Справа № 303/4919/14-к
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.12.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , представника цивільного позивача ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/519/15 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Мукачева та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.08.2015 року.
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мукачева Закарпатської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, що має на утриманні малолітню дитину, непрацюючий, не судимий, визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення по епізодам: ПП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ПП ОСОБА_13 , ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 , ПП ОСОБА_17 , ПП ОСОБА_18 , ПП ОСОБА_19 , ПП ОСОБА_20 , ПП ОСОБА_21 .

Змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 із ч.1 ст. 191 КК України на ч.1 ст. 190 КК України по епізоду ПП ОСОБА_22 .

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 02 ( два) роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного цим вироком покарання, якщо він протягом 02 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.3 ст.76 КК України: повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ТОВ «Укпромінвест» - Мукачево до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 76 885, 33 грн. постановлено - задовольнити частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Укрпроміевест Мукачево» на відшкодування матеріальної шкоди суму 4 289, 36 грн.
У решті позовних вимог відмовлено.
Речові докази: письмові документи видаткові накладні та акти звірок постановлено залишити при матеріалах кримінального провадження.
-2-
Органом досудового розслідування, за зміненим обвинуваченням від 28.11.2014 року ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи в трудових відносинах із ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» яке розташоване за адресою м. Мукачево вул. Грушевського, 67/2, будучи відповідно до наказу № 40 К від 13.02.2012 року прийнятий на роботу на посаду торгового агента та будучи офіційним представником даного товариства, фактично уповноважений здійснювати продаж продукції на закріпленій за ним території та контроль за розрахунками клієнтів, згідно з договором про повну матеріальну відповідальність був зобов`язаний бережно відноситись до переданих на зберігання або для інших цілей матеріальних цінностей і прийняти міри для попередження збитків, своєчасно повідомляти адміністрацію, про всі обставини, загрожуючи забезпеченню (цілісності) зберігання ввірених матеріальних цінностей, вести облік, складати у встановленому порядку товарно грошові та інші звіти про рух і залишки матеріальних цінностей, та при цьому діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом привласнення чужого майна, яке було йому ввірене в період часу з лютого по травень 2014 року привласнив грошові кошти та товарно матеріальні цінності ТзОВ «Укрпромінвест - Мукачево» на загальну суму 75 943,15 грн. за наступних обставин:
11.02.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «АВС», який належить приватному підприємцю ОСОБА_22 та розташований у АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_23 , яка працює в підприємця продавцем, грошові кошти в рахунок оплати за отриману продукцію різного асортименту згідно з накладної №12522 від 11.02.2014 року в сумі 3086,20 грн.. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, отримані грошові кошти від ОСОБА_23 в сумі 3086, 20 грн. використав на власний розсуд, у результаті чого заподіяв ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» матеріальної шкоди на вище вказану суму.
11.03.2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить приватному підприємцю ОСОБА_22 та розташований у АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_23 , яка працює в підприємця продавцем, грошові кошти в рахунок оплати за отриману продукцію різного асортименту згідно накладної №23311 від 11.03.2014 року в сумі 1203,16 грн.. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, отримані грошові кошти від ОСОБА_23 в сумі 1203,16 грн. у касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, а привласнив їх та використав на власний розсуд, у результаті чого заподіяв Товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У лютому та березні 2014 року, ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння чужого майна шляхом привласнення, у декілька етапів, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить приватному підприємцю ОСОБА_24 та розташований у АДРЕСА_3 , отримував від підприємця грошові кошти в рахунок оплати за отриману ним продукцію різного асортименту згідно з накладних №13682 від 13.02.2014 року в сумі 38 268,88 грн., №14935 від 18.02.2014 року в сумі 3583,08 грн., №17406 від 25.02.2014 року в сумі 1 299 грн., №20806 від 04.03.2014 року в сумі 1 177,93 грн. та №23316 від 11.03.2014 року в сумі 1 859,94 грн.. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, отримані грошові кошти від ОСОБА_24 в загальній сумі 46 144,63 грн. у касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, а привласнив їх та використав на власний розсуд, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
-3-
У березні 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить приватному підприємцю ОСОБА_14 та розташований у АДРЕСА_4 , отримав від підприємця в рахунок оплати за отриману продукцію різного асортименту згідно накладної №28661 від 26.03.2014 року частину грошових коштів у розмірі 2 000 грн., яка належить ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево». У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, отримані грошові кошти від ОСОБА_14 в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» вніс частково, а саме 291,53 грн., а 1 708,47 грн. привласнив та використав на власний розсуд, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У березні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав накладну №30392 від 29.03.2014 року на суму 5524,56 грн. на приватного підприємця ОСОБА_15 , яка займається роздрібною торгівлею продуктів харчування та здійснює свою підприємницьку діяльність у АДРЕСА_5 , однак указаний підприємець нічого не замовляв та такої накладної не отримувала. У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, яка була виписана в даній накладній привласнив, та реалізував на власний розсуд. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_15 , на загальну суму 5 524,54 грн. та грошові кошти за цю продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вказану вище суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, у два етапи, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить приватному підприємцю ОСОБА_16 та розташований у АДРЕСА_6 , отримував від останньої грошові кошти в рахунок оплати за отриману ним продукцію різного асортименту згідно з накладних №30614 від 01.04.2014 року в сумі 5 153,50 грн., №41102 від 29.04.2014 року в сумі 2568,72 грн.. У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, отримані грошові кошти від ОСОБА_16 в загальній сумі 7 722,22 грн. у касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, а привласнив їх та використав на власний розсуд, у результаті чого заподіяв Товариству матеріально шкоди на вище вказану суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав накладну №31919 від 03.04.2014 року на суму 1474 грн. на приватного підприємця ОСОБА_10 , яка займається роздрібною торгівлею продуктів харчування та здійснює свою підприємницьку діяльність у АДРЕСА_7 , однак указаний підприємець нічого не замовляв, а такої накладної не отримував. У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, яка була виписана в цій накладній привласнив, та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_10 на загальну суму 1 474 грн. та грошові кошти за цю продукцію в касу ТзОВ «Укрпроміевест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав на приватного підприємця ОСОБА_25 , яка здійснює підприємницьку діяльність у АДРЕСА_8 , накладну №33978 від 09.04.2014 року на продукцію різного асортименту на загальну суму 1524,10 грн., однак вказаний підприємець такої накладної та продукції
-4-
не отримував та нічого не замовляв. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, яка була вказана в цій накладній привласнив та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_25 на загальну суму 1 524,10 грн. та грошові кошти за дану продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвес Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв указаному товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном
шляхом привласнення, виписав приватному підприємцю ОСОБА_18 , яка здійснює свою діяльність у АДРЕСА_9 , накладні №33716 від 09.04.2014 року на суму 1 523,74 грн., №41781 від 30.04.2014 року на суму 375,94 грн. на відпуск продукції різного асортименту. Проте в дійсності приватний підприємець ОСОБА_18 цих накладних не отримувала та відповідно не оплачувала, а обвинувачений ОСОБА_7 у свою чергу продукцію, яка була виписана в цих накладних реалізував на власний розсуд, а виручені грошові кошти привласнив. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, у два етапи привласнив виручені гроші за продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_18 на загальну суму 1 899,68 грн. та грошові кошти за дану продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв указаному товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав на приватного підприємця ОСОБА_19 , яка здійснює підприємницьку діяльність у АДРЕСА_10 , накладну №34396 від 10.04.2014 року на суму 1 056,84 грн.. Однак указаний підприємець нічого не замовляв та даної накладної не отримував. У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, яка була вказана в даній накладній привласнив та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_19 на загальну суму 1 056,84 грн. та грошові кошти за дану продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав накладну №34504 від 10.04.2014 року на суму 1 524, 10 грн. на приватного підприємця ОСОБА_20 , яка займається роздрібною торгівлею продуктів харчування та здійснює свою підприємницьку діяльність у АДРЕСА_11 , однак указаний підприємець нічого не замовляв та даної накладної не отримував. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, яка була виписана в цій накладній привласнив та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_20 на загальну суму 1 524,10 грн. та грошові кошти за дану продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вказану вище суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав на приватного підприємця ОСОБА_11 , яка займається роздрібною торгівлею продуктів харчування в АДРЕСА_12 , накладні №34936 від 11.04.2014 року та
-5-
№37934 від 18.04.2014 року, без замовлення підприємцем. Тобто, продукцію яка була вказана в накладних ОСОБА_7 привласнив, та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив грошові кошти в розмірі 965,21 грн. за цю продукцію та в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
У квітні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав на приватного підприємця ОСОБА_21 , який здійснює підприємницьку діяльність у АДРЕСА_13 , накладну №41677 від 30.04.2014 року на товар різного асортименту, однак указаний підприємець даної накладної на продукції не отримував. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, яка була виписана в даній накладній привласнив та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_21 на загальну суму 1 300 грн. та грошові кошти за дану продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв товариству матеріальної шкоди на вказану вище суму.
У травні 2014 року ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом привласнення, виписав накладну № 42647 від 02.05.2014 року на суму 815,80 грн. на приватного підприємця ОСОБА_12 , яка здійснює свою підприємницьку діяльність у АДРЕСА_14 , однак указаний підприємець нічого не замовляв та даної накладної не отримував. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 продукцію, як була виписана в даній накладній привласнив та реалізував на власний розсуд. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, привласнив продукцію виписану на приватного підприємця ОСОБА_12 на загальну суму 815,80 грн. та грошові кошти за дану продукцію в касу ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» не вніс, у результаті чого заподіяв указаному товариству матеріальної шкоди на вище вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду від 12.08.2015 року скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Уважає, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указує, що з матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що суд усупереч вимогам п.15 ППВСУ від 29.06.1990 року №5 в мотивувальній частині вироку при викладенні доведеного обвинувачення ОСОБА_7 зазначив, що останній визнає вину по епізоду привласнення продукції, замовленої на ПП ОСОБА_16 та не внесенні таких грошей у касу підприємства. У той же час суд навів докази покладені ним на обґрунтування своїх висновків, після чого в резолютивній частині вироку по даному епізоду злочинної діяльності обвинуваченого виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Тим самим, судом першої інстанції порушені вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто містять взаємовиключаючі судження про визнання винним одних і тих же діянь. Крім того, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначаючи доведеним фактичні обставини, неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 , а саме вказав, що останній умисно, з корисливих мотивів, використавши довірливі відносини із продавцем

-6-

ОСОБА_23 яка працює в ПП ОСОБА_22 , засновані на співпраці з підприємством де він працює товарним агентом, заволодів грошовими коштами отриманими від ОСОБА_23 , як розрахунок за отриманий останньою товар, згідно накладної №12522 від 11.02.2014 року в сумі 3 086, 20 грн. та накладної №23311 від 11.03.2014 року в сумі 1 203, 16 грн. в результаті чого заподіяв шкоду на загальну суму 4 289,36 грн., що є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Про неправильність указаної кваліфікації свідчить той факт, що ОСОБА_7 як торговий агент отримував грошові кошти за товар на законних підставах, оскільки його повноваження щодо цих грошей були визначені посадовою інструкцією, і договором про повну матеріальну відповідальність, і були обмежені обов`язком зберегти гроші на шляху до каси підприємства, і здати їх у касу за передбаченою процедурою, з відповідним документальним оформленням, оскільки товар належав ТОВ «Укрпромінвест - Мукачево», згідно накладних, а не йому, і ПП ОСОБА_22 не виступає в даному кримінальному провадженні як потерпілий. Крім того, як убачається з вироку суду, ОСОБА_7 привласнював увірене йому майно ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» та розпорядився ним на власний розсуд, а не майно ПП ОСОБА_22 , а тому твердження суду про наявність у його діях кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ст.190 КК України, як використання довірливих відносин, є неправильним. Крім того, вирішуючи цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 суми 76 885,33 грн. суд зазначив, що задовольнив його частково на суму в розмірі 4 289,36 грн., за мінусом вже сплачених у добровільному порядку. У той же час, суд не вмотивував чому саме задовольнив частково, а тільки зазначив у резолютивній частині суму, яка підлягає стягненню.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду від 12.08.2015 року змінити в частині призначення покарання шляхом призначення більш м`якого виду покарання - штрафу та звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році». Уважає вирок суду незаконним, винесеним із неправильним застосуванням кримінального закону щодо призначення занадто суворого виду та розміру покарання, а також звільнення від покарання та таким, що підлягає зміні у відповідній частині, у тому числі що стосується звільнення від відбування покарання згідно ст.75 КК України та відповідного застосування положень Закону України «Про амністію у 2014 році». Указує, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.65 КК України, оскільки, назвавши пом`якшуючі обставини, фактично при призначенні покарання до уваги не взяв та призначив йому найбільш суворе покарання (обмеження волі). Також, суд безпідставно не задовольнив його клопотання та не застосував до нього положення Закону України «Про амністію у 2014 році» зазначивши, що відповідний закон не підлягає застосуванню до винесення вироку. При цьому суд не врахував, що він клопотав застосувати відповідний закон саме на етапі винесення вироку. При цьому просив урахувати наявність на його втриманні малолітньої дитини, а також вчинення злочину саме до вступу Закону України «Про амністію у 2014 році» в силу.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

-7-

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги та заперечення щодо апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити без задоволення апеляційну скарг прокурора прокуратури м. Мукачева, а обвинуваченого задовольнити, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а обвинуваченого до часткового задоволення з таких підстав.
Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів(ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).
Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи незастосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.
Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

-8-
За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.
Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Виходячи з цих вимог кримінального процесуального закону у мотивувальній частині виправдувального вироку викладаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним; аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду; вмотивований висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення; підстави для виправдання обвинуваченого (недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; недоведеність вчинення правопорушення обвинуваченим; недоведеність складу кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого; відсутність події кримінального правопорушення; відсутність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК); мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд тощо.
Апеляційний суд уважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 через недоведеність наявності в його діянні складу кримінального правопорушення по епізодах: ПП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ПП ОСОБА_13 , ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 , ПП ОСОБА_17 , ПП ОСОБА_18 , ПП ОСОБА_19 , ПП ОСОБА_20 , ПП ОСОБА_21 дотримані не були, внаслідок чого судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого, постановлено судове рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим.
Обгрунтовуючи свій висновок про недоведеність наявності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 України по епізодах: ПП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ПП ОСОБА_13 , ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 , ПП ОСОБА_17 , ПП ОСОБА_18 , ПП ОСОБА_19 , ПП ОСОБА_20 , ПП ОСОБА_21 , суд першої інстанції послався у вироку на те,

-9-
що оскільки частина із наданих доказів є неналежними, відповідно до ст.85 КК України, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи непрямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, та свідчили б про вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою Україною, а також будь які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, формулюючи свої висновки щодо недоведеності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України по епізодах: ПП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ПП ОСОБА_13 , ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 , ПП ОСОБА_17 , ПП ОСОБА_18 , ПП ОСОБА_19 , ПП ОСОБА_20 , ПП ОСОБА_21 , безпосередньо дослідив у судових засіданнях докази надані стороною обвинувачення, однак, суд на підставі ст.ст.85, 87 КПК України надані стороною обвинувачення докази визнав неналежними та недопустимими застосовуючи загальні фрази та посилаючись на те, що зазначені докази прямо не вказують на наявність у діянні ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України за вищевказаними епізодами. При цьому не врахував, що належність доказів також визначається тим, що вони прямо чи побічно підтверджують існування, чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, тобто використання в доказуванні прямих, і непрямих доказів. Недопустимими доказами є докази які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, і які отримані в порушення вимог кримінального процесуального кодексу.
У вироку відсутні висновки суду про допущення органами досудового розслідування істотних порушень прав учасників провадження та відсутня оцінка доказів з урахуванням критеріїв їх допустимості та належності.
У порушення вимог п. п. 2, 3 ч.1 ст.411 КПК України суд першої інстанції у вироку належним чином не вмотивував свої висновки про прийняття одних і відхилення інших доказів, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зокрема, суд не взяв до уваги та не дав оцінку акту звіряння взаєморозрахунків за період з 01.04.2014 року по 26.05.2014 року між ТОВ «Укрпромінвест» - Мукачево та ПП ОСОБА_14 , підписаний сторонами 27.05.2014 року.

-10-
Суд першої інстанції, визнаючи акт звіряння взаєморозрахунків за період з 01.04.2014 року по 26.05.2014 року між ТОВ «Укрпромінвест» - Мукачево та ПП ОСОБА_14 , неналежним та недопустимим доказом свої висновки належним чином не вмотивував, послався тільки на те, що такий не містить відомості на підтвердження вини ОСОБА_7 .. При цьому не звернув увагу на те, що гроші за отриманий товар по накладній 26.03.2014 року отримав саме ОСОБА_7 , а також те, що даний доказ був отриманий у законному порядку, відповідно до глави 20 КПК України, а в судовому рішенні відсутні посилання на здобуті докази які б указували на істотні порушення вимог КПК України.
Суд першої інстанції відхиляючи такі докази, як видаткову накладну № МК 00020996 від 05.03.2014 року виписану на ОСОБА_18 та видаткову накладну №МК 00033716 від 09.04.2014 року виписану на ПП ОСОБА_18 свої висновки належним чином не вмотивував, обмежився загальним судженням про те, що вказані документи не є доказами в справі, оскільки не мають жодного відношення до пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Також, відхиляючи показання свідка ОСОБА_24 , суд першої інстанції вказав, що останній у судовому засіданні показав, що не пам`ятає по яких саме накладних давав гроші за отриманий товар ОСОБА_7 , не зміг назвати конкретні суми, день і місце передачі таких останньому як, і не зміг пояснити де фіксував суми, які давав ОСОБА_7 , при цьому суд не звернув увагу на те, що дані показання підтверджують факт передачі грошових коштів ОСОБА_7 , як представнику ТзОВ «Укрпромінвест- Мукачево» та матеріально відповідальній особі.
Тобто, судом першої інстанції не давалась оцінка доказів у їх сукупності.
Крім того, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п.2 ч.3 ст. 374 КПК України. При цьому слід брати до уваги відповідні положення Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року №5.
Так, у п.15 наведеної постанови наголошується, що згідно з КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом на обґрунтування своїх висновків.
Формулювання недоведеної частини пред`явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Оскільки в мотивувальній частині вироку суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку, то воно повинно відповідати резолютивній частині.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, суд усупереч цим вимогам закону в мотивувальній частині вироку при викладені доведеного обвинувачення ОСОБА_7 за епізодом заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ПП ОСОБА_26 , виклав обвинувачення за епізодом привласнення продукції, замовленої на ПП ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ПП ОСОБА_13 , ПП ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 , ПП ОСОБА_17 , ПП ОСОБА_18 , ПП ОСОБА_19 , ПП ОСОБА_20 , ПП ОСОБА_21 та навів докази покладені ним на обґрунтування своїх висновків, після чого в резолютивній частині вироку за даними епізодами злочинної діяльності, обвинуваченого ОСОБА_7 виправдав у зв`язку з не доведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

-11-

Окрім того, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З вироку суду також, убачається, що суд першої інстанції, визнаючи доведеними фактичні обставини кримінального провадження за одним з епізодів злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 , неправильно перекваліфікував його діяння із ч.1 ст.191 КК України на ч.1 ст.190 цього ж Кодексу, а саме вказав, що останній 11.02.2014 року, перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить приватному підприємцю ОСОБА_22 та розташований в АДРЕСА_3 , отримав від ОСОБА_23 , яка працює у підприємця продавцем, грошові кошти в рахунок оплати за отриману продукцію різного асортименту згідно з накладної №12522 від 11.02.2014 року, в сумі 3 086,20 грн., які в подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використав на власний розсуд, в результаті чого заподіяв ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» матеріальної шкоди на вище вказану суму.
Про незаконність указаної перекваліфікації діяння обвинуваченого свідчить той факт, що ОСОБА_7 отримував грошові кошти як торговий за товар, що належав ТзОВ «Укрпромінвест Мукачево» на законних підставах, оскільки його повноваження щодо отримання вказаних грошей були визначені посадовою інструкцією й договором про повну матеріальну відповідальність, і були обмежені обов`язком зберігати грошові кошти на шляху до каси підприємства та здачі їх у касу за передбаченою процедурою з відповідним документальним оформленням оскільки товар належав підприємству.
Апеляційний суд прийшов до висновку про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто містять взаємовиключаючі судження про визнання винним та виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні одних і тих же діянь. Така суперечність у висновках суду є неприпустимою, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За п.4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

За змістом указаної статті вбачається, що висновки суду, викладені в мотивувальній і резолютивній частинах вироку, ухвали повинні бути узгоджені між собою, і не можуть містити суперечностей. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що містяться в мотивувальній частині.

Відповідно до ст. 412 КПК України порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення вважаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

-12-
Таким чином, апеляційний суд уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі та прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Апеляційний суд, уважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів як обвинуваченого так і представника цивільного позивача, які перешкодили суду повно, і всебічно розглянути провадження, і вплинуло на постановлення законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.
Окрім того, мотивувальна частина апеляційної скарги прокурора, щодо порядку та процедури оцінки та допустимості доказів судом апеляційної інстанції сформована, таким чином, що позбавляє апеляційний суд, з дотриманням вимог КПК України ухвалити судове рішення.
Отже, апеляційним судом установлено порушення вимог ст.411 КПК України, що є безумовною підставою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Оскільки оскаржуваний вирок є незаконним, і перешкоджає розгляду кримінального провадження вповноваженим судом у повному обсязі, він підлягає до скасування, а кримінальне провадження направленню до суду першої інстанції для розгляду, і прийняття рішення з дотриманням вимог ст.ст.318-380 КПК України. Із цих підстав доводи апеляційної скарги прокурора підлягають до задоволення, а обвинуваченого до часткового задоволення.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скарги прокурора - задовольнити, а обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
-13-
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.08.2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст.191 КК України в суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді: