Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/85/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.01.2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000489 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в інтересах останнього на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`ївка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, громадянина України, українця, освіта професійно-технічна, який одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, працює підсобним працівником ТОВ "Добровеличківський консервний завод Плюс", проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- 15.01.2009 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;

- 15.07.2011 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік 6 місяців; - 10.02.2015 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 186 , ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, -

визнано винуватим та засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 10.02.2015 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за повторне незаконне зберігання наркотичних засобів, за таких обставин:

20.08.2015 року о 14 год. 10 хв., на підставі ухвали слідчого судді Добровеличківського районного суду Кіровоградської області, в рамках кримінального провадження № 0000489 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, проведено обшук в приміщенні домоволодіння ОСОБА_8 , яке знаходиться за адресою по АДРЕСА_1 , де з правої сторони від входу в приміщення сараю, між цеглою, виявлено та вилучено один паперовий згорток з речовиною рослинного походження та з правої сторони у приміщенні сараю виявлено та вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області № 753 від 21.08.2015 року, надані на дослідження рослинні речовини, що містились у трьох паперових згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), загальна маса якого, в перерахунку на висушену речовину становить 5,189 грам.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок, а провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. В обґрунтування скарги зазначив, що докази, які містяться в матеріалах провадження, не підтверджують його вини у інкримінованому йому злочині, вони зібрані із порушенням вимог законодавства, суд першої інстанції не вмотивував чому взяв в основу вироку одні докази та відхилив інші, усі слідчі дії проведенні з порушенням вимог КПК України.

Зазначає, що обшук проводився не у його присутності, він в той час перебував у прокуратурі, а наркотичні засоби йому підкинув ОСОБА_10 , який напередодні погрожував йому в`язницею, тобто тим, що знайде підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вважає, що експертиза знайдених наркотичних засобів проведена також з порушенням вимог законодавства та звертає увагу на те, що на стадії первинних слідчих дій, йому не було залучено захисника.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що обшук проводився без присутності ОСОБА_8 , він в той час перебував у прокуратурі; свідки та поняті не бачили звідки були вилучені паперові згортки з наркотичними засобами; під час огляду та обшуку не використовувались технічні засоби. Крім того, суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини при призначені покарання обвинуваченому.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та направити провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Мотивуючи апеляційну скаргу зазначив, що свідки та поняті не бачили звідки були вилучені паперові згортки з наркотичними засобами, тобто не бачили весь процес обшуку та на стадії первинних слідчих дій, обвинуваченому не було залучено захисника.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого та в його інтересах захисників, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому злочині не визнав, надав показання, що наркотичні засоби він не зберігав. Під час обшуку працівниками міліції його в домоволодінні не було, оскільки він перебував у м. Кіровограді у прокуратурі та надавав показання в якості свідка.

Пояснив, що працівники міліції передавали йому виклик в прокуратуру, а тому їм було відомо, що під час проведення обшуку, його в домоволодінні не буде, а він перебуватиме у м. Кіровограді.

Обвинувачений зазначив, що у нього із заступником начальника Добровеличківського РВ УМВС в Кіровоградській області ОСОБА_10 виникли неприязні стосунки, а тому вважає, що безпосередньо дана особа йому підкинула згортки з наркотичною речовиною. Інші особи доступу до підсобного приміщення, де знайдено речовину рослинного походження, не мають, оскільки підсобне приміщення закривалося на замок, а ключ від замка був виключно у нього.

Колегія суддів вважає, що позиція обвинуваченого з приводу не визнання своєї вини, є намаганням уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина останнього у вчиненні даного кримінального правопорушення повністю підтверджується зібраними доказами.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 , залучена працівниками міліції в якості понятої надала суду першої інстанції показання, що раніше не залучалась понятою працівниками міліції, будь-яких зв`язків з обвинуваченим та працівниками міліції не мала. Пояснила, що вона була присутньою під час проведення обшуку домоволодіння де проживав ОСОБА_8 , який проводився приблизно о 14 год. 00 хв. 20.08.2015 року. Перед проведенням обшуку, працівники міліції ознайомили дружину ОСОБА_12 із судовим рішенням про проведення обшуку. Після цього працівники міліції разом з нею та ще з іншою понятою почали проводити обшук у будинку, де нічого знайдено не було.

Після проведення обшуку в будинку, обшук проводився у приміщені гаража та в підсобному приміщенні.

Виходячи з приміщення гаража після обшуку побачила, що працівник міліції зайшов у підсобне приміщення першим, та не був у її полі зору. Під час проведення обшуку у підсобному приміщенні вона не бачила, що там робив працівник міліції, оскільки стояла від входу у приміщення на приблизній відстані 3 метрів. Приблизно через 10 хвилин обшуку, її підізвав працівник міліції, який тримав згорток в руці та вказував на те де він його знайшов. Кількість знайдених згортків, які тримав у руці працівник міліції, свідок не пам`ятає. Водночас свідок побачила, що знайдені працівником міліції згортки в приміщенні сараю були в пилюці. Після цього, працівником міліції показано місце, де згортки були знайдені, а саме з правої сторони від входу в приміщення.

Вийшовши із підсобного приміщення, в її присутності з правої сторони від входу в підсобне приміщення, знаходилась прибудова з червоної цегли, де працівниками міліції виявлено ще один згорток із речовиною рослинного походження.

Після обшуку свідок пояснила, що підписалась у протоколі обшуку та на бірках, які не були прикріплені до опечатаних файликів із речовиною рослинного походження. Факту опечатування файликів з речовиною рослинного походження вона не бачила, а лише була свідком, що знайдені згортки були поміщенні в ці файлики. Свідок пояснила, що будь-яких дій з боку працівників міліції щодо факту підкидання обвинуваченому у його домоволодіння наркотичних засобів не бачила.

Свідок ОСОБА_12 , яка являється дружиною обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні в районному суді надала показання, що приблизно о 14 год. 00 хв. 20.08.2015 року прийшли працівники міліції з понятими, які надали їй ухвалу суду про проведення обшуку. В свою чергу вона просила дочекатись із м. Кіровограда свого чоловіка. Однак працівники міліції розпочали проводити обшук в її будинку без чоловіка.

Після проведеного обшуку в будинку, за її згодою зірвали замок в гаражі та відкрили приміщення для проведення обшуку. Також пояснила, що вона особисто зірвала замок у підсобному приміщенні (де знайдено два згортка з речовиною рослинного походження) для того, щоб працівники міліції могли провести обшук.

Свідок пояснила, що під час обшуку перебувала біля входу в підсобне приміщення та дивилася за діями працівника міліції під час проведення обшуку. Ттось із працівників міліції її покликав до себе у зв`язку з чим не пам`ятає і приблизно через 1 хвилину, за її відсутності в підсобному приміщенні працівником міліції був знайдений згорток з речовиною рослинного походження, який він виніс, щоб показати понятим, а також місце його знаходження.

В подальшому, у присутності понятих та свідка, в підсобному приміщенні знайдено ще 1 згорток із речовиною рослинного походження. Після цього, працівником міліції з правої сторони від входу зазначеного підсобного приміщення, між цеглою, в її присутності та понятих виявлено та вилучено ще один паперовий згорток з речовиною рослинного походження.

Свідок ОСОБА_13 , яка залучена працівниками міліції в якості понятої під час обшуку, надала показання, що вона проживає по сусідству з обвинуваченим та у неї з ним та його дружиною дружні стосунки. Свідок пояснила, що приблизно в кінці серпня близько 14.00 год. до її домоволодіння прийшла дружина обвинуваченого ОСОБА_12 , яка попросила її бути понятою під час проведення обшуку домоволодіння де проживав ОСОБА_8 . Перед проведенням обшуку, працівники міліції в її присутності ознайомили дружину ОСОБА_12 із судовим рішенням про проведення обшуку та просила проводити обшук у присутності її чоловіка.

Після цього працівники міліції почали проводити обшук в будинку, де нічого знайдено не було. Далі обшук проводився у двох підсобних приміщеннях, які розділені стіною. Після проведення обшуку у першому підсобному приміщенні (де раніше був гараж), вона разом з іншою понятою пішли до наступного підсобного приміщення, яке розділене стіною з окремими входами у приміщення.

Пояснила, що вона не пам`ятає як саме заходили в дане підсобне приміщення працівники міліції, однак вона пам`ятає, що вони заходили першими та з поля її зору зникали не більше ніж на 1 хвилину поки йшла від гаража, де закінчився обшук, у підсобне приміщення, де вже знаходився працівник міліції.

Після цього на протязі 10 - 15 хвилин перебувала біля входу в підсобне приміщення та спостерігала за обшуком, який здійснював працівник міліції. Зазначила, що працівник міліції постійно перебував в її полі зору, перебуваючи біля входу у підсобне приміщення. Також пояснила, що дане підсобне приміщення є невеликим за площею приблизно 3/4 квадратних метра, яке було сильно "захламлене". В процесі обшуку працівник міліції вигукнув "зверніть увагу" та показав на згорток, в якому була виявлена речовина рослинного походження, та який він взяв у руки для того щоб подивитись, що там знаходиться. Свідок пояснила, що даний згорток був припорошений пилом.

Після цього, приблизно у тому ж місці в підсобному приміщені, цим же працівником міліції було знайдено ще один згорток з речовиною рослинного походження, який також був у пилюці, та який знаходився з правої сторони приміщення.

Після знайдених згортків у підсобному приміщенні, в її присутності у дворі домоволодіння ОСОБА_8 працівником міліції у цегляній прибудові між цеглинками виявлено ще один згорток із речовиною рослинного походження.

Після обшуку, ознайомившись із змістом протоколу обшуку, в ньому підписалась, а також підписалась на бірках, які не були прошиті до вже поміщених у файлики знайдених згортків з речовиною рослинного походження. Факту прошиття пакунку та опломбування паперовою біркою згортків, які були поміщенні у файлики, - не пам`ятає.

Пояснила, що будь-яких дій з боку працівників міліції щодо факту підкидання обвинуваченому у його домоволодіння наркотичних засобів не було. Крім того, дружина обвинуваченого ОСОБА_12 також постійно перебувала біля входу у підсобне приміщення, де була знайдена речовина рослинного походження, і ніхто її не відкликав із працівників міліції. Лише після виявлення згортків з речовиною рослинного походження, працівники міліції попросили ОСОБА_12 знайти файлики для поміщення та опломбування знайдених згортків із речовиною рослинного походження.

Свідок ОСОБА_10 , працює на посаді в.о. заступника начальника Добровеличківської РВ УМВС України в Кіровоградській області, надав суду першої інстанції показання, що будь-яких неприязних стосунків з обвинуваченим ОСОБА_8 немає. Повідомив, що безпосередньо проводив обшук у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_8 , однак не пам`ятає точної дати проведення.

Водночас, під час проведення обшуку у підсобному приміщенні позаду нього за спиною на вході стояли поняті, які спостерігали за ходом проведення обшуку, а також дружина обвинуваченого та батько, які стояли трохи далі від понятих. Можливості усім перебувати у підсобному приміщенні не було, так як за площею воно було невеликим та "захламленим", однак освітлення було достатнім, оскільки обшук проводився у денну пору доби. З правої сторони від входу у дане приміщення, він в присутності понятих, знайшов спочатку один згорток із речовиною рослинного походження припорошений пилом та вигукнув "зверніть увагу". Після цього знайдений згорток був винесений із даного приміщення для його огляду.

В подальшому він продовжив обшук та приблизно у тому ж місці знайшов інший згорток припорошений пилом та також вигукнув "зверніть увагу". Після цього знайдений згорток був винесений також із даного приміщення для його огляду.

Після цього, як закінчився обшук у підсобному приміщенні, працівник міліції ОСОБА_14 неподалік від приміщення сараю, у прибудові з червоної цегли між цеглинками виявив ще один згорток із речовиною рослинного походження в присутності понятих. Дані згортки були поміщенні у файлики та прошиті в його присутності та в присутності понятих.

Свідок ОСОБА_15 , яка на той час працювала на посаді в.о. старшої слідчої Добровеличківської РВ УМВС України в Кіровоградській області надала районному суду показання, що будь-яких неприязних стосунків з обвинуваченим ОСОБА_8 немає. Суду повідомила, що безпосередньо проводила обшук у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_8 за участі 2 понятих, дружини обвинуваченої та його батька.

Перед початком проведення обшуку домоволодіння понятим роз`яснювала їхні права та обов`язки, а дружині обвинуваченого вручена та зачитана ухвала суду про проведення обшуку домоволодіння.

Обшуку у підсобному приміщенні проводила, інші працівники міліції, які були постійно в її полі зору, оскільки територія домоволодіння є невеликою. Обшук у підсобному приміщенні проводився за участі понятих на протязі 10 - 15 хвилин де були знайдені 2 згортки з речовиною рослинного походження, всі дії ОСОБА_10 озвучував.

Після цього, як закінчився обшук у підсобному приміщенні, працівник міліції ОСОБА_14 неподалік від приміщення сараю, у прибудові з червоної цегли між цеглинками виявив ще один згорток із речовиною рослинного походження в присутності понятих. Також пояснила, що виявленні згортки з речовиною рослинного походження були поміщенні нею у файлики, які відразу і опломбувала та закріпила біркою, яку підписали поняті. Обставини знайдених згортків з речовиною рослинного походження викладені нею у протоколі обшуку, який вона особисто складала.

Свідок ОСОБА_14 , який на той час працював на посаді т.в.о начальника слідчого відділу Добровеличківського РВ УМВС в Кіровоградській області, надав суду першої інстанції показання, що будь-яких неприязних стосунків з обвинуваченим ОСОБА_8 не має. Повідомив, що безпосередньо проводив обшук у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_8 .

Під час проведення обшуку у підсобному приміщенні на вході стояли поняті, які спостерігали за ходом проведення обшуку. Можливості усім перебувати у підсобному приміщенні не було, так як за площею воно було невеликим та "захламленим". Обшук у підсобному приміщенні проводився за участі понятих, які стояли біля входу в приміщення на протязі 10 - 15 хвилин, де були знайдені 2 згортки з речовиною рослинного походження, всі дії ОСОБА_10 озвучував.

Після цього, як закінчився обшук у підсобному приміщенні, він неподалік від приміщення сараю, у прибудові з червоної цегли між цеглинками побачив, що виглядає якийсь папірець та вирішив витягнути його в присутності понятих.

Під час огляду виявилище один згорток із речовиною рослинного походження . Крім того пояснив, що не бачив, що хтось міг щось з працівників міліції підкинути ОСОБА_8 , оскільки були одягнені в сорочці та штанах у літню пору року.

Свідок ОСОБА_16 , який є батьком обвинуваченого, надав районному суду показання, що в сараї де знайдені згортки був один працівник міліції ОСОБА_10 . Водночас поняті не перебували в даному приміщенні, а перебували на приблизній відстані три метри від входу у приміщення, відповідно не могли бачити як проводиться обшук у даному підсобному приміщенні.

Також вважає, що дані згортки в підсобне приміщення підкинуто працівником міліції ОСОБА_10 , однак факту підкидання згортків він не бачив, а лише вказує на те, що згортки з речовиною рослинного походження працівником міліції ОСОБА_10 винесено в руках з даного приміщення не під наглядом понятих.

Він не бачив як опечатувались знайдені згортки з речовиною рослинного походження, які були поміщенні у файлики. Пояснив, що його син ОСОБА_8 не міг зберігати наркотичні засоби, оскільки йому було відомо, що він перебуває на іспитовому терміні.

Факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується наступними письмовими доказами, а саме:

- протоколом обшуку від 20.08.2015 року, обшук був проведений на підставі ухвали Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11.08.2015 року про дозвіл на його проведення в приміщенні житлового будинку та інших господарських приміщеннях, які знаходяться у АДРЕСА_1 . Згідно даного протоколу, в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_17 у кімнаті - складовій на підлозі лежали великі паперові коробки, на поверхні коробки меншої за розміром, схожу на взуттєву, виявлено два паперові згортки з речовиною рослинного походження. З правої сторони від входу в приміщення кімнати № 2 знаходиться прибудова з червоної цегли, поверхня якої вкрита з шиферу сірого кольору, між цеглою виявлено один паперовий згорток, в середині якого речовина рослинного походження;

- висновком експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 21.08.2015 року № 753, згідно якого надані на дослідження рослинні речовини, що містились у трьох паперових згортках, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною). Загальна маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 5,189 грам.

Зазначене узгоджується із ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " від 15.02.1995 року та Списку № 1, Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Отже, вищезазначений обшук був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 11 серпня 2015 року, якою надано дозвіл виконуючій обов`язки старшого слідчого СВ Добровеличківського РВ УМВС України в Кіровоградській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_15 на проведення обшуку в приміщенні житлового будинку та інших господарських приміщеннях, які знаходяться в АДРЕСА_1 , належать ОСОБА_18 , де фактично проживає ОСОБА_8 , з метою відшукання речей, які були викрадені з домоволодіння потерпілого ОСОБА_19 чи знаряддя кримінального правопорушення.

Факт знаходження за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичних засобів підтверджується: протоколом обшуку від 20.08.2015 року та висновком експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 21.08.2015 року № 753 про призначення судово-хімічної експертизи; показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які були понятими під час проведення обшуку; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 . Вищевказані свідки не бачили факту підкидання працівником міліції ОСОБА_10 згортків із речовиною рослинного походження та засвідчивши правильність проведення слідчої дії за обставин, які викладені в протоколі, поставивши свої підписи.

Також, свідки та поняті вказують на те, що знайдені згортки були припорошені пилом, що дає підстави вважати про те, що вони знаходились там тривалий період часу, тобто не могли опинитися там в день обшуку, про що вказував і сам обвинувачений на досудовому розслідуванні не виключав можливість того, що колись поклав дані згортки до приміщення гаражу, так як раніше вживав наркотичні засоби шляхом куріння (а.п. 39).

Зокрема, поняті, батько та дружина, які були присутні під час проведення обшуку будь-яких зауважень до протоколу не надавали, а тому доводи обвинуваченого про те, що наркотичні засоби були підкинуті йому працівниками міліції колегія суддів розцінює, як намагання уникнути від кримінальної відповідальності за скоєне.

Також колегія суддів критично сприймає показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які є дружиною та батьком обвинуваченого, про те, що наркотичні засоби підкинув працівник міліції ОСОБА_10 , оскільки ця версія виникла у них лише в судовому засіданні, вони є близькими родичами обвинуваченого та заінтересовані в результатах розгляду справи.

Крім того, із показань обвинуваченого ОСОБА_8 з`ясовано, що інші особи доступу до підсобного приміщення де знайдено два згортки з речовиною рослинного походження не мали, оскільки підсобне приміщення закривалося на замок, а ключ від замка був виключно у нього.

Зазначене також підтверджується показаннями свідка дружини обвинуваченого ОСОБА_12 , яка повідомила, що для проведення обшуку даного приміщення, вона змушена була зривати замок, щоб мати доступ до цього приміщення, оскільки ключа у неї не було. Водночас, третій згорток із речовиною рослинного походження, який знайдений працівником міліції ОСОБА_14 , був знайдений у присутності свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 на території домоволодіння ОСОБА_8 де проживає ще дружина з дитиною.

Опечатування згортків з речовиною рослинного походження, які були поміщенні у файлики прошивалися та опломбовувались паперовими бірками, які попередньо були підписані понятими ОСОБА_11 та ОСОБА_17 . Факт опломбування даних згортків підтверджується показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Водночас поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_17 не бачили факту прошиття та опломбування згортків слідчою СВ Добровеличківського РВ УМВС в Кіровоградській області ОСОБА_15 , однак пам`ятають, що дані згортки з речовиною рослинного походження були поміщенні у відповідні файлики. Дана обставина не спростовує факту виявлення речовини рослинного походження та належного його прошиття та опломбування

Крім того факт прошиття та опломбування виявлених згортків з речовиною рослинного походження, підтверджено висновком експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 21.08.2015 року № 753 про призначення судово-хімічної експертизи, згідно якого об`єкти дослідження надійшли у прозорому безбарвному полімерному пакунку типу "файл". Пакунок прошитий нитками чорного кольору кінці яких опломбовано паперовою биркою без відбитку печатки і було перевірено, що підписи на даних бирках належать понятим ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , а також слідчої СВ Добровеличківського РВ УМВС в Кіровоградській області ОСОБА_15 .

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків. Стаття 6 Конвенції (ч. 2) визначає, що «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винуватого, який за місцем проживання характеризується посередньо, працює, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, постійне місце проживання, раніше судимий за аналогічний злочин і даний злочин вчинив під час іспитового строку, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого та його захисників про те, що ОСОБА_8 не було надано захисника під час перших слідчих дій є безпідставними, оскільки участь захисника у даному провадженні є не обов`язковою. Зокрема, ОСОБА_8 було роз`яснено його права та обов`язки, в тому числі можливість мати захисника, на що останній вказав, що захисника буде залучати за власний рахунок (а.п. 70). Після цього з обвинуваченим жодних дій не було проведено, а від допиту останній відмовився на підставі ст. 63 Конституції України (а.п. 71). В подальшому ОСОБА_8 заявив клопотання про надання йому безоплатної правової допомоги, внаслідок чого було залучено захисника ОСОБА_9 і усі подальші слідчі дії з обвинуваченим проводилися у присутності захисника (а.п. 73, 76).

Посилання обвинуваченого на те, що наркотичні засоби йому підкинув працівники міліції ОСОБА_10 , який напередодні погрожував йому в`язницею, є надуманими, оскільки жодними доказами не підтверджені.

Крім того, проведення обшуку в рамках одного кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, не перешкоджає здійсненню кримінального провадження за іншим фактом по ст. 309 ч.2 КК України, в разі виявлення заборонених до обігу речей, та не свідчить про неналежність здобутих доказів, на чому в своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції наполягав обвинувачений ОСОБА_8 .

Аргументи обвинуваченого про те, що обшук та ніші слідчі дії (огляд, експертиза) здійснювалися з порушенням вимог законодавства є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним. Вищевказані слідчі дії проведені з дотриманням вимог процесуального законодавства та сумнівів щодо їх достовірності та законності у колегії суддів не викликають.

Зокрема, посилання сторони захисту на те, що обшук проводився не у присутності обвинуваченого є безпідставними, так як статтею 236 КПК України передбачено, що обшук може проводитися не у присутності підозрюваного, враховуючи ще й при цьому, що ОСОБА_8 не являється власником домоволодіння в якому проводився обшук.

Крім того, твердження захисника ОСОБА_9 про те, що під час огляду та обшуку не використовувались технічні засоби є також безпідставними, так як вищевказаною статтею такого обов`язку не передбачено використання технічних засобів являється правом слідчого.

Доводи обвинуваченого про те, що докази, які містяться в матеріалах провадження, не підтверджують його вини у інкримінованому йому злочині, вони зібрані із порушенням вимог законодавства, суд першої інстанції не вмотивував чому взяв в основу вироку одні докази та відхилив інші є необґрунтованими, так як колегія суддів визнає такі докази достовірними, що є логічними та узгоджуються між собою та фактичними обставинами справи і іншими доказами по справі у їх сукупності, зокрема показами свідків та висновками експертиз.

Твердження захисників про те, що свідки та поняті не бачили звідки були вилучені паперові згортки з наркотичними засобами є безпідставними, так як свідок ОСОБА_13 конкретно вказала у своїх поясненнях де були вилучені паперові згортки з наркотичною речовиною. Крім того, кожна особа з урахуванням часу, який пройшов від певної події, ступеню свого розвитку, внутрішнього світогляду, залежно від свого психічного стану, не може давати абсолютно ідентичні показання, крім випадку, коли вона користується нотатками. У той же час колегія суддів вважає, що свідчення свідка ОСОБА_13 правдиві, послідовні і доповнюють одне одного із показаннями інших свідків.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі обставини при призначені покарання обвинуваченому не можуть слугувати підставами для пом`якшення йому покарання, враховуючи при цьому тяжкість, характер та суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину.

Крім цього, колегія суддів враховує, що суд першої інстанції за вчинене кримінальне правопорушення призначив не максимальне покарання визначене санкцією статті Закону, врахувавши належним чином особу обвинуваченого та обставини кримінального правопорушення.

До того ж колегія суддів враховує, що раніше ОСОБА_8 вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, останній раз звільнений від відбування покарання з іспитовим строком. Проте, перебуваючи на іспитовому строку та будучи обізнаним з обов`язками, передбаченими ст. 76 КК України, які покладені судом, ОСОБА_8 все одно не усвідомив свою негативну попередню поведінку, яка полягала у вчиненні злочинів, і знову вчинив умисний аналогічний злочин, тобто фактично не розкаявся у скоєному.

Статтею 415 КПК України встановлено чіткий перелік обставин, які можуть бути підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Незважаючи, що обвинувачений та в його інтересах захисник ОСОБА_7 просять скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вони не навели будь-яких обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вимоги обвинуваченого слід залишити без задоволення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого під час розгляду справи.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в інтересах останнього залишити без задоволення, а вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4