Справа № 1-41/11 Провадження №11/773/4/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст. 366, 191 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2016 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора Ковельської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року, яким ,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українць, освіта вища, одружений, підприємець, має на утриманні неповнолітню дитину.

судимого - 26.10.2010 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області з врахуванням ухвали колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2010 року за ч.4 ст.190, ч.1 ст.209 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією майна, що є його власністю;

- 14.07.2011 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2, 70, 70 ч.4 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 3 роки, звільненого на підставі ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року умовно достроково від відбування покарання на не відбутий строк покарання 1(один) рік 5 (п`ять) місяців 2 (два) дні обмеження волі,

Засуджений за ч.1 ст.366 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, на 1 (один) рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_6 від вказаного вище покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Луцька Волинської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, в даний час пенсіонер, не судимого, проживаючого в АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України,-

Засуджений ч.1 ст.366 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів громадян, що становить1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, на 1 (один) рік.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від вказаного вище покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України виправдані за відсутністю у їх діях складу вказаного злочину.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу скасовано.

У позові Ковельського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі управління Державного казначейства у Волинській обл. про стягнення з підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 збитків в сумі 384499 грн. 20 коп. відмовлено повністю.

Арешта на майно ОСОБА_7 скасовано.

Розглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів судової палати ,- В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнанні винними і засуджені за те, що, ОСОБА_6 виконуючи обов`язки директора Приватного підприємства «Енергоресурси» та ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника управління капітального будівництва головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації, кожен зокрема, вчинили, службове підроблення за наступних обставин.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали завідомо неправдивий офіційний документ довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2007 року форми № КБ-3 від 27 грудня 2007 року, в яку внесли завідомо неправдиві відомості про те, що Головне управління, як замовник, прийняло, а ПП «Енергоресурси», як підрядник, здало роботи по реконструкції теплових мереж з використанням попередньо ізольованих труб в смт. Турійськ Волинської області вартістю 384499 грн. 20 коп., хоча такі роботи на час складання цієї довідки проведені не були.

Крім того, ОСОБА_7 , з цією ж метою, оформив платіжне доручення № 2201 від 27 грудня 2007 року, про перерахування ПП «Енергоресурси» бюджетних коштів у сумі 384499 грн. 20 коп. як оплати за ніби-то проведені останнім у грудні 2007 року будівельно-монтажні роботи по реконструкції вказаного об`єкта, хоча такі роботи на час складання цього доручення проведені не були.

Вказані завідомо неправдиві документи були надані Головному управлінню державного казначейства України у Волинській області, де вони стали підставою для перерахування 27 грудня 2007 року бюджетних коштів в сумі 384499 грн. 20 коп. на розрахунковий рахунок ПП «Енергоресурси», яке використало їх для проведення обумовлених договором підряду робіт у 2008 році.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції у поданій апеляції вказує на незаконність вироку суду першої інстанції через його однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону при призначенні покарання.

Зокрема зазначає, що ОСОБА_7 , як замовник, а ОСОБА_6 - як виконавець договору підряду по реконструкції теплових мереж смт. Турійськ від 14 грудня 2007 року за № 25/779 зобов`язанні були діяти виключно у спосіб та в межах вимог цього договору, а саме, прийняти та оплатити лише фактично виконані роботи.

Про умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на розтрату та привласнення бюджетних коштів у особливо великих розмірах вказує те, що при укладенні договору, в порушення п. 5 та п.17 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 в п. 2.5 договору підряду від 14 грудня 2007 року № 25/779 не зазначено початку та закінчення робіт. Крім того, ОСОБА_6 наприкінці 2007 року, без виконная робіт по реконструкції тепломережі смт. Турійськ, склав завідомо неправдиву довідку форми КБ-3, в якій вказав, що ПП «Енергоресурси» вказані роботи виконало і направив її замовнику Головному управлінню містобудування, архітекрури та житлово-комунального господарства Волниської обласної державної адміністрації.

ОСОБА_7 , як замовник по договору, достовірно знаючи, що роботи по реконстукції тепломереж смт. Турійськ не виконані, 27 грудня 2007 року особисто підписав платіжне доручення за № 2201 про оплату ПП «Енергоресурси» монтажно-будівельних робіт по реконструкції тепломережі смт. Турійськ на суму 384499.2 грн, що стало підставою Головному управлінню державного казначейства у Волинській області, в цей же день, перерахувати кошти ПП «Енергоресурси».

Отже, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 використали надані ним функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Виправдовуючи підсудних за ч. 5 ст. 191 КК України суд не врахував, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що бюджетні кошти мали бути сплачені підряднику лише після фактичного виконання робіт, умисно дав незаконну вказівку на їх перерахування, чим вчинив їх розтрату. ОСОБА_6 , в свою чергу отримавши бюджетні кошти в сумі 384 499,2 грн. перерахував їх на приватні підприємства «Прополіс» та ТОВ «ДАТ 7», директор яких - ОСОБА_10 знявши ці кошти готівкою передав ОСОБА_6 . Ця обставина на думку прокурора вказує на умисел підсудних щодо привласнення коштів.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання скасувати. Постановити новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_6 за ст. 191 ч.5 - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна; за ст. 366 ч.2 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на строк на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно міру покарання 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна.

