Справа № 9-6/12 Головуючий у І інстанції Кулініченко
Провадження № 9/1090/8614/12 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 39 09.11.2012
УХВАЛА

Іменем України

09 листопада 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Шроля В. Р.,

суддів: Полосенка В. С., Димарецького В. М.,

за участю прокурора Красківського В. П., засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за заявою заступника прокурора міста Києва про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2010 року засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, неодноразово судимого, останній раз 21.12.09 року Обухівським районним судом Київської області за ч.2 ст.307, ч.1 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком в 3 роки,

за ч. 2 ст. 309, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно даного вироку ОСОБА_2 засуджений за те, що під час відбуття покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 21 грудня 2009 року під час іспитового строку 12 травня 2010 року, приблизно об 11 годині маючи прямий злочинний умисел направлений на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, групою осіб, зателефонувавши своєму знайомому, ОСОБА_3, домовився про зустріч на вул. Київській в м. Обухові Київської області. Зустрівшись з останнім ОСОБА_2 передав ОСОБА_3 300 грн, для придбання героїну та залишився його чекати біля будинку №13 по вул. Каштановій в м. Обухові. Після повернення ОСОБА_3 вони поїхали на автомобілі «Део-Ланос» до гаражного кооперативу «Каштан» в м. Обухові, тим самим незаконно перевезли наркотичний засіб групою осіб. Біля гаража №8, ОСОБА_2 приготував наркотичний засіб, шляхом змішування дистильованої води та героїну в шприці, який зберігав при собі. Приготовлений наркотичний засіб підсудний заніс в гараж, де перелив приблизно 0,5-0,6 мл. наркотичного засобу ОСОБА_3, а потім на прохання останнього зробив йому ін'єкцію у вену, а потім собі та залишив приблизно 1 мл. наркотичного засобу для повторного введення ін'єкції героїну собі на потім. ОСОБА_3 за вчинення даних протиправних дій, згідно вироку Обухівського районного суду Київської області від 27.09.10, був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому було призначене покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, із встановленням іспитового строку 3 роки. Через деякий час ОСОБА_2 з ОСОБА_3 сіли до автомобіля та поїхали до будинку №7-а по вул. Каштановій в м. Обухові, де ОСОБА_2 висадив ОСОБА_3, а сам поїхав до залізничної станції «Трипілля-Дніпровське» в м. Українка Обухівського району, Київської області. На даній станції до підсудного підійшли працівники міліції та в ході проведення його особистого огляду, з правої кишені надітих на нього спортивних штанів було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл., заповнений до позначки 1,2 мл. рідиною світло-жовтого кольору, яка згідно висновку експерту №338 від 20.05.10р. містить наркотичну речовину - героїн у перерахунку на суху речовину 0,02 г., при попередньому дослідженні (висновок спеціаліста №722 від 13.05.10) маса героїну у перерахунку на суху речовину становить 0,03 г. Тим самим, ОСОБА_2 вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, за який йому було призначено із застосуванням ст. 71 КК України 5 років 2 місяці позбавлення волі.

В апеляційному та касаційному порядку справа не переглядалася.

Заступник прокурора міста Києва звернувся до суду із заявою про скасування вироку Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2010 року в звязку з нововиявленими обставинами та просить направити справу на новий судовий розгляд.

Вказує, що за касаційною скаргою прокурора вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 грудня 2009 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 31 березня 2010 року, якими ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст.307, ст. ст.69, 70 КК України скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до Обухівського районного суду Київської області.

Вказані обставини не були відомі суду першої інстанції при винесенні вироку від 17 грудня 2010 року і на даний час суд позбавлений можливості призначити ОСОБА_4 покарання, оскільки частково приєднану невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду від 21 грудня 2009 року ніким не скасовано.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку заяви, ОСОБА_2, який просив задовольнити заяву прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення заяви прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 400-5 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами на підставі обставин, які не були відомі суду при винесенні судового рішення.

Як убачається з матеріалів розслідування нововиявлених обставин 21 грудня 2009 року Обухівським районним судом Київської області ОСОБА_2 було засуджено за ч.2 ст.307, ч.1 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України його було звільнено з іспитовим строком в 3 роки.

12 травня 2010 року - під час іспитового строку ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, за який 17 грудня 2010 року Обухівським районним судом Київської області на підставі ст. 71 КК України йому було частково приєднано невідбуту частину покарання за вище вказаним вироком та призначено покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі. 03 березня 2011 року ухвалою Апеляційного суду Київської області даний вирок залишено без змін.

22 березня 2011 року ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 грудня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Київської області від 31 березня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

На думку колегії суддів, є підстави вважати, що на момент винесення вироку 17 грудня 2010 року, обставини скасування вироку суду першої інстанції від 21 грудня 2009 року Верховним Судом України, не були відомі суду.

Зважаючи на вказану обставину, вказівка суду, зазначена в резолютивній частині вироку від 17 грудня 2010 року про застосування ст. 71 КК України підлягає виключенню.

Що стосується доводів прокурора про скасування цього вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України, то вони є безпідставними, оскільки під час перегляду судового рішення підстав для скасування вироку в цій частині апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 400-5, 400-10 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Заяву заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 грудня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без зміни

Суддя: В.С.Полосенко