Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/915/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , поданою на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, одруженого, із двома неповнолітніми доньками на утриманні, такого, який працює керівником благодійної організації «Благодійний фонд «БФ-КАМЕЛОТ», зареєстровано за адресою: пров. Озерний, 5 а, м. Кіровоград, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень; звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України « Про амністію у 2014 році».
Ухвалено задовольнити частково цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_8 , та стягнути на її користь із обвинуваченого 2 121 гривню 76 копійок у відшкодування майнової шкоди та 1 500 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
Приблизно о 16 годині 30 хвилин 30 червня 2015 року, ОСОБА_8 прибула до свого будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , пройшла до кімнати, куди за нею пройшов і її колишній чоловік ОСОБА_7 , із яким вона на той час спільно проживала у вказаному помешканні.
Після чого, між потерпілою ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 розпочалася сварка, потерпіла розпочала збирати свої речі, що перешкоджав їй робити її колишній чоловік обвинувачений ОСОБА_7 .
ОСОБА_8 , для подолання активних дій свого колишнього чоловіка, викликала працівників міліції, котрі, прибувши на місце за викликом, зайшли до приміщення помешкання, де ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи у положенні стоячи навпроти ОСОБА_8 , наніс останній удар головою в обличчя, в область носу, від чого у потерпілої пішла кров.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 811 від 03.07.2013 року, ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: крайового перелому кісток носу, синців на спинці носа, - що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Вирок суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку обвинуваченим ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний ним вирок, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає наступні доводи.

Під час підготовчого судового засідання, ним надано клопотання про допит свідків: працівників міліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , витребувати зі справи № 404/6743/13-ц докази: відео файл запису від 03.07.2013 року, протокол судового засідання та звуковий файл допиту малолітньої ОСОБА_13 , копію вироку Нижньогірського районного суду АР Крим про засудження ОСОБА_8 за ст. 358 КК України.

Проте, судом першої інстанції, без видалення до нарадчої кімнати, безпідставно відмовлено у задоволенні даного клопотання.

Під час судового розгляду потерпілою надано суду примірник цивільного позову, копія якого йому не вручалась, змісту позову йому відомо не було.

Зазначає, що свідком ОСОБА_12 в ході судового розгляду надано показань, відповідно до яких він вказував на те, що тілесні ушкодження потерпіла ОСОБА_8 отримала в ході сварки із ОСОБА_11 (колишньою свекрухою). Потерпіла нанесла ОСОБА_11 удар в обличчя, після чого остання, у відсіч, вдарила потерпілу у ніс. ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 не спричиняв.

Аналогічних за змістом показань надано й свідком ОСОБА_11 .

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 підтвердила можливість отримання потерпілою ОСОБА_8 тілесних ушкоджень від удару кулаком в ніс, зверху вниз, чим підтверджено показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Зазначена подія підтверджується дослідженим судом доказом карткою виїзду швидкої допомоги, але оцінки цьому доказу судом не надано, зазначення про нього відсутнє у вироку.

Крім того, ним, у зв`язку із тим, що під час досудового слідства не перевірялись пояснення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , скеровано до суду першої інстанції, під час судового розгляду, клопотання відповідного змісту, де просив постановити про проведення таких слідчих дій як: проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_12 , призначення додаткової судово-медичної експертизи, зобов`язання прокурора здійснити перевірку результату розгляду заяви ОСОБА_11 , наданої до канцелярії Кіровоградського МВ УМВС України 19.05.2014 року.

Проте, головуюча в суді першої інстанції в задоволенні клопотання необґрунтовано відмовила.

Залишено без вирішення судом першої інстанції внесене ним під час судового розгляду клопотання про визнання неналежними доказів від 28.05.2015 року.

Зважаючи на викладене, особа, яка подала апеляційну скаргу, переконана у тому, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, що полягає у не з`ясуванні всіх істотних обставин справи, що призвело до ухвалення судового рішення, із висновками, невідповідними фактичним обставинам справи.

Крім того, суд, при задоволенні цивільного позову потерпілої, послався на чеки придбання медичних засобів та медичну картку потерпілої за період 27.10.2014 року 06.11.2014 року, де не зазначено захворювань та призначення за такими захворюваннями ліків, які були наслідком лікування від отриманої травми 30.06.2013 року.

Також, зауважує, що оскаржуваний вирок ухвалював суддя, котрому двічі заявлявся відвід, що вирішувався одним і тим же суддею.

В матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматичного розподілу справи головуючій ОСОБА_1 .

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 подано доповнення до апеляційної скарги, де він просить, окрім вже викладеного вище, скасувати ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда: від 03.04.2015 року за наслідками розгляду клопотання обвинуваченого про встановлення обставин і перевірки свідчень свідків шляхом проведення певних слідчих дій, від 06.07.2015 року про відмову у задоволенні заяви про роз`яснення судового рішення, від 28.05.2015 року та від 06.04.2015 року, 22.01.2015 року про відмову у задоволенні заяви про відвід судді.

Також, просить дослідити повторно наведені в апеляційній скарзі докази, звуковий файл судового розгляду 20.07.2015 року, вирішити невирішене судом першої інстанції клопотання про визнання доказів неналежними від 28.05.2015 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, просив вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний та необґрунтований, призначивши новий судовий розгляд, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим на погіршується становище обвинуваченого; якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах якої апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

У даному випадку суд апеляційної інстанції виходить за межі апеляційних вимог, оскільки вказаним не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_7 , і навпаки сприятиме фактичному відновленню порушених процесуальних прав останнього.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в зв`язку із істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, що йому інкримінується.

Однак, на підставі досліджених під час судового слідства доказів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, та призначив останньому покарання у виді штрафу.

При цьому, суд першої інстанції звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», - за власною ініціативою, оскільки сам обвинувачений відповідної заяви у письмовому вигляді не подавав або усно суду не заявляв.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_7 заперечив не тільки свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а й застосування амністії щодо нього (аркуш провадження 223 зворот вирок).

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році», застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання.

Зважаючи на викладені положення даного Закону, суд першої інстанції був не вправі застосовувати амністію до обвинуваченого ОСОБА_7 , і застосувавши її за таких умов, допустив неправильне застосування закону та грубо порушив права обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказане порушення на стадії апеляційного оскарження (стосується застосування амністії).

У даному випадку, виключення з вироку суду першої інстанції посилання на звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» - у будь-якому випадку, беззаперечно потягне за собою погіршення становища обвинуваченого, оскільки, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, то є підставою ухвалення судом апеляційної інстанції вироку стосовно ОСОБА_7 .

Вказане, зважаючи на вимоги ч. 1 ст. 421 КПК України, наявність апеляційної скарги лише обвинуваченого, який взагалі заперечує свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, є неможливим та незаконним.

На підставі зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 частково, та скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 421, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 липня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати.

Призначити в Кіровському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України.

Кіровському районному суду м. Кіровограда розпочати судове провадження зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4