Апеляційний суд Житомирської області
22 червня 2010 року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді Мельничук Н.М.,
суддів: Фоміна Ю.В., Заліщука М.С.,
з участю прокурора: Глазунова С.В.,
засудженого: ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора Воронухи Д.С., який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_1 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2010 року, яким,
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, без постійного місця проживання, судимого 11 лютого 2010 року Баранівським районним судом Житомирської області за ч.1 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, -
засуджено: - за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки 2 місяця позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч. 1-3 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів згідно вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 11 лютого 2010 року шляхом часткового складання призначених покарань остаточно у вигляді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 15 лютого 2010 року.
Постановлено стягнути із ОСОБА_1 судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи - 140 грн. 76 коп.
Речові докази бензопилу марки „Проммаш передати власнику ОСОБА_2, наркотичний засіб макову солому в кількості 45,71 грам, що зберігається в Баранівському РВ УМВС України, знищити.
Згідно вироку, 07 грудня 2009 року о 18 годині ОСОБА_1, перебуваючи в будинку ОСОБА_2 за адресою м. Баранівка, провулок Гоголя, 3, Житомирської області, скориставшись відсутністю власника будинку, повторно, таємно викрав бензопилу марки „Проммаш вартістю 990 грн., чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.
В кінці жовтня 2009 року ОСОБА_1, перебуваючи на сміттєзвалищі поблизу с. Зеремля Баранівського району Житомирської області, знайшов макові головки, які вирішив забрати собі для власного вживання, таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому. Після чого даний наркотичний засіб переніс при собі додому в с. Зеремля Баранівського району Житомирської області і поклав на горищі сараю.
12 лютого 2010 року ОСОБА_1, за місцем свого проживання взяв знайдену макову солому та направився в м. Баранівка Житомирської області, де був затриманий о 19 год.05 хв. працівниками міліції, які, під час його огляду вилучили 45,71 грами особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи, яка містить наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн, яку останній зберігав без мети збуту.
- прокурор, не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати із-за неправильного застосування судом норм кримінального закону при призначенні засудженому остаточного покарання. Вказує, що суд, призначаючи засудженому остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України прийшов до помилкового висновку про те, що інкриміновані йому органом досудового слідства злочини він вчинив до постановленого щодо нього 11 лютого 2010 року Баранівським районним судом вироку. Вважає, що вчинений ОСОБА_1 злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, є триваючим і був ним закінчений 12 лютого 2010 року, тобто після проголошення щодо нього судом 11 лютого 2010 року вироку. За таких обставин вважає, що суд повинен був при призначенні засудженому остаточного покарання керуватися правилами ст. 71 КК України. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.1 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України призначити ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного складання призначеного покарання та покарання за вироком Баранівського районного суду від 11.02.2010 року у вигляді 5 років позбавлення волі.
- засуджений вважає, що призначене йому покарання є суворим. Вказує на те, що судом не взято до уваги визнання ним вини, каяття у вчиненому, що він має на утриманні малолітню дитину. Просить змінити вирок, та застосовуючи правила ст.69 КК України призначити йому більш мяке покарання не повязане з позбавленням волі.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив щодо задоволення апеляції засудженого, пояснення засудженого, який просив апеляцію прокурора не задовольняти та підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинених ОСОБА_1 злочинів, за які його засуджено, про доведеність його вини та кваліфікацію дій, погоджуються автори апеляцій і ніким з можливих апелянтів не оспорюється.
Вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, крім визнання ним вини, доведена показаннями потерпілого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_3, протоколами огляду місць подій в ході яких було вилучено викрадену ним бензопилу марки „Проммаш та придбану в кінці жовтня 2009 року рослинну масу, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою.
За встановлених фактичних обставин дії засудженого ОСОБА_1 за ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 309 КК України кваліфіковано вірно.
Що стосується твердження в апеляції засудженого про призначення йому суворого покарання, можливість застосування до нього правил ст. 69 КК України, а також апеляційних доводів прокурора про мякість призначеного покарання, то колегія суддів визнає їх безпідставними, так-як суд призначаючи покарання дотримався вимог ст. 65 КК України.
Зокрема, судом ураховано, що ОСОБА_1 вину визнав повністю, покаявся у вчиненому, а також взято до уваги відсутність позову та обтяжуючих покарання обставин.
При цьому, судом було взято до уваги і те, що ОСОБА_1 негативно характеризується, вчинив нові злочини після раніше вчиненого, по якому проводилося досудове слідство.
Наведені у вироку дані про особу ОСОБА_1, його сімейний стан та наявність на утриманні дитини, самостійно істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і не впливають на рівень небезпечності його особи, так-як не мають як якісної так і кількісної характеристики, чого вимагає закон.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції при постановлені щодо ОСОБА_1 вироку не було підстав для застосування правил ст. 69 КК України, а також підстав для призначення йому покарання в максимальних межах санкції інкримінованих йому законів.
За вказаних обставин колегія суддів визнає призначене ОСОБА_1 покарання необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Що ж стосується призначення судом засудженому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України то колегія суддів погоджується з доводами прокурора в цій частині викладеними ним в апеляції про безпідставність цього рішення.
Згідно вироку суду ОСОБА_1 незаконно придбав наркотичний засіб в кінці жовтня 2009 року, який зберігав за місцем свого проживання до 12 лютого 2010 року.
12 лютого 2010 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання взяв знайдену макову солому та направився в м. Баранівка Житомирської області, де був затриманий о 19 год.05 хв. працівниками міліції.
Встановлені судом фактичні обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинив триваючий злочин, передбачений ст. 309 ч.1 КК України, який був ним закінчений 12.02.2010р., тобто після проголошення щодо нього 11.02.2010р. Баранівським районним судом вироку, який не набрав законної сили.
Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
За таких обставин суд першої інстанції, при вирішенні питання про призначення засудженому ОСОБА_1 остаточного покарання, повинен був керуватися правилами ст.71 ч.1 КК України та призначити його йому за сукупністю вироків.
З урахуванням того, що колегія суддів не знайшла підстав для погіршення становища винної особи по справі, а тому, допущену судом помилку вважає можливим виправити не шляхом скасування вироку, а шляхом його зміни.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст.ст. 185 ч.2, 309 ч.1, 70 ч.1 КК України до міри покарання призначеної йому судом першої інстанції.

На підставі ст.71 ч.1 КК України, замість правил ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду від 11.02.2010 року та визначити засудженому ОСОБА_1 до відбуття остаточне покарання 3(три) роки позбавлення волі.

В решті вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2010 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Судді: