Номер провадження: 11-кп/785/1473/15
Номер справи місцевого суду: 505/1374/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 серпня 2015 року по кримінальному провадженню № 0000224, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Котовськ Одеської області, українець, громадянин України, має професійно-технічну освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий

-08.08.2014 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.407 КК України до 2-ох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 1-го року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 1-го року 1-го місяця позбавлення волі. Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні. Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 13 серпня 2015 року.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 18 лютого 2015 року біля 23:00 години ОСОБА_7 , знаходячись в будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, переконавшись, що його дії залишаються непоміченими, умисно, таємно, із корисливих спонукань, викрав мобільний телефон моделі «Донод 5130С», вартістю 360 грн., з карткою мобільного оператора МТС, вартістю 10 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 370 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 1-го року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року, остаточно призначити покарання у виді 2-ох років 1-го місяця позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд ухвалюючи вирок, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував положення ст.71 КК України, призначивши йому остаточне покарання у виді 1-го року 1-го місяця позбавлення волі, що є меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_7 був засуджений до 2-ох років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та тяжкості вчиненого злочину. Обвинувачений вказує, що потерпілий не має до нього жодних претензій матеріального характеру, оскільки матеріальна шкода завдана потерпілому внаслідок вчинення злочину була відшкодована ним в повному обсязі, та просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження повернути на нове досудове розслідування чи прийняти об`єктивне рішення по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокуратури та підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_7 в частині скасування оскаржуваного вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про необхідність направлення кримінального провадження на нове досудове розслідування, оскільки діючим Кримінальним процесуальним кодексом України не передбачена можливість направлення кримінального провадження на нове досудове розслідування.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, оскільки обвинувачений вчинив умисний злочин в період іспитового строку. Крім того, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 пояснив суду, що в суді першої інстанції він відмовився від призначення йому покарання у виді штрафу у зв`язку з відсутністю матеріальної можливості його сплатити.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 цієї ж статі встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.407 КК України до 2-ох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік. За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.185 КК України до 1-го року позбавлення волі.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, в супереч вимогам ч.4 ст.71 КК України, помилково визначив остаточне покарання менше ніж покарання, яке було призначене за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та вмотивованою, а ОСОБА_7 підлягає задоволенню в частині скасування оскаржуваного вироку. Отже вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає частковому скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року та остаточно визначити покарання у відповідності до вимого кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Котовської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч.1 ст.185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4