УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1.,
суддів за участю прокурора засудженого ОСОБА_2. і ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5,
при секретарі ОСОБА_6.,
розглянувши в судовому засіданні 1 жовтня 2015 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 на вироки Скадовського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2014 року та Апеляційного суду Херсонської області від 4 лютого 2015 року,

в с т а н о в и в:

Зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз - вироком Скадовського районного суду Херонської області від 16 жовтня 2007 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ст.ст. 70, 71 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 2 місяці,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, виправдано.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно 25 листопада 2013 року близько 11 години 10 хвилин знаходячись на перехресті вулиць Рози Люксембург та Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно збув ОСОБА_9 за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0,424 г.

Окрім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 5 листопада 2013 року близько 12 години 50 хвилин, будучи по вул. Комунарів в м. Скадовську Херсонської області, незаконно збув ОСОБА_9 за 300 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0,24 г.

Також 25 листопада 2013 року в період часу з 12 год. 10 хв. до 12 год. 40 хв. в ході особистого обшуку ОСОБА_5, працівниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц із особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою 0,343 г, який ОСОБА_5 зберігав із метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що знаходячись на городі за місцем реєстрації по АДРЕСА_2, знайшов кущі конопель, з яких зірвав верхівки, які він в подальшому висушив, подрібнив, переніс до місця свого тимчасового поживання до будинку по АДРЕСА_1 у домоволодіння ОСОБА_10, де зберігав для власного вживання без мети збуту. Та 25 листопада 2013 року в період часу з 14 години до 14 години 55 хвилин під час проведення обшуку зазначеного будинку - місяця тимчасового проживання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 202,24 г, який ОСОБА_5 зберігав для власного вживання без мети збуту.

За апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вирок місцевого суду в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_5 епізоду збуту наркотичного засобу 5 листопада 2013 року та епізоду зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 25 листопада 2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України, а також в частині призначеного покарання скасовано апеляційним судом Херсонської області та постановлено свій вирок від 4 лютого 2015 року. Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

- прокурор порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено, не дано на них вичерпних і переконливих відповідей та не зазначено підстав, через які визнано апеляційну скаргу прокурора в цій частині необґрунтованою, обмежившись перерахуванням доказів та вказівкою про правильність висновків суду першої інстанції. Також посилається на те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та протоколом обшуку від

25 листопада 2013 року;

- захисник ОСОБА_7, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_5, просить вироки судів першої та апеляційної інстанцій скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити. Зазначає, що висновки апеляційного суду про ознайомлення засудженого ОСОБА_5 з матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, відсутність порушення прав на захист останнього при затриманні та проведенні його обшуку, законності підстав початку досудового розслідування та організації проведення негласних слідчих дій, є безпідставними. Вважає, що обвинувальний вирок ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах. Зокрема посилається на те, що негласні слідчі дії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 проводились із порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів та мала місце провокація злочину з боку працівників міліції;

- засуджений ОСОБА_5 просить вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень, мотивуючи істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судовий розгляд проведені однобічно й неповно, з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а тому висновки суду про доведеність його вини за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на суперечливих доказах та показах свідків. Крім того, було порушено його право на захист під час затримання та проведення обшуку, так як позбавлено можливості скористатись правовою допомогою захисника.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги прокурора та про часткове задоволення скарг захисника й засудженого, думку засудженого про підтримання його скарги і захисника й про залишення без задоволення скарги прокурора, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК у разі залишення апеляції без задоволення апеляційний суд має зазначити підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою.

Суд апеляційної інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги у яких, посилаючись на матеріали справи, докладно обґрунтували незаконність вироку у зв'язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник, крім іншого, зазначав про відсутність у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_5, про порушення закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» при проведенні такої закупівлі, що на його думку привело до недопустимості доказів, якими обґрунтовано обвинувачення засудженому.

Проте апеляційний суд, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, не навів в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів захисника.

Так, відхиляючи доводи захисника та засудженого про порушення порядку проведення оперативної закупівлі суд апеляційної інстанції послався тільки на «окремий порядок проведення таких слідчих дій, які розповсюдженню не підлягають». При цьому суд не навів жодного аргументу, який би спростовував доводи захисника та засудженого у цій частині.

Крім того, питання про відсутність чи наявність у матеріалах кримінального провадження рішення прокурора про проведення такої закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_5, залишено поза увагою апеляційним судом, на нього не дано вичерпної відповіді, хоча це має істотне значення для визнання чи невизнання доказів, у відповідності до ст. 94 КПК України, належними, допустимими та достовірними.

Окрім того, доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено, не дано на них вичерпних і переконливих відповідей та не зазначено підстав, через які визнано апеляційну скаргу прокурора в цій частині необґрунтованою, обмежившись перерахуванням доказів та вказівкою про правильність висновків суду першої інстанції.

Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, передчасно дійшов висновку про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст.307 КК України, зокрема, по епізоду від 05.11.2013 року.

За таких обставин, рішення апеляційного суду постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг захисника, засудженого та прокурора, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 434-436 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 4 лютого 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3