Справа № 11-702/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 21.10.2015
УХВАЛА

Іменем України

11 серпня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Миколюка О.В.,

суддів Семенцова Ю.В., Матюшка М.П.,

за участю прокурора Скрипки І.М.,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3, захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2010 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.м.т. Гребінки Васильківського району Київської області, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого ст. оперуповноваженим відділу карного розшуку Солом`янського РУ ГУ МВС України в м. Києві, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_4. Гребінки Васильківського району Київської області, вул. Горького, 14 А, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 127 КК України на пять років позбавлення волі,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, пенсіонера, жителя ІНФОРМАЦІЯ_7, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_8 Алейхема, 17 Б кв. 94, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 127 КК України на пять років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ МВС України судові витрати по 444 грн. 61 коп. за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2, будучи працівниками правоохоронного органу, службовими особами, використовуючи своє службове становище за попередньою змовою групою осіб, вчинили катування потерпілого ОСОБА_5, а саме заподіяння йому сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань шляхом нанесення побоїв, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості, визнання, з метою покарати його за дії скоєні ним та іншою особою, у скоєнні яких він підозрюється, при наступних обставинах.

Розпорядженням першого заступника ГУ МВС України в Київській області від 16.06.2004 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 включено до складу слідчо оперативної групи з розслідування кримінальної справи №79 726, порушеної 20.09.2003 року за фактом умисного вбивства ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, яка перебувала в провадженні слідчого відділу прокуратури Київської області.

В ході проведення оперативно розшукових заходів по цій справі було встановлено, що один з підозрюваних у вбивстві ОСОБА_6 на прізвище ОСОБА_7 неодноразово телефонував за номером 519 61 56, який знаходиться в квартирі АДРЕСА_1, де проживає ОСОБА_5

З метою встановлення користувача зазначеного телефону та перевірки його на причетність до вбивства ОСОБА_6, 17.06.2004 року близько 14 год. працівники УБОЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_2, ОСОБА_1 і ОСОБА_8 на службовому автомобілі НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 прибули за вказаною адресою. На дзвінки в двері відгукнувся ОСОБА_5, який в цей час знаходився вдома разом з дочкою ОСОБА_10. Відрекомендувавшись та предявивши службові посвідчення, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з дозволу ОСОБА_5 увійшли в квартиру, де попросили останнього показати квитанції за телефон. Переглянувши квитанції, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запропонували ОСОБА_5 проїхати разом з ними до приміщення УБОЗ ГУ МВС України в Київській області, що розташоване по вул. Межигірській, 8 в м. Києві, для допиту як свідка за обставинами справи, на що той погодився.

Прибувши до приміщення УБОЗ ГУ МВС України в Київській області, з ОСОБА_5 провів розмову начальник відділу ОСОБА_11 та його заступник ОСОБА_2, після чого ОСОБА_1 допитав його як свідка за обставинами вбивства ОСОБА_6, про що склав відповідний протокол.

Після цього у ОСОБА_2 і ОСОБА_1 виник умисел на вчинення дій щодо ОСОБА_5, які є явно незаконними. Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, реалізуючи свій спільний злочинний умисел з метою доведення його до кінця, попередньо домовилися привезти ОСОБА_5 у м. Васильків Київської області з метою незаконного поміщення останнього до ізолятору тимчасового тримання Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області та подальшого відпрацювання ОСОБА_5 на причетність до вбивства ОСОБА_6 з метою зізнання у вчиненні зазначеного злочину.

Цього ж дня близько 20 год. ОСОБА_1 на службовому автомобілі НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_9 разом з ОСОБА_5Є виїхав у Васильківський район Київської області. Являючись працівником міліції та службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, оперуповноважений в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, з метою незаконного поміщення до ізолятору тимчасового тримання та подальшого відпрацювання ОСОБА_5 на причетність до вбивства ОСОБА_6, близько 21 год. доставив ОСОБА_5 в приміщення чергової частини Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області, що розташований по вул. Луначарського, 1 в м. Васильків Київської області, заздалегідь спланувавши підстави для затримання та поміщення ОСОБА_5Є в ізолятор тимчасового тримання у вигляді складання рапорту, відібрання пояснень свідків вчинення ОСОБА_5Є дрібного хуліганства, на підставі яких був складений протокол про адміністративне правопорушення про вчинення ОСОБА_5Є адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП ( дрібне хуліганство ) поблизу готелю «Ярославна» по вул. Грушевського в м. Васильків Київської області, завідомо знаючи, що вказаний факт надуманий та фіктивний.

Оскільки щодо ОСОБА_5Є було складено протокол у вчиненні ним адміністративного правопорушення, за яке передбачено стягнення у виді адміністративного арешту, він цього ж дня о 21 год. був поміщений ОСОБА_12 до ІТТ Васильківського міськвідділу міліції до розгляду справи судом.

В результаті розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення, які містять відомості про вчинення ОСОБА_5 дрібного хуліганства в м. Васильків, 21.06.2004 року постановою судді Васильківського міськрайонного суду Київської області Степаненка В.В. на ОСОБА_5 було накладено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком на 10 діб з відрахуванням зазначеного строку з моменту затримання.

За час перебування ОСОБА_5 в ізоляторі тимчасового тримання Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області з 17.06. до 27.06.2004 року його систематично відвідували працівники УБОЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_1 і ОСОБА_2А з метою з`ясування обставин вбивства ОСОБА_6, під час яких застосовували незаконні методи проведення оперативно розшукових заходів та дізнання у вигляді спричинення фізичного болю шляхом нанесення побоїв та застосуванням інших насильницьких дій.

Так, період з 23 по 25 червня 2004 року, точної дати не встановлено, черговий ІТТ Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області вивів ОСОБА_5 по виклику ОСОБА_1 до кімнати слідчого в ІТТ Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області, де оперуповноважений в особливо важливих справах УБОЗ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_1 та заступник начальника відділу боротьби з організованими злочинними угрупуваннями ОСОБА_2, будучи працівниками правоохоронного органу та службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, використовуючи надані їм владу та службові повноваження, діючи спільно та узгоджено, посадили ОСОБА_5Є на стілець, при цьому пристебнули наручниками за обидві руки до стільця та стали виражатися до нього у грубій формі, вимагаючи від нього явки з повинною, яка б містила зізнання у вчиненні ним вбивства ОСОБА_6 Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання зізнання ОСОБА_5 у вбивстві ОСОБА_6, ОСОБА_1 вийшов з кімнати слідчого і повернувся туди через короткий проміжок часу з протигазом, який одяг на голову ОСОБА_5Є і поступово перекривав повітряний клапан, в результаті чого ОСОБА_5Є поступово втрачав свідомість, отримував вади слуху, не міг зрозуміти суті розмов ОСОБА_1 та ОСОБА_2 Під час застосування до ОСОБА_5 вказаних дій, ОСОБА_1, діючи умисно, узгоджено з ОСОБА_2, з метою отримання зізнання у вчиненні вбивства ОСОБА_6, наніс удар в область голови ОСОБА_5Є, а саме в обличчя, спричинивши потерпілому фізичний біль, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливів.

В подальшому, 27.06.2004 року ОСОБА_1, діючи узгоджено та спільно з ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на отримання зізнання ОСОБА_5, всупереч його волі, у вбивстві ОСОБА_6, перебуваючи в кімнаті слідчого в ІТТ Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області стали виражатися до ОСОБА_5Є у грубій формі, вимагаючи від нього написання явки з повинною, яка б містила зізнання у вчиненні ним вбивства ОСОБА_6 Під час катування ОСОБА_5 ОСОБА_2, діючи умисно та узгоджено з ОСОБА_1 з метою отримання зізнання у вчиненні вбивства ОСОБА_6, наніс удар в область спини ОСОБА_5, а саме хребта, в результаті чого останній відчув сильний фізичний біль та отримав тілесне ушкодження у вигляді крововиливі в області тіла лівої лопатки.

Відбувши адміністративне стягнення, 27.06.2004 року ОСОБА_5Є був звільнений о 22 год. 40 хв.

Спільними узгодженими умисними діями ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які виразилися у спричиненні ОСОБА_1 удару в область обличчя та спричиненні ОСОБА_2 удару в область спини ОСОБА_5, останньому заподіяно тілесні ушкодження: у виді садна в області спинки носа, крововилив в області тіла лівої лопатки, які відповідно до висновку експерта №83/и від 26.10.05 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_4 просить вирок скасувати, а справу щодо ОСОБА_2 закрити, посилаючись на те, що вирок суду постановлений з істотним порушенням кримінально процесуального закону; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та містять істотні суперечності, а також судом неправильно застосований кримінальний закон.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу щодо ОСОБА_1 повернути на додаткове розслідування, змінивши міру запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд, посилаючись на те, що вирок є незаконним, оскільки ґрунтується лише на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове та судове слідство проводилося з істотним порушенням кримінально процесуального закону, однобічно з обвинувальним нахилом.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених, а саме у звязку з м`якістю призначеного покарання та неправильним застосуванням кримінального закону ( незастосуванням судом кримінального закону, який підлягає застосуванню) та постановити новий вирок, яким визнати винними: 1) ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років та у відповідності до ст. 55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та у відповідності до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 спеціального звання «капітан міліції»; 2) ОСОБА_2 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років та у відповідності до ст. 55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та у відповідності до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 спеціального звання «підполковник міліції».

В запереченнях на апеляцію адвоката ОСОБА_4 потерпілий ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду справедливий і постановлений на підставі всебічного, повного і обєктивного вивчення, дослідження і оцінки всіх зібраних доказів у їх сукупності.

В запереченнях на апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_4 зазначає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, оскільки обвинувачення ОСОБА_2 було предявлене за ч. 2 ст. 127 КК України ( в редакції Закону № 270 від 15.04.2008 року, санкцією відповідно до якого було передбачено позбавлення волі на строк від трьох до семи років ), а прокурор вимагає призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі на строк вісім років, що передбачене санкцією ч. 2 ст. 127 КК України в редакції Закону № 1707 - VI від 05.11.2009 р. Диспозиція цієї статті не містить такої ознаки як вчинення катування службовою особою с використанням свого службового становища.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляцію та просять вирок скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали апеляцію та просять вирок скасувати, а справу щодо ОСОБА_2 закрити, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, , колегія суддів вважає, що апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3, захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не підлягають задоволенню, а вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи, суд першої інстанції повно, всебічно і обєктивно дослідив всі докази і обставини справи, надав їм належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини засуджених. Їх вина доведена: показаннями потерпілого ОСОБА_5, який підтвердив факт катування його з боку засуджених працівників міліції ОСОБА_1 та ОСОБА_2; показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які підтвердили факт затримання працівниками міліції ОСОБА_5Є з 17.06.2004р. по 27.06.2004р., який утримувався в Васильківському МВ міліції та після повернення мав тілесні ушкодження; показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_8, які підтвердили факт знаходження ОСОБА_5 17.06.2004р. в приміщенні УБОЗ в м. Києві; показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_16, які підтвердили факт складання на ОСОБА_5 протоколу про адміністративне правопорушення за дрібне хуліганство; показаннями свідків ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, які підтвердили факт тримання ОСОБА_5 в ІТТ Васильківського МВМ за дрібне хуліганство; протоколом КХ №087674 від 17.06.2004 року , складеним щодо ОСОБА_5Є за ст. 173 КУпАП; протоколом КХ №002220 від 17.06.2004 року про адміністративне затримання ОСОБА_5; протоколами огляду документів від 03.03.2006 року та від 22.03.2006 року, згідно яких ОСОБА_5 перебував з 17.06. по 27.06.2004 року в камері для адмін.арештованих ІТТ Васильківського МВМ і виводився до кімнати слідчого для проведення слідчих дій за вимогою працівників міліції ОСОБА_1 та ОСОБА_2; висновками експерта №83/И від 26.10.2005 року, №20/І від 20.02.2006 року, № 35/Е від 04.02.2009 року, №11/1 від 08.02.2010 року, згідно яких у ОСОБА_5Є виявлено тілесні ушкодження у виді садна в області спинки носа, крововилив в області тіла лівої лопатки, які відповідно до висновку експерта №83/и від 26.10.05 відносяться до легких тілесних ушкоджень, та іншими доказами по справі.

Суд, розглядаючи справу, прийшов до обґрунтованого висновку про вину засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст.127 КК України, тобто у вчиненні катування потерпілого ОСОБА_20, тобто умисному заподіянню сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань шляхом нанесення побоїв, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, у тому числі отримати від нього відомості, визнання, з метою покарати його за дії скоєні ним або іншою особою, у скоєнні яких він підозрюється, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, суд зазначив в діях засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 як кваліфікуючу ознаку катування за ч.2 ст.127 КК України - вчинене « службовою особою з використанням свого службового становища», що не відповідає ч. 2 ст. 127 КК України, оскільки в редакції Закону на час винесення судом вироку 17 травня 2010 року - дана кваліфікуюча ознака не зазначена, а тому вона ( кваліфікуюча ознака ) підлягає виключенню з обвинувачення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Приймаючи рішення про призначення покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2А, суд не в повній мірі врахував дані про особи винних. Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що засуджені позитивно характеризуються як за місцем проживання, так і роботи, одружені, неодноразово заохочувалися за сумлінне виконання службових обовязків. ОСОБА_1 має на утриманні неповнолітню дитину

Поряд з цим, судова колегія, скасовуючи попередній вирок та направляючи справу на новий судовий розгляд, не вказала на його м`якість і на застосування більш суворого покарання, а тому у відповідності до ст. 375 КПК України, суд першої інстанції не вправі був погіршувати становище засуджених і призначати покарання більш суворе ніж було призначене скасованим вироком, оскільки обсяг обвинувачення не збільшився, а навпаки зменшився.

Щодо доводів в апеляції прокурора на невідповідність призначеного засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання тяжкості злочину та їх особам, в якій він просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 більш суворе покарання, то вони, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на законі.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, помякшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Редакція ст. 127 КК України катування з 12.01.2005р. змінювалася кілька разів: 12.01.2005р., 15.04.2008р., 05.11.2009р. Тому при призначенні покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2, засуджених за ч. 2 ст.127 КК України, повинна застосовуватися санкція ч.2. ст. 127 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 року, що помякшує кримінальну відповідальність.

Твердження в апеляціях захисників про незаконність вироку, який на їх думку постановлений з істотним порушенням кримінально процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, позбавлені підстав. Суд при постановлені вироку проаналізував у сукупності зібрані по справі докази, дав їм певну оцінку та прийняв законне рішення.

Посилання захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4 на те, що додаткове розслідування проведено неповноваженою особою, обвинувальний висновок складено з порушенням вимог КПК України, обвинувачення предявлене поза межами строків розслідування, є безпідставним, оскільки не відповідають матеріалам справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_3, захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Вирок Києво Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2010 року в порядку ст. 365 КПК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 посилання на кваліфікуючу ознаку «службовою особою з використанням свого службового становища».

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 127 КК України на пять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 127 КК України на пять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, негайно звільнивши їх з під варти в залі суду.

В інший частині вирок залишити без зміни.

С У Д Д І: