АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/897/2015 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві, кримінальне провадження № 0013309 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна крім частини житлового будинку з господарськими будівлями, що виділені йому відповідно до рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2008 року.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 309 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без зміни.

У справі вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду його оскаржили в апеляційному порядку захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , та прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить його скасувати в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і закрити в цій частині кримінальне провадження. Вказує на невідповідність висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні слідчих дій.

Вказує, що ухвалою слідчого судді від 16 січня 2014 року було надано дозвіл на проведення обшуку житла, а саме квартири АДРЕСА_3 , а обшук фактично було проведено в квартирі АДРЕСА_4 , тобто без дозволу суду, а тому дана слідча дія було проведена без належних правових підстав та з грубим порушення вимог КПК України, а тому докази здобуті внаслідок даної слідчої дії є недопустимими. Слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_11 і саме в ній мали право провести обшук співробітники міліції, а тому слід вважати обшук квартири АДРЕСА_5 незаконним, та таким, що проведений без дозволу ухвали суду, а тому суд першої інстанції повинен був визнати недопустимими такі докази: протокол обшуку від 21.01.2014 р.;грошові кошти, приєднані до матеріалів кримінального провадження; ін`єкційний шприц ємністю 10 мл. заповнений рідиною темно-коричневого кольору, приєднаний до матеріалів кримінального провадження відповідно до постанови від 27.02.2014;висновок експерта від 11.02.2014 № 209х, в якому також зазначено, що обшук був проведений в квартирі АДРЕСА_6 . У зв`язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження не містяться докази, які надавалися слідчим до суду при розгляді клопотання про на проведення обшуку житла, то адвокат вважає за доцільне під час апеляційного розгляду справи витребувати з Солом`янського районного суду м. Києва матеріали справи, в рамках якої слідчому надано дозвіл на проведення обшуку житла, а саме квартири АДРЕСА_3 .

Разом з тим, зазначає, що виключивши з доказової бази, тобто визнавши недопустимими усі докази, здобуті під час обшуку, належних доказів винуватості ОСОБА_7 не достатньо для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Захисник вказує, що судом першої інстанції також не з`ясовано причини істотних протиріч у показаннях свідків, але при цьому суд дійшов до безпідставного висновку, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 є логічними, послідовними, підтверджуються іншими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року скасувати частково в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України остаточну міру покарання призначити ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, доведеність його вини, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню безпідставному застосуванні положень Закону України «Про амністію у 2014 року», а також незастосуванні ст.70 КК України. Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання за кожен злочин окремо, та визначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Крім того, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких, то за таких обставин суд не вправі був звільняти ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

За вироком суду, ОСОБА_7 діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який згодом став незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , з метою незаконного збуту.

Так, 07.12.2013 року ОСОБА_7 по телефону надав згоду на незаконний збут наявного у нього медичного шприца з рідиною коричневого кольору масою 4, 915 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 123 гр., за гроші в сумі 400 гривень, особі, яка проводила оперативну закупку вказаного небезпечного наркотичного засобу та обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », обумовивши зустріч о 09.40 год. цього ж дня за місцем свого проживання біля будинку АДРЕСА_2 .

07.12.2013 року приблизно о 09.40 год. до будинку АДРЕСА_2 з метою проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу прибув « ОСОБА_15 », де згідно попередньої домовленості зустрівся з ОСОБА_7 після чого, « ОСОБА_15 » передав ОСОБА_7 гроші в сумі 400 гривень, попередньо вручені йому працівниками міліції для проведення оперативної закупки. Отримавши гроші, ОСОБА_7 незаконно збув « ОСОБА_15 » медичний шприц місткістю 5 мл., з рідиною коричневого кольору, масою 4, 915 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 123 гр.

В цей же день, працівниками міліції « ОСОБА_15 » був доставлений до службового кабінету Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві по пр. Повітрофлотському, 49, де у період часу з 10.00 годин по 10.15 годин під час огляду у нього було вилучено медичний шприц місткістю 5 мл, з рідиною коричневого кольору, масою 4, 915 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 123 г, який « ОСОБА_15 » придбав у ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки.

Крім того, 21.01.2014 року ОСОБА_7 по телефону надав згоду на незаконний збут наявного у нього медичного шприца з рідиною коричневого кольору масою 2, 322 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 146 г., за гроші в сумі 200 гривень, особі, яка проводила оперативну закупку вказаного наркотичного засобу та обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_15 », обумовивши зустріч о 11 год. 25 хв. цього ж дня за місцем свого проживання біля будинку АДРЕСА_2 .

21.01.2014 р. приблизно о 11.25 год. до будинку АДРЕСА_2 з метою проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу прибув « ОСОБА_15 », де згідно попередньої домовленості зустрівся з ОСОБА_7 , після чого, « ОСОБА_15 » передав ОСОБА_7 гроші в сумі 200 гривень, попередньо вручені йому працівниками міліції для проведення оперативної закупки. Отримавши гроші ОСОБА_7 повторно незаконно збув « ОСОБА_15 » медичний шприц місткістю 5 мл, з рідиною коричневого кольору, масою 2, 322 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 146 г.

В цей же день, працівниками міліції « ОСОБА_15 » був доставлений до службового кабінету Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві по пр. Повітрофлотському, 49, де у період часу з 12.00 годин по 12.30 годин під час огляду у нього було вилучено медичний шприц з рідиною коричневого кольору, масою 2, 322 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 146 г., який « ОСОБА_15 » придбав у ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав без мети збуту для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, та став його незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме АДРЕСА_2 , без мети збуту.

21.01.2014 р. у період часу з 13.00 годин по 14.30 годин під час обшуку будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_7 , слідчим було виявлено та вилучено ін.єкційний шприц ємкістю 10 мл., заповнений рідиною темно-коричневого кольору масою 1, 802 г., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 115 г. та прозору скляну пляшку, закритою металевою кришкою з написом «Bebivita», з рідиною темно-коричневого кольору масою 12, 320 г., що містять особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0, 786 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_2 без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Ухвалюючи вирок про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не звернув уваги, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті КК України та формулювання обвинувачення. При цьому за змістом цієї норми, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ч. 1 ст. 337 КК України, судовий розгляд проводиться не в межах повідомлення особі про підозру, а в межах висунутого їй обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.

Так, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у контексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінські проти Австрії»). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Песільє та Сассі проти Франції»).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 2-6) не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону. В даному обвинувальному акті зазначені лише обставини, які встановлені органами досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_7 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_8 слід задовольнити частково, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року - скасувати, у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду з підготовчого судового засідання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та тпрокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 березня 2015 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні № 0013309 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України в тому ж суді, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4