Апеляційний суд Херсонської області
Дело № 11а-240/ 2010 год. Председательствующий в 1инстанции
Категория: ч.2 ст.307, ч.2 ст.317
УК Украины Докладчик: Рышкова Н.Н.
И м е н е м У к р а и н ы
2010 года марта месяца 16 дня.
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
председательствующего Рышковой Н.Н.,
судей Жилы И.Э., Буженко Н.В.,
с участием прокурора - Литвиненко А.А.
осужденного ОСОБА_4,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, и защитника ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_4 на приговор Новокаховского городского суда Херсонской области от 03 декабря 2009 года, -
Этим приговором ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданина Украины, не работающего, ІНФОРМАЦІЯ_3, не женат, иждивенцев не имеющего, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее судимого:
- 15.10.2007 г. Новокаховским городским судом Херсонской области по ч.1 ст.309 к двум годам шести месяцам лишения свободы с испытательным сроком 3 года,
признано виновным в совершении преступлений и ему назначено наказание по ч.2 ст.307 УК Украины в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему на праве частной собственности имущества; по ч.2 ст.317 УК Украины в виде 4 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему на праве частной собственности имущества.
На основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено ОСОБА_4 наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему на праве частной собственности имущества.
На основании ст.71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытую часть наказания по приговору Новокаховского городского суда Херсонской области от 15.10.2007 года в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательную меру наказания назначено ОСОБА_4 в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему на праве частной собственности имущества с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении.
Мера пресечения в отношении осужденного оставлена прежняя - содержание под стражей.
Срок отбывания наказания ОСОБА_4 исчислен судом с 26.03.2009 года.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
- в пользу государства судебные издержки по оплате стоимости экспертизы наркотического средства в сумме 914 грн. 94 коп и стоимости экспертизы спецкрасителя в сумме 391 грн.
ОСОБА_4 признан виновным и осужден судом за то, что, будучи ранее судимым приговором Новокаховского городского суда Херсонской области 15.10.2007 года по ч.1 ст.309 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с испытательным сроком 3 года, на путь исправления не стал и в период испытательного срока вновь совершил преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_4 02.01.2009 года незаконно, с целью сбыта приобрел у неустановленного в ходе досудебного следствия лица неустановленное количество особо опасного наркотического средства маковой соломы, из которого незаконно, с целью сбыта изготовил особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой 0,033 г, которое незаконно, с целью сбыта хранил по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_5 в дачном обществе «Труд» на 12-ой улице участок №41, после чего в тот же день 18.20 часов по месту своего жительства незаконно сбыл его ОСОБА_5
Он же, 21.01.2009 года повторно, с целью сбыта приобрел у неустановленного в ходе досудебного следствия лица неустановленное количество особо опасного наркотического средства маковой соломы, из которого незаконно, с целью сбыта изготовил особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой 0,072 г, которое незаконно, с целью сбыта хранил по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_5 в дачном обществе «Труд» на 12-ой улице, участок №41, после чего в тот же день около 14.30 часов, по месту своего жительства незаконно сбыл его ОСОБА_5
Он же, 21.01.2009 года повторно, незаконно, с целью сбыта приобрел у неустановленного в ходе досудебного следствия лица неустановленное количество особо опасного наркотического средства маковой соломы, из которого незаконно, с целью сбыта изготовил особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий, массой 0,135 г, которое незаконно, с целью сбыта хранил по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_5 в дачном обществе «Труд» на 12-ой улице, участок №41, до момента изъятия работниками милиции в тот же день в ходе проведения санкционированного обыска в 17.00 час.
Он же, в период времени с 15.07.08 г. по 21.01.09 г., из корыстных побуждений с целью получения денежных средств либо продуктов питания по месту своего жительства в ІНФОРМАЦІЯ_5 в дачном обществе «Труд» на 12-ой улице, участок №41, предоставлял ОСОБА_6 место для незаконного изготовления и употребления наркотических средств.
В апелляции прокурор указывает, что судом назначено осужденному наказание, не соответствующее тяжести совершенного им преступления и личности, просит приговор Новокаховского городского суда Херсонской области от 03.12.2009 года отменить ,вынести новый приговор, назначив ОСОБА_4 наказание по ч.2 ст.307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на шесть лет с конфискацией всего принадлежащего ему на праве собственности имущества, по ч.2 ст.317 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 5 лет с конфискацией всего принадлежащего ему на праве собственности имущества. На основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить ОСОБА_4 окончательно наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с конфискацией всего принадлежащего ему на праве собственности имущества. На основании ст.71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по пердыдущему пр иговору и окончательную меру наказания назначить ОСОБА_4 в виде лишения свободы сроком на 8 лет с конфискацией всего принадлежащего ему на праве частной собственности имущества с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении. В остальной части приговор оставить без изменений.
В апелляции защитник ОСОБА_3 указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и личности подсудимого, в отношении него избрано слишком суровое наказание. Судом первой инстанции дана неправильная оценка доказательствам, которые считает добытыми с нарушением норм уголовно-прпоцессуального закона, вследствие чего суд ошибочно квалифицировал действия ОСОБА_4 по ч.2 ст.307 и ч.2 ст. 317 УК Украины при отсутствии его вины. Данный приговор является по ее мнению несправедливым, необъективным, и незаконным, подлежащим отмене. Считает, что нарушено право на справедливое судебное разбирательство и право на эффективную защиту, что воспрепятствовало установлению истины в суде. Считает дело сфальсифицированным, проведенный обыск 21.01.2009 года по месту жительства ОСОБА_4 несанкционированным, а протоколы обыска от 21.01.2009 года , оперативных закупок, другие процессуальные документы в связи с допущенной ошибкой в указании номера дачного участка , а также протокол воспроизведения обстановки и обстоятельств события преступления с участием ОСОБА_5 04.11.2009 года,- недостоверными доказательства по делу. По ее мнению допрос закупщика ОСОБА_5 был проведен с нарушениями требований ст. 303 УКП Украины, чем нарушено право подсудимого на защиту, не проверено алиби ОСОБА_4 на момент проведения оперативных закупок, признательные показания ОСОБА_4 в ходе досудебного следствия давал вследствие оказания на него физического и психологического давления. Просит приговор Новокаховского городского суда Херсонской области от 03.12.2009 г. в отношении ОСОБА_4 отменить и дело прекратить за отсутствием доказательств и состава преступления. Постановить приговор, отменяя полностью или частично, назначив наказание, не связанное с изоляцией от общества, так как ОСОБА_4 не является социально опасным преступником.
В возражениях на апелляцию прокурора осужденный ОСОБА_4 и его защитник ОСОБА_3 просят суд апелляционной инстанции апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.
Выслушав докладчика по делу, прокурора, поддержавшего требования, изложенные в апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, апелляцию защитника осужденного по мнению прокурора следует оставить без удовлетворения, защитника осужденного ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4, которые поддержали требования, изложенные в апелляции защитника, и просили приговор суда первой инстанции отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение, а апелляцию прокурора просили оставить без удовлетворения, последнее слово ОСОБА_4, в котором он просил приговор суда отменить и направить дело на новое рассмотрение, проверив материалы уголовного дела и обсудив приведенные в апелляциях доводы, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области приходит к выводу, что апелляции прокурора и защитника ОСОБА_3 не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В судебном заседании подсудимый ОСОБА_4 частично признал свою вину в инкриминируемых ему преступлениях, не отрицая факта изготовления и употребления ОСОБА_7 21.012009 года по его разрешению у него на дачном участке №41 общества «Труд» наркотического средства «ширки», с платой за предоставленные услуги в виде 2 кубов «ширки», отрицал факты сбыта 2.01.2009 года и 21.01.2009 года наркотического средства, пояснил, что употребляет наркотики на протяжении длительного период.
Эти возражения подсудимого против обвинения в незаконном сбыте наркотических средств, а также аналогичные доводы, приведенные в апелляции с дополнениями защитника были предметом проверки в судебном заседании и опровергаются детально приведенными в приговоре доказательствами.
Так, вина ОСОБА_4 в судебном заседании подтверждена доказательствами, собранными по делу, исследованными и проверенными в судебном заседании, а именно:
-оглашенными и исследованными в судебном заседании его показаниями на л.д. 92 , которые суд посчитал достоверными, согласующимися с другими показаниями, из которых усматривается , что он из приобретенной заранее маковой соломы на дачном участке дачного общества «Труд» изготовил ацетиллированный опий и 02.01.2009 года и 21.01.2009 года сбыл его незнакомому лицу за деньги, в тот же день 21.01.2009 года , около 17 часов, по указанному месту был проведен обыск , в ходе которого был обнаружена и изъята часть приготовленного им ацетиллированного опия . Также с целью получения продуктов питания либо денег на том же дачном участке с его разрешения ОСОБА_6 неоднократно изготовлял и употреблял «ширку»;
-показаниями свидетелей:
- ОСОБА_8, ОСОБА_9, понятых, принимавших участие в проведении закупки ацетиллированного опия у ОСОБА_4 02.01.2009 года и 21.01.2009 года, а также присутствовавших при проведении санкционированного обыска по месту реализации наркотического средства дачном участке кооператива «Труд», в ходе которого были обнаружены и изъяты денежные купюры, одноразовый медицинский шприц с коричневой жидкостью , а также посуда, в которой было изготовлено наркотическое средство. В печке находились остатки вещества растительного происхождения;
-ОСОБА_10, оперуполномоченного ОБНОН Новокаховского ГО УМВД в Херсонской области , ОСОБА_11, следователя РОВД, принимавших участие в санкционированном обыске по месту реализации наркотических средств ОСОБА_4на дачном участке кооператива «Труд » в 20-х числах 2009 года, в ходе которого ОСОБА_4 признавал свою вину в сбыте наркотического средства, а также были обнаружены и изъяты вещественные доказательства , приобщенные к уголовному делу;
- ОСОБА_5, проводившего 02.01.2009 года и 21.01.2009 года в ходе оперативной закупки закупку наркотического средства ацетиллированного опия «ширки» у ОСОБА_4 на дачном участке кооператива «Труд» .
Из показаний свидетеля ОСОБА_7 усматривается, что в его присутствии ОСОБА_4 по месту своего жительства на даче кооператива «Труд» изготавливал наркотическое средство «ширку», в том числе совместно с парнем по имени ОСОБА_9, а также он покупал у ОСОБА_4 «ширку».
Из оглашенных и исследованных в судебном заседании показаний свидетеля ОСОБА_6 усматривается, что он на даче ОСОБА_4 в кооперативе «Труд» неоднократно изготавливал и употреблял наркотическое средство «ширку». За это платил ОСОБА_4 деньги или давал продукты питания (л.д.88).
Вина ОСОБА_4 в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается также письменными доказательствами по делу, исследованными и проверенными в судебном заседании:
- протоколами оперативных закупок от 02.01.2009г. и 21.01.2009 г. В соответствии с которыми ОСОБА_5 приобрел в ОСОБА_4 по месту его проживания на дачном участке кооператива «Труд» шприцы с жидкостью темного цвета, которые выдал работникам милиции (л.д.16,38);
- протоколом обыска от 21.01.2009 года по месту жительства ОСОБА_4 в дачном кооперативе «Труд», в ходе проведения которого выявлено и изъято в том числе медицинский шприц объемом 2 мл с жидкостью коричневого цвета, деньги в сумме 50,00 гр. купюрами по 10 грн., посуда с остатками вещества темного цвета (а.с.59);
-заключением физико-химических экспертиз от 02.02.2009 года, согласно которым вещество в медицинских шприцах, изъятых у ОСОБА_5, а также в ходе обыска у ОСОБА_4 является особо опасным наркотическим средством -ацетилированным опием (а.с.75-76);
- заключением криминалистической экспертизы от 27.02.2009 года , согласно которому на денежных купюрах, изъятых в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_4 и смывах из правой и левой рук его выявленно специальное химическое вещество, какое однородное с химическим составом люминора (.лд. 82-83);
а также вещественными и другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.
Оценив все доказательства, собранные по делу в процессе досудебного следствия, исследованные и проверенные в судебном заседании, а также добытые в процессе судебного следствия в их совокупности, суд пришел к правильному выводу, что вина подсудимого в инкриминируемом преступлении нашла свое полное подтверждение, а его действия правильно квалифицированы при ч.2 ст.307 и ч.2 ст.317 УК Украины.
Как видно из материалов оперативных закупок наркотических средств, эти оперативные действия проведены с соблюдением требований Закона Украины "Об оперативно-разыскной деятельности", и уголовно-процессуального закона, а поэтому доводы защитника в апелляции на то, что доказательства по делу добыты с нарушением норм уголовно-прпоцессуального закона следует признать необоснованными.
Поскольку изложенные доказательства согласуются между собой относительно фактических обстоятельств совершения ОСОБА_4 преступлений, у суда не было оснований подвергать сомнению их достоверность. В связи с чем доводы защитника о том, что обвинение в сбыте наркотических средств основывается на предположениях, а также недостоверных и недопустимых доказательствах, сфальсифицированные, являются необоснованными.
Непризнание осужденным своей вины суд обоснованно признал как избранный им способ защиты с целью избежать ответственности за совершенные преступления.
Поэтому доводы защитника о неправильной квалификации действий ОСОБА_4 и незаконность осуждения по ч. 2 ст.317 и ч.2 ст.307 УК Украины не основываются на материалах дела.
Не заслуживают внимания и доводы апеллянта о нарушении правил закупки наркотических средств закупщиком ОСОБА_5 на участке дачного кооператива «Труд», так как согласно постановлению о проведении оперативной закупки наркотических средств от 22.07.2008 года было установлено проведение оперативной закупки наркотическим средств у ОСОБА_4 по месту их реализации. (л.д. 13).
В апелляции защитник указывает, что допрос закупщика ОСОБА_5 был проведен с нарушением требований ст. 303 УКП Украины без ее участия, чем нарушено право на защиту подсудимого. Как усматривается из протокола судебного заседания допрос указанного лица в судебном заседании по постановлению суда был проведен по правилам ч. 6 ст.303 УПК Украины в отсутствии подсудимого. После возвращения подсудимого в зал судебного заседания суд ознакомил его и других участников процесса с показаниями свидетеля и предоставил возможность подсудимому и его защитнику дать объяснения и задать вопросы свидетелю, после чего продолжил допрос свидетеля и ознакомил участников процесса с ответами свидетеля на поставленные, в том числе и защитником, вопросы.
При таких обстоятельствах коллегия судей не усматривает нарушения права на защиту ОСОБА_4 при допросе свидетеля ОСОБА_5
Не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела и доводы защитника , изложенные в апелляции, о наличии алиби у ОСОБА_4 на момент проведения оперативных закупок. Этот вопрос был предметом тщательного исследования судом первой инстанции. По ходатайству защиты были допрошены ряд свидетелей: ОСОБА_12, ОСОБА_13 ОСОБА_14 Суд проанализировал в приговоре, дал оценку показаниям данных свидетелей, и пришел к выводу, что алиби подсудимого не нашло своего подтверждения.
Утверждения апеллянта о даче признательных показаний ОСОБА_4 в ходе досудебного следствия вследствие оказания на него физического и психологического давления также были предметом исследования в ходе судебного следствия и не нашли своего подтверждения. Постановлением от 04.06.2009 года (л.д.220) отказано в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц по факту незаконных методов ведения следствия.
Не заслуживают на внимание и доводы апеллянта защитника о проведении несанкционированного обыска по месту проживания ОСОБА_4на участке дачного кооператива «Труд» 21.01.2009 года, а также о недостоверности как доказательств по делу данных протоколов обыска от 21.01.2009 года, оперативных закупок, других процессуальных документов в связи с допущенной ошибкой в указании номера участка 45, тогда как фактически номер участка, где проживал ОСОБА_4-41, а также протокола воспроизведения обстановки и обстоятельств события преступления с участием ОСОБА_5 от 04.11.2009 года .
Постановлением Новокаховского городского суда от 21.01.2009 года разрешено проведение обыска в жилище или ином владении ОСОБА_4 Протокол обыска составлен по месту фактического жительства ОСОБА_4 на дачном участке указанного общества, что не противоречит вышеуказанному постановлению.
Как установлено в ходе досудебного и судебного следствия ОСОБА_4 фактически проживал в дачном обществе «Труд» на дачном участке №41 , что подтверждается показаниями ОСОБА_4.П., доверенностью на право пользования ОСОБА_4 данным дачным участком (л.д.267), государственным актом (л.д.268), членской книжкой на его имя (л.д.269, справкой председателя дачного общества «Труд», показаниями допрошенных по делу свидетелей , а также самого подсудимого, который подтвердил , что именно по месту его жительства на участке №41 дачного общества «Труд» был проведен 21.01.2009 года обыск с участием понятых ОСОБА_8, ОСОБА_9 с изъятием вещественных доказательств по делу . Указанные обстоятельства о проведении обыска по данному адресу подтверждаются и показаниями свидетелей ОСОБА_8, ОСОБА_9, (л.д.318), ОСОБА_4, а также его подписью на данном протоколе обыска.
В связи с указанными обстоятельствами в порядке ст.277 УПК Украины прокурор изменил обвинение в суде, уточнив, что преступные действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, ОСОБА_4 совершал по месту своего фактического проживания на участке №41 дачного общества «Труд».
При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о законности проведения обыска по месту фактического проживания ОСОБА_4 и достоверности как доказательств по делу протокола обыска от 21.01.2009 года, протоколов оперативных закупок от 02.01.2009 и 21.01.2009 г.г.
Обоснованно суд посчитал достоверным доказательством и данные протокола воспроизведения обстановки и обстоятельств события преступления с участием ОСОБА_5 от 04.11.2009 года как согласующиеся с другими добытыми по делу доказательствами .
Не заслуживают внимания и доводы апеллянта на наличие неустраненных противоречий в показаниях свидетелей, так как судом все противоречия были устранены в ходе судебного следствия, показания свидетелей проанализированы и им дана оценка.
Наказание ОСОБА_4 назначено в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины с учетом степени тяжести совершенных им преступлений, данных о личности. ОСОБА_4 не работает характеризуется посредственно по месту жительства, болеет, ранее судим, данные преступления совершил в период испытательного срока по предыдущему приговору. Указанные обстоятельства суд учел при вынесении приговора и назначил справедливое наказание в виде лишения свободы в пределах санкций инкриминируемых ему статей обвинения с конфискацией всего принадлежащего имущества.
Оснований для смягчения наказания или назначения более сурового наказания осужденному коллегия судей не усматривает.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые послужили бы основанием для отмены или изменения приговора, не установлено.
Поэтому апелляционные требования прокурора и защитника следует оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменений.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 КПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции прокурора и защитника ОСОБА_3 оставить без удовлетворения .
Приговор Новокаховского городского суда Херсонской области от 03 декабря 2009 года в отношении ОСОБА_4 оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: