Ухвала
іменем україни
17 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора засудженого захисника ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000313 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 травня 2015 року щодо останнього,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2015 року

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2012 року за ч. 2 ст. 309 із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 24 квітня 2014 року після відбуття строку покарання,

засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, за невстановлених слідством обставин у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон, у якому, згідно з висновком експерта містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 1,3 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 і з метою подальшого збуту.

02 липня 2014 року приблизно о 22 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля вхідних дверей під`їзду будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_8 за 100 грн медичний шприц ємністю 2 мл в якому знаходилась речовина темно коричневого кольору об`ємом 1,3 мл, яка згідно з висновком експерта являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в 1,3 мл рідини становить 0,0169 г.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за невстановлених слідством обставин у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон із особливо небезпечним наркотичним засобои - опієм ацетильованим об`ємом не менше 1 мл і став незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

23 липня 2014 року приблизно о 17 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи біля вхідних дверей під`їзду будинку АДРЕСА_3 , повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 60 грн медичний шприц ємністю 2 мл із речовиною темно коричневого кольору об`ємом 1,0 мл, яка згідно з висновком експерта являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в 1,0 мл рідини становить 0,0212 г.

Також ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 1,55 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

06 серпня 2014 року приблизно о 20 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 за 100 грн медичний шприц ємністю 2 мл із речовиною темно - коричневого кольору об`ємом 1,55 мл, яка згідно з висновком експерта являла собою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в 1,55 мл рідини становить 0,0295 г.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, за невстановлених слідством обставин у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон із особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом не менше 2,5 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 .
Із цього флакону частину особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого об`ємом 1,4 мл він перелив до медичного шприца ємністю 2 мл, а частину об`ємом 1,1 мл, перелив до медичного шприца ємністю 5 мл, які став незаконно зберігати без мети збуту.

Із 23 год. 09 хв. 06 серпня 2014 року до 00 год. 21 хв. 07 серпня 2014 року у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за згаданою адресою у холодильнику було виявлено та вилучено полімерний медичний шприц ємністю 5 мл із речовиною темно- коричневого кольору об`ємом 1,1 мл, яка згідно з висновком експерта містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в наданій на експертизу рідині в перерахунку на суху речовину склала 0,022 г. Цю речовину він повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

У ході обшуку квартири було також проведено обшук самого ОСОБА_6 , під час якого в сумці, що знаходилась при ньому, було виявлено та вилучено полімерний медичний шприц ємністю 2 мл із речовиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,4 мл, яка згідно з висновком експерта містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в наданій на експертизу рідині в перерахунку на суху речовину склала 0,028 г. Цю речовину ОСОБА_6 незаконно зберігав без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 травня 2015 року вирок суду залишено без змін, а касаційні скарги засудженого та його захисника без задоволення.

У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду, оскільки вона постановлена з порушенням вимог ст. 419 КПК України, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування таких вимог зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою основні доводи його апеляційної скарги і скарги засудженого ОСОБА_6 , які свідчать про непричетність останнього до вчинення інкримінованих йому злочинів. Стверджує, що судом апеляційної інстанції не надано відповіді та не проаналізовано показання обвинуваченого про вчинення стосовно нього з боку працівників міліції за допомогою залегендованих осіб провокації збуту наркотичних засобів, про що сам свідок, який діяв за порадами та вказівками співробітників міліції, пояснив у судовому засіданні; а також те, що показання свідків, викладені у вироку, не відповідають показанням, які ті надавали у суді першої інстанції. Не надано також обґрунтованих відповідей щодо істотних порушень органами досудового слідства вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та статей 246, 271 КПК України щодо порядку проведення негласної слідчої дії у виді оперативної закупки. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що у вироку районний суд послався на неіснуючі показання свідків, які безпосередньо не досліджував, і ці показання у вироку суду не відповідають фактичним показанням, наданим у судовому засіданні. Поміж іншого вказує й на те, що усупереч заявленому клопотанню про повторне дослідження усіх доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, апеляційний суд необґрунтовано дослідив лише їх частину, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які у повному обсязі підтримали касаційну скаргу, просили ухвалу апеляційного суду скасувати, як таку, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд залишив поза увагою основні доводи апеляцій, зокрема і щодо допиту свідків (залегендованих осіб) у відсутності обвинуваченого, та призначити новий розгляд в апеляційному суді; думку прокурора, який також підтримав касаційну скаргу захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З огляду на положення статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляцій, у тому числі за необхідності й шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції необхідно зазначати узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. Також при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду цього кримінального провадження згадані вимоги закону повною мірою не виконав.
Так, засуджений та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, у яких, посилаючись на матеріали провадження, докладно обґрунтували незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник в апеляційній скарзі зазначав, що докази, які зібрані у ході проведення оперативно-розшукових заходів та під час проведення слідчий дій, надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є недопустимими, а тому суд не повинен був брати їх до уваги. Засуджений, крім іншого, стверджував про те, що свідки по справі (залегендовані особи) були допитані у суді першої інстанції за його відсутності, тим самим його було позбавлено можливості ставити запитання свідкам. Також захисник для об`єктивного розгляду кримінального провадження просив повторно дослідити докази, що містяться у матеріалах провадження.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг зазначив суть апеляційних доводів, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів засудженого та його захисника не навів, а на деякі з них взагалі не дав відповіді.
Так, мотивуючи свої висновки про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів, покладених в основу вироку, зокрема: відсутність інформації про джерело отримання коштів, які вручались залегендованим особам для проведення оперативних закупівель наркотичного засобу у ОСОБА_6 ; досліджений у суді відеозапис не підтверджує факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим; відсутність у матеріалах кримінального провадження законних та обґрунтованих постанов про проведення такого аудіовізуального контролю за вчинення злочину; ненадання стороною обвинувачення документальних доказів на підтвердження факту домовленості по телефону обвинуваченого з особами, які проводили закупівлю наркотичних засобів, на предмет придбання таких засобів; залежність цих осіб від вказівок працівників міліції через дані про їх особистість (судимість, перебування на обліку у лікаря-нарколога тощо); відсутність у матеріалах кримінального провадження актів огляду транспортного засобу, постанови органу досудового розслідування про застосування заходів безпеки до ключового свідка ОСОБА_8 із присвоєнням йому псевдоніму; невизнання безпідставно районним судом з огляду на показання свідків-понятих щодо перебування залегендованих осіб поза межами оглядовості під час проведення оперативних закупок, протоколів огляду та добровільної видачі за їх участі недопустимими доказами; апеляційний суд обмежився їх перерахуванням та загальним висновком, що ці доводи не спростовують доведеності вини ОСОБА_6 у збуті наркотичного засобу ОСОБА_8 02.07.2014 року, а також при проведенні контрольних закупок залегендованими особами ОСОБА_9 23.07.2014 року та ОСОБА_10 06.08.2014 року.
Зокрема, апеляційний суд не звернув належної уваги на покладений органами досудового слідства та судом в основу обвинувачення епізод збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу громадянину ОСОБА_8 02.07.2014 року, не проаналізував зазначені у вироку докази на підтвердження вини ОСОБА_6 у цьому злочині з точки зору належності й допустимості, з огляду на частини 2, 3 ст. 214 КПК України де зазначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей не допускається.

Згідно з ч. 1 ст. 84, ст. 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, апеляційний суд фактично не проаналізував зазначені доводи захисника, не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості чи необґрунтованості, не дав повної відповіді на твердження захисника щодо неналежної оцінки доказів, які містяться у матеріалах провадження, районним судом.
Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та не зробив жодного висновку щодо наведених у скарзі засудженого ОСОБА_6 доводів про порушення права на захист, так як допит свідків (залегендованих осіб) у суді першої інстанції було проведено за його відсутності, чим його було позбавлено права ставити їм запитання.
Відповідно до статей 2, 7, 20, 42, 370 КПК України та ч. 1 ст. 412 КПК України вирок у будь-якому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

З огляду на положення ч. 1 ст. 20, частин 1,4 ст. 42 КПК України обвинувачений, поміж іншого, має право брати участь у кримінальному провадженні, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом, а також має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту.
Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) (п.1, підп. «d»п. 3 ст. 6), ратифікована Україною. Про обов`язковість застосування положень цієї Конвенції та порушення її положень неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна.
Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положення п. 1 та підп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції, яка відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», передбачають, що:
«1. Кожен має право на справедливий… розгляд його справи… судом… який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
...
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
...
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення...».

Як визначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України» (пункти 38-40), усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) ст. 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, або під час давання показань, або на пізнішому етапі (див. «Люді проти Швейцарії» (Ludi v. Switzerland), рішення від 15 червня 1992 року, п. 49). Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити (див. «Дурсон проти Нідерландів» (Doorson v. the Netherlands), рішення від 26 березня 1996 року, п. 76).

Якщо обвинуваченому було надано відповідну та належну можливість заперечувати такі показання або під час їх надання, або на пізнішому етапі - прийнятність їх як доказів як така не суперечить вимогам пунктів 1 та 3 (d) ст. 6. Відповідно, якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту як під час розслідування, так і під час судового розгляду - право на захист настільки обмежене, що стає не сумісним з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції (див. «Унтерпертінджер проти Австрії» (Unterpertinger v. Austria), рішення від 24 листопада 1986 року, пункти 3133; «Саїді проти Франції» (Saidi v. France), рішення від 20 вересня 1993 року, пункти 4344; «Лука проти Італії» (Luca v. Italy), п. 40, 27 лютого 2001 року).

Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності підсудного чи його адвоката, Суд нагадує, що п. 1 ст. 6 в поєднанні з п. 3 вимагає від держав-учасниць дій з надання підсудному реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення (див. рішення у справі «Садак та інші проти Туреччини» (Sadak and Others v. Turkey), №№ 29900/96, 29901/96, 29902/96 та 29903/96, п. 67, ECHR 2001-VIII).

Аналогічні висновки щодо порушення права обвинуваченого на допит свідків викладені також у рішеннях «Олег Колесник проти України» від 19 листопада 2009 року (пункти 42,43), «Жуковський проти України» від 15 вересня 2011 року (пункти 40-42).

Натомість наведені положення кримінального процесуального закону, Конвенції та практика Європейського суду не були враховані апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 .

Так, у ході вивчення матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що 27.01.2015 року у суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_9 (залегендована особа), який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_6 23.07.2014 року. Цей свідок за клопотанням прокурора та вмотивованим рішенням суду з метою забезпечення його безпеки, відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України був допитаний за відсутності обвинуваченого, якого суд видалив із зали судового засідання на час допиту зазначеного свідка, попри те, що положення статей 342-368 не передбачають видалення із зали судового засідання обвинуваченого з цих підстав.

В той же час, після повернення обвинуваченого до зали судового засідання судом не було доведено до його відома показання свідка ОСОБА_9 , тобто не надано обвинуваченому можливостіспростувати свідчення цієї особи та ставити особисто їй запитання.
Наведене підтверджується як журналом судового засідання ( т. 1 а.к.п.141-147), так і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судовий процес у суді першої інстанції у згаданий день.
Викладене свідчить, що суд порушив право ОСОБА_6 на захист від пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду збуту ним 23.07.2014 року залегендованій особі ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого, позбавивши його можливості у судовому засіданні ставити запитання особисто цьомусвідку, показання якого є хоча невиключною, проте вирішальною мірою ключовими в обвинуваченні ОСОБА_6 за згаданим епізодом незаконногозбуту наркотичногозасобу за ознаками повторності, на що звертав увагу засуджений у своїй апеляційній скарзі. Попри це апеляційний суд взагалі залишив поза увагою такі доводи ОСОБА_6 , не дав на них вичерпних відповідей, не зазначив достатніх підстав, через які визнав скаргу необґрунтованою, та не виклав в ухвалі належного мотивування власних висновків про доведеність обвинувачення, які би ґрунтувалися на аналізі доводів апеляційних скарг засудженого та його захисника, їх співставленні з висновками районного суду та зібраними у кримінальному провадження доказами.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження всупереч вимогам статей 2, 7, 20, 22 КПК України відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою і вмотивованою, а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно відповідно до статей 94, 95, 439 КПК України, глави 31 КПК України дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозвязку, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг засудженого і захисника щодо законності вироку, а також інші доводи касаційної скарги останнього, після чого з урахуванням усіх обставин, зважаючи на положення Конвенції та правозастосовну практику Європейського суду з прав людини, ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення згідно з вимогами процесуального та матеріального законів.
Також, враховуючи дані про особу ОСОБА_6 та те, що останній обвинувачується у вчиненні низки тяжких злочинів, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 27 травня 2015 року щодо засудженого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 2 (два) місяці до 17 лютого 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3