Єдиний унікальний номер 233/9323/13-к
Номер провадження 11-кп/775/41/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянув у місті Артемівську Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 жовтня 2014 року, у кримінальних провадженнях, внесених у ЄРДР за № 0003105 від 06 грудня 2013 року, № 0000041 від 07 січня 2014 та № 0000239 від 13 лютого 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинськ Донецької області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, без освіти, раніше судимого:

1) 12 червня 2007 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік; 14 липня 2008 року вирок переглянуто, випробувальний термін скасовано, 23 січня 2009 року постановою Торезьського міського суду Донецької області на підставі ст. 5 ЗУ «Про амністію» від 12.12.2008 року строк покарання скорочено на ?;

2) 01 березня 2012 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 4 місяці, покарання не відбуте, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена;

3) 15 січня 2014 року Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч.1 ст. 185 КК України до громадських робіт 240 годин;

мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за таких обставин.

В кінці жовтня 2013 року приблизно о 21 год. 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив біля домоволодіння АДРЕСА_2 . В цей час у нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який він проник через огорожу на територію вищевказаного домоволодіння, тим самим проник у інше сховище. Переконавшись, що у дворі домоволодіння нікого не має і за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 оглянув даний двір, підшукуючи цінне майно, після чого діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав з території вищевказаного домоволодіння металеву драбину з 5-ти ступенів, висотою 1,7 м., вартістю 132 грн. 08 коп., саморобну металеву драбину, висотою приблизно 3 метри, шириною 60 см., виконану з металевих кутів з бортами висотою 4 см та товщиною металу 3 мм, вартістю 135 грн. 38 коп., та саморобний господарський пристрій, виконаний з металевих труб, діаметром 3/4, вартістю 81 грн. 73 коп., що належать ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 349 грн. 19коп.

Крім того, 06 січня 2014 року приблизно о 17.00 годині у ОСОБА_7 , виник умисел на скоєння тайного викрадення чужого майна, а саме металевого контейнеру для збору твердих побутових відходів що належіть МКП «Комунтранс» в м. Костянтинівка Донецької області і який знаходився біля будинку АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 приблизно о 17 год. 05 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав металевий контейнер для збору твердих побутових відходів що належіть МКП «Комунтранс» в м. Костянтинівка Донецької області, спричинивши підприємству матеріальну шкоду на суму 240,00 грн. При цьому ОСОБА_7 поблизу місця скоєння злочину деформував контейнер для зручності перенесення, після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, розпорядившись їм на свій розсуд.

Він же, у вересні 2013 року, перебуваючи біля гаражів, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , побачив декілька дикоростучих рослин коноплі. Того ж дня, ОСОБА_7 , порушуючи Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, обірвав верхівкові частини рослини роду коноплі, чим вчинив незаконне, умисне придбання наркотичних засобів без мети збуту. Одразу після цього, ОСОБА_7 помістив дані рослини коноплі на зруйнований гараж для подальшого висушування, чим вчинив незаконне, умисне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту. Після того, як рослини коноплі висохли, він, продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , в районі гаражів, подрібнив висушені рослини коноплі, отриману речовину поклав в паперовий згорток, чим продовжив незаконне, умисне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту. Після цього ОСОБА_7 став зберігати паперовий згорток з наркотичною речовиною у внутрішньому кармані своєї куртки, вчинивши незаконне, умисне зберігання наркотичних засобів без мети збуту для особистого вживання. 13 лютого 2014 року в період часу з 17 години 20 хвилин до 17 години 55 хвилин працівниками міліції було проведено огляд особистих та носильних речей ОСОБА_10 , під час якого, у внутрішньому лівому кармані куртки виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилось речовина рослинного походження масою 7,02г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,25г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок в частині призначення покарання. На обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання зміненню, з наступних підстав .

В апеляційному порядку висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_7 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 309 КК України не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, ОСОБА_7 01.03.2012 року був засуджений Костянтиніським районним судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України; 15.01.2014 року Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області за ст. 185 ч. 1 КК України.

Вироком Костянтинівського міськайонного суду Донецької області від 30.10.2014 року засуджено за ч.1 ст. 309, частинами 2 та 3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України та призначено покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі окремо за кожний злочин, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до ст. 70 ч.4 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не врахував попередній вирок Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 15.01.2014 року при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 засуджений 15.01.2014 року Микитівським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт, новий злочин скоїв до постановлення попереднього вироку, то відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Призначене ОСОБА_7 покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, однак суд першої інстанції не в повній мірі застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 30 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, приєднати не відбуту частину покарання за вироком Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 15.01.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01.03.2012 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів