Справа № 11-1203/12 Головуючий у І інстанції Денисенко
Провадження № 11/1090/5994/12 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 41 05.09.2012
УХВАЛА

Іменем України

28 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.

суддів Авраменка М.Г., Ященко І.Ю.

з участю прокурора Красківського В.П.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 на вирок Згурівського районного суду Київської області від 15.05.2012 року, яким :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1. уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого. Не одруженого, військовозобов'язаного, раніше не судимого, засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6 РФ, росіянина, громадянина ОСОБА_5, жителя ІНФОРМАЦІЯ_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, не працюючого, не одруженого, військовозобов'язаного, раніше не судимого, засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 - до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України - до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_4 у вигляді 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_10, українця, громадянина України, жителя ІНФОРМАЦІЯ_11, ІНФОРМАЦІЯ_12, не працюючого, не одруженого, обмежено військовозобовязаного, раніше судимого вироками Прилуцького місцевого суду Чернігівської об 28.07.2003 року за ч.1 ст.190, ст.ст.75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, від 14.08.2003 року за ч.1 ст.15, ч.1 ст.308, ст.ст.75, 76 - КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, від 27.04.2004 року за ч.2 ст.140 КК України 1960 року, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 22.06.2006 умовно-достроково на 11 місяців 9 днів, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вироком також вирішене питання про речові докази по справі.

Колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 визнані винними і засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_4 в серпні 2010 року приблизно о 9 годині поблизу сільського клубу по вул. Київська в селі Турівка Зурівського району Київської області виявив дикоростучий посів рослини коноплі, після чого, достовірно знаючи про настання відповідальності і злочини, пов'язані із незаконним обігом наркотиків, маючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, діючи умисно, нарвав з них верхівок вагою більше ніж 12,9 г (в перерахунку на суху речовину), які поклав до кишені одягу, в який був одягнений, та переніс в приміщення орендованої кімнати в ТОВ «ВАН ХОФ Юкрейн ЛТД» по вул. Київська, 15 у вищевказаному населеному пункті, де незаконно зберігав для подальшого власного немедичного вживання шляхом куріння.

Він же, через день після цього о 22 год. 10 хв. на пропозицію свого знайомого ОСОБА_3 надав останньому приміщення орендованої кімнати в ТОВ «ВАН ХОФ Юкрейн ЛТД», якою він користувався і яка розташована по вулиці Київська. 15 в селі Турівка Згурівського району Київської області, та вказав ОСОБА_3 на місцезнаходження предметів та наркотичної речовини, а саме, глиняного глечика, електрообігрівача та висушеного канабісу, для кустарного виготовлення останнім наркотичного засобу.

Він же, під час вчинення вищезазначених злочинів, на початку серпня 2010 року приблизно о 21 годині в приміщенні орендованої кімнати в ТОВ «ВАН ХОФ Юкрейн ЛТД» по вул. Київська 15 в селі Турівка Згурівського району Київської області, достовірно знаючи про настання відповідальності за злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотиків, на пропозицію свого знайомого ОСОБА_3, маючи прямий умисел на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, безоплатно збув ОСОБА_3 наркотичний засіб - висушений канабіс шляхом зазначення точного місця його знаходження, а саме - за музичним центром.

ОСОБА_3 на початку серпня 2010 року приблизно о 21 годині, маючи прямий умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, прибув до кімнати по вул.Київській, 15 в с. Турівка Згурівсткого району Київської області, яку орендує ОСОБА_4 і яку останній надав йому для вживання наркотичних засобів. ОСОБА_3, перебуваючи у вказаній кімнаті, у відсутність ОСОБА_4, з відома останнього взяв з тумбочки у даній кімнаті понад 8,5 г канабісу (в перерахунку на суху речовину), тим самим незаконно придбавши наркотичний засіб, з якого за допомогою предметів для виготовлення наркотичних засобів, що знаходилися в цій же кімнаті, а саме - електрообігрівача, каструлі та глиняного горщика, шляхом виварювання виготовив у цій же кімнаті невстановлену кількість екстракту канабісу, яку того ж дня після прибуття ОСОБА_4 до вказаної кімнати приблизно о 22 год.30 хв. вжив спільно з ОСОБА_4 в даній кімнаті, а решту залишив у вказаній кімнаті у поліетиленовій пляшці.

ОСОБА_4 решту виготовлених ОСОБА_3 наркотичних засобів залишив у вказаній кімнаті в поліетиленовій пляшці в кількості 8,5 г (в перерахунку на суху речовину) для подальшого самостійного вживання, а також продовжував зберігати з вказаною метою у цій же кімнаті решту придбаного ним наркотичного засобу.

12.08.2010 року працівники міліції Згурівського РВ ГУ МВС України в Київській області під час проведення огляду місця події - приміщення кімнати, яку орендує ОСОБА_4 і яка знаходиться за вищевказаною вище адресою, виявили та вилучили поліетиленові пляшку та стаканчики, глиняний горщик, з яких відповідно вживався та в яких готувався наркотичний засіб та решту наркотичного засобу - канабісу. Крім того, було виявлено та вилучено пакет з рослинною масою зеленого кольору, з якого ОСОБА_3 брав її для приготування екстракту канабісу.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 04.04.2011 року № 445/х фрагмент пляшки із полімерного матеріалу (горловина пляшки відсутня), стаканчики з полімерного матеріалу та глиняний горщик коричневого кольору з ручкою містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу. Першопочаткова маса (екстракту канабісу) в речовинах в перерахунку на суху речовину становила відповідно: 2,5 г, 1,2 г та 4,8 г. Маса наркотичного засобу (канабісу) у сухому стані становить 4,4 г.

ОСОБА_4, повторно, 12.08.2010 року приблизно о 17 годин поруч з лісосмугою поблизу села Піддубівка Прилуцького району Чернігівської області, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6, куди вони обоє прибули на велосипедах, достовірно знаючи про настання відповідальності за злочини, повязані із незаконним обігом наркотиків, маючи обоє прямий умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, без мети збуту, для власного немедичного вживання шляхом куріння, виявили дикоростучий посів рослин коноплі, з яких нарвали частину верхівок і стебел та помісти в господарський мішок, який спеціально був у них для даних цілей з собою, вчинивши таким чином незаконне придбання наркотичного засобу. Після цього ОСОБА_4, погрузивши мішок з нарваним наркотичним засобом на велосипед ОСОБА_6, незаконно перевозив його разом з останнім в село Турівка Згурівського району Київської області. Однак цього ж дня, приблизно о 20 год. поблизу вул. Тичини в с. Турівка працівники міліції затримали ОСОБА_4 та ОСОБА_6 та під час проведення огляду виявили та вилучили рослинну масу, яку останні незаконно зберігали та перевозили.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи від 22.09.2011 року № 1330/х виявлена та вилучена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Першопочаткова маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 431,2 г.

В апеляції з доповненнями захисник ОСОБА_2 просить вирок суду щодо ОСОБА_4 змінити, виправдати його за ч. 2 ст. 307 КК України, за іншими статтями обвинувачення застосувати ст.ст. 69, 75, 76 КК України. Обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що з пояснень ОСОБА_3 вбачається, що він самостійно знайшов предмети для виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_4 канабіс йому не передавав, у нього не було умислу на збут наркотичних засобів, тому в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Визнаючи вину за ч .2 ст. 307 КК України в судовому засіданні ОСОБА_4 не розумів суті обвинувачення і тому погодився з даною кваліфікацією. Призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, оскільки ОСОБА_4 раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, виховуючись у багатодітній сімї допомагає батькам у матеріальному забезпеченні сімї та вихованні молодших братів та сестер. Крім того, ОСОБА_4 навчається та працює садівником у Києво-Печерській лаврі, він є віруючою людиною, захоплюється мистецтвом та літературою, багато читав про різні культури, тому під впливом прочитаного вирішив сам спробувати наркотичного засобу, але це не означає, що він є наркозалежним та ступив на шлях вживання наркотичних засобів. Апелянт вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини засуджених у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації їхніх дій, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, в решті вирок залишити без змін. Обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що незважаючи на необхідність застосування до засудженого ОСОБА_4 конфіскації майна, як це передбачено санкцією ст. 307 ч.2 КК України, при призначенні покарання судом конфіскацію майна до нього не застосовано.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечив проти апеляції захисника, засудженого ОСОБА_4 та його захисника, які заперечили проти апеляції прокурора та підтримали апеляцію захисника, доповнивши її тим, що на досудовому слідстві було порушено право на захист ОСОБА_4, поскільки він є росіянином, громадянином ОСОБА_5 і належним чином не розуміє українську мову, однак слідство проводилося без участі захисника, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_6, які не заперечували проти задоволення апеляцій, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, заслухавши виступи учасників процесу в дебатах та виступи засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_6 з останнім словом, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

Колегія суддів, у відповідності до п. 11 Перехідних положень Кримінального процесуального Кодексу в редакції 2012 року, проводить розгляд даної справи на підставі вимог КПК України в редакції 1960 року.

У відповідності до ст. 367 КПК України, однією з підстав для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів зазначає, що органами досудового слідства в порушення вимог ст. 98-2 КПК України, не було вручено жодному з обвинувачених по справі ( ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ) копії постав про порушення кримінальних справ щодо них, що обмежило реалізацію їх права на захист.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_4, у відповідності з наявними у справі документами, є росіянином, громадянином РФ який лише в квітні 2010 році отримав посвідку на постійне проживання в Україні і з цього часу проживає на Україні. При розгляді справи в Апеляційному суді ОСОБА_4 повідомив, що він погано розуміє українську мову, а спілкуватися нею взагалі не може. Однак, досудове слідство по справі проводилося без участі захисника та перекладача.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 45 КПК України, участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства є обовязковою у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство. Тобто, органами досудового слідства було порушено право на захист ОСОБА_7.

Колегія суддів також зазначає, що органами досудового слідства у відповідності до ч. 6 ст. 223 КПК України, повинен був зроблений переклад обвинувального висновку на мову, якою володіє ОСОБА_4.

У відповідності до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, висновок експертизи складається з трьох частин : вступної, досліджувальної та висновків дослідження. У вступній частині, крім іншого, викладаються обставини справи, які мають значення для давання висновку, з обовязковим зазначенням джерел їх отримання. В досліджувальній частині висновку експертизи описується процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновку експерта.

В матеріалах кримінальної справи наявні висновки від 27.09.2011 року Чернігівського обласного наркологічного диспансеру, які органами досудового слідства та судом визнані як наркологічні експертизи. Однак, дані висновки суперечать вимогам, викладеним в Інструкції про призначення та проведення судових експертиз. До того ж, колегія суддів зазначає, що згідно зазначеної на початку висновку дати, ці висновки зроблені 27.09.2011 року. Тоді як в цих же висновках про дату проведення обстеження зазначено жовтня 2011 року без зазначення конкретної дати. В звязку з цим колегія суддів вважає за не можливе визнання цих висновків як висновки наркологічної експертизи.

Згідно висновку спеціаліста № 1545/х від 17.08.2010 року ( т. 1 а.с. 14 16 ), представлена на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, вага рослинної маси становить 490 г ( відокремлені від центрального стебла та фрагменти бокових стебел ) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса наркотичного засобу в сухому стані становить 431,2 г. В подальшому, більш ніж через рік, 22.09.2011 року була проведена судово хімічна експертиза ( т. 1 а.с. 226 228 ), яка робить аналогічний висновок, однак зазначає про надання на дослідження 485 г речовини рослинного походження зеленого кольору. Тобто, виходячи з висновку зазначеної експертизи, свіжо зірвана рослинна маса коноплі, пролежавши більше року в поліетиленовому мішку, фактично не змінила ні свого кольору, ні своєї ваги.

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний висновок судово хімічної експертизи № 445/х, датований 04.04.2010 року, тобто до порушення кримінальної справи. Ні органи досудового слідства, ні суд першої інстанції на це увагу не звернули. До того ж суд першої інстанції, досліджуючи в судовому засіданні зазначений висновок експерта, в протоколі судового засідання зазначив висновок експерта від 04.04.2010 року, а у вироку 04.04.2011 року, ніяким чином не усунувши це протиріччя та не обговоривши це у вироку.

Колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що у висновку судово хімічної експертизи № 445/х вказано про надходження на дослідження рослинної маси, яка в подальшому визнається як наркотичний засіб канабіс, однієї ваги, а у самому висновку зазначається інша, більша маса. При цьому, експертом у висновку ця різниця ніяким чином не оговорюється.

Враховуючи, що зазначені вище порушення кримінально-процесуального закону є суттєвими, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що органами досудового слідства пять разів по даній справі безпідставно зупинялося досудове слідство. При цьому причиню зупинення зазначалася захворювання ОСОБА_4. Однак, в матеріалах справи відсутні будь які документальні підтвердження цього.

Колегія суддів знаходить за необхідне також зазначити, що у відповідності до ст. 233 КПК України, одержавши справу від органу дізнання або слідчого, прокурор зобовязаний протягом не більше пяти днів розглянути справу і дати їй належне спрямування. Натомість, обвинувальний висновок по справі складений слідчим 10.04.2012 року, а прокурор в порушення вимог зазначеної вище норми закону, затвердивши обвинувальний висновок лише 20.04.2012 року. До суду ж дана кримінальна справа направлена прокурором лише 03.05.2012 року.

Колегія суддів знаходить за необхідне змінити запобіжний захід ОСОБА_4 із взяття під варту на підписку про невиїзд, враховуючи, що він вже тривалий час перебуває під ватою.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Згурівського районного суду Київської області від 15.06.2012 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати, справу направити прокурору Згурівського району для організації додаткового розслідування.

Запобіжні заходи ОСОБА_3 та ОСОБА_6 залишити раніше обрані підписка про невиїзд, ОСОБА_4 змінити із взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнивши його з під варти з залу суду.

С У Д Д І :