Справа №11-1569,2011р. Головуючий в 1-й інстанції
Категорія: ч.2 ст.186 ОСОБА_1
КК України Доповідач Литвиненко І.І.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2011 року жовтня місяця 11дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого Литвиненко І.І.

Суддів: Жили І.Е., Післєгіної Л.М.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

адвоката ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

виправданого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 14липня 2011 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України,

з середньою освітою, холостого,

не працюючого, проживаючого: м.Херсон,

вул. 49 Херсонської Гвардійської Дивізії,4,

корп.1, кв.29,

раніше судимого: вироком Ленінського

районного суду м. Миколаєва 08.09.2004р.

за ч.3 ст.185 КК України,

вироком Деснянського райсуду м. Києва

від 25.10.2005р. за ч.2 ст.186 КК України,

виправдано у звязку з недоведеністю участі підсудного у вчиненні інкримінованого злочину.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою скасовано, звільнено з-під варти із зали суду.

В задоволенні цивільного позову потерпілій відмовлено.

Органом досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він 08.03.2009р. близько 0100год. біля будинку №87 по пр.Ушакова в м.Херсоні, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, у стані алкогольного спяніння, з корисливого умислу відкрито з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоровя, яке виразилося в утриманні за руки і, закривши рот рукою неповнолітньої потерпілої ОСОБА_5,1991р.народження, заволоділи її особистим майном: жіночою сумкою вартістю 75 грн., мобільним телефоном Самсунг Е-200вартістю 300 грн., в якому знаходився чіп мобільного оператора МТС вартістю 25 грн., гаманцем червоного кольору вартістю 75 грн., грошима в розмірі 1000 грн., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1475 грн.

В апеляції прокурор просить вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 14.07.2011 року скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та засудити до позбавлення волі строком на шість років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вважає, що суд невірно послався у вироку на той факт, що потерпіла ОСОБА_6 не надала доказів на підтвердження належності вказаних в обвинувальному висновку речей; особу потерпілої встановлено, а неточність по-батькові потерпілої є опискою; покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, здобуті з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, які можуть бути покладені в основу обвинувального вироку та є допустимими доказами; твердження ОСОБА_4 в частині порушення права на захист не відповідають дійсності.

В запереченні до апеляції прокурора Лисяк П.С. просить залишити апеляцію прокурора без задоволення, а вирок Суворовського райсуду м.Херсона від 14.07.2011р. без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який апеляцію підтримав частково, а саме в частині її обґрунтування. Просив вирок суду скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд; думку ОСОБА_4; адвоката ОСОБА_10; захисника ОСОБА_3, які не підтримали апеляцію прокурора та наполягали на обґрунтованості виправдання ОСОБА_4, а в останньому слові ОСОБА_4 просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляції прокурора не вбачає.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він 08.03.2009р. близько 0100год. біля будинку №87 по пр.Ушакова в м.Херсоні, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, у стані алкогольного спяніння, з корисливого умислу відкрито з застосуванням насильства, яке не небезпечним для життя і здоровя, яке виразилося в утримання за руки і, закривши рот рукою неповнолітньої потерпілої ОСОБА_5,1991р.народження, заволоділи її особистим майном: жіночою сумкою вартістю 75 грн., мобільним телефоном Самсунг Е-200вартістю 300 грн., в якому знаходився чіп мобільного оператора МТС вартістю 25 грн., гаманцем червоного кольору вартістю 75 грн., грошима в розмірі 1000 грн., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1475 грн.

Так, допитаний на досудовому слідстві та в судовому засіданні ОСОБА_4 винним себе за предявленим обвинуваченням не визнав.

Виходячи із сукупності доказів, які були досліджені в судовому засіданні, суд прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність участі ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину.

Органи досудового слідства на підтвердження винності ОСОБА_4 послались на такі докази, як показання потерпілої ОСОБА_6, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8; очної ставки між ОСОБА_4 і ОСОБА_5; протокол огляду місця події від 08.03.2009р.; протоколом огляду речового доказу від 08.03.2009р. (сумки чорного кольору); протокол огляду речового доказу (мобільного телефону Самсунг Е-200від 22.04.2009р. /т.1, а.с. 11,12,25,26,27,28,29,31,9,16,21/.

Зібрані органами досудового слідства докази стосовно ОСОБА_4, суд обґрунтовано визнав недостовірними та недостатніми для висновку про доведеність його винності, піддав сумнівам їх достовірність і відкинув їх, виправдавши підсудного за недоведеністю його участі в інкримінованому злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_4, суд врахував розяснення, які містяться в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 з відповідними змінами Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, а також вимоги ст. 323 КПК України, ст.62 Конституції України.

Судом було встановлено, що зібрані докази органом досудового слідства не підтверджують доведеність ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, в постанові про порушення кримінальної справи від 08.03.2009р. /т.1, а.с.1/ вказаний розмір шкоди завданої потерпілій 1475 грн. не відповідає вартості викраденого майна вказаним у заяві про злочин /т.1, а.с.4/, протоколу допиту потерпілої ОСОБА_5 /т.1, а.с.11,12/, позовній заяві /т.1, а.с.14/ та свідченням в ході судового слідства.

Із свідчень свідка ОСОБА_13 вбачається, що телефон вона не втрачала, потерпілу не знає. В ході судового слідства потерпіла не змогла назвати номер належного мобільного телефону, вартість його не знає. Надати в судове засідання сумку та телефон, які визнанні у справі речовими доказами /т.1, а.с.17,18,22/ для огляду, потерпіла відмовилася.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що слідчим в ході досудового слідства предявлене обвинувачення у відкритому викраденні майна, на яке потерпіла не вказувала і вартість не визначала.

Суд обґрунтовано прийняв до уваги те, що при перевірці особи потерпілої зясувалося, що потерпіла є ОСОБА_6, а не ОСОБА_5, яку було визнано в якості потерпілої на досудовому слідстві /т.1, а.с. 10,11; т.4 а.с. 262/.

На підтвердження винності ОСОБА_4, органи досудового слідства послались на показання потерпілої ОСОБА_6 про те, що на неї зі спини напало двоє невідомих чоловіків. Один з них тримав її за обидві руки, закривши долонею їй рот. Інший вирвав з її руки сумочку, з грошима, кількість яких вона вказати не може, мобільним телефоном, гаманцем, маминим паспортом і іншими речами. Показала, що сумку знайшли у дворах, жодного документу про вилучення сумки не складали, її просто забрали міліціонери з собою. Мобільний телефон вона пізніше, разом з братом та свідком ОСОБА_7, якого потерпіла називає боговіруючим, знайшли у дворах будинку. Через паруднів вона показала телефон слідчому. Телефон в неї не вилучався, їй відразу його віддали.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи і обґрунтовано суд першої інстанції прийшов до висновку, що потерпіла не змогла однозначно вказати на місце знаходження учасників події та пояснити як виглядали нападники, та описати їх, відсутні в протоколах допиту потерпілої опис осіб, які вчинили на неї напад, а пояснення потерпілої ОСОБА_6 /т.1, а.с.6/, в якому міститься опис нападників, не може бути враховане як доказ.

В судовому засіданні потерпіла вказала, що, коли працівниками міліції був затриманий підсудний, їй показали його фото на мобільному телефоні, і сказали, що затримали того чоловіка, який на неї напав і, що його прізвище ОСОБА_4 /а.с. 99 зв., т.6/ Тобто, фактично працівники міліції замість потерпілої визначили підсудного як особу, яка викрала майно потерпілої. Потерпілій не було предявлено особу підсудного для впізнання всупереч вимогам ст. 174 КПК України. Крім того, в ході судового слідства потерпіла не змогла вказати, за якими ознаками вона впізнала засудженого, як особу, яка вкрала у неї майно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол допиту потерпілої від 12.04.2009р. /т.1, а.с. 11-12/ недопустимим доказом, так як в судовому засіданні потерпіла пояснила, що /т.6, а.с. 99зв./ даний протокол вона не підписувала.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню в кримінальній справі є подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості, обставини, що характеризують особу, характер і розмір шкоди, завданої злочином. Суд зобовязаний оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й обєктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності. Ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущенням. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, з досліджених у справі доказів суд встановив, що протокол огляду місця події від 08.03.2009 року /т.1, а.с.9/ є недопустимим доказом, так як допитаний в ході судового слідства ОСОБА_14 категорично заперечував присутність в якості понятого 08.03.2009 року при огляді місця події і заперечував наявність його підпису в протоколі. Відповідно до вимог ст. 190-191,195 КПК України огляд місця події, вилучення предметів проводиться в присутності не менше двох понятих.

За змістом протоколу від 08.03.2009р. слідчим в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 оглянув жіночу сумку чорного кольору /т.1, а.с.17/.

При цьому, вказані в якості понятих особи за вказаними в протоколі адресами не проживають і зареєстрованими по Херсонській області не значаться /т.5, а.с.232,276; т.4, а.с.213,214; т.6, а.с.1,63,213,224/. У звязку з невстановленням осіб, які зазначені у вказаному протоколі в якості понятих, суд ставить під сумнів проведення вказаної слідчої дії за участі понятих і визнає даний протокол від 08.03.2009р. /т.1, а.с.16/ недопустимим доказом.

Дослідивши в ході судового слідства доказ постанову про проведення виїмки у ОСОБА_6 мобільного телефону Самсунг Е-200, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що протокол виїмки від 22.04.2009р. та протокол огляду від 22.04.2009р. /т.1, а.с.19,20/ мобільного телефону у потерпілої, є недопустимим доказом, так як допитаний в якості свідка ОСОБА_17 підтвердив наявність підпису на протоколі виїмки, проте, не підтвердив участі у слідчій дії потерпілої.

Крім того, 14.04., 27.04., 21.05.2009 року слідчим винесено постанову про примусовий привід потерпілої ОСОБА_6, про що суд вірно зробив висновок про те, що потерпіла не могла приймати участь в слідчій дії від 22.04.2009р. В порушення вимог ст.188 КПК України, підпис в протоколі виїмки від 22.04.2009р. потерпілої відсутній.

Посилання апелянта на те, що покази свідків є достатніми доказами для постановлення обвинувального вироку, не відповідають встановленим фактичним обставинам справи, є безпідставні.

Показання свідка ОСОБА_12 /т.1, а.с.26/ суд не прийнав до уваги, оскільки в ході судового слідства вказану особу допитано не було, так як за вказаною адресою не проживала, що ставить під сумнів те, що вона була допитана слідчим і, що її особу було належним чином встановлено.

Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_18, ОСОБА_7, не були очевидцями скоєного злочину, а їх свідчення не узгоджуються між собою, зокрема в частині способу викрадення майна, очевидців події, порядку вилучення речей, впізнання потерпілою підсудного його затримання, та не узгоджується зі свідченнями потерпілої ОСОБА_6, які є непослідовними та з іншими дослідженими доказами у справі, що ставить під сумнів їх достовірність. З оголошених свідчень свідка ОСОБА_11 /т.1, а.с.25/ вбачається, що про обставини події йому стало відомо зі слів сестри, а про те, що це зробив ОСОБА_4, повідомили працівники міліції.

Колегія суддів вважає, що суд дослідивши всі обставини відносно подій інкримінованого злочину, оцінивши в сукупності досліджені у судовому засіданні докази. прийшов до висновку, що обвинувальний висновок обґрунтований на недопустимих та недостовірних доказах, зібрані органами досудового слідства докази суд визнав недостатніми для того, щоб визнати доказаним, що ОСОБА_4 заволодів вказаним в обвинувальному висновку способом майном потерпілої ОСОБА_6

Також суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, визнав протокол очної ставки від 29.05.2009р. між ОСОБА_4 /т.1, а.с.31/ та потерпілою не допустимим доказом, яким було проведено слідчим без участі законного представника. Постановою слідчого від 22.04.2009 року /т.1, а.с.24/ ОСОБА_11 був допущений до участі у справі в якості законного представника потерпілої, яка на час вказаної події була неповнолітньою. Також суд мотивував у вироку порушення прав на захист підсудного ОСОБА_4

Крім того, апелянтом в апеляції не зазначені конкретні істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону судом при розгляді справи.

При таких обставинах судова колегія не вбачає підстав для скасування вироку з мотивів, наведених апелянтом у апеляції.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи - залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 14 липня 2011 року щодо ОСОБА_4 без зміни.

Головуючий:

Судді: