Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/523/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2015 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0007924 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого АДРЕСА_2 , судимого 16.06.2014 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.289, ч. 2 ст. 289, 71 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.06.2014 року, і за сукупністю вироків, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в кримінальному провадженні за проведення судових експертиз в сумі 1 179 грн. 36 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за наступних обставин.

23.09.2014 року, близько 01 год., ОСОБА_8 на стоянці біля будинку №12 по пров. Комуністичний, 12, в м. Кіровограді, помітив автомобіль «ВАЗ 21101», державний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_10 . Маючи та реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, відкрив задні ліві двері автомобіля, проник до салону автомобіля, переліз на переднє водійське сидіння та побачив в замку запалення ключі. Після чого, привів в роботу двигун та зрушив автомобіль з місця, виїхав з подвір`я, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, повторно, автомобілем «ВАЗ 21101», державний номер НОМЕР_1 , вартістю 56 340, 23 грн., однак, реальних збитків потерпілому не завдав, оскільки останньому автомобіль повернено без будь - яких ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.06.2014 року, і за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Посилаючись на те, що районний суд при призначені покарання не врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий 16.06.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда, нове кримінальне правопорушення вчинив 23.09.2014 року тобто через 3 місяці після постановлення вироку відносно нього, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення Крім того, він не одружений, що свідчить про відсутність стійких соціальних зв`язків.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок суду першої інстанції скасувати та на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 - закрити. Посилаючись на те, що допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 свою вину не визнав, надав суду показання, що в ніч з 22.09.2014 року на 23.09.2014 року знаходився вдома по АДРЕСА_2 , де винаймав квартиру. В цей же день, 23.09.2014 року, близько 11 год., до нього приїхали працівники міліції та повідомили про те, що підозрюють його у заволодінні автомобілем і є свідки. Відвезли його на вул. Попова, де стояв даний автомобіль, одягнули на нього військову форму, яку дістали із салону цього ж автомобіля, після чого запросили понятих, при яких дістали із його кишені куртки ключі від даного автомобіля. Вказаний злочин він не вчиняв. Зі сторони правоохоронних органів був здійснений психологічний тиск у змушуванні визнати вину у скоєному злочині. Вказав, що суд не дав критичну оцінку показанням працівників міліції, які були зацікавлені в розкритті злочину. Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, що при огляді автомобіля не були виявлені відбитки пальців ОСОБА_8 , а також на ключах виявлених в куртці потерпілого. Той факт, що ОСОБА_8 знаходився дома нічим не спростований, а саме не встановлювалися та не допитувалися сусіди ОСОБА_8 чи був він дома чи ні. Суд визнав вину ОСОБА_8 тільки на показаннях зацікавлених свідків, працівників міліції.

Провівши під апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого та постанови прокуратури Кіровоградської області від 27 серпня 2015 року про закриття кримінального провадження щодо здійснення психологічного тиску на обвинуваченого ОСОБА_8 співробітниками міліції під час проведення досудового слідства, заслухавши доповідача, захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляцію захисника та відмовити в апеляції прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляцію та залишити без задоволення апеляцію захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, у колегії суддів сумнівів не викликає.

ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину не визнав та пояснив, що в ніч з 22 на 23.09.2014 року знаходився вдома по АДРЕСА_2 , де винаймав квартиру. В цей же день, 23.09.2014 року, близько 11 год., до нього приїхали працівники міліції та повідомили про те, що підозрюють його у заволодінні автомобілем і є свідки. Відвезли його на вул. Попова, де стояв даний автомобіль, одягнули на нього військову форму, яку дістали із салону цього ж автомобіля, після чого запросили понятих, при яких дістали із його кишені куртки ключі від вказаного автомобіля. Вказаний злочин він не вчиняв. Оперативними працівниками міліції на нього був здійснений психологічний тиск, який виразився у змушенні його визнати вину у скоєному злочині. Також, підтвердив у судовому засіданні апеляційної інстанції, що відносно нього внесено в реєстр дані про вчинення двох кримінальних правопорушень за ч.2 ст.289 КК України, у тому числі щодо заволодіння транспортним засобом у м. Знам`янка Кіровоградської області. Вказане кримінальне провадження перебуває на розгляді у Знам`янському міськрайонному суді Кіровоградської області.

Незважаючи не невизнання вини, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, який пояснив, що 22.09.2014 року о 21 год., на своєму автомобілі ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 приїхав додому, на АДРЕСА_3 . Автомобіль залишив на стоянці біля будинку. 23.09.2014 року близько 13 год., вдома не зміг знайти свої ключі від автомобіля і зрозумів, що забув їх в замку запалення, але автомобіль зачинив за допомогою внутрішньої кнопки - фіксатора водійських дверей. Після чого, взяв запасні ключі, вийшов з будинку, але на стоянці автомобіля не виявив. Потім зателефонував до міліції та повідомив про викрадення автомобіля. 24 або 25 вересня 2014 року йому зателефонував слідчий, повідомив, що автомобіль знайшли. Перед викраденням в автомобілі знаходились документи по страховці, його камуфляжна форма, покривало, подушка, інші речі. При затриманні обвинуваченого та огляду автомобіля не був присутній. Так як автомобіль йому повернутий, до обвинуваченого претензій не має.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що працює старшим оперуповноваженим ВКР Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області. В його функціональні обов`язки входить розкриття злочинів пов`язаних з незаконним заволодінням автотранспортних засобів. У вересні 2014 року надійшла заява від потерпілого ОСОБА_10 про викрадення автомобіля ВАЗ 2110, яка була зареєстрована в ЄРДР. Наступного дня вказаний автомобіль було помічено на вул. Попова м. Кіровограда, біля якого стояв чоловік, одягнений у камуфляжну форму - це був ОСОБА_8 , який був у розшуку і раніше притягувався до кримінальної відповідальності за угон, якого в подальшому було затримано в салоні автомобіля. У ОСОБА_8 було виявлено водійське посвідчення іншого потерпілого, який проходить по кримінальній справі відносно ОСОБА_8 по заволодінню автомобіля в м. Знам`янка. В подальшому з ОСОБА_8 проводились слідчі дії і останній був доставлений до Кіровоградського МВ, де зізнався в скоєнні даного злочину. На той час про місце проживання ОСОБА_8 не було відомо працівникам міліції. При цьому, до ОСОБА_8 ніякого тиску не застосувалось. Вважає, що обвинувачений оговорює працівників міліції, з ціллю уникнення покарання за вчинений злочин.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , згідно яких наприкінці вересня 2014 року до Кіровоградського МВ надійшла заява про викрадення автомобіля. Виїхали на місце злочину, почали проводити оперативно - розшукові заходи, після яких знайшли даний автомобіль на вул. Попова. Біля автомобіля було помічено чоловіка у військовій формі, який представився ОСОБА_8 , у якого було виявлено водійське посвідчення іншої особи, але не ОСОБА_10 . ОСОБА_8 не міг пояснити, що робить біля даного автомобіля. Будь-які заходи примусу працівниками міліції до ОСОБА_8 не застосовувались.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами і, зокрема:

- заявою потерпілого ОСОБА_10 від 23.09.2014 року про викрадення належному йому автомобіля ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 ( Т.1, а.с.10);

- протоколом огляду місця події від 23.09.2014 року, згідно якого оглянута ділянка біля будинку №12 по просп. Комуністичному в м. Кіровограді, на якій раніше знаходився автомобіль автомобіля ВАЗ 2110, державний номер НОМЕР_1 ( Т.1, а.с.11-12);

- протоколом огляду предмету від 25.09.2014 року, згідно якого оглянуто металеві ключі в кількості 3-х штук, електронний ключ в кількості 1 шт., свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу моделі ВАЗ 21101, державний номер НОМЕР_1 , сірого кольору серійний номер НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_10 , які були надані останнім 23.09.2014 року ( Т.1 а. с. 17);

- протоколом огляду місця події від 24.09.2014 року з фото таблицею, згідно якого оглянута територія подвір`я біля 2 корпусу будинку № 15 по вул. Попова в м. Кіровограді, на якій виявлено автомобіль ВАЗ 21101, державний номер НОМЕР_1 . На момент огляду автомобіля вилучений металевий складний ніж ( Т.1, а. с. 34-37);

- протоколом огляду місця події від 24.09.2014 року, згідно якого на відкритій ділянці біля будинку АДРЕСА_4 перебуває громадянин, який одягнутий в брюки та куртку кольору «хакі» та представився як ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого у правому зовнішньому кармані куртки були виявлено 3 металеві ключі, один електронний ключ сигналізації та в кармані штанів водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 ( Т.1 а.с.40-41);

- протоколом огляду предмету від 25.09.2014 року, згідно якого оглянуто ключі металеві в кількості 3 - х штук, електронний ключ в кількості 1 шт., водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , серійний номер НОМЕР_3 , які знаходяться в книжці для документів, які були вилучені в ході огляду місця події від 24.09.2014 року ( Т.1 а.с.43);

- протокол огляду місця події від 25.09.2014 року, згідно якого на парковці ізолятора тимчасового тримання при відділенні Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, за адресою: вул. Ж.Революція, 58, м. Кіровограда оглянуто автомобіль моделі ВАЗ-21101, сірого кольору, державний номер НОМЕР_1 . На момент огляду автомобіль знаходився у відчиненому стані. При огляді автомобіля було виявлено наступні пошкодження: несправний замок передньої лівої дверці, пошкоджений механізм щеплення транспортного засобу, відірване люстерко заднього виду ( Т.1 а.с. 25);

- висновком судової авто-товарознавчої експертизи №68 від 04.10.2014 року, згідно якого ринкова вартість колісного транспортного засобу ВАЗ 21101, сірого кольору, державний номер НОМЕР_1 станом на 23.09.2014 року може складати 56340,23 грн. ( Т.1 а.с.51-56);

Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України, за що його засуджено, колегія судів приходить до висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи. За таких обставин дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про те, що обвинувачений кримінальне правопорушення не вчиняв, до нього оперативними працівниками міліції застосували психологічний тиск, одягнули камуфляжу форму, яка знаходилася у викраденому автомобілі, після чого запросили понятих, при яких дістали з кишені куртки ключі від даного автомобіля, а потім він під тиском визнав на досудовому слідстві свою вину є необґрунтованими, та повністю спростовуються показаннями наданими в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких 23.09.2014 року, близько 13 год. він вдома не зміг знайти ключі від автомобіля і зрозумів, що забув їх у замку запалювання, але автомобіль зачинив за допомогою внутрішньої кнопки - фіксатора водійських дверей. Взяв запасні ключі, вийшов з будинку, однак на стоянці свого автомобіля не виявив. В автомобілі знаходились документи по страховці, його камуфляжна форма. Показаннями свідка ОСОБА_11 , що обвинуваченого ОСОБА_8 , який був одягнутий у камуфляжну форму було затримано в салоні автомобіля належного ОСОБА_10 . Також, було виявлено водійське посвідчення іншої особи, який є потерпілим по іншій кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_8 у заволодінні транспортним засобом у м. Знам`янка. Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_12 . На переконання колегії суддів, показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є послідовними, повністю узгоджуються із матеріалами кримінального провадження та відповідають дійсним встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Підстави, вважати, що вказані свідки є упередженими, заінтересованими або надали неправдиві показання відсутні.

Також, вказані доводи обвинуваченого та захисника спростовуються протоколом огляду предмету від 25.04.2014 року, згідно якого було оглянуто металеві ключі в кількості 3 штук, електронний ключ в кількості 1 шт., свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу моделі ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 ; протоколом огляду місця події від 24.09.2014 року, згідно якого поблизу будинку по АДРЕСА_4 виявлений громадянин, одягнений в брюки та куртку кольору «хакі», який представився ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого у правому зовнішньому кармані куртки було виявлено 3 металеві ключі, один електронний ключ сигналізації та в кармані штанів водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 ; протоколом огляду предметів від 25.09.2014 року, згідно якого оглянуто ключі металеві в кількості 3 шт., електронний ключ в кількості 1 шт., водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_14 , які були вилучені в ході огляду місця події від 24.09.2014 року. Вказані процесуальні дії проведені за участю понятих та із дотриманням кримінального процесуального закону і є належними доказами, які підтверджують вину обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення.

Також, доводи обвинуваченого та захисту спростовуються тим, що при затриманні обвинуваченого у нього було вилучено водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_13 який є потерпілим у іншому кримінальному провадженні, яке перебуває в провадженні Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні аналогічного кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України, що останній в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечував. На переконання колегії суддів вказані доводи є способом захисту та бажанням уникнути обвинуваченим відповідальності за вчинений злочин, у тому числі у зв`язку із тим, що він раніше засуджений за аналогічний злочин та відносно нього розглядаються в інших судах аналогічні кримінальні провадження по обвинуваченню за ч.2 ст.289 КК України що останнім в судовому засіданні апеляційної інстанції не заперечувалось. А тому, колегія судді вважає, що законні підстави для виправдання обвинуваченого та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 відсутні.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції із дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченого який, раніше судимий, на шлях виправлення не став та вчинив аналогічне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується негативно, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває. Врахував відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в місцях ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднав покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.06.2014 року і за сукупністю вироків остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Доводи прокурора щодо невідповідності розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі є необґрунтованими, оскільки прокурором в апеляції не доведено чому саме покарання у розмірі 5 років 6 місяців позбавлення волі не буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів та в чому полягає явна невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин справи та призначив покарання у виді позбавлення волі у достатньому розмірі, яке є необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що підстави для задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та скасування вироку суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15