Справа № 490/2973/15-к 25.09.2015 26.08.2015 25.09.2015
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2015 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 06 липня 2015 року відносно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозоватка Первомайського району Миколаївської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2004 року народження, з середньою освітою, працюючого оператором котельної НВК Тарасівської загальноосвітньої школи, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- визнаного невинуватим та виправданого за ст.407 ч.3 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,
обвинуваченого ОСОБА_4

В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок відносно ОСОБА_4 та ухвалити новий вирок, яким визнати його
Провадження № 11-кп/784/677/15 Головуючий по 1-й інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ст. 407 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вироком суду ОСОБА_4 визнаний невинуватим та виправданий за ст.407 ч.3 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обгрунтування прийнятого рішення суд послався на те, що ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем реєстрації в період з 22 серпня 2014 року по 23 березня 2015 року жодної норми військового законодавства не порушив, а його перебування поза межами місця служби обумовлено порушенням службовими особами військової частини норм закону щодо порядку надання відпусток та невжиття заходів щодо встановлення місцезнаходження підлеглих військовослужбовців.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляцію.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що виправдувальний вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, посилається на те, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України суд у вироку повинен, окрім іншого, зазначити докази на підтвердження встановлених судом обставин. Під час судового розгляду досліджувався акт службового розслідування за фактом нез`явлення вчасно на службу молодшого сержанта ОСОБА_4 , з якого слідує, що 12 серпня 2014 року без оформлення відповідних документів майором Міняйловим, який виконував обов`язки командира дивізіону, ОСОБА_4 був відпущений за межі частини та йому була роз`яснена необхідність з`явитись до розташування військової частини до 22 серпня 2014 року. Ця обставина сторонами, в тому числі обвинуваченим, не оспорювалася, у зв`язку з чим суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України ухвалив про недоцільність подальшого дослідження доказів щодо цієї обставини та вважав цю обставину встановленою.
Вказує, що у вироку суд послався лише на покази обвинуваченого у суді, які суперечили матеріалам службового розслідування у питаннях законності знаходження ОСОБА_4 за межами місця служби. Зазначає, що суд у вироку не вказав мотиви, чому бере до уваги лише покази обвинуваченого та відкидає інші докази - матеріали службового розслідування. На думку прокурора, вказані суперечності та порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. ст. 349 та 374 КПК України) перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Прокурор посилається і на те, що ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та показав, що до 22серпня 2014 року йому надавалась відпустка, з якої він своєчасно до військової частини НОМЕР_1 не повернувся, прибувши до військової частини лише 23 березня 2015 року. Тобто, він усвідомлював, що після 22 серпня 2014 року незаконно перебував поза розташуванням військової частини, маючи об`єктивні можливості для повернення до неї в установлений час. Проте, в обгрунтування прийнятого рішення про невинуватість молодшого сержанта ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення суд послався на недодержання в даному випадку письмової форми наказу про тимчасове увільнення останнього від виконання обов`язків по службі, що на думку суду виключає відповідальність ОСОБА_4 за його неналежне виконання, тобто за несвоєчасне прибуття на службу після 22 серпня 2014 року.
Прокурор вказує, що такий висновок суду не грунтується на нормах матеріального права, оскільки згідно ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу і недодержання письмової форми наказу не є підставою для його невиконання.
Як вказує прокурор, безпідставним, в обґрунтування невинуватості ОСОБА_4 , є посилання суду на ту обставину, що його перебування з 22 серпня 2014 року по 23 березня 2015 року є наслідком неналежного ставлення командування військової частини до виконання своїх службових обов`язків, незабезпечення ним внутрішнього порядку, військової дисципліни та неналежної організації повсякденного життя військовослужбовців. При цьому, суд послався на загальні обов`язки командування військової частини, визначених Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та не обґрунтував свої висновки наявністю доказів та причинного зв`язку між нібито неналежним, на думку суду, виконанням службових обов`язків командуванням військової частини та не з`явленням ОСОБА_4 вчасно на службу.
Також прокурор посилається на те, що суд у вироку надає детальну оцінку відповідності дій ОСОБА_4 вимогам військових статутів та інших нормативних актів органів військового управління, між тим це не входить до предмету доказування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 3 КК України.
На підставі викладеного, прокурор просить скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Органами досудового розслідування та державним обвинуваченням ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що вчинив злочин за наступних обставин.
Відповідно до ст. 4 ч. 8, ст. 5 ч .1, ст. 10, 11, ст. 22 ч. 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу в.о. Президента України від 17.03.2014 року "Про часткову мобілізацію", затвердженого Верховною Радою України № 1126 - VII, ст. 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", [він] був призваний у зв`язку з мобілізацією до лав Збройних Сил України 20 березня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 по стройовій частині №64 від 20 березня 2014 року [він] був зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду командира гармати 2-го розрахунку 1 гаубичної батареї військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .
Будучі військовослужбовцем, молодший сержант ОСОБА_4 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 14, 16, 37, 40, 127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ст. ст. 1, 3, п. 8 ст. 6, п. 2 ст. 23, п. 3 ст. 24 Закону України " Про військовий обов`язок і військову службу" був зобов`язаний:
-свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
-беззастережно виконувати накази командирів (начальників);
-виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліні;
-виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями інструкціями;
- неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін та про виконання наказу доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому начальникові;
-сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальник), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України;
-вважатися таким, що виконує обов`язок з військової служби знаходячись на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядником (розкладом занять);
-дорожити бойовою славою Збройних Сил України, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
Разом з тим, молодший сержант ОСОБА_4 , діючи в порушення вимог вищезазначених нормативних актів, підозрюється у вчиненні умисного військового злочину проти встановленого порядку несення військової служби, за наступних обставин:
22 серпня 2014 року молодший сержант ОСОБА_4 , будучи військовослужбовцем служби за мобілізацією, діючи всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів Збройних Сил України, в період проходження військової служби та будучи придатним для проходження військової служби, не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків несення військової служби, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від військової служби о 08:00 самовільно, без дозволу командування залишив місце служби - військову частину польова пошта В НОМЕР_2 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 . В період часу з 22 серпня 2014 року по 23 березня 2015 року молодший сержант ОСОБА_4 , не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків військової служби, перебував за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 8 год. 00 хв. 23 березня 2015 року, тривалістю понад місяць. 23.03.2015 року молодший сержант
ОСОБА_4 припинив ухилятися від військової служби, повернувшись до місця розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
Таким чином, молодший сержант ОСОБА_4 , обвинувачується в тому, що являючись військовослужбовцем служби за мобілізацією та проходячи ії на посаді командир гармати 2-го розрахунку 1 гаубичної батареї військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_3 р-ні, АДРЕСА_2 , діючи з порушенням вимог ст. ст. 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ст. ст. 1, 3, ст. 23, ст. 24 Закону України " Про військовий обов`язок і військову службу, ст. 4 ч. 3 п. 8, ст. 5 ч .1, ст. 22 ч. 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу в.о. Президента України від 17.03.2014 року "Про часткову мобілізацію", затвердженого Верховною Радою України № 1126 - VII, п. п. 4, 7, 12, 122 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 р., 22 серпня 2014 року близько 8 год. 00 хв., діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від несення обов`язків військової служби, вчинив нез`явлення до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в Центральному р-ні АДРЕСА_2 , без поважних на те причин та ухилився від несення обов`язків військової служби до 23 березня 2015 року проводячи час за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 не пов`язуючи з виконанням обов`язків військової служби, тривалістю понад місяць, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 кримінального Кодексу України.
В ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що протягом періоду з 23 березня 2014 року до 2 квітня 2015 року ОСОБА_4 являвся військовослужбовцем та проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Права та обов`язки молодшого сержанта ОСОБА_4 під час проходження ним військової служби регулювались, зокрема, положеннями Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та указом в.о. Президента України від 17 березня 2014 року "Про часткову мобілізацію".
Суд прийшов до висновку, що відповідно до частини 3 статті 4 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" та преамбули й статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію" ці нормативно-правові акти регулюють не порядок проходження військової служби, а порядок переведення військових формувань на штати військового часу та відповідного їх доукомплектування за рахунок осіб, що виконують військовий обов`язок у запасі або проходять службу у військовому резерві. На думку суду, ці нормативно-правові акти правовий статус ОСОБА_4 у вказаний період не регламентували, а посилання державного обвинувачення на них є хибним.
Також, як вказано судом, права та обов`язки ОСОБА_4 не регулювались статтею 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки ця стаття регулює порядок проходження інших видів військової служби - строкової військової служби, строкової військової служби за призовом осіб офіцерського складу та військової служби за контрактом, зокрема - в особливий період та не має відношення до обставин проходження військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період.
Суд також вказав на те, що відповідно до обвинувачення, права та обов`язки ОСОБА_4 під час проходження ним військової служби регулювались, зокрема, пунктами 4, 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року. При цьому суд зазначив, що пункт 4 цього Положення регулює порядок прийняття військової присяги, пункт 12 - порядок встановлення, зміни або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу /але - не за призовом під час мобілізації на особливий період, як у випадку з ОСОБА_4 /
Суд також вказав на те, що відповідно до обвинувачення права та обов`язки ОСОБА_4 під час проходження ним військової служби регулювались статтями 127 та 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, через що він зобов`язаний був сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальник), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України. При цьому суд зазначив, що статті 127 та 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України в цілому, так й, зокрема, вказаний вище обов`язок стосуються лише обов`язків рядового (матроса) та не мають відношення до осіб сержантського складу Збройних Сил України, а тому вказані правові норми не регулювали правовий статус ОСОБА_4 і посилання державного обвинувачення на них є хибним.
Судом також встановлено, що під час проходження служби 12 серпня 2014 року без оформлення відповідних документів майором Міняйловим, який виконував обов`язки командира дивізіону /батальйону/ ОСОБА_4 був відпущений за межі частини та йому була роз`яснена необхідність з`явитись до розташування військової частини 22 серпня 2014 року.
Ця обставина сторонами не оспорювалась, а тому суд на підставі частини 3 статті 349 КПК України ухвалив про недоцільність подальшого дослідження доказів щодо цієї обставини, вважаючи її встановленою.
Як далі зазначив суд, згідно обвинувачення ОСОБА_4 були порушені вимоги статей 216-222 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України.
Зі змісту статей 216-222 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України вбачається, що ними врегульований порядок звільнення з розташування військової частини військовослужбовців строкової служби, військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом. Суд вважає, що оскільки ОСОБА_4 проходив військову службу за призовом по мобілізації на особливий період, тому до перелічених категорій військовослужбовців він не відносився.
На думку суду, розділ 4 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та інші нормативно-правові акти не містять вимог про те, що військовослужбовці під час проходження військової служби за призивом під час мобілізації на особливий період мають розміщуватись або постійно перебувати на території військової частини та вказівок про існування обмежень щодо їх перебування поза межами військової частини, через що запроваджений вказаною главою інститут звільнення по суті не може бути застосований до цієї категорії військовослужбовців.
Також, як вказав суд, порядок наказів про тимчасове увільнення військовослужбовців від виконання обов`язків по службі відносно ОСОБА_4 не був дотриманий, так як не був викладений в письмовій формі.
На думку суду, факт видання наказу всупереч встановленого порядку є обставиною, яка виключає відповідальність ОСОБА_4 за його невиконання чи /як в даному випадку/ - неналежне виконання.
Таким чином, суд першої інстанції вважає, що ОСОБА_4 під час проходження ним служби та у ситуації, що є предметом розгляду в межах цієї справи, норм що регулюють порядок виконання ним наказів та його відносини з командирами (начальниками) не порушував.
Також, як зазначив суд, протягом усього періоду відсутності на території військової частини ОСОБА_4 перебував за місцем своєї реєстрації та свого постійного мешкання - у будинку АДРЕСА_1 та з`явився до військової частини за дзвінком на його мобільний телефон.
За такого, суд прийшов до висновку, що командування військової частини польова пошта НОМЕР_1 не вжило ані передбачених абзацом 14 статті 122, абзацом 9 статті 298 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацом 2 статті 3, пункт 6 статті 8 Закону України "Про військову службу правопорядку у Збройних Силах України заходів для встановлення місця знаходження цього військовослужбовця, ані спрямованих на це інших заходів, як то - подзвонити за відомим мобільним телефоном, надіслати відповідного листа, тощо.
Суд прийшов до висновку, що ОСОБА_4 також не порушував ст.16 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України.
Таким чином, суд, підсумовуючи викладене, прийшов до загальних висновків про те, що під час проходження служби ОСОБА_4 жодної норми військового законодавства не порушував, сумлінно виконував свій військовий обов`язок, жодних активних дій щодо ухилення від виконання такого обов`язку або ж створення умов для такого невиконання не вчиняв, залишив територію військової частини з дозволу особи, яка була для його начальником (командиром) як за військовим званням, так й за посадою. Суд вважає, що строк явки ОСОБА_4 до військової частини не був встановлений відповідно до вимог діючого законодавства у будь-якому письмовому документі, а тому склад злочину, передбачений ч.3 ст. 407 КК України в його діях відсутній.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні вироку та положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який визнав свою вину та просив не призначати йому покарання, пов`язане із позбавлення волі; думку прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим за ст.407 ч.3 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Апеляційний суд вважає, що виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не дотримався.
Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_4 , наданих ним в суді першої інстанції та в апеляційному суду, він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, вказував, що вчинив неправильно, перебуваючи поза місцем розташування військової частини.
При цьому пояснював, що пішов до лав Збройних Сил України добровільно, в подальшому був призваний за мобілізацією та проходив військову службу на посаді командира гармати 2-го розрахунку 1 гаубичної батареї військової частини п/п В НОМЕР_2 . Під час проходження служби був направлений до району проведення антитерористичної операції, де виконував бойові завдання, зокрема, на кордоні з Російською Федерацією, в районі АДРЕСА_2 та у інших місцях.
В серпні 2014 року він разом з військовою частиною вийшов з району проведення антитерористичної операції та повернувся до розташування військової частини за адресою: АДРЕСА_2 . 12 серпня 2014 року його командиром майором ОСОБА_8 йому була надана відпустка тривалістю 10 діб - до 22 серпня 2014 року, після чого він покинув територію військової частини. Після 22 серпня 2014 року він не став повертатися до військової частини, так як в сім`ї виникли сварки з дружиною та інші побутові проблеми.
У березні 2014 року йому зателефонували та повідомили про необхідність з`явитись до частини для демобілізації. 23 березня 2015 року він з`явився у розташування частини та йому повідомили, що відносно його порушена кримінальна справа і порадили звернутись до прокуратури.
Частиною 3 ст. 407 КК України передбачена кримінальна відповідальність за самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , 22.08.2014 року не з`явився вчасно на службу без поважних причин та перебував за місцем свого проживання до 23.03.2015 року, де проводив час на власний розсуд, тобто ухилявся від виконання обов`язків військової служби понад один місяць, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 407 КК України.
Об`єктом злочину є установлений порядок проходження військової служби, який зобов`язує військовослужбовців (крім строкової служби) постійно перебувати в розташуванні військової частини чи місця служби у службовий час і не залишати їх без дозволу відповідного начальника.
Одним із видів військової служби, згідно ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
З огляду на викладене та враховуючи положення ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, призваний на військову службу під час дії особливого періоду молодший сержант ОСОБА_4 зобов`язаний був постійно перебувати в розташуванні військової частини у службовий час і не залишати її без дозволу відповідного начальника.
Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував, що до 22.08.2014 року йому надавалась відпустка, з якої він своєчасно до військової частини НОМЕР_1 не повернувся, прибувши до місця служби лише 23.03.2015 року. Тобто, він усвідомлював, що після 22.08.2014 року незаконно перебував поза розташування військової частини, маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час.
В судовому засуданні допитаний в якості свідка ОСОБА_8 який в серпні 2014 року виконував обов`язки командира дивізіону пояснив, що дійсно відпустив 12 серпня 2014 року ОСОБА_4 за межі частини у відпустку строком на 10 днів. Письмово наказ не оформлювався. ОСОБА_4 повинен був з`явитися з відпустки у розташування війської частини 22 серпня 2014 року, однак не з`явився. Потім він та його підрозділ були направлені для виконання бойових завдань в район проведення антитерористичної операції, а тому причини невки ОСОБА_4 не з`ясовував.
Таким чином, під час судового розгляду апеляційним судом встановлено той факт, що з 12 по 22.08.2014 року молодший сержант ОСОБА_4 знаходився у відпустці і перебував за межами війської частини польова пошта НОМЕР_1 на законних підставах, однак з 22.08.2014 року по 23.03.2015 року ОСОБА_4 перебував поза розташуванням військової частини за відсутності на те законних підстав.
Суд першої інстанції, обґрунтувуючи рішення про невинуватість молодшого сержанта ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, послався на недодержання, в даному випадку, письмової форми наказу про тимчасове увільнення останнього від виконання обов`язків по службі, що, на думку суду, виключає відповідальність ОСОБА_4 за його неналежне виконання, тобто за несвоєчасне прибуття на службу після 22.08.2014 року.
Однак, такий висновок суду не ґрунтується на нормах матеріального права, оскільки згідно ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, а недодержання письмової форми наказу не є підставою для його невиконання.
Тому, отримавши дозвіл від командира підрозділу перебувати поза розташуванням військової частини до 22.08.2014 року, в цей день ОСОБА_4 був зобов`язаний прибути до місця служби та приступити до виконання службових обов`язків. Після 22.08.2014 року у ОСОБА_4 законних підстав для перебування поза військовою частиною не було.
Безпідставним, в обґрунтування невинуватості ОСОБА_4 , є посилання суду й на ту обставину, що його перебування з 22.08.2014 року по 23.03.2015 року є наслідком неналежного ставлення командування військової частини - польова пошта НОМЕР_1 до виконання своїх службових обов`язків, незабезпечення ним внутрішнього порядку та військової дисципліни та неналежної організації повсякденного життя військовослужбовців, зокрема обвинуваченого.
Суд першої інстанції послався на загальні обов`язки командування військової частини, визначених Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, та не обґрунтував наявність причинного зв`язку між неналежним виконанням службових обов`язків командуванням військової частини та нез`явленням ОСОБА_4 вчасно на службу. Апеляційний суд вважає, що такий причинний зв`язок відсутній.
В судовому засіданні апеляційного суду також досліджувався акт службового розслідування від 24.09.2014 року, згідно п.1 якого пропоновано матеріали службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини військовослужбовцем військової частини польова пошта В НОМЕР_2 молодшим сержантом ОСОБА_4 направити на адресу прокурора Миколаївської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері для прийняття правового рішення (а.с.14).
Однак, як зазначено вище, апеляційним судом встановлено і прокурор в судовому засіданні апеляційного суду погодився з тим, що ОСОБА_4 самовільно розташування військової частини не залишав, а з 12 по 22.08.2014 року перебував у відпустці на законних підставах. Тому суд вважає, що матеріали службового розслідування в цій частині викладені невірно.
Крім того, в ході розгляду кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що при складанні обвинувального акту при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення вони також частково викладені невірно.
Так, в описовій частині обвинувального акту необґрунтовано є посилання на те, що 22.08.2015 року о 08 год. 00 хв. ОСОБА_4 самовільно залишив військову частину, тоді як в дійсності останній у вищезазначений час не з`явився вчасно на службу без поважних причин з відпустки, наданої на підставі усного дозволу начальника, про що ним зазначено в резолютивній частині обвинувачення.
Також в обвинувальному акті безпідставно є посилання на нормативно-правові акти, які в дійсності не стосуються вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення.
Так, хибним є посилання органу досудового розслідування на порушення ОСОБА_4 . Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» щодо порядку переведення військових формувань на штати військового часу та відповідного їх доукомплектування за рахунок осіб, що виконують військовий обов`язок у запасі або проходять службу у військовому резерві.
Безпідставними в обвинуваченні є і посилання на порушення ОСОБА_4 положень ст. ст. 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо строків служби та початку проходження служби, а також положень ст. ст. 40, 127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо порядку військовослужбовців відрекомендуватись своєму безпосередньому начальникові, обов`язків рядового (матроса), а також звільнення з розташування військової частини військовослужбовців строкової служби.
Проте, допущені вищезазначені помилки при викладенні обвинувачення, які підлягають виключенню з пред`явленого обвинувачення, не є підставою для винесення виправдувального вироку.
Суд першої інстанції, встановивши достовірним факт нез`явлення ОСОБА_4 вчасно на службу без поважних причин в період з 22.08.2014 року по 23.03.2015 року без наведення належних і достатніх мотивів відкинув докази обвинувачення, що вказує на необґрунтованість та невмотивованість ухваленого вироку.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що молодший сержант ОСОБА_4 , являючись військовослужбовцем служби за мобілізацією та проходячи ії на посаді командира гармати 2-го розрахунку 1 гаубичної батареї військової частини польова пошта НОМЕР_1 , діючи в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ст. ст. 1, 3 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу, ст. 4 ч. 8, ст. 22 ч. 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу в.о. Президента України від 17.03.2014 року "Про часткову мобілізацію", затвердженого Верховною Радою України № 1126 - VII, п. п. 7, 122 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року, 22 серпня 2014 року, приблизно о 8 год. 00 хв., діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від несення обов`язків військової служби, вчинив нез`явлення вчасно на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в Центральному р-ні АДРЕСА_2 , без поважних причин тривалістю понад один місяць та ухилився від несення обов`язків військової служби до 23 березня 2015 року, проводячи час за місцем реєстрації у АДРЕСА_1 , не пов`язуючи з виконанням обов`язків військової служби.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_4 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і кваліфікує його дії за ст.407 ч.3 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць.
Призначаючи покарання ОСОБА_4 суд враховує характер та тяжкість кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, приймав участь в захисті територіальної цілісності України в ході проведення антитерористичної операції, з 2 квітня 2015 року демобілізований у запас, має тісні соціальні зв`язки, працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дочку 2004 року народження, в скоєному щиро розкаявся.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і приймає рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України.
Керуючись ст.ст.405,407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 06 липня 2015 року відносно ОСОБА_4 , яким він визнаний невинуватим та виправданий за ст.407 ч.3 КК України за відсутністю в діях складу кримінального правопорушення скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_4 визнати винуватим за ст.407 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3