Ухвала іменем україни Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 10 грудня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_6 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 11 квітня 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, таку, що судимості не має,

визнано винною та засуджено:
- за ч.2 ст.364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані із здійсненням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки із штрафом в сумі 85000 грн;

- за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, які пов`язані із здійсненням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки із штрафом в сумі 85000 грн, і з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 759335 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 25000 грн моральної шкоди, 24000 грн витрати на правову допомогу.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2014 року вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, 05 червня 2007 року, ОСОБА_6 , будучи директором ПП «Агенція нерухомості Еліт Таун», згідно наказу №1 від 05 березня 2007 року, тобто посадовою особою, діючи від імені підприємства, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_7 , умисно з корисливих мотивів, отримала грошові кошти потерпілого у сумі 95 тисяч доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 05 червня 2007 року становить 479750 грн, які він передав їй в якості авансу в офісі № НОМЕР_1 Агенції нерухомості, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , згідно укладеного договору доручення, з ПП «Агенція нерухомості Еліт Таун» на придбання для ОСОБА_7 земельної ділянки загальною площею 1,68 га, розташованої на території Таїровської селищної Ради Овідіопольського району Одеської області, масив НОМЕР_2 , участок 1, АДРЕСА_2 , з яких 29479 доларів США згідно курсу НБУ станом на 05 червня 2007 року становить 148868,95 грн, ОСОБА_6 повернула ОСОБА_7 , а частиною грошей, що залишилася а саме 65521 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 05 червня 2007 року становить 330881,05 грн, вона незаконно заволоділа та розпорядилася ними на свій розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду у особливо великому розмірі, який у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, 05 червня 2007 року, ОСОБА_6 , будучи директором ПП «Агенція нерухомості Еліт Таун», зловживаючи владою та своїм службовим становищем у власних інтересах, у порушення п.3. п.5 посадової інструкції, грошові кошти, отримані від ОСОБА_7 в якості авансу по договору не перерахувала на розрахункові рахунки підприємства, не направила на придбання земельної ділянки, а привласнила та розпорядилася ними на власний розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду у особливо великому розмірі - 65521 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 05 червня 2007 року становить 330881,05 грн, який у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.
В обґрунтування наведеного вказує, що судом не перевірено правильність кваліфікації дій засудженої за ч.2 ст.364 КК України з урахуванням набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року № 3207-VІ.
Крім того, вказує на порушення вимог ст.377 КПК України 1960 року під час ухвалення рішення апеляційного суду, оскільки не дано відповідей на усі доводи апеляції захисника засудженої. Зокрема, пославшись в ухвалі на докази вини ОСОБА_6 , а саме: показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків, кредитний договір та інші матеріали справи, суті їх не розкрив.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_6 просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю та неповнотою дізнання, досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Вважає, що суд безпідставно засудив її за злочини, передбачені ч.4 ст.190, ч.2 ст.364 КК України які в обвинувачення не ставились та від яких вона фактично була позбавлена можливості захищатися.
На його думку, в діях ОСОБА_6 відсутні склади злочинів, що їй інкриміновано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який касаційну скаргу прокурора підтримав повністю, а касаційну скаргу захисника частково, пояснення захисника, який свою касаційну скаргу підтримав повністю, а касаційну скаргупрокурора частково, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно статей 370-372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ч.1 ст.377 КПК України 1960 року зміст ухвали апеляційного суду повинен відповідати вимогам вказаним у даній нормі закону. Зокрема, ухвала апеляційного суду складається із вступної, описово-мотивувальної і резолютивної частин, у яких має бути зазначено аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення (п.8 ч.1 ст.377 КПК України 1960 року).

Згідно з ч.2 ст.377 КПК України 1960 року при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Тобто, в своїй ухвалі апеляційний повинен був проаналізувати усі доводи, зазначені в апеляції прокурора, зіставити їх з наявними у справі доказами та дати на кожен із них вичерпну відповідь.

На думку колегії суддів ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам вказаного Закону.

Як вбачається із матеріалів справи, до апеляційного суду захисником подано апеляцію, де апелянт на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку суду першої інстанції вказував про необхідність закриття кримінальної справи у зв`язку із відсутністю в діях засудженої складів злочинів, що їй інкриміновано, а також порушення її права на захист.

Апеляційний суд, зазначаючи суть апеляції захисника, не дав повністю відповідь на доводи, які в ній зазначені, таким чином, залишивши їх поза розглядом.

Так, спростовуючи доводи захисника в частині відсутності в діях засудженої складу інкримінованого їй злочину, суд апеляційної інстанції лише навів перелік доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку, навівши їх виключно у загальних рисах, без жодного аналізу фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, суд апеляційної інстанції взагалі не надав відповіді на доводи захисника про порушення права його підзахисної на захист, яке на його думку полягало в тому, що ОСОБА_6 було засуджено за злочини, які органами досудового слідства їй не були інкриміновані, та судом першої інстанції при зміні обвинувачення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ОСОБА_6 була позбавлена можливості захищатися.

Крім того, поза у вагою суду апеляційної інстанції залишились і доводи захисника про те, що ОСОБА_6 вже притягуваласть до кримінальної відповідальності за заподіяння матеріальної шкоди ОСОБА_7 , зокрема її дії було кваліфіковано за ч.2 ст.366 КК України і в матеріалах справи міститься постанова суду від 11 квітня 2014 року про закриття кримінальної справи в цій частині та звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, яка набрала законної сили та ніким не оскаржена.

Тобто, всупереч вимог ч.ч.1, 2 ст.377 КПК України 1960 року докладних мотивів прийнятого рішення судом апеляційної інстанції не викладено, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ст. 377 України 1960 року, у зв`язку із чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи, викладені у скаргах захисника та прокурора, перевірити правильність кваліфікації дій засудженої та постановити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 08 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3