Справа № 359/8383/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1223/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 45 15.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
15 жовтня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городня Чернігівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого бухгалтером у ФОП « ОСОБА_10 », проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.06.2014 року Голосіївським районним судом м.Києва за ч.4 ст.190, ч.3 ст.362 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з розпорядженням грошовими коштами у фінансових установах на строк 3 роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів,-

засуджено за ч.4 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалою апеляційного суду Київської області від 29 грудня 2014 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено й ухвалено визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, та визначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 510 гривень.

На підставі ч.4 ст.70,ч.3 ст.72 КК України вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 26 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно, у решті вирок залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.09.2015 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин: в лютому 2013, точна дата та місце слідством не встановлена, ОСОБА_7 , діючи умисно, сприяючи ОСОБА_12 в підробці документа, так як він видається організацією, яка має право видавати такі документи, так як під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує або посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили або можуть спричинити наслідки правового характеру, може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються, засвідчуються повноважними особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно - правової форми, а також окремими громадянами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною або службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
В подальшому, ОСОБА_12 в невстановленому місці та періоді часу підробив закордонний паспорт громадянина Республіки Литви, внісши до документу неправдиві дані, змінивши сторінку з установчими даними пред`явника, а саме, вклеївши фотокартку ОСОБА_7 та зустрівшись з останнім, на території Румунії, точне місце зустрічі не відоме, надав ОСОБА_7 паспорт громадянина Республіки Литва № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вклеєною до нього фотокарткою ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що отриманий ним у ОСОБА_12 паспорт громадянина Литви для виїзду за кордон є підробленим, оскільки фактично він не є громадянином даної країни, залишив собі на зберігання. В травні 2013 року ОСОБА_7 вирішив повернутися до України та за підробленим паспортом придбав квиток на авіарейс № 916, сполученням «Прага - Київ». 16.05.2013 року о 06 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на використання завідомо підробленого документу і реалізуючи свої злочинні наміри, під час оформлення пасажирів рейсу № 916 сполученням «Прага -Київ» при проходженні прикордонного контролю в терміналі «Д» ДП «МА Бориспіль», що розташований в м. Бориспіль - 7 Київської області, працівникам Прикордонної служби України для посвідчення своєї особи, діючи умисно, усвідомлюючи те, що він порушив встановлений порядок отримання офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання, пред`явив заздалегідь приготовлений підроблений закордонний паспорт громадянина Литви № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зі своєю фотокарткою і був затриманий прикордонним нарядом. Згідно висновку експерта № 19 від 29.05.2013р., в закордонному паспорті громадянина Литовської республіки № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 ( ОСОБА_13 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , мала місце заміна сторінки з установчими даними.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області, а провадження щодо його підзахисного закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Крім цього, адвокат просить повторно дослідити докази, які на думку захисника не були досліджені судом першої інстанції, про дослідження яких під час судового розгляду в суді першої інстанції заявлялось клопотання, а саме про допит свідка ОСОБА_15 .
Адвокат зазначає, що ОСОБА_7 ,. використав підробний документ через крайню необхідність, для усунення небезпеки, яка загрожувала йому внаслідок протиправних дій інших осіб. Також стверджує, що позбавлення його підзахисного засобів зв`язку та офіційних документів ОСОБА_12 , підтверджується протоколом огляду речей і документів ОСОБА_12 від 25.04.2013 року.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не враховано належним чином особу ОСОБА_7 , а саме той факт, що на момент розгляду провадження судом першої інстанції, ОСОБА_11 був судимий вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23 червня 2014 року, за ст.ст. 190 ч. 4, 362 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням грошовими коштами у фінансових установах на строк 3 роки, з конфіскацією програмних та технічних засобів.
Відтак, на думку апелянта, суд при призначенні остаточного покарання мав врахувати призначене ОСОБА_7 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 23.06.2014 покарання, тому ОСОБА_7 має бути призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КПК України. У той же час, призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України має виконуватись самостійно.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини цієї статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, вказує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано цих вимог закону, оскільки направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.
Так, обвинувальний акт містить в собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, та правову кваліфікацію його дій.
Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п.79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п.58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австралії», п.34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).
Із урахуванням викладеного, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь-якому разі повинно бути визнане незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.
Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України та ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий:

Судді: