Апеляційний суд Черкаської області
Справа № 11-716 2010 р. Головуючий по 1 інстанції
Категорія ч.2 ст.15, ч.5 ОСОБА_1
ст.185, ч.5 ст. 185 КК Доповідач в апеляційній інстанції
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2010 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Пальонного В.С.

суддів Поєдинка І.А., Гончарука І.М.

за участю прокурора Лєнкової Н.Д.

розглянувши кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Христинівського району Черкаської області ОСОБА_3, яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції та засудженого ОСОБА_4 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 6 липня 2010 р., яким

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець м. Христинівка Черкаської області, вул. Маяковського, 11, українець, гр.. України, не судимий в силу ст. 89 КК України

засуджений за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 років обмеження волі з конфіскацією ? частини особистого майна, за ч. 5 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 3 років обмеження волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно визначено покарання у виді З років обмеження волі з конфіскацією ? частини особистого майна.

В строк відбування покарання зараховано строк перебування ОСОБА_4 під вартою з 23.11.2008 р. по 14.07.2009 р., що складає 7 місяців 22 дні і відповідає 1 року 3 місяцям 14 дням обмеження волі.

Міра запобіжного заходу засудженому залишена попередня - підписка про невиїзд, -

встановила:

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що з метою незаконного збагачення та одержання коштів, здобутих злочинним шляхом, увійшов до складу стійкої злочинної групи, організованої ОСОБА_5 для спільного вчинення злочинів корисливої спрямованості з участю ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

ОСОБА_9, що спеціалізувалась на крадіжках товарно-матеріальних цінностей із магазинів.

Злочинна група під керівництвом ОСОБА_10 носила стійкий характер, діяла на протязі тривалого часу з кінця січня до березня 2006 р., доки її злочинна діяльність не була викрита працівниками органів внутрішніх справ.

ОСОБА_4, будучи учасником організованої злочинної групи, у відповідності з відведеною йому роллю: брав участь у розробці планів вчинення злочинів разом з організатором ОСОБА_5, згідно відведеного йому ОСОБА_5 ролі під час вчинення злочинів використовував для вчинення крадіжок автомобіль НОМЕР_1, що належав ОСОБА_11, яким він керував за дорученням, а також виконував роль водія під час вчинення злочинів; перевозив з іншими учасниками злочинного укруповування на автомобілі НОМЕР_2 викрадене майно від місця вчинення злочину до місця тимчасового зберігання викраденого; отримував від результатів злочинної діяльності обумовлену частку з викраденого.

Так, 9 березня 2006 року в період з 23 год. 15 хв. до 23 год. 30 хв. ОСОБА_4 у складі очолюваної ОСОБА_5 організованої, злочинної групи, діючи як співучасник, на керованому ним автомобілі НОМЕР_2 разом з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_12І, та ОСОБА_9, прибув до с. Орадівки Христинівського району Черкаської області з метою вчинення крадіжки чужого майна, де вони на місці скорегували план скоєння злочину, за яким ОСОБА_4 залишився в автомобілі, а ОСОБА_13, ОСОБА_6, ОСОБА_14І, та ОСОБА_9 намагалися через вікно шляхом злому металевих ґрат та розбиття скла принесеним з собою ломом проникнути до приміщення кафе, розташованого поряд з автодорогою Львів-Кіровоград-Знамянка, при цьому ОСОБА_5 розбивав вікно, а ОСОБА_6, ОСОБА_14І, та ОСОБА_9 спостерігали за навколишньою обстановкою, проте довести до кінця свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення товарно-матеріальних цінностей, вони змогли через незалежні від їх волі обставини, так як ОСОБА_5 був помічений сторожем і був змушений разом з іншими учасниками організованого злочинного угрупування втекти з місця злочину.

Крім цього, ОСОБА_4 засуджений за те, що 10 березня 2006 р. в період з 1 год. до 1 год. 30 хв. у складі очолюваної ОСОБА_5 організованої злочинної групи, діючи як співучасник, з метою незаконного збагачення, разом з ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 на керованому ним автомобілі НОМЕР_2, маючи намір вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей з приміщення магазину №85 кооперативного підприємства №5 Христинівського районного споживчого товариства, прибув до с. Верхняка Христинівського району Черкаської області, де вони на місці скорегували план вчинення злочину, за яким ОСОБА_4 залишився чекати в автомобілі на відстані близько 300 м від магазину, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 спостерігали за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_5 і ОСОБА_14 після того, як ОСОБА_5 металевим ломом розбив скло та зламав металеві грати на вікні, проникли до приміщення магазину, звідки ними були викрадені товарно-матеріальні цінності на загальну суму 3888 грн. 61 коп.

Не погоджуючись з вироком старший помічник прокурора Христинівського району Барська Т.М., яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції, подала на нього апеляцію, в якій не оспорюючи доведеності вини підсудного у вчиненні злочинів, за вчинення яких він засуджений, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, застосування судом при його постановленні кримінального закону, який не підлягав до застосування і призначення засудженому покарання, яке за своїм видом та розміром, є явно несправедливим внаслідок мякості, просить скасувати вирок з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд не дав оцінки показам ОСОБА_13, який змінив їх в судовому засіданні, не проявив послідовності у виклику та допиті в судовому засіданні свідків ОСОБА_6, Дах ненка Р.М., ОСОБА_14, безпідставно врахував при призначенні покарання ОСОБА_4 таку помякшуючу обставину, як вчинення злочину вперше, незважаючи на те, що він раніше вже засуджувався до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а за даним вироком засуджується за сукупністю злочинів, що відповідно до ст. 35 КК України не є передумовою для оцінки особи підсудного, як такої, що вперше вчинила злочин, грубо порушив правила ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів: призначивши за кожен із злочинів, що складають сукупність, два однакові за видом і розміром покарання, суд застосував правило поглинення менш суворого покарання більш суворим, що в даному випадку є неприпустимим, а також призначив ОСОБА_4 покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та його особі і є надто мяким, не врахувавши, що ОСОБА_4 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, уникав від слідства та суду, а вчинені ним злочини є особливо тяжкими.

Засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції, посилаючись на недоведеність його вини у вчиненні злочинів, за які він засуджений, просить вирок суду скасувати і постановити у справі новий виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора Лєнкової Н.Д., яка підтримала апеляцію прокурора частково і просила вирок суду змінити в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч.5 ст. 185 КК України та пояснення засудженого ОСОБА_4 в підтримку поданої ним апеляції, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_4 не підлягає до задоволення, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 349 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 в замаху на викрадення чужого майна та викраденні чужого майна за викладених у вироку обставинах ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах, кваліфікація його дій за ч.2 ст.5 ч. 5 ст. 185 та ч.5 ст. 185 КК України є правильною, а тому доводи апеляцій прокурора та засудженого стосовно необґрунтованості вироку колегія суддів вважає безпідставними, як і доводи апеляції прокурора щодо безпідставного врахування в якості обставини, що помякшує покарання ОСОБА_4, вчинення ним злочину вперше, оскільки у відповідності зі ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимості за попереднім вироком.

Проте, перевіряючи вирок в частині призначення ОСОБА_4 покарання, колегія суддів приходить до висновку про його незаконність через неправильне застосування кримінального закону, зокрема положень ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, призначивши засудженому за кожен із злочинів, що складають сукупність, однакові за видом і розміром як основні, так і додаткові покарання, суд при визначенні остаточного покарання застосував правило поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неприпустимим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкції статей КК, а в даному випадку призначені покарання не є максимальними в межах санкції статей КК, за якими засуджений ОСОБА_4

При таких обставинах колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_4 покарання.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 371, 378, 379 КПК України, колегія суддів

засудила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції задовольнити частково.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 6 липня 2010 року стосовно ОСОБА_4 скасувати в частині призначення ОСОБА_4 покарання.

Призначити ОСОБА_4 покарання: за ч.2 ст. 15 ч.5 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років обмеження волі з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю, за ч.5 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років обмеження волі з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді трьох років шести місяців обмеження волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є його власністю.

Зарахувати в строк відбування ОСОБА_4 покарання строк його перебування під вартою з 23 листопада 2008 року по 14 липня 2009 року.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_4 рахувати з дня його прибуття до виправного центру.

Обраний ОСОБА_4 запобіжний захід - підписку про невиїзд залишити без змін до набрання вироком законної сили.

В решті вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 6 липня 2010 р. стосовно ОСОБА_4 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді