Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/83/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 408 (241) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , поданою на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Серпневе Тарутинського району Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, із професійною спеціальною освітою, демобілізованого з військової частини польова пошта НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки; покладено процесуальні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення дезертирства, тобто нез`явлення на службу з лікувального закладу з метою ухилитися від військової служби.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 6 травня 2014 року № 454/2014, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" № 1240-УІІ від 6 травня 2014 року, ОСОБА_8 20 червня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 призвано на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20 червня 2014 року № 144 з того ж дня солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду кулеметника 1 відділення 3 взводу охорони роти охорони військової частини - польова пошта НОМЕР_1 .

При цьому, на ОСОБА_8 , як на військовослужбовця Збройних Сил України, покладено обов`язок дотримуватись та діяти відповідно до ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-Х1У, ст. ст. 1, 2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551-XIV (далі Статутів), ст. ст. 1, ч. З ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Крім того, відповідно до ст. ст. 40, 249, 262 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці самостійно відрекомендовуються своєму безпосередньому начальнику, в тому числі, у разі повернення з лікування.

У разі проходження військовослужбовцем лікування у лікувальному закладі поза розташуванням військової частини, у день виписки з такого лікувального закладу йому видаються відповідні документи, і він самостійно направляється у військову частині, з якої прибув; після повернення до військової частини і доповіді безпосередньому командиру військовослужбовці направляються до медичного пункту частини, де здають медичні документи; інші документи здаються старшині роти.

Разом з тим, солдат ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді нез`явлення на службу без поважних причин з метою ухилитися від військової служби, будучи придатним для проходження військової служби, знаходячись на лікуванні у лікувальному закладі поза розташуванням військової частини у ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_2 ), куди 22 липня 2014 року був направлений з Дніпропетровського військового шпиталю, у день виписки, - тобто 08 серпня 2014 року, вирішив не з`являтися на службу без поважних причин.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на нез`явлення на військову службу з метою ухилитися від військової служби, солдат ОСОБА_8 9 серпня 2014 року не зявився із вказаного лікувального закладу на службу до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , та продовжував незявлятися на службу без поважних причин до 09 квітня 2015 року, проводячи службовий час на власний розсуд за адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , та в інших місцях.

Протягом зазначеного періоду нез`явлення на службу солдат ОСОБА_8 з приводу будь-яких захворювань до медичних закладів не звертався, органи військового управління про своє місцезнаходження не повідомляв, органами влади не затримувався, жодних перешкод для прибуття до військової частини не мав.

О 09 годині 15 хвилин 09 квітня 2015 року солдата ОСОБА_8 затримано співробітниками військової прокуратури Кіровоградського гарнізону.

В апеляційній скарзі, поданій прокурором у кримінальному провадженні військовим прокурором Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 , останній просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 1 ст. 408 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Апеляційні вимоги мотивовано наступними доводами.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виявилося у застосуванні судом при призначенні ОСОБА_8 покарання ст. 75 КК України. Рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не мотивоване належним чином.

Підставами можливого застосування вказаної норми закону суд визнав наявність позитивної характеристики обвинуваченого ОСОБА_8 за місцем його роботи та проживання, утримання неповнолітньої дитини, відсутність судимостей, каяття у вчиненому злочині, міцність соціальних зв`язків з огляду на перебування у трудових відносинах.

Крім того, суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання, - щире каяття, оскільки у разі дійсного щирого каяття, ОСОБА_8 ще до початку досудового розслідування мав прибути до військової частин В НОМЕР_2 та приступити до виконання покладених на нього обов`язків за посадою, так як він не був виключений зі списків особового складу частини і мав статус військовослужбовця. Однак, ОСОБА_8 не вчинив вказаних дій, що свідчили б про його бажання виправлення та щире каяття, натомість був затриманий співробітниками військової прокуратури після спливу восьми місяців з дня початку вчинення кримінального правопорушення.

Не враховано судом і обставин вчинення кримінального правопорушення: невиконання ОСОБА_9 тривалий час своїх обов`язків, зумовило перекладання їх на інших військовослужбовців, що за умов проведення на сході країни антитерористичної операції, ускладнювало виконання бойових завдань і підривало бойову активність підрозділу військової частини. Тоді як ОСОБА_8 проходженню служби та виконанню свого обов`язку з захисту Батьківщини зволів перебувати вдома, працевлаштуватися у приватному підприємстві та налагодити своє приватне життя.

Прокурор переконаний, що призначення ОСОБА_8 покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, сприятиме поширенню вчиненню злочинів, пов`язаних із дезертирством.

Зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. ст. 50 та 65 КК України, унеможливлює виправлення обвинуваченого, і є занадто м`яким.

На апеляційну скаргу прокурора подано заперечення адвокатом ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , де адвокат просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав апеляційну скаргу, просив оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 1 ст. 408 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, думку сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані як дезертирство, тобто нез`явлення на службу з лікувального закладу з метою ухилитися від військової служби.
Із суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характерне наявністю умислу обвинуваченого на вчинення саме ухилення від військової служби, наявність відповідного рішення особи. Тобто, особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 надав в судовому засіданні суду першої інстанції показань, відповідно до змісту яких: перебуваючи у зоні АТО, обвинуваченого було направлено до госпіталю у м. Дніпропетровськ, після чого до госпіталю у м. Одеса (де мешкає обвинувачений); три тижні обвинувачений проходив лікування у даному госпіталі, оглядався лікарем психіатром, який вказав, що обвинувачений має порушену психіку, рекомендував лікуватись, вказавши, що необхідні медичні документи сам направить куди потрібно; до військової частини не з`явився, оскільки неправильно зрозумів лікаря-психіатра про те, що йому потрібно лікуватися; жаліє, що так сталося (що він не з`явився на військову службу).

Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_8 не свідчать про те, що останній повністю визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України в аспекті його складу із суб`єктивної сторони.

При таких обставинах, проведення судового слідства у скороченому порядку за ч. 3 ст. 349 КПК України є неприпустимим.

Тим більше, за умови надання обвинуваченим показань з приводу того, що він оглядався лікарем психіатром, останній вказав, що обвинувачений має порушену психіку, рекомендував лікуватись, вказавши, що необхідні медичні документи сам направить куди потрібно, і обвинувачений вважав, що він має надалі лікуватись, та за умови наявності у матеріалах кримінального провадження медичної довідки із зазначенням про наявність у ОСОБА_8 гострої реакції на стрес, що розв`язалась (аркуш провадження 38, том 1), - безумовно суд мав перевірити та дослідити означені доводи.

У такому випадку, зважаючи на зазначене, з метою об`єктивного, повного та справедливого судового розгляду та з метою встановлення істини у справі, є необхідним повне дослідження всіх доказів по кримінальному провадженні у їх сукупності, є необхідною перевірка судом доводів обвинуваченого, у сукупності із іншими доказами у провадженні.

Відтак, з урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку про скасування оскаржуваного судового рішення, із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 у Ленінському районному суді м. Кіровограда.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання продовжити строком дії на 60 днів, - з 26 січня 2016 року до 25 березня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення, є остаточною, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2