- ОСОБА_7 за ст. 191 ч.5 - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна; за ст. 366 ч.2 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно міру покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків на 3 роки з конфіскацією майна.

Інші учасники вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляції, прокурора, який апеляцію підтримав, просив вирок скасувати, та постановити новий вирок з призначенням покарання, що вказане в апеляційній скарзі, засудженого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , які кожен зокрема, апеляції прокурора не визнали, просили вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України залишити без змін, в іншій частині покладаються на розсуд суду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів, судової палати прийшла до висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

Як вбачається з пояснень підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наданих на досудовому слідстві та у суді першої інстанції, 14 грудня 2007 року тендер на проведення робіт по реконструкції теплових мереж смт. Турійськ виграло ПП «Енергоресурси» директором якого був ОСОБА_6 . Вказані роботи, за браком часу, виконати до 31 грудня 2007 року було фізично неможливо. Тому з метою збереження бюджетних коштів, 27.12.2007 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали завідомо фіктивні акти форми КБ-3, які засвідчували проведення робіт по реконструкції, хоча фактично такі роботи не були проведені. На підставі вказаних актів Головне управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації перерахувало через Дерказначейство ПП «Енергоресурси» 384499 грн. Насправді роботи повинні були виконуватись на початку 2008 року.

Такі пояснення повністю узгоджуються між собою і підтверджуються зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами та вказує на те, що кваліфікація дій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України згідно вироку суду першої інстанції є правильною.

Суд першої інстанції правомірно звільнив вказаних засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки вчинений злочин відноситься до категорії невеликої тяжкості, а з часу його вчинення пройшло більше 3-х років.

За диспозицією ст. 191 КК України, вчинення якої інкримінувалось слідчими органами підсудним ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , привласнення чужого майна, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, можливе лише при прямому умислі дій винної особи, направлених на привласнення чужого майна та корисливій меті.

З матеріалів справи встановлено, що вказана кримінальна справа Ковельським міжрайонним прокурором порушена по факту 31 березня 2008 року ( т. 13, а.с. 1 ). Тоді як значна кількість запланованих робіт по реконструкції теплових мереж була виконана ще задовго до порушення кримінальної справи, що підтверджується протоколом огляду місця події від 06.03.2008 року та фототаблицями до нього ( т. 13, а.с. 22-30).

Крім того, свідки ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 ствердили, у судовому засіданні, що на кінець лютого 2008 року на вказаному об`єкті було виконано приблизно 60 відсотків запланованих робіт ( т. 17 а.с. 23 ). Свідок ОСОБА_13 , який на той час займав посаду начальника головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державнеої адміністрації вказав, що всі роботи по реконструкції були завершені у квітні 2008 року, а 31.08.2008 року тепломережа була передана на баланс Турійського ВУЖКГ, що підтверджується протоколом наради по реконструкції теплових мереж в смт. Турійсьу від 16 квітня 2008 рок та актом прийомо-передачі виконаних робіт від 28 серпня 2008 року ( т.14, а.с. 297, т. 17 а.с. 38 ). Супідрядні підприємства, які виконували роботи по реконструкції теплотраси до ПП`Енергоресурси» та до засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 жодних претензій матеріального характеру не мають, що стверджується показаннями голови правління «Луцьктехмонтаж», ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 , який контролював проведення робіт ( т. 17 а.с. 34-35 ).

Ці обставини підтверджують відсутність наміру ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на привласнення виділених на реконструкцію тепломережі смт. Турійськ коштів.

Висновки суду першої інстанції, в частині, виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України за відсутністю в їх діях складу вказаного злочину відповідають фактичним обставинам справи. Доводи прокурора про незаконне виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за вказаною статтею є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених у вироку суду першої інстанції доказів, які грунтуються на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності.

Сама обставина переведення бюджетних коштів в готівку через підконтрольні ОСОБА_6 приватні підприємства не доводить умислу останнього на привласнення цих коштів. З огляду на відсутність в справі жодних інших доказів на привласнення бюджетних коштів та враховуючи, що при реконструкції тепломережі смт. Турійськ жодних збитків державі не завдано, а реконструйований у 2008 році об`єкт працює по даний час, тому підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів судової палати не знаходить.

Однак, з санкції ч. 1 ст. 366 КК України, вбачається, що на час вчинення злочину, за вказаним законом було передбачено покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятидесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3-х років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років.

Суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, в розмірі вище вищої межі встановленої санкцією цієї статті. А також до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було застосовано додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій на 1 ( один ) рік, тоді як згідно конструкції диспозиції ч. 1 ст. 191 КК України вказане додаткове покарання може буди застосоване лише до обмеження волі.

Оскільки, при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, це є підставою для зміни з частковим задоволенням апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 365,366, 367 КПК України, колегія суддів судової палати,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію старшого помічника Ковельського міжрайонного прокурора задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 30 жовтня 2015 року, яким в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 ( вісімсот п`ятдесят ) гривень без позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 ( вісімсот п`ятдесят ) гривень без позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді