УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/5260/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.115 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 серпня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю:прокурора ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_6
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_7
законного представника ОСОБА_12

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високе, Черняхівського району Житомирської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців.
Зараховано в строк відбуття покарання час з моменту затримання ОСОБА_7 17.07.2012 та перебування під вартою до 18.02.2013 (всього 7 місяців і 1 день).
Запобіжний захід не обирався.
Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 знято.
Вирішено питання по процесуальних витратах та речових доказах.
Відповідно до вироку суду 15.07.2012 року близько 14-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки з ОСОБА_14 , на ґрунті неприязних відносин, вирішив умисно вбити останню. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений умисно наніс численні удари руками і ногами в обличчя, по голові, тулубу та ногам ОСОБА_14 , після чого клинком, невстановленого в ході слідства ножа, наніс декілька ударів по тулубу, голові та у шию потерпілої та таким чином умисно вбив її. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №2637/99 від 27.07.2012 року смерть ОСОБА_14 настала від гострої крововтрати, яка ускладнилась ушкодженням шиї - різаної рани передньо-бокових поверхонь шиї з ушкодженням хрящів гортані та сонної артерії справа, які знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить цей вирок суду, в частині призначення покарання ОСОБА_7 , скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ст.115 ч.1 КК України до 15 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляції потерпіла зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі. Судом в повному обсязі не враховано, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин.
Крім того, вказала, що ОСОБА_7 своєї вини не визнав, не розкаявся, не попросив вибачення. Вважає, що призначене покарання не буде достатнім для його виправлення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати. Вважає, даний вирок незаконним, оскільки судом не прийнято до уваги фактів, які підтверджують його невинуватість та ставлять під сумнів законність дій органів досудового слідства.
Апелянт вказав, що з моменту його затримання, було порушено його право на захист, оскільки працівники міліції його затримали 16.07.2012 року о 13 год., але протокол затримання не складався, права йому не роз`яснювалися, незважаючи на те, що він на той час був неповнолітнім. В подальшому його тримали у гуртожитку профтехучилища і шляхом застосування фізичного і психологічного насильств, примушували його визнати себе винним у вбивстві ОСОБА_14 .
Зазначив, що всупереч вимогам ст. 193 КПК України 1960 року, експерт ОСОБА_15 , без письмового доручення слідчого, провела медичний огляд його тіла, А в подальшому, цей експерт, у судовому засіданні неправдиво показала, що на зап`ясті його лівої руки пошкодження не від кайдаників.
ОСОБА_7 стверджує, що після затримання, працівники міліції його жорстоко били і примусили написати явку з повинною, де наведені відомості є абсурдними.
Також автор апеляції звертає увагу на те, що суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , про те, що нібито обвинувачений восени 2013 року ударив його ножем по руці.
Судом, як зазначає обвинувачений, не встановлений мотив вбивства, неприязні відносини між ним і потерпілою, яка є його рідною тіткою, нічим не підтверджуються. Не спростовані судом його доводи, про те, що в обідню пору 15.07.2012 року в будинку ОСОБА_13 знаходилися він, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .
Обвинувачений вважає, що протокол огляду місця події з участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є неналежним доказом, оскільки поняті показали в суді, що не бачили, щоб упаковувалися речові докази в мішок і відразу чіплялася бірка.
Крім того апелянт зазначив, що суд не дав оцінки тому факту, що працівники міліції з 16 на 17.07.2012 року цілу ніч чергували біля будинку Ващука, де знаходився велосипед обвинуваченого з пакетом, в якому був його одяг, тобто працівники правоохоронних органів цілу ніч мали доступ до предметів, які в подальшому були визнані речовими доказами.
Апелянт звертає увагу, що у висновку експерта ОСОБА_20 зазначено, що на футболці та шортах виявлено помарки речовини коричневого кольору, які не просочують і не ущільнюють тканину. Обвинувачений зазначає, що це дає підстави вважати що ці плями утворилися внаслідок помарок. Суд також, на думку апелянта, не дав належної оцінки тому, що потерпіла перебувала у сильному стані алкогольного сп`яніння, не встановлено з ким вона ще вживала спиртні напої.
Також обвинувачений вказав, що суд не перевірив належним чином алібі ОСОБА_17 та ОСОБА_13 , не прийняв до уваги те, що останні категорично відмовилися проходити тест на поліграфі, в той же час обвинувачений пройшов такий тест, який підтвердив його невинуватість в інкримінованому йому злочині.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, в частині призначення обвинуваченому покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинувачені та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування скарги зазначає, що призначаючи покарання, суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, позбавив життя людину, винним себе не визнав, не розкаявся у вчиненому, не попросив вибачення у потерпілих. Крім того, судом встановлено, що обвинувачений вчинив злочин за наявності обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , скасувати в повному обсязі, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до іншого суду.
Апелянт вказав, що вирок щодо ОСОБА_7 є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку із неповнотою судового слідства, а також через порушенням права обвинуваченого на захист.
На думку захисника, весь вирок побудований на припущеннях, висновок суду про неприязні відносини обвинуваченого і потерпілої вигаданий, не встановлений точний час смерті ОСОБА_14 .
Також апелянт вважає, що судом не належним чином перевірені суперечливі показання свідка ОСОБА_17 , крім того, слідство не перевірило причетність до вбивства ОСОБА_21 .
Апелянт звертає увагу на те, що без складання протокола про затримання, ОСОБА_7 було затримано 16.07.2012 року, чим порушені норми ст.ст. 106, 21 КПК України 1960 року.
Захисник зазначає, що протокол огляду речових доказів від 17.07.2012 року, а саме: футболки і шортів обвинуваченого і відповідно висновок молекулярно-генетичної експертизи за № 20-505 від 27.07.2012 року є неналежними доказами, оскільки, як показали в суді поняті ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , які залучалися 17.07.2012 року при вилучені і огляді одягу обвинуваченого, при них бірки з печаткою на пакет з одягом слідчим не чіплялися. Тобто, як стверджує захисник, це свідчить, що був вільний доступ до даних речових доказів.
Крім того апелянт звертає увагу, що в дослідницькій частині судово-трасологічної експертизи № 7/163-13 від 01.10.2013 року відсутні відомості про проведення експертних досліджень, направлених на встановлення речовини, сліди якої залишені на футболці і шортах Сколозуба, проте суд визнав доведеним, що експерт шляхом застосування лінійки і лампи освітлення визначив 29 плям крові.
В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , прокурор ОСОБА_24 зазначає , що вирок Житомирського районного суду від 20.03.2015 року щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а апеляції є безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.
Заслухавши доповідь судді, думки всіх учасників апеляційного провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до положень ч.2 ст. 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, речовими доказами по справі, наряду з іншими речовими доказами, визнані шорти і футболка зі слідами бурого кольору, вилучені 17.07.2012 року в АДРЕСА_3 і які належать обвинуваченому ОСОБА_7 ( а.с. 151-154, т.1). В подальшому, при проведенні молекулярно-генетичної експертизи досліджувався даний одяг обвинуваченого ОСОБА_7 і на цих шортах та футболці були виявлені генетичні ознаки слідів крові, які збігаються з генетичними ознаками зразка крові вбитої ОСОБА_14 (а.с.166-168, т.2).
Відповідно до п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України… 27.08.2010 року за № 51/401/649/471/23/125, усі вилучені предмети, цінності та документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідченими відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, які скріпляються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.
Однак, в протоколі огляду місця події від 17.07.2012 року (а.с.151 т.1), за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , при вилучені речових доказів пакета із одягом обвинуваченого (шортів та футболки), не зазначено чи до упакованого пакету додавалися бірки і чи на місці вилучення ці бірки скріплялися печаткою відповідного органу, в даному випадку печаткою ОСОБА_25 .
Допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_23 та ОСОБА_22 не показали, що при них зазначені речові докази упаковувалися слідчим в пакет з доданням бірки, скріпленої печаткою.
А понятий ОСОБА_18 взагалі суду показав, що протокол підписав, а бірки не бачив і не підписував, пакет при ньому не зав`язували.
Крім того, протокол огляду речових доказів від 17.07.2012 року не відповідає вимогам ст.ст. 85, 195 КПК України 1960 року, оскільки відсутній детальний опис про пакування речових доказів. Фототаблиця до протоколу огляду місця події також не містить фото опломбованого пакету.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_26 та його захисника про можливий доступ до даних речових доказів.
Однак, суд першої інстанції, за вищеперерахованих обставин, при допиті свідків, понятих та при огляді речових доказів, не дослідивши чи був неконтрольований доступ до речових доказів (футболки та шортів), вилучених 17.07.2012 року, визнав ці речові докази допустимим доказом і послався на нього при ухваленні судового рішення.
На підставі викладеного, колегія судді приходить до висновку, що в даному випадку має місце неповнота судового слідства, оскільки судом залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до положень п.1ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового слідства, тобто оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Однак апеляційний суд, в даному випадку, позбавлений можливості, скасувавши вирок з цих підстав, ухвалити новий вирок, оскільки не може вийти за межі апеляційних скарг, в яких жоден із апелянтів не просить скасувати оскаржуваний вирок через неповноту судового слідства і ухвалити новий вирок.
Тому, керуючись нормами ч.1 ст.7, ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідним скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді, місцевому суду необхідно дослідити чи був вільний доступ до речових доказів, (футболки та шортів обвинуваченого), вилучених 17.07.2012 року, а також перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах апелянтів та в запереченнях прокурора.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 409, 415, 9 ч.6 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-
постановила:
апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_6 , заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 20 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: