АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/35/15-к
Справа №11-кп/791/926/15 р. Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року грудня місяця «24» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
ОбвинуваченогоОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000878, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 09 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком з урахуванням ухвал того ж суду від 11.09.2015 р., 23.09.2015 р. та 02.12.2015 р., якими виправлено описку у вироку,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого
за адресою
АДРЕСА_1 , жителя
АДРЕСА_2 , раніше судимого останнього
разу 26.12.2014 р. Каланчацьким районним судом Херсонської області
за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 3 роки 6 місяців,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на чотири роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, які були призначені цим вироком та вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12.2014 р. остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на п`ять років.
Вказано на початок строку відбування покарання з дня затримання обвинуваченого за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12. 2014 р.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він на початку вересня 2014 року повторно проник до приміщення складу, розташованого по АДРЕСА_3 , і вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 на суму 1 200 гривень.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації його дій, покликається на незаконність вироку в частині призначеного йому покарання. Так, на думку обвинуваченого суд у вироку послався на неіснуюче судове рішення, а саме вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 26.12.2015 року, що і послужило причиною призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, при призначенні йому покарання суд не врахував пом`якшуючі його покарання обставини, зокрема наявність на утриманні малолітньої дитини, відшкодування завданої потерпілому шкоди та помилково визнав обставиною, що обтяжує його покарання вчинення злочину повторно, що і стало причиною призначення суворого покарання. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши йому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, яке б не перевищувало двох третин строку покарання, визначеного ч. 3 ст. 185 КК України, і звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Заслухавши міркування прокурора про необхідність залишення вироку без зміни, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт є остаточним рішенням прокурора у кримінальному провадженні під час досудового розслідування і має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення і статті ( частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Як видно з обвинувального акта у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 у ньому міститься викладення фактичних обставин справи, дано правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 . Разом з тим, в обвинувальному акті не сформульоване обвинувачення так як у ньому виписано дослівно - « Тим самим встановлена достатність доказів для підозри громадянина ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна …» ( а.п. 3). Наведене свідчить, що ОСОБА_7 фактично не висунене обвинувачення, а лише фактично вдруге оголошено йому про підозру у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, чим порушено його право на захист у зв`язку з чим суд не міг ухвалити законне і обґрунтоване рішення. На вказані порушення кримінального процесуального законодавства місцевий суд під час підготовчого судового засідання не звернув уваги, не вирішив питання про необхідність повернення обвинувального акта прокурору, а тому вирок підлягає скасуванню у відповідності до положень ст. 412 КПК України з призначенням нового судового розгляду.
Є обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про помилковість висновку суду щодо врахування обставини, що обтяжує його покарання повторність вчинення злочину. Відповідно до змісту ч. 2 ст. 4 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо якась із обставин, наведена у ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в Особливій частині цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як обтяжуючу покарання обставину. За змістом вироку у цьому кримінальному провадженні дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як крадіжка, вчинена повторно і з проникненням в приміщення. З оглядом на вказане суд не мав підстав визнавати обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого повторність вчинення злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 09 вересня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж місцевому суді.
Обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити до першого підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя