АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа: 11-кп/796/1684/2015 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Чернігівської обл. Борзнянського р-ну, с. Велика Загорівка, громадянина України, з середньою освітою, працюючого у ТОВ «Трініті БС» автомийником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися в інспекцію для реєстрації.

Запобіжний захід у виді особистого зобовязання ОСОБА_10 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 489 грн.00 коп. на користь держави.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 невстановленого слідством числа та місяця - влітку 2012 року, перебуваючи за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу, у себе за городом, посіяв насіння коноплі - особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
В подальшому, невстановленого досудовим слідством числа, у вересні 2012 року ОСОБА_7 зірвав невстановлену кількість незаконно вирощених кущів особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, після чого, сховав їх до пакету та переніс даний наркотичний засіб за місцем своєї реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 , де став його незаконно зберігати без мети збуту.
Після цього, у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , переконавшись, що залишені ним рослини коноплі висохли, шляхом їх подрібнення, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, який ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за вказаною адресою без мети збуту.

16.01.2013 року, в невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 на маршрутному таксі сполученням «Сквира - Київ», незаконно перевіз раніше незаконно виготовлений ним особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс з міста Сквира до місця свого проживання - АДРЕСА_3 , де продовжував незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб без мети збуту.
22.01.2013 року ОСОБА_7 , вирішивши переховати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, узявши його, вийшов на вулицю, де був затриманий працівниками міліції Дарницького РУ та доставлений до приміщення кабінету № 320 Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, по вул. Кошиця, 3-а, де при проведенні поверхневого огляду слідчим за участю понятих, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: з сумки два поліетиленових пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, з правої кишені куртки три паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.
Згідно з висновком експерта № 214 від 06.03.2013 року - надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом - особливо небезпечним наркотичним шсобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 5,55 г., 1,95 г., 8,00 г., 36,76 г., 24,62 г. Загальна маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становить 76,88 г.
Крім того, 18.01.2013 року о 16 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від свого місця проживання, а саме: АДРЕСА_3 , за 100 гривень умисно, використовуючи частину наркотичного засобу - канабісу, який незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту, незаконно збув в кількості 4,35 г. ОСОБА_11 , якого того ж дня о 17 год. 55 хв. було затримано працівниками міліції по вул. Харківське шосе, 160 в м. Києві і доставлено до приміщення кабінету № 320 Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві по вул. Кошиця, 3-а, де при проведенні поверхневого огляду слідчим за участю понятих, виявлено та вилучено з під резинки спідньої білизни паперовий згорток з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження.
Згідно з висновком експерта № 68 від 22.01.2013 року - надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження коричнево - зеленого кольору, має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 4,35 г.
Канабіс, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів", обіг яких заборонено" в "Таблиці 1", є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Не погоджуючись з таким вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушенняпросить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.07.2015 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до відбуття призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого, у решті вирок суду залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор вказує на те, що протиправні дії, які пов`язані зі збутом наркотичних засобів, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, є злочинами з підвищеною суспільною небезпекою. Незаконні дії обвинуваченого, а саме реалізація наркотичних засобів, перш за все порушують встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики в суспільстві, сприяє розповсюдженню наркотиків та наркотизації суспільства.
Посилається на те, що з мотивувальної частини вироку не вбачається жодних ознак щирого каяття у вчиненому тяжкому кримінальному правопорушенні, в тому числі пов`язаному з незаконним збутом наркотичного засобу, окрім визнання вини та вважає, що така позиція обвинуваченого свідчить виключно про бажання уникнути суворого покарання.
На думку сторони обвинувачення, той факт, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «синдром залежності від алкоголю», має на утриманні батьків пенсійного віку в даному випадку не знижує суспільну небезпечність протиправного діяння, пов`язаного зі збутом особливо небезпечного наркотичного засобу, тому застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України є необгрунтованим та таким, що не відповідає положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того прокурор звертає увагу колегії суддів на те, що суд в мотивувальній частини вироку зазначив, що ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив: незаконне виготовлення, зберігання, перевезення наркотичного засобу без мети збуту, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України та незаконний збут наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, тобто злочин,передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. Натомість відповідно до обвинувачення, ОСОБА_7 вчинив незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. Таким чином, суд першої інстанціїнеправомірно та безпідставно зменшив обсяг обвинувачення та виключив із нього посилання на таку кваліфікуючу ознаку злочину, як особлива небезпечність його предмету, що суттєво вплинуло на розмір призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Як вбачається з матеріалів провадження, всупереч вимогам ст. 107 КПК України, щодо обов`язкового фіксування перебігу кожного судового засідання, технічний запис підготовчого судового засідання за 07 листопада 2013 року, відсутній.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відсутність технічного запису судового засідання є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому в КПК України.

Згідно вимог ч.4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України.
Однак, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить чіткого формулювання обвинувачення, оскільки в даному обвинувальному акті зазначені лише обставини, які встановлені органами досудового розслідування, за якими він підозрюється у вчиненні злочинів, тобто ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Враховуючи зазначене, згідно вимог ст. 412 КПК України вказана обставина є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджає суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, так як відповідно до ч. 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути зазначені недоліки, провести судовий розгляд у відповідності до засад кримінального провадження, з дотриманням вимог, що зазначені у главах 28, 29 КПК України та з врахуванням, і в залежності від встановленого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 416 КПК України.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

______________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_12 ОСОБА_4 ОСОБА_13 ОСОБА_14