Справа № 751/520/13- к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/68/2016
Категорія - ч. 3 ст. 358 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000060,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, інваліда 2 групи, неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2013 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений: за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2 946 грн.

Як встановив суд, ОСОБА_6 , маючи завідомо підроблену довідку про заробітну плату для обчислення пенсії, за період його роботи на посаді експедитора в МПП «Меркурій» з 1994 року по 1998 рік, з метою нарахування пенсії, шляхом обману, 11 січня 2010 року, надав її до управління Пенсійного Фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова.

З урахуванням наданої ОСОБА_6 довідки про заробітну плату для обчислення пенсії, УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова була нарахована пенсія і проводилась її виплата в період з 27 жовтня 2009 року по 30 листопада 2010 року, що потягло за собою переплату пенсії ОСОБА_6 та заволодіння ним коштами Пенсійного фонду України, в сумі 7 207, 46 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, 26 січня 2010 року Стремоухов, маючи завідомо підроблену довідку про заробітну плату для обчислення пенсії на ім`я матері ОСОБА_9 , за період її роботи в МПП «Меркурій» з 1994 року по 1998 рік на посаді комірника приймальника, з метою проведення останній перерахунку пенсії та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно надав її до управління Пенсійного Фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова.

В цей же день, ОСОБА_6 з метою проведення перерахунку пенсії своїй матері та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова копію трудової книжки ОСОБА_9 , із завідомо неправдивими записами про її роботу в МПП «Меркурій» на посаді комірника приймальника за період з 1994 по 1998 роки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 жовтня 2010 року, ОСОБА_6 , маючи завідомо підроблену довідку на ім`я ОСОБА_9 , про заробітну плату для обчислення пенсії, за період роботи в МПП «Меркурій» з 1994 р. по 1998 рік, з метою проведення перерахунку пенсії своїй матері ОСОБА_9 та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав її до управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова.

В цей же день, ОСОБА_6 з метою проведення перерахунку пенсії свої матері ОСОБА_9 та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку, видану на ім`я його матері ОСОБА_9 , про суміщення нею в МПП «Меркурій» посад комірника приймальника, в період з 1994 року по 1998 рік.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 листопада 2010 року, ОСОБА_6 , маючи завідомо підроблену довідку про заробітну плату для обчислення пенсії, за період його роботи в МПП «Меркурій» з 1994 року по 1998 рік, з метою проведення перерахунку пенсії та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав її до управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова.

В цей же день, ОСОБА_6 з метою проведення перерахунку пенсії та збільшення її розміру, шляхом обману, повторно, надав до УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку про суміщення ним в МПП «Меркурій», посад експедитора контролера в період з 1994 року по 1998 рік.

В подальшому, з урахуванням довідок наданих ОСОБА_6 , УПФУ в Новозаводському районі м. Чернігова, йому був проведений перерахунок пенсії, збільшений її розмір та проводились виплата в період з 01 лютого 2010 року по 05 липня 2011 року, що потягло за собою переплату пенсії ОСОБА_6 та заволодіння ним коштами Пенсійного фонду України, в сумі 22 982, 50 грн.

Кримінальним правопорушенням завдана шкода Пенсійному фонду України в особі УПФУ в м. Чернігові, згідно проведеної реорганізації в розмірі 30 189, 96 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.1 ст.190, ч. 2ст. 190 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що довідки, надані ним до УПФУ є дійсними: їх оригінали видані керівником МПП «Меркурій», завірені його підписом та печатками, підписом бухгалтера, суми заробітних плат підтверджені первинними документами, відповідають щомісячним відомостям, наданими до УПФУ за їх вимогою для перерахунку пенсії. Вони надавались додатково керівником МПП «Меркурій» ОСОБА_10 за вимогою УПФУ.

Його матір та він дійсно працювали на МПП «Меркурій», що підтверджується наявністю записів в трудових книжках, бухгалтерськими відомостями про одержання заробітної плати, яка нараховувалася в залежності від виробітку.

Свідок ОСОБА_11 у своїх поясненнях вказував на те, що він працював на вказаному підприємстві, пам`ятає, що працювали Стремоухови матір і син.

Свідок ОСОБА_12 , яка проводила оформлення його пенсії та здійснювала перерахунок пенсії його матері, підтвердила, що в ході досудового розслідування на неї здійснювався психологічний тиск з боку сторони обвинувачення, тому її показання, надані під час судового розгляду справи, відрізняються від попередніх. Свідок пояснювала, що окрім довідок нею були перевірені оригінали документів МПП «Меркурій», накази, відомості про видачу заробітних плат, сальдові відомості, які підтверджували достовірність довідок та вказаних в них розмірів заробітних плат, інші оригінали первинних бухгалтерських документів. Перерахунок здійснювався тільки після ретельної перевірки усіх наданих оригіналів документів.

Свідок ОСОБА_13 також підтвердила, що виплата пенсій апелянту та його матері можлива була тільки після наявності та перевірки усіх підтверджуючих документів щодо розмірів нарахування та затверджених розпоряджень.

Пояснення свідка ОСОБА_14 стосовно того, що вона ніколи не бачила справи ОСОБА_9 , однак в розпорядженні від 02.06.2010 року стоїть її підпис, при цьому вона заперечувала, що підписувала цей документ, особу, яка його підписувала вказати не змогла, в подальшому свої пояснення побудувала на домислах і припущеннях, які не можуть бути доказами його вини.

Показання інших свідків - працівників УПФУ, які надавали загальні відомості про порядок обчислення та нарахування пенсій, не вказують на вчинення ним кримінальних правопорушень, суд неправомірно вбачає зацікавленість у поясненнях свідків-працівників підприємства, при цьому, не вбачаючи цієї зацікавленості у показаннях свідків працівників УПФУ ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , що на думку апелянта свідчить про упередженість суду, прийняття сторони обвинувачення.

Показання свідків ОСОБА_10 (керівника підприємства «Меркурій»), ОСОБА_9 (його матері), ОСОБА_16 (головного бухгалтера), ОСОБА_17 (водія), ОСОБА_18 (дружини і комірника на складі) та ОСОБА_19 (секретаря) підтвердили відсутність його вини та складу злочину по даному кримінальному провадженню, а свідок ОСОБА_11 (експедитор) хоча і не пам`ятає його як колишнього працівника МПП «Меркурій», проте матір останнього пригадав та категорично заперечував факт прохання ОСОБА_10 і апелянта про надання відомостей, на передодні судового засідання, щодо роботи останнього в МПП «Меркурій», та пояснив, що йому телефонував лише один ОСОБА_10 , який запитав чи пам`ятає той ОСОБА_6 чи ні, і це підтверджується аудіо-записами судового засідання.

На думку обвинуваченого, судом першої інстанції, під час прийняття рішення, були порушені норми ст. ст. 24, 62 Конституції України, ст. 17 КПК і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та в його діях повністю відсутня об`єктивна і суб`єктивна сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 358 КК України, ч. 1 ст. 190 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України, тобто повністю відсутній склад злочинів.

Заслухавши доповідача,

- обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги, зазначаючи, що він працював на МПП „Меркурій разом з матір`ю з 1994 по 1998 рік, про що є записи в трудових книжках, вони не можуть відповідати за неналежне оформлення та несплату обов`язкових платежів керівництвом підприємства „Меркурій, йому та матері зменшили розмір пенсії та утримали переплату тільки по одній причині, що довідки про зарплату відкликав директор підприємства ОСОБА_10 , який з нарахованої заробітної плати не сплатив платежі до пенсійного фонду, заборгованість перед яким була списана ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 16 грудня 2002 року ( том 1 а. с. 106), на час, коли вони з матір`ю працювали на малому підприємстві, не була персоніфікована сплата обов`язкових відрахувань до пенсійного фонду, а підприємство „Меркурій за час з 1994 по 1998 рік перераховувало кошти до пенсійного фонду, відповідно його працівники мають право за цей час роботи на одержання пенсій; оскільки довідки про заробітну плату в усіх випадках, зазначених обвинуваченням, були справжніми, відповідно немає його вини у використанні підроблених документів та у шахрайському заволодінні коштами пенсійного фонду, вчиненому повторно;

- захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги свого підзахисного та вважав, що не було події злочину, оскільки довідки про заробітну плату працівників були видані самим директором підприємства ОСОБА_10 , який і поніс відповідальність за порушення порядку їх видачі. Записи в трудових книжках про роботу Стремоухова та Стремоуховою завірені печатками та підписами керівника підприємства, працівники пенсійного фонду призначили пенсії після неодноразової перевірки первинних документів і тривалий час проводили її виплату не з вини ОСОБА_6 , а іншої особи, яка засуджена за неправомірні дії;

- прокурора ОСОБА_8 , яка заперечувала проти аргументів сторони захисту, вважаючи висновки суду правильними та просила на підставі ст. 74 ч.4 та 5 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, за ч.1 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року), за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку з неможливістю виконання покарання щодо інваліда 2 групи у виді обмеження волі і за відсутності апеляційної скарги прокурора про погіршення становища обвинуваченого;

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінальної провадження, ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 16 грудня 2002 року в справі 5/107Б мале приватне підприємство „Меркурій, розташоване в селі Хмельниця Чернігівського району по вул. Широкій, 1-а, було ліквідоване як банкрут, а всі вимоги кредиторів визначні такими, що погашені ( том 1 а. с. 106).

Розпорядженням Чернігівської районної державної адміністрації від 27 грудня 2002 року № 766 державна реєстрація малого приватного підприємства „ Меркурій була скасована ( том 1 а. с. 108).

ОСОБА_10 вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 15 лютого 2013 року був засуджений за те, що не будучи директором МПП „Меркурій, у березні 2007 року, достовірно знаючи, що в період з 1994 по 1998 рік ОСОБА_9 та її син ОСОБА_6 не працювали на підприємстві „Меркурій видав довідки про роботу першої на посаді комірника - приймальника, другому на посаді експедитора та зазначив розмір їх заробітної плати, які передав ОСОБА_6 , а останній подав підроблені довідки до пенсійного фонду для збільшення розміру пенсій йому та матері.

Бувши директором ОСОБА_10 ще двічі у січні 2010 року та восени 2010 року видавалися Стремоуховим довідки, по яких період з 1994 по 1998 рік збільшувалася заробітна плата, а відповідно і проводився перерахунок пенсій в бік їх збільшення.

Крім того, ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_9 зробив записи про роботу в трудових книжках.

Тільки 27 лютого 2012 року під час розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_10 , в нього вилучили печатку та штамп ліквідованого 27 грудня 2002 року МПП „Меркурій, майже через 10 років.

Вирок щодо ОСОБА_10 набрав законної сили 25 квітня 2013 року (т.4 а.с.162-165) і відповідно до ст. 533 КПК України є обов`язковим як для осіб, що брали участь у кримінальному провадженні, так і для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невірність висновків суду та про достовірність довідок про його роботу та роботу його матері в МПП «Меркурій», не заслуговують на довіру та спростовуються відомостями, встановленими під час іншого кримінального провадження.

Сам обвинувачений, доводячи правоту своїх тверджень, пояснював, що разом з матір`ю працював на центральному ринку м. Чернігова, тоді як МПП „Меркурій знаходилося в Чернігівському районі. Мати обвинуваченого ОСОБА_9 була оформлена приватним підприємцем, здійснювала торгівлю на Чернігівському центральному ринку, де орендувала склад, наймала продавців. ОСОБА_10 платив їй за реалізацію продукції МПП «Меркурій», 10 відсотків від суми реалізованої продукції, що ніяким чином не свідчить про наявність трудових правовідносин.

Данні протоколів огляду документів про прийняття та звільнення з роботи працівників МПП «Меркурій» вказують на те, що серед цих документів відсутні заяви про прийом на роботу звільнення, про надання відпусток Стремоухових, прізвищ яких немає і у відомостях про видачу заробітної плати (т.2 а.п.68-99),

Під час огляду пенсійних справ Стремоухових, їх заяв про призначення пенсії, було з`ясовано, що в період 07.11.1993 та 27.07. 1998 року, який повинен був відноситися до періоду роботи в МПП «Меркурій», у них зазначено „ не працевлаштований( протокол огляду в т.1 а.п.121-125).

Відповідно до звітів про нарахування збору на обов`язкове державне пенсійне страхування та інших надходжень та витрачених коштів Пенсійного фонду за період з 1995 по 1998 МПП «Меркурій» : за період 3 01.01.1995 по 30.04.1997 заробітна плата не нараховувалась, за послідуючі роки нараховувалась в незначному розмірі (а.п.52-91 т.1)

Персоніфікований облік платників податку ведеться з 1998 року. Якщо ОСОБА_9 , згідно із записами в її трудовій книжці була прийнята на роботу комірника-приймальника 22 вересня 1993 року, а звільнена з роботи 15 грудня 1999 року, то за індивідуальними відомостями про застрахованих осіб МПП „Меркурій повинно бути зазначене прізвище ОСОБА_20 , чого в дійсності не має.

Показання свідків ОСОБА_10 (керівника підприємства «Меркурій»), ОСОБА_19 (секретаря) ОСОБА_16 (головного бухгалтера), ОСОБА_17 (водія), ОСОБА_18 (дружини керівника і комірника на складі), ОСОБА_11 (експедитора) ОСОБА_9 (матері обвинуваченого), свідчать про те, що якщо названі особи разом працювали на підприємстві, то свідомо погоджувалися на неофіційне одержання зарплати, з якої не сплачувалися податки та відрахування до спеціальних фондів, в тому числі і до Пенсійного Фонду України, а відповідно не вправі розраховувати на одержання пенсії з тіньового заробітку, надавши йому статус легального шляхом внесення неправдивих відомостей до офіційних документів, чим і скористався обвинувачений.

Свідок ОСОБА_12 , яка працювала спеціалістом по призначенню пенсій та робила нарахування пенсії ОСОБА_6 та перерахування пенсії його матері ОСОБА_9 на підставі довідок про заробітну плату, первинних документів не перевіряла. В оригіналах пенсійних справ Стремоухових за № 205468 та № НОМЕР_1 відсутні первинні документи підприємства, які давали б законні підстави для нарахування та перерахунку пенсій, про що свідчать ксерокопії, зроблені з цих справ (том. 1 а.с.126-180).

По показаннях свідка ОСОБА_10 у довідках про розмір зарплати Стремоухових прізвища бухгалтера він не зазначав, що воно було дописане іншою зацікавленою особою. Згідно почеркознавчої експертизи № 1269-1280/12-24 від 21 червня 2012 року встановлено, що в довідках від 25.01.2010 року № 15, виданих на імя ОСОБА_9 та від 11.01.2010 року на імя ОСОБА_6 про заробітну плату для обчислення пенсії рукописні записи виконані не ОСОБА_10 , не ОСОБА_9 , не ОСОБА_18 , а іншою особою.

При цьому встановлено, що підписи в графі «головний бухгалтер» виконані однією особою від імені ОСОБА_21 в обох довідках. Рукописний запис «Пустовойт» в графі «керівник» в довідках про заробітну плату для обчислення пенсії без дати та реєстраційного номеру, що видані на імя Стремоухових, виконані ОСОБА_22 , інші рукописні записи, крім цього, виконані іншою особою.

Отже, з урахуванням обставин видачі довідок про розмір заробітної плати, коли обвинувачений та його мати не були прийняті на роботу, не мали робочого місця на підприємстві та не одержували заробітної плати, а фактично брали у підприємства на реалізацію продукцію, одержуючи відсоток від продажу, що довідки видавала особа, яка не мала на це права і незаконно зберігала у себе печатку та штамп ліквідованого підприємства, зазначила у довідці відомості, які не відповідали дійсності, з дописаним підписом від імені головного бухгалтера, невстановленою особою, обвинувачений ОСОБА_6 знав, що документи, які він надавав до пенсійного фонду для перерахунку пенсії є підробленими, а одержання пенсії у збільшеному розмірі неправомірним.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у використанні завідомо підроблених документів та у заволодінні коштами пенсійного фонду шляхом обману, вчиненими повторно, відповідають фактичним обставинам справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю з підстав, передбачених у ст. 417 КПК України, яка відсилає до положень ст. 284 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, якщо з дня вчинення злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки,

За санкцією ч.1 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року), названі злочини відносяться до категорії невеликої тяжкості. З часу їх вчинення до дня апеляційного розгляду минуло більше 3 років, що зобов`язує суд апеляційної інстанції застосувати звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 пред`явив посвідчення № 102621 від 18 вересня 2015 року, з якого вбачається, що він є інвалідом 2 групи безстроково, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України до нього не може бути застосоване таке покарання як обмеження волі.

Про посилення покарання апеляційна скарга прокурором не подавалася, відповідно суд не має можливості при засудженні до обмеження волі із звільненням від відбуття покарання з випробуванням перейти до штрафу виду покарання, яке необхідно виконувати реально.

З урахуванням часу, що минув з дня вчинення злочину, бездоганної поведінки ОСОБА_6 протягом трьох років, його стану здоров`я, він перестав бути суспільно небезпечним, а тому від покарання, призначеного судом за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі, його належить звільнити відповідно до положень ст. 48 КК України.

Доводи прокурора про необхідність звільнення обвинуваченого від покарання на підставі частин 4 та 5 ст. 74 КК України, не можуть бути прийнятими до уваги. Положення названого матеріального закону застосовуються судом першої інстанції, коли обвинувачений заперечує проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, а суд дійшов висновку, що особа винна у вчиненні інкримінованих нею діянь, по яких минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а за іншим обвинуваченням, з урахуванням особи винного, не може бути призначене покарання, передбачене санкцією статті.

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку звільненням особи від кримінальної відповідальності. На стадії апеляційного розгляду згода на таке закриття від обвинуваченого не потрібна, оскільки апеляційна інстанція перевірила доводи сторони захисту про не винуватість і визнала їх необґрунтованими.

У зв`язку із закінченням строків давності за злочини, передбачені ч.1 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року), та прямою забороною у кримінальному Законі про призначення інваліду 2 групи покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності згідно з вимогами ст. 417 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405,407, 417, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2013 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, закрити у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 48 та 49 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25