поняті підписи. Упаковка видимих пошкоджень не має. При розкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться пачка з-під сигарет «BOND», в якій знаходиться прозорий пакет з речовиною рослинного походження коричневого кольору масою 27,60 г. Як вбачається з цього дослідження та з безпосереднього дослідження речового доказу в судовому засіданні, речовий доказ під час виявлення та вилучення у ОСОБА_9 дільничним інспектором міліції близько 14 години не був опечатаний та не поміщався до поліетиленового пакету, що б виключало доступ до його вмісту, а був вилучений слідчим, зі слів свідків, близько 18 години.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ЧК №017325 від 02.10.2014 року, складеним відносно ОСОБА_9 , встановлено, що в розділі цього протоколу щодо вилучених речей зазначено, що в порядку ст. 265 КУпАП у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено невідому речовину рослинного походження, зовні схожу на коноплю, яка знаходилась в пачці з-під цигарок «BOND» і яку, як пояснив ОСОБА_9 , він нарвав в садку в с. Сагунівка. Жодних даних про те хто, коли, де, як, на якій підставі, в який пакет упакував вилучену речовину у протоколі немає.

В постанові про визнання наркотичного засобу речовим доказом по цьому кримінальному провадженню вказано, що згідно з висновком експерта № 2/1547 від 31.10.2014 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 21.79 г., а в резолютивній частині даної постанови зазначено, що вилучений під час проведення особистого огляду ОСОБА_9 від 02.10.2014 року особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0001083.

Згідно з актом судово-психіатричного експерта № 599 від 19.11.2014 ОСОБА_9 хронічним психічним захворюванням, недоумством не страждає і не страждав на період часу, до якого відноситься скоєння цього кримінального правопорушення, а виявляє прояви органічного ураження головного мозку складного ґенезу (патології раннього періоду розвитку, хронічної алкогольної інтоксикації) з помірними змінами психіки, з рідкими судомними приступами в анамнезі та психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю із синдромом залежності, що при збереженні у нього вольових процесів, критичних і прогностичних функцій - свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними. На період часу, до якого відноситься скоєння ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, у нього не відмічалося проявів тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки, на момент затримання він знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння, в його поведінці не відображалося психопаталогічної симптоматики, що також свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.

Захисник також просив долучити і дослідити до матеріалів справи позитивну характеристику ОСОБА_9 за підписом голови сільради від 07 вересня 2010 року, звернувши увагу на те, що у наявній у матеріалах справи негативній характеристиці ОСОБА_9 від 02 жовтня 2014 року підпис голови сільради ОСОБА_27 абсолютно відрізняється від підпису на наданій захисником характеристиці. Також захисник надав копії ухвал слідчих суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23 та 26 жовтня 2015 року про зобов`язання слідчого прокуратури Черкаської області ОСОБА_28 внести відомості в ЄРДР та провести досудове розслідування по факту вчинення злочинів за ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 365 КК України дільничним інспектором міліції ОСОБА_11 , а також про зобов`язання того ж слідчого внести відомості в ЄРДР і розпочати розслідування за заявою ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, свідків, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно виправдання обвинуваченого є правильним, хоча підстави для виправдання у мотивувальній частині вироку вказані дещо неповно.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Насамперед колегія суддів відкидає як неналежний доказ документи, подані стороною захисту, щодо скарги ОСОБА_9 та його матері у липні 2014 року на дії дільничного інспектора ОСОБА_17 . Неналежність доказу зумовлюється тим, що він не має прямого відношення до події інкримінованого злочину; стосується обставин, які передували цій події, й вказівки сторони захисту на зв`язок між цими обставинами є лише припущенням, яке не має об`єктивного підтвердження. Також суд з тих же підстав вбачає неналежними доказами надані ухвали слідчих суддів про зобов`язання слідчого розпочати кримінальні провадження за заявами ОСОБА_9 про вчинення злочинів дільничним інспектором ОСОБА_11 .

Враховуючи, що доказами у кримінальному провадженні, крім показів осіб, висновків експертиз і речових доказів, можуть бути також й документи, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованої думки про можливість визнання недопустимим доказом протоколу у справі про адміністративне правопорушення як документу, згідно зі змістом якого був проведений особистий огляд ОСОБА_24 , адже цей документ як одне із джерел доказування не містить усіх необхідних даних для того, щоб належно підтверджувати факт виявлення та вилучення у обвинуваченого певної речовини.

Зокрема, він містить лише дані про особистий огляд обвинуваченого, в ході якого певна речовина була виявлена та вилучена, однак не містить жодних даних про те, що з цією речовиною відбулося далі, а саме: хто, коли, де, як, на якій підставі, в силу якого рішення, в який криміналістичний пакет з яким номером чи іншими реквізитами упакував вилучену речовину. Надалі це призводить до неможливості перевірити, який саме криміналістичний пакет (той самий чи інший) і з якою речовиною (тою самою чи іншою) був наданий експерту для експертизи з подальшим визнанням певної речовини речовим доказом.

Тому, на думку колегії суддів, не лише вказаний вище протокол, але й речовина як речовий доказ, а також висновок експертизи за наслідками дослідження цієї речовини, є недопустимими доказами.

Вказана недопустимість на загал зумовлюється двома основними обставинами.

По-перше, вказана речовина була виявлена і вилучена не в порядку, передбаченому КПК України. Іншими словами: у матеріалах кримінального провадження немає даних про певну конкретну слідчу дію, проведену згідно з вимогами КПК України, у результаті якої вказана речовина з`явилася у кримінальному провадженні (огляд місця події, особистий обшук тощо).

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Ця стаття чітко вказує на те, що доказ для визнання його допустимим має бути здобутий виключно у порядку, встановленому цим Кодексом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом.

У даному випадку зазначена вище речовина була виявлена і вилучена у порядку, передбаченому КУпАП України. Цей кодекс згідно положень ст. 264 передбачає можливість проведення особистого особи, стосовно якої складається протокол про адміністративне правопорушення із зазначенням про це у змісті протоколу.

Таким чином, виявлення і вилучення певної речовини у ОСОБА_9 відповідало вимогам КУпАП, однак цього замало для визнання цієї речовини (й надалі експертизи) допустимим речовим доказом у кримінальному провадженні згідно з вимогами КПК України 2012 року, який пред`являє до інституту допустимості доказів у кримінальному провадженні значно більш конкретніші і суворіші вимоги ніж КПК України 1960 року.

Частина 1 ст. 86 КПК встановлює юридичну форму обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Порядок отримання доказів, вказаних у п. 2 ст. 84 КПК, передбачає дотримання певних вимог: 1) належний суб`єкт отримання доказів; 2) законність процесуального джерела доказів; 3) належність процесуального порядку отримання доказів; 4) належність фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК.

Таким чином, на думку колегії суддів, відсутність конкретної слідчої (процесуальної) дії, в результаті якої речовий доказ потрапив до провадження, автоматично вказує на його недопустимість з подальшим визнанням недопустимою і змісту експертизи щодо цього речового доказу. Ухвалення слідчим постанови про визнання речовини речовим доказом, яка була досліджена колегією суддів, не виправляє цієї ситуації, оскільки в її змісті також зазначено, що речовина була виявлена у порядку передбаченому не КПК України, а КУпАП.

Й, по-друге, відбувся недопустимий розрив процедури вилучення речовини та її опечатування, про що слушно вказав суд першої інстанції. Тобто відбулося порушення належності фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій. А саме: виявлена і вилучена згідно з вимогами КУпАП у ОСОБА_9 речовина не була одразу при понятих належним чином опечатана і подальшим направленням на експертизу. Навіть у протоколі про адміністративне правопорушення про опечатування виявленої речовини вказівки немає, й, таким чином, на підставі якої процесуальної дії таке опечатування взагалі проводилося залишається незрозумілим. Однак найгіршим є те, що у процесуальних документах в провадженні немає даних про те, хто, коли, де, як, на якій підставі, в силу якого рішення, в який криміналістичний пакет з яким номером чи іншими реквізитами упакував вилучену речовину

Крім цього, вказана речовина протягом кількох годин перебувала на столі у кабінеті дільничного інспектора міліції. При цьому поняті також на певний час відлучалися з цього кабінету, й інші особи також взагалі залишали кабінет, замикаючи його, що підтвердив сам дільничний інспектор міліції. Факт залишення такої речовина без жодного нагляду протягом певного періоду часу, пов`язаний із залишенням навіть понятими місця вилучення речовини між моментом її вилучення і моментом її опечатування, вказує на неможливість достеменно стверджувати, що виявлена і в подальшому пізніше опечатана речовина є однією і тією ж речовиною. Тоді як будь-які сумніви в процесі доказування мають тлумачитися судом на користь обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що ухвалений судом першої інстанції виправдувальний вирок по суті є вірним, й окремі формальні недоліки щодо неповноти його мотивації не можуть бути підставою для його скасування.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 17 серпня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :