Справа № 1/359/3/2015
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2015 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю прокурорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

за участю підсудного ОСОБА_9 ,

за участю підсудного ОСОБА_10 ,

за участю захисника підсудного ОСОБА_11 ,

за участю захисника підсудного ОСОБА_12

при секретарях судового засідання ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Бориспіль кримінальну справу за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгород Закарпатської області, українця, з вищою освітою, раніше не судимого, неодруженого, працюючого суддею Дніпровського районного суду, м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010).
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мукачево Закарпатської області українця, одруженого, раніше не судимого, з вищою освітою, працюючого приватним підприємцем адвокатом, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України, ( в редакції закону від 21.12.2010),-
ВСТАНОВИВ:
В ході судового розгляду, прокурором Бориспільської міжрайонної прокуратури старшим радником юстиції ОСОБА_2 , на підставі ст. 277, ч. 2 ст. 231 КПК України, складено та подано в судовому засіданні постанову про зміну обвинувачення, в якій конкретизовано об`єктивну сторону злочину без зміни кваліфікації злочинних дій підсудних. Копії постанов про зміну обвинувачення стосовно підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було вручено підсудним та їх захисникам в судовому засіданні 21.08.2014 р. та долучено до матеріалів кримінальної справи (т. 6 а.с.115-118, 119-121).

Так, органами досудового слідства підсудний ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, за попередньою змовою з адвокатом ОСОБА_10 , шляхом використання своїх владних повноважень вчинив в інтересах ОСОБА_15 дію, за яку одержав хабар за наступних обставин.
24.12.2010 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_9 розглянув кримінальну справу відносно ОСОБА_16 та призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
За матеріалами кримінальної справи конфіскації підлягала квартира АДРЕСА_3 , яка належала засудженому на підставі договору дарування від 18.08.1992 року.
У вказаній вище квартирі проживала сестра засудженого - ОСОБА_15 разом з дитиною, а тому вона після оголошення брату вироку 24.12.2010 року звернулась до судді ОСОБА_9 із запитанням: "чи буде конфіскована квартира її брата?".
На запитання ОСОБА_15 суддя ОСОБА_9 , відповів, що остаточного рішення відносно додаткового покарання її брату не прийняв. В подальшому вирішив використати даний факт в особистих корисних інтересах, з метою одержання незаконного прибутку.
Суддя ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з адвокатом ОСОБА_10 , доручив йому запевнити ОСОБА_15 в тому, що квартира брата не буде конфіскована та отримати з неї за цю послугу 5 тис. дол. США.
Сам же суддя ОСОБА_9 ОСОБА_15 пояснив, що існує можливість винести вирок без конфіскації квартири брата та порекомендував їй звернутися за допомогою до адвоката ОСОБА_10 .
Адвокат ОСОБА_10 28.12.2010 року в ролі пособника у виконанні запланованого злочину - одержанні хабара з ОСОБА_15 , запевнив її про підготовку вироку, яким не передбачена конфіскація майна квартири, та повідомив їй, що потрібно за цю послугу сплатити 5 тис, дол. США для нейтралізації можливих негативних дій з боку працівників прокуратури.
З пропозицією адвоката ОСОБА_15 погодилася та вже 30.12.2010 р. частково сплатила ОСОБА_10 суму хабара - 1 тис. дол. США та 8 тис. грн., запевнила його, що збирає гроші та сплатить потрібну суму.
В період з 30.12.2010 р. по 17.01.2011 р. ОСОБА_10 підтримував зв`язок з ОСОБА_15 , створюючи у неї уяву про те, що вирок відносно брата готується у потрібній редакції, але не виготовлений по технічним причинам, одночасно одержував від неї гроші:
05.01.2011 1500 доларів США
11.01.2011 500 доларів США.
Суддя ОСОБА_9 з використанням наданої йому влади, з метою одержання хабара в сумі 5 тис. дол.. США, зволікав з виготовлення вироку відносно засудженого ОСОБА_16 , в порушення вимоги ст. 344 КПК України не вручив засудженому копії вироку від 24.12.2010 р.
17.01.2011 р. ОСОБА_9 запросив у ОСОБА_10 копію договору дарування від 18.08.1992 року, остаточно відредагував вирок відносно ОСОБА_16 , в мотивувальній частині вироку безпідставно послався на договір дарування від 18.08.1992 року - на доказ, який не був досліджений в суді під час розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_16 та в резолютивній частині вироку вказав додаткове покарання: "конфіскація всього рухомого майна, що належить ОСОБА_16 на праві власності".
17.01.2011 р. незавірену копію вироку на ОСОБА_16 ОСОБА_9 видав ОСОБА_10 для вручення ОСОБА_15 .
Ввечері 17.01.2011 р. ОСОБА_15 одержала копію вироку на брата та остаточно розрахувалася з ОСОБА_10 , вручила йому 1 000 тис. дол. США, а ОСОБА_10 , передав гроші ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займала відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, з адвокатом ОСОБА_10 організував одержання хабара від ОСОБА_15 , в інтересах якої із застосуванням владних повноважень вчинив дію - призначив засудженому ОСОБА_17 додаткове покарання у вигляді конфіскації його рухомого майна, чим задовольнив вимоги хабародавця ОСОБА_15 та за що вона дала ОСОБА_9 , ОСОБА_10 хабар - 4 тис. дол. США, 8 тис, грн., або за державною валютою 31 830 грн. 79 коп.
Наведеними вище злочинними діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 21.12.2010).
Дії підсудного ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 21.12.2010).
Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, в якості пособника у вчиненні злочину, за попередньою змовою з суддею Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_18 , прийняв рішення з використанням наданої йому влади за наступних обставин.
Так, 24.12.2010 р. суддя ОСОБА_9 розглянув кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_16 по ст.ст. ч. 2 ст. 307 ч. 2 ст. 309 КК України, призначив йому покарання - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Відповідно матеріалів кримінальної справи конфіскації підлягала квартира АДРЕСА_4 , яка належала засудженому ОСОБА_16 за договором дарування від 18.08.1992 року та в якій фактично проживала сестра засудженого - ОСОБА_15 з дитиною.
В день оголошення вироку 24.12.2010 ОСОБА_15 звернулась до судді ОСОБА_9 з запитанням: "Чи буде конфіскована квартира її брата?".
Суддя ОСОБА_9 пояснив, що він остаточного рішення відносно додаткового покарання ОСОБА_16 не вирішив, а 28.12.2010 р. їй повідомив, що є можливість винести вирок, за яким квартира не буде конфіскована та направив її до адвоката ОСОБА_10 , який їй надасть потрібну юридичну допомогу, та з яким він за попередньою домовленістю вступив у злочинну змову з метою одержання від ОСОБА_15 хабара в сумі 5 тис. дол. США за винесення її брату вироку, яким не буде конфіскована його квартира.
ОСОБА_15 28.12.2010 р. зустрілась з адвокатом ОСОБА_10 , який роз`яснив їй, що вирок без конфіскації квартири буде винесений, але їй необхідно за цю послугу сплатити 5 тис. дол. США, потрібних начебто для працівників прокуратури, щоб ними не був оскаржений вирок.
Причому, ОСОБА_10 не роз`яснив ОСОБА_15 , що квартира братом придбана законним шляхом, не пов`язана із його злочинною діяльністю, а тому не підлягала конфіскації.
В подальшому пособник у вчиненні злочину ОСОБА_10 три тижні (28.12.2010 р.- 17.01.2011 р.) створював у ОСОБА_15 уяву про підготовку відповідного вироку, але вирок не виготовлявся із-за різних технічних причин.
Так, під час зустрічі з ОСОБА_15 30.12.2010 р. ОСОБА_10 одержав частину обумовленої суми хабара - 1 тис. дол. США та 8 тис. грн.

За домовленістю ОСОБА_15 зустрілася з ОСОБА_10 05.01.2011р. та передала йому ще 1 500 дол. С11ІА і одержала від нього обіцянку, що 11.01.2011р. вона одержить копію вироку на брата.

11.01.2011 р. ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_15 про те, що вирок ще не готовий, а тому вона сплатила йому ще 500 дол. СІІІА, пообіцяв розрахуватися з ним остаточно після одержання копії вироку.

17.01.2011 р. суддя ОСОБА_9 почав готувати вирок на ОСОБА_16 , запросив у ОСОБА_10 копію договору дарування від 18.08.1992 року, безпідставно послався у мотивувальній частині вироку на вказаний договір, який як доказ не був досліджений в судовому засіданні по справі ОСОБА_16 ; в резолютивній частині вироку призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації рухомого майна, яке належить засудженому ОСОБА_16 .

Незавірену копію вироку від 24.12.2010 р. ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 , а останній вручив копію вироку ОСОБА_15 , яка сплатила йому останню частину хабара - 1 тис. дол. США, а ОСОБА_10 , передав гроші ОСОБА_9 .

Таким чином, приватний підприємець-адвокат ОСОБА_10 за попередньою змовою в групі осіб із службовою особою ОСОБА_9 , який займав відповідальне становище, створив для ОСОБА_15 умови, за яких вона вимушена була дати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 хабар за те, що суддя ОСОБА_9 шляхом використання своїх владних повноважень виніс відносно брата ОСОБА_16 вирок, яким призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації рухомого майна, тобто прийняв рішення, яке задовольняло хабародавця ОСОБА_19 , та за яке вона дала ОСОБА_9 і ОСОБА_10 хабар - 4 тис. дол. США, 8 тис. грн., або в державній валюті 31 830 грн. 79 коп., тобто вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України( в редакції закону від 21.12.2010).
Дії підсудного ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 21.12.2010).
Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_9 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010 р.)не визнав, Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_10 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010 р.)не визнав . Під час судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Після допиту свідків та підсудних у справі, дослідження матеріалів кримінальної справи, та речових доказів судом поставлено на обговорення питання про направлення справи для організації додаткового розслідування прокурору у зв`язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства у справі, із встановленим істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, неконкретністю пред`явленого підсудним обвинувачення.
Прокурор в судовому засіданні погодився щодо необхідності направлення справи для організації додаткового розслідування, посилаючись на те, що під час досудового розслідування були істотно порушені вимоги кримінально процесуального законодавства, які не можливо усунути під час судового слідства. Необхідно додатково провести ряд слідчих та оперативно розшукових дій для встановлення допустимості отриманих доказів та перевірки можливої провокації хабара з боку оперативних працівників СБУ України. Судом були вжиті всі заходи, в порядку 315-1 КПК України, разом з цим виконання судових доручень зайняло тривалий час, та не були виконанні органом, який проводив досудове слідство. На даний момент можливості державного обвинувачення для підтримання позиції досудового слідства вичерпані.

Підсудний ОСОБА_9 та підсудний ОСОБА_10 , заперечували, вказуючи на суттєві порушення їх прав під час всього досудового слідства, проведення оперативно-розшукових заходів та досудового розслідування, відсутність доказів їх винуватості та необхідності їх виправдати.

Вислухавши думку всіх учасників процесу, суд приходить до такого висновку.

Згідно ст. 327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст. 22, ст. 64 КПК України (1960 року) не були дослідженні або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 281 КПК України (1960 року) та п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" від 11.02.2005 року кримінальна справа повертається судом для додаткового розслідування зі стадії судового розгляду лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судом першої інстанції відповідно до попереднього процесуального законодавства. Зазначена кримінальна справа після набрання чинності цим Кодексом може бути направлена судом за наявності підстав на додаткове розслідування.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і таким порушенням визнається якщо порушено вимоги КПК України про обов`язковість пред`явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.

Так, про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено показання підсудного ОСОБА_9 щодо того, що він не вступав в попередню змову з адвокатом ОСОБА_10 , не організовував одержання хабара від ОСОБА_15 , та не отримував від останньої хабара, та дії свідка ОСОБА_15 - це лише вдало спланована провокація співробітниками СБУ.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляду кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, окрім іншого, подія злочину, а саме: час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, та п.2 ст. 64 КПК України винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотив злочину.

Водночас, пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення є не конкретним і не відповідає вимогам ст.ст. 64, 132 КПК України, оскільки органом досудового слідства належним чином не перевірені викладені в ньому обставини.

Час місце і спосіб за яких ОСОБА_9 отримав хабар в обвинувальному висновку не зазначено. В чому полягє попередня змова, з адвокатом ОСОБА_10 , та організація одержання хабара, в мотивувальній частині обвинувального висновку не вказано.
В обвинувальному висновку зазначено: "Незавірену копію вироку від 24.12.2010 р. ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 , а останній вручив копію вироку ОСОБА_15 , яка сплатила йому останню частину хабара - 1 тис. дол. США, а ОСОБА_10 , передав гроші ОСОБА_9 ".

Разом з цим не вказано час місце і спосіб за яких ОСОБА_9 передав цю копію, та де, коли і яку суму грошових коштів він отримав від ОСОБА_10 .

В обвинувальному висновку зазначено: "На запитання ОСОБА_15 суддя ОСОБА_9 , відповів, що остаточного рішення відносно додаткового покарання її брату не прийняв. В подальшому вирішив використати даний факт в особистих корисних інтересах, з метою одержання незаконного прибутку"
Данні обставини не відповідають показам ОСОБА_9 та показам ОСОБА_15 та є суперечливими між собою. ОСОБА_15 навпаки почула слово "конфіскація" при оголошенні вироку та злякалась. Вона добре розуміла, що суддя вже виніс остаточне рішення та хотіла проконсультуватись, що буде далі з квартирою де вона проживала з дитиною. Суддя не роз`яснював що він проголосив про додаткову міру покарання, бо дуже поспішав. Але повідомив, що вирок вже винесений, та може бути оскаржений до апеляційного суду прокурором чи засудженим. Після наполегливих прохань ОСОБА_15 надати їй юридичну консультацію, сказав, щоб вона прийшла іншим разам, а потім познайомив з ОСОБА_10 .
Враховуючи показання свідка ОСОБА_15 та підсудного ОСОБА_18 , суд вважає, що обвинувачення, оголошене останньому ґрунтується на суперечливих показаннях, оскільки інших доказів вказаних подій немає, а тому слідчий при провадженні досудового слідства належним чином не перевірив ці обставини.

Таким чином, орган досудового слідства у обвинуваченні не встановив суб`єктивну сторону злочину, яка характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Постанова про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 та обвинувальний висновок не містять вимоги кримінально-процесуального закону щодо зазначення способу, місця та часу скоєння злочину, воно не конкретизоване, суть обвинувачення не зрозуміла.

В чому полягє попередня змова, з адвокатом ОСОБА_10 , та організація одержання хабара, в мотивувальній частині обвинувального висновку нерозкрита.
Недотримання вказаних вимог Закону є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, яке перешкоджає суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Як вбачається із досліджених у судовому засіданні доказів, обвинувального висновку та матеріалів кримінальної справи, пред`явлене ОСОБА_18 та ОСОБА_10 обвинувачення фактично ґрунтується на заяві громадянки ОСОБА_15 від 05.01.2011 р., показаннях ОСОБА_15 , яка здійснювала передачу грошових коштів ОСОБА_10 , матеріалах негласних оперативно-розшукових заходів, у ході яких відбувалось прослуховування фото та відеоконтроль дій останнього, протоколах передачі виявлення та вилучення під час затримання ОСОБА_10 грошових коштів, протоколах обшуку житла та робочого кабінету ОСОБА_18 , протоколах особистого обшуку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Водночас, оцінка та перевірка законності отримання вказаних доказів, більша частина яких зібрана під час провадження оперативно-розшукової діяльності, з врахуванням вимог ст.67 КПК України, згідно з якою жодний з доказів не має наперед встановленої сили, органом досудового слідства не проведена.

Для встановлення належності та допустимості вище вказаних доказів, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, необхідно провести ряд слідчих дій, та встановити їх законність отримання під час досудового слідства.

Органами досудового слідства не перевірено особу заявника - ОСОБА_15 , яка звернулась з заявою про скоєння злочину ( т.1 а.с.32-33). В ході судового слідства встановлено, що оперативними працівника СБУ не було зроблено жодних спроб пересвідчитись в особі заявника, як цього вимагає ч. 2 ст. 95 КПК України, яка встановлює, що до порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника".
Судом встановлено, що ОСОБА_15 неодноразово, а саме чотири рази, притягувалась до кримінальної відповідальності за скоєння різних злочинів, знаходилась в розшуку, переховуючись від правосуддя. На протязі тривалого часу (три роки) вживала наркотики. Ії рідний брат ОСОБА_22 був засуджений також четвертий раз до позбавлення волі за незаконне виготовлення та збут наркотичних засобів. Ігнорування співробітниками СБУ та прокуратури м. Києва вимогами ч. 2 ст. 95 КПК України та Законом України "Про оперативно -розшукову діяльність" призвело до порушень вимог ч.3 ст.62 Конституції України, в якій закріплені принципи держави про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Так, шляхом проведення слідчих та оперативно розшукових дій необхідно: встановити осіб, які ігнорували виконання вимог ч.2 ст.95 КПК України (1960 р.) допитати їх та вияснити, чи не було серед оперуповноважених осіб, раніше знайомих ОСОБА_15 . Чи не знаходились вони в позаслужбових взаємовідносинах, що могло стати причиною невиконання вимог закону.

Судом встановлено, що заява громадянки ОСОБА_15 про ніби то вчинення злочину суддею ОСОБА_9 та адвокатом ОСОБА_10 , датована 5 січня 2011 року , а дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують особу в правах, за рішенням апеляційного суду датовано 4 січня 2011 року, на яке неодноразово у своїх процесуальних документах посилались оперативні працівники ГУ БКОЗ СБУ.
2. За клопотанням підсудних судом, шляхом судового доручення перевірено і з`ясовано, що Апеляційним судом м. Києва у відповідності до вимого ст.ст. 8, 9 Закону України "Про оперативно розшукову діяльність" надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України для ГУ БКОЗ СБ України на проведення оперативно розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_9 , а саме: фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів; негласне проникнення в приміщення по місцю роботи з метою виявлення та фіксування слідів тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину; застосування інших технічних засобів отримання інформації по місцю роботи , а також в місцях тимчасового перебування.
Зазначені дозволи на проведення оперативно розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи надавались на підставі постанови № 01-14 цт від 04.01. 2011 р. терміном до 04.07.2011 року. ( т. 6 а.с.204).
Відносно ОСОБА_10 : зняття інформації з каналів зв`язку мобільного телефону; здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно-і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів; застосування інших технічних засобів отримання інформації в місцях тимчасового перебування.

Зазначені дозволи на проведення оперативно розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи надавались на підставі постанови № 01-15 цт від 04.01.2011 року , терміном до 04.07.2011 року.(т.6 а.с.204).
Виникла необхідність встановити, що явилось підставами для прийняття таких рішень Апеляційним судом м. Києва від 04. 01.2011 р. в той час, як 4 січня 2011 року ОСОБА_15 про скоєння злочину до ГУ БКОЗУ СБУ ще не заявляла. (т.1 а.с.32- 33 ).

Тому, за клопотанням підсудного ОСОБА_9 , суд надав відповідне доручення для проведення дій по повному або частковому зняттю в встановленому законом порядку, обмежень на поширення та доступ до матеріалів оперативно-розшукової справи № 5405 від 04.01.2011 р., з класифікацією "одержання хабара", а також з постанови Апеляційного суду м. Києва № 01-15 цт від 04.01.2011 р. про здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права і свободи людини, співробітниками ГУ БКОЗ СБ України спільно з співробітниками ДОД СБ України, з метою перевірки проведеного оперативно технічного заходу із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації (негласний слуховий контроль, зняття інформації з каналів зв`язку, візуальне спостереження та негласне фото документування) відносно підсудного ОСОБА_10 та наявності правових підстав для пошуку, виявлення і фіксації, фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_10 та судді ОСОБА_9 у сфері службової діяльності, фактичних даних одержання хабара та здобуття інших доказів на предмет їх допустимості.

При доступі до вказаної інформації, можливо було би з`ясувати, що саме стало підставою для винесення Постанови № 01-14 цт від 04.01. 2011 р. терміном до 04.07.2011 року. ( т. 6 а.с.204), та постанови № 01-15 цт від 04.01.2011 року , терміном до 04.07.2011 року.(т.6 а.с.204).

У разі виконання даного судового доручення суд зобов`язав надати копію вищезазначеної постанови та оригінал оперативно-розшукової справи № 5405 від 04.01.2011 р., з класифікацією "одержання хабара" для огляду в судове засідання.
Бориспільською міжрайонною прокуратурою вище вказане доручення не виконано. 15.10.2015 р. через канцелярію суду надійшов лист від Апеляційного суду м. Києва через Бориспільську міжрайонну прокуратуру, з якого вбачається, що Апеляційним судом м. Києва надано відповідь про неможливість надати документи, які мають гриф секретності "Цілком таємно" з вказаних у листі підстав. (т. 7 а.с.1)
З огляду на дану обставину судове доручення від 30.12.2014 р. вважається не виконаним. Тому, під час судового слідства з`ясувати вище вказану інформацію яка є істотною для правильного застосування кримінального закону по даній справі не можливо.
Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Оперативно-розшукові заходи можуть проводиться виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України.)

Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог КПК України, Закону Про оперативно розшукову діяльність, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.
Пунктом 3.4. Рішення Конституційного суду України у справі № 1-31/2011 р. за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20.10.2011 р. зазначено, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону про оперативно-розшукову діяльність.
Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.
Конституційний суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 КПК України (1960 р.), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч. 2 статті 66 КПК України (1960 р.) речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Таким чином, Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина. Тому положення першого речення частини третьої цієї статті "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
Конституційний Суд України вирішив, що в аспекті конституційного подання щодо суб`єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
На підтвердження викладеної в заяві від 05.01.2011 р. інформації ОСОБА_15 до своєї заяви( т.1 а.с.32-33) додала диктофон "Самсунг YV-150" із написом розмови з ОСОБА_23 від 30.12.2010 р. та ксерокопії грошових коштів, переданих " ОСОБА_24 " від 30.12. 2010 р.

05.01.2011 р. оперуповноваженим ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_25 з вище вказаного цифрового диктофону було здійснено роздруківку аудіозапису розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , яка 30.12.2010 р. відбулась в автомобілі ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 34-54). Вище вказані документи були визнанні речовими доказами по даній справі .
Таким чином, ОСОБА_15 , яка додала до своєї заяви ксерокопії грошових коштів, ніби то куплений нею спеціально диктофон "Самсунг" та аудіозаписи її розмови з підсудним ОСОБА_10 , могла вчиняти дії в супереч ст. 5 Закону України "Про оперативно розшукову діяльність", так як не є особою уповноваженою вчиняти такі дії.
При допиті свідка ОСОБА_15 , остання не пам`ятає де вона придбала диктофон "Самсунг", жодних документів по факту придбання зазначеного диктофону суду також не надала, не пам`ятає у кого позичила грошові кошти у сумі 8 000 тисяч гривень та одну тисячу доларів США, яку при зустрічі 30.12.2010 року віддала ОСОБА_10 , не може точно пояснити де і коли вона виготовила ксерокопії грошових купюр. Окрім цього, ніколи не планувала та не укладала з підсудним ОСОБА_10 договір про надання юридичних послуг, хоча передавала незнайомому, як вона стверджувала чоловіку, в особі ОСОБА_10 , чималу суму власних грошових коштів за які вона дуже хвилювалась, щоб її не ошукали. Разом з цим, стверджує, що самостійно вирішила записати на диктофон "Самсунг" підсудного ОСОБА_10 , а також самостійно вирішила зробити ксерокопії вище вказаних грошових коштів для перестраховки. Наведене не без підстав наводить на думку про те, чи не заздалегідь працівники ГУ БКОЗУ СБУ підготували і техніку, і грошові кошти для проведення оперативно - розшукового заходу.
Так, підсудний ОСОБА_9 під час судового розгляду зазначив, про наявність в діях працівників ГУ БКОЗ СБ України ознак такого злочину як провокація хабара. Зазначені зауваження та показання підсудного ОСОБА_9 фактично за своїм змістом є заявою про злочин передбачений ст. 370 КК України (в редакції від 21.12. 2010 року). Також послався на ч. 3 ст. 62 Конституції України, в якій вказано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Крім того, на грубе порушення ст. 95 КПК України (в редакції 1960 р.) з боку працівника СБУ оперуповноваженого 2 управління ГУ БКОЗ СБ України старшого лейтенанта ОСОБА_25 , який належним чином, як того вимагає закон, не пересвідчився в особі заявника ОСОБА_15 , приймаючи заяву та пояснення від останньої.
Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України по заяві або повідомленню про злочин, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов`язані не пізніше триденного строку прийняти одне з таких рішень:1) порушити кримінальну справу; 2) відмовити у порушенні кримінальної справи; 3) направити заяву або повідомлення за належністю.
За вказаних обставин судом в порядку ст. ст. 97, 315-1, КПК України неодноразово виносились рішення від 06.10.2014 р. (т. 6 а.с. 154) від 30.12.2014 р. (т.6 а.с. 175-178) про необхідність надання судового доручення органу, який проводив розслідування - Прокуратурі м. Києва, та органу який підтримує державне обвинувачення Бориспільський міжрайонній прокуратурі, здійснити перевірку обставин, викладених в показаннях підсудного ОСОБА_9 , отриманих в ході судового слідства, на предмет можливої наявності в діях працівників ГУ БКОЗ СБ України ознак злочину за ст. 370 КК України (в редакції від 21.12. 2010 року), здійснити перевірку правдивості показів свідка ОСОБА_15 , в частині не причетності співробітників ГУ БКОЗ СБ України до подій 30.12.2010 р., шляхом проведення слідчих дій та прийняття відповідного процесуального рішення.

Лише 03.07.2015 р через канцелярію суду надійшов лист на виконання судового доручення від 30.12.2014 р., з якого вбачається, що в.о. прокурора м. Києва А.Корж повідомив, що вивчивши лист та додані до нього матеріали, встановлено, що відповідно до п. п. 1, 7 Наказу Генерального прокурора України № 12 гн, розгляд викладених питань належить до компетенції Військової прокуратури Центрального регіону України. У зв`язку з викладеним, лист та додані до нього матеріали направленні за належністю для військової прокуратури Центрального регіону України. Очевидно, що строк виконання судового доручення, який було встановлено судом, на момент відповіді від 03.07.2015 р. давно сплинув. Це лише свідчить про небажання органів прокуратура своєчасно виконувати судові доручення. Не своєчасне реагування значно затягувало судовий розгляд, та призвело до неможливості під час судового розгляду усунути неповноту та неправильність досудового слідства.
Таким чином в порушення вимог ст.97 КПК України 1960 р. станом на 15.10.2015 р. на підтвердження даного факту , прокуратурою м. Києва до свого листа від 26.06.2015 р. № 15/1-550 не було додано жодних документів, які могли би підтвердити направлення ними листа та доданих матеріалів за належністю до військової прокуратури Центрального регіону України. (т.6 а.с. 229-231). Виходячи з даної відповіді суду не можливо встановити дату направлення, вихідний номер, перелік документів які мали бути додані до листа, та взагалі чи направлялись своєчасно вказані матеріали за належністю. Крім того, жодної інформації стосовно вжитих заходів від військової прокуратури Центрального регіону України до Бориспільського міськрайонного суду не надходило. Тому, судом та всіма учасниками судового розгляду, визнано повторне судове доручення від 30.12. 2014 р. не виконаним Прокуратурою м. Києва.
Крім того, Прокуратура м. Києва постійно не своєчасно надавала відповіді на виконання судових доручень та затягувала їх виконання, порушуючи строки визначенні судом, з невідомих суду причин. Відповідь надійшла лише після неодноразових письмових нагадувань, органу що проводив досудове слідство, судом про розумні строки розгляду кримінальної справи, та ст. 23-2 КПК України (1960 р.) щодо наявності на те підстав суду винести окрему ухвалу (постанову), якою звернути увагу державних органів на порушення закону, що вимагає вжиття відповідних заходів. ( т.6 а.с. 180, а.с. 226-227, 231.)
Через канцелярію суду на стадії доповнення прокурором судового розгляду, надійшли ще декілька клопотань від підсудного ОСОБА_9 , але вони були заявлені передчасно, та мали розглядатись судом лише після виконання чи не виконання попередніх судових доручень, та на відповідній стадії доповнень підсудними, до якої суд не дійшов, в зв`язку з тяганиною з боку органів прокуратури та невиконанням ними попередніх судових доручень.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 КПК України (1960 р.), необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Так, про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено ряд нижче зазначених обставин, що має істотне значення для постановлення законного рішення.
Тому, уповноваженому за належністю органу досудового слідства необхідно провести наступні слідчі та оперативно розшукові дії:
1)з`ясувати, який характер мали дії ОСОБА_15 30.12. 2010 р. при фіксуванні на диктофон " Самсунг"вищезазначених даних - ініціативний або ситуативний (випадковий) характер, встановити мету та цілеспрямованість таких дій. Перевірити чи дійсно ОСОБА_15 належить диктофон "Самсунг", наявність документів на його придбання. Встановити осіб, у яких по показанням ОСОБА_15 , вона позичала грошові кошти і де саме робила з них копії.;
2)чи мала право 30.12.2010 р. фізична особа ОСОБА_15 в розумінні ст. 5 Закону "Про негласні слідчі дії", взагалі самостійно вчиняти дії, які мають ознаки негласних слідчих дій;
3)чи з власної ініціативи ОСОБА_15 вирішила придбати диктофон "Самсунг", зустрітися 30.12.2010 р. з ОСОБА_10 , 30.12.2010 р. зафіксувати на диктофон їх розмову з ОСОБА_26 , та зробити копії з грошових коштів, які 30.12.2010 р. вона вручила ОСОБА_10 ;
4)здійснити перевірку обставин, викладених в показаннях підсудного ОСОБА_9 отриманих в ході судового слідства, на предмет можливої наявності в діях працівників ГУ БКОЗ СБ України ознак злочину за ст. 370 КК України (в редакції від 21.12. 2010 року);

5)здійснити перевірку правдивості показів свідка ОСОБА_15 в частині не причетності співробітників ГУ БКОЗ СБ України до подій 30.12.2010 р., шляхом проведення слідчих дій (допитати слідчого ОСОБА_27 , оперуповноваженого ОСОБА_25 ) та прийняття відповідного процесуального рішення;

6)у разі підтвердження ознак злочину за ст. 370 КК України (в редакції від 21.12. 2010 року), з`ясувати чи був би взагалі вчинений злочин спровокований правоохоронними органами, через свідка - ОСОБА_15 , без їхнього втручання, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини;

Разом з цим, з`ясувати обставини вказані в п.п. 2-3, можливо лише перевіривши обставини вказані у п. п. 3-6, тобто, про наявність в діях працівників ГУ БКОЗ СБ України ознак такого злочину, як провокація хабара в розуміння ст. 370 КК України в редакції від 21.12.2010 р.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року, "Баннікова проти Російської Федерації" (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірочної закупки, котре призвело до скоєння громадянкою злочину, пов`язаного із незаконним збутом наркотичної речовини), "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" (порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у зв`язку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, котрі були спровоковані), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з корупцією не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів.

ЄСПЛ забороняє судам використовувати докази, отримані в результаті провокації правоохоронців. Тому проведення заходів, пов`язаних, наприклад, із використанням негласних агентів, повинне супроводжуватися відповідними гарантіями. У цій частині ЄСПЛ виділяє дві групи гарантій. Перша стосується заходів, які вживаються безпосередньо на етапі здійснення контролю за вчиненням злочину. Друга це процесуальні гарантії на стадії розгляду справи у суді.

У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у згаданій Постанові Європейського Суду в справі "Раманаускас проти Литви" ( п. 55), говорить наступне: "Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування".

У справі "Баннікова проти Російської Федерації" заявниця у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви", п. 51). У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади.
Під час судового розгляду суд вжив всіх заходів для перевірки даної обставини шляхом надання судових доручень, разом з цим , вони не були виконані.
Підсудні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не визнали фактів змови та одержання від ОСОБА_15 хабара - 5 тис. доларів США, за вирок без конфіскації квартири ОСОБА_16 . Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не підтвердили факт змови. Єдиний свідок який стверджував про змову, це свідок ОСОБА_15 ,але переш ніж брати до уваги її покази та давати їм оцінку необхідно вчинити всі вище перераховані слідчі та оперативно розшукові дії.
Крім того, при допиті ОСОБА_15 показала, що не розуміє юридичних термінів, тому і звернулась до судді ОСОБА_9 після судового засідання для роз`яснення вироку в частині додаткової міри покарання. Як саме проголосив суддя "з конфіскації майна" чи "з конфіскацією всього рухомого майна" вона не пам`ятає, та в чому різниця на той момент вона не розуміла. Почувши слово "конфіскація" вона злякалась, що втратила своє житло, та вирішила одразу звернутись за роз`ясненнями до судді який постановив вирок.
В зв`язку з тим, що саме суддя ОСОБА_9 пізніше порадив їй адвоката ОСОБА_28 , який почав вводити її в оману користуючись її необізнаністю та незаконно заволодів її грошовими коштами, вона і вирішила, що суддя ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_28 в змові між собою.
З самого початку, керуючись здоровим глуздом суддя ОСОБА_9 мав можливість роз`яснити ОСОБА_15 , що керуючись ч. 1 ст. 59 КК України та на підставі отриманого від неї договору дарування від 18.08.1992 р. в судовому засіданні 24.12.2010 р., на кв. АДРЕСА_3 , постановив конфіскацію лише у вигляді "всього рухомого майна", що одразу би заспокоїло ОСОБА_15 , та вона зрозуміла, що немає конфіскації нерухомого майна, та прокурор може оскаржити таке рішення в апеляційній інстанції лише в частині призначеного ОСОБА_29 покарання. Але цього не зробив, натомість роз`яснив, що вирок вже винесений та може бути оскаржений у передбаченому законом порядку, запропонував пославшись на свою зайнятість підійти пізніше, а потім за її "дуже наполегливим проханням допомогти", познайомив ОСОБА_15 з своїм земляком адвокатом ОСОБА_28 , щоб той представляв її інтереси в апеляційний інстанції, якщо прокуратурою буде подана апеляція. ОСОБА_10 одразу скористався необізнаністю ОСОБА_15 та шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 .
Але така поведінка ОСОБА_9 , ще не доводить його винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні, та без усунення суттєвих недоліків та неповноти досудового слідства, які під час судового розгляду усунути було не можливо, визнати наявність змови між ним та ОСОБА_10 та винуватість чи не винуватість підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_28 не надається можливим. ОСОБА_15 при допиті показала, що не пам`ятає чи залишала вона ОСОБА_9 договір дарування від 18.08.1992 р. в судовому засіданні 24.12.2010 р., на кв. АДРЕСА_3 , чи ні. Але пам`ятає, що показувала його судді.
Разом з цим, дії особи ОСОБА_15 та дії працівників СБУ підлягають ретельній перевірки з підстав зазначених вище, і лише після цього можливо прийняти законне рішення відповідно до вимог Конституції України, КПК України, КК України, ЄСПЛ.
Важливим є той факт, що вирок постановлений суддею Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_9 відносно ОСОБА_16 від 24.12.2010 р. (т.1 а.с.112-118), який ухвалою Апеляційного суду міста Києва залишено без змін. Касаційної скарги від сторін не надходило. Отже, вирок постановлений суддею ОСОБА_9 , є законним та обов`язковим для виконання.
Відповідно ч. 2 ст. 13. Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Якщо органи прокуратури вважають, що вирок незаконно редагувався суддею ОСОБА_9 після його винесення, та про це прямо зазначено в обвинувальному висновку, то чому тоді органи прокуратури не оскаржили його в касаційному порядку?
В матеріалах кримінальної справи відсутня будь-яка інша редакція вироку від 24.12.2010 р. ніж та, що є офіційною з підписом судді ОСОБА_18 . Тому, обставини справи вказані в обвинувальному висновку, що "24.12.2010 р. суддя Дніпровського районного суду в м. Києві ОСОБА_9 розглянув кримінальну справу відносно ОСОБА_16 та призначив йому додаткове покарання у вигляді "конфіскації майна" не відповідає матеріалам справи та покази свідків є неповними. Звукозапис під час оголошення вироку не проводився, в протоколі судового засідання, секретар ОСОБА_21 , взагалі не вказує про наявність додаткової міри покарання визначеної засудженому ОСОБА_16 (т.1, а.с.157-161), бо і не може оскаржувати вирок в цій частині. Заявлені прокурором свідки цих подій не пам`ятають, як саме проголошував суддя ОСОБА_9 , в частині призначення додаткового покарання. Прокурор по даній справі - ОСОБА_30 , взагалі був відсутній в залі судового засідання під час проголошення вироку. У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_30 також не вказує жодного речення про додаткову міру покарання. (т.1 , а.с. 170). Свідок ОСОБА_15 пам`ятає лише те, що звучало " з конфіскацією", вона зрозуміла це так, що її квартира буде конфіскована . У вироку який набув законної сили та чинний по теперішній час зазначено "з конфіскацією всього рухомого майна, що належить ОСОБА_16 на праві власності". За таких обставин на момент винесення вироку ОСОБА_15 не загрожувала втрата квартири в якій вона мешкала. Крім того, санкція ч. 2 ст. 307 КК передбачає обов`язкову конфіскацію майна, з урахуванням ч.1 ст. 59 КК України, якою і скористався ОСОБА_9 , тому оскаржувати в цій частині вирок не можливо.
Матеріли кримінальної справи, не відповідають показам свідка ОСОБА_15 та суперечать показам підсудного ОСОБА_9 .
За таких обставин органу досудового слідства належить перевірити дані обставини, та вчинити наступні слідчі дії: за можливості допитати інших свідків які могли бути присутні в залі с/з 24.12.2010 р., та перевірити чи надавала ОСОБА_15 договір дарування від 18.08.1992 р. в судовому засіданні 24.12.2010 р., на кв. АДРЕСА_3 , що саме проголосив суддя ОСОБА_9 , в частині додаткового покарання. Такими свідками можуть бути співробітники конвою, які доставляли в той день ОСОБА_16 , та самого засудженого ОСОБА_16 . В залежності від результату даних слідчих дій, за необхідністю оскаржити вирок Дніпровського районного суду від 24.12.2010 р.;
Містять суперечності та порушення і результати проведених експертиз.
21 штука стодоларових купюр, які вилучено при обшуку у ОСОБА_9 ,в квартирі ОСОБА_31 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , 17.01.2011 р. належать громадянину ОСОБА_32 , оскільки ОСОБА_10 брав в борг у ОСОБА_33 гроші, а потім у новому 2011 році повернув борг ОСОБА_34 .
Такі покази надав сам ОСОБА_35 під час його допиту на досудовому слідстві, підсудні ОСОБА_28 та ОСОБА_9 . Повторно допитати ОСОБА_33 не має можливості в зв`язку з його смертю .Не досліджено обставини опилення всіх грошових купюр спеціальним засобом "Світлячок", вилучених при обшуку в квартирі ОСОБА_31 17 січня 2011 року по АДРЕСА_6 .
В цю ніч з 17 на 18 січня 2011 року о 22 год. при обшуку квартири ОСОБА_31 , хазяїн добровільно показав де у нього в квартирі зберігаються його особисті кошти і показав їх правоохоронцям. Після цього останні всі видані кошти в сумі 4 800 дол. США, вилучили, оглянули їх в присутності 8 осіб і, встановивши , що серед грошових купюр виявляє світіння тільки одна, ( т.1, а. с. 128) упакували її окремо в конверт, а решту сто доларових купюр США - в два конверти, а потім вивезли їх в невстановлене місце. (т.1 а.с. 126-130 ).
Через деякий час, за висновком експерта, "світіння" почали проявляти всі вилучені купюри. Крім того, шляхом співставлення встановлено по маркуваннях купюр, що навіть ті купюри, які ОСОБА_15 передала ОСОБА_10 разом з гривнями до того, як звернулась з заявою в СБУ, ніби також були виявлені серед виданих ОСОБА_36 грошових купюр і також виявили однакове "світіння" з купюрами, які їй вручались в СБУ для виконання хабаря. (т.1 а.с. 18). Це 100 доларові купюри США з маркуванням: НВ 56461412Н; НВ 56461411Н; НВ 56461410 Н; НВ 56461409 Н; НВ 83272637К; НС06125249 А: НВ 121942210; РК 02646159А;(т.1а.с.36,38). Таки обставини не відповідають дійсності, бо ОСОБА_37 не фарбувала долари, а лише їх копіювала. Так слідує з матеріалів справи та показів ОСОБА_15 .
За таких обставин органу досудового слідства належить перевірити дані обставини, та вчинити наступні оперативно розшукові та слідчі дії:
-Дослідити факт світіння при проведенні експертиз всіх купюр, вилучених при обшуку, тоді як в процесі обшуку виявила світіння лише одна купюра.
-З`ясувати причини світіння всіх купюр, в тому числі і тих, які свідок ОСОБА_15 надавала підсудному ОСОБА_10 , ще до її заяви в органи СБУ, а саме 30.12.2010р., щоб виключити можливість запилювання всіх купюр вже після їх вилучення при обшуку. За необхідністю провести повторну експертизу.
Згідно абз. 3 п. 9 постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" від 11.02.2005 року виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування позицій учасників процесу допускається тільки за клопотанням учасників.

В судовому засіданні будь які клопотання від учасників процесу щодо усунення зазначених вище недоліків досудового слідства шляхом витребування документів, давання судових доручень на підтвердження чи спростування їх позицій до суду не надходило, а тому суд, враховуючи принципи змагальності і диспозитивності судового процесу, та не вправі за власною ініціативою вчиняти вказані дії.

Як вбачається із змісту протоколу обшуку від 17.01.2011 р. - 18.01.2011 р. обшук фіксувався слідчим на відео камеру CANON LEGRIA FS 305 на карту пам`яті який як вбачається з тексту протоколу було розпочато о 22 год. 46 хв. та завершено о 23 год. 33 хв. (т.1 а.с. 126-130).

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_9 наполягав на перегляді вказаного відеозапису, копія якого наявна у нього особисто на СD - диску, та з його слів був ним отриманий від слідчіх які розслідували дану справу в якості речового доказу для ознайомлення.

Разом з цим в матеріалах кримінальної справи відсутній окремий протокол та додаток до нього у вигляді приєднаної карти з відео записом зазначеної в протоколі обшуку.

Відповідно до ч. 1 ст. 85-2 КПК в редакції 1960 року, кінозйомка, відеозапис можуть застосовуватися при проведенні огляду, обшуку, відтворенні обстановки і обставин події та при проведенні інших слідчих дій.
Учасники слідчої дії повідомляються про застосування кінозйомки, відеозапису до початку цієї дії. Після зйомки, запису та виготовлення кінострічки, відеострічки вони демонструються всім учасникам слідчої дії, про що складається окремий протокол.
Процесуальне оформлення застосування кінозйомки, відеозапису і демонстрування кінострічки, відеострічки при проведенні іншої слідчої дії, пред`явленні матеріалів справи в зв`язку з закінченням досудового розслідування, а також під час судового розгляду проводиться відповідно до правил, передбачених статтею 85-1 цього Кодексу.
Судом дослідженні матеріали кримінальної справи, разом з тим окремий протокол стосовно відеозапису вище зазначеного обшуку відсутній в матеріалах кримінальної справи, також відсутній сам відеозапис на флеш карті пам`яті в якості додатку до протоколу обшуку.
Відповідно до ст. 82 КПК в редакції 1960 року протоколи слідчих і судових дій, складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 83 КПК документи є джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи. До документів можуть належити матеріали відео запису та інші носії інформації (у тому числі електронні), які містять відомості про обставини, встановлені в ході кримінального судочинства органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом у порядку, встановленому цим Кодексом.
Документи мають бути досліджені та приєднані до справи постановою особи, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, ухвалою суду і зберігатися весь час при справі.
Суд звертає увагу, що відповідно до протоколу обшуку підсудний ОСОБА_18 взагалі не був учасником вказаної слідчої дії, тому на якій підставі він на досудовому слідстві отримав копію відеодиску з обшуку, та чи відповідає дана копія дійсності, можливо перевірити лише за наявності оригінала, а враховуючи що зі змісту протоколу обшуку вбачається, що дійсно відео запис проводився, залишається не з`ясованим де оригінал даного запису і чому він не приєднаний до матеріалів кримінальної справи в встановленому законом порядку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і таким порушенням визнається якщо порушено вимоги КПК України про обов`язковість пред`явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення. Так, про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства протокол обшуку складено з істотними порушеннями КПК України (1960 року). Окремий протокол стосовно відеозапису вище зазначеного обшуку відсутній в матеріалах кримінальної справи, також відсутній сам відеозапис на флеш карті пам`яті в якості додатку до протоколу обшуку.
Також, в матеріалах справи наявний протокол обшуку підсудного ОСОБА_9 від 17 січня 2011 року. (т.1 а.с. 193), оригінальність якого викликає сумнів та не перевірена. Принцип безпосередності кримінального процесу зобов`язує слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд користуватися первинними доказами, оскільки зміна носія доказової інформації може мати своїми наслідками перекручення (незбереження у первісному вигляді) відомостей про подію кримінального правопорушення.

В наявній в кримінальній справі копії протоколу особистого обшуку відсутні підписи ОСОБА_9 на двох із трьох аркушів та не має розписки від ОСОБА_9 про одержання копії протоколу обшуку (т.1 а.с. 193-195).
Судове доручення з даного питання в порядку ст. 315-1 КПК України від 25.06.2014 р. (т. 6 а.с. 126-127) виконане не було (а.с. 144 -146, 157).
Необхідно встановити: де знаходиться оригінал протоколу вказаного обшуку, та вияснити причини порушення вимог КПК України (1960 р.) про обов`язкове вручення протоколу обшуку особі, відносно якої була проведена ця слідча дія.
Підсудний ОСОБА_10 визнав факт одержання грошей від ОСОБА_15 за те, що він обіцяв та готовий був надати їй юридичну допомогу для захисту її інтересів в апеляційному суді. Зрозумівши, що у ОСОБА_15 не має копії вироку від 24.12.2010 р., так як суддя ОСОБА_9 не вручав ії у день проголошення вироку, сторонам судового розгляду, та відповідно у неї не було можливості взяти копію у свого засудженого брата ОСОБА_16 , та скориставшись її юридичною необізнаністю , він створював уяву про те, що майно по вироку від 24.12.2010 р. може бути конфісковано, та він вирішить це питання з суддею ОСОБА_9 та прокуратурою. Встановлено, що судді ОСОБА_18 про такі домовленості ОСОБА_10 з ОСОБА_15 відомо не було.
У зазначений вище спосіб ОСОБА_26 шляхом обману заволодів чужим майном - грошовими коштами в сумі 15 959 грн., які належать ОСОБА_15 ; в сумі 23 871 грн, які належать державі.
Дії підсудного ОСОБА_26 кваліфікуються за ч. 5 ст. 27 ч.2 ст. 368 КК України.
Разом з тим, в діях ОСОБА_26 вбачаються ознаки ст. 190 КК України.
Зміна вже проведеної і зафіксованої в процесуальних документах кваліфікації підсудному ОСОБА_26 обумовлена тим, що ті обставини, які раніше брались до уваги при кваліфікації визнані судом недостовірними.

Підсудний ОСОБА_28 прагнув заволодіти майном (грошовими коштами) свідка ОСОБА_15 шляхом обману.

Разом з тим, клопотання про зміну кваліфікації від прокурора не надходило, а суд не вбачає за можливе з урахуванням всіх виявлених порушень досудового слідства, які не можливо усунути при даному судовому розгляді, змінити кваліфікацію чи виправдати ОСОБА_28 до вирішення питань вказаних вище.

Крім того, особа ОСОБА_15 яку вводив в оману підсудний ОСОБА_26 досудовим слідством не визнана потерпілою , а встановлена як свідок.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_18 та ОСОБА_10 вини у скоєнні злочину, та, у разі наявності вини, з урахуванням наявних у справі доказів, законність отримання яких не буде викликати сумнівів, визначити відповідно до кримінального Закону, а також рішень Європейського суду з прав людини кваліфікацію дій підсудних. При цьому, органи досудового слідства зобов`язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення як гарантії дотримання права на захист, зокрема, щодо події та суб`єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_18 Провести ретельну перевірку можливої провокації хабара співробітниками ГУ БКОЗ СБ України, та пересвідчитись у доброчесності свідка ОСОБА_15 .

Таким чином, в ході додаткового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, пред`явити обвинуваченим конкретне обвинувачення та виправити прогалини досудового слідства, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Керуючись ст.ст. 22, 64, 132, 148, 150, 151, 273, 281, 315-1, КПК України (1960 року), рішеннями ЕСПЛ, п. 3.4. рішення Конституційного суду України у справі № 1-31/2011 року суд,-

ПОСТАНОВИВ
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_9 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010р.), та ОСОБА_10 в скоєнні злочину, передбаченого за ч. 5 ст. 27 ч.2 ст.368 КК України (в редакції закону від 21.12.2010р.), направити прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід, підсудному ОСОБА_9 у виді підписки про невиїзд з місця проживання, - залишити без змін.

Запобіжний захід, підсудному ОСОБА_10 у виді підписки про невиїзд з місця проживання, - залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Київської області через Бориспільський міськрайонний суд протягом 7 діб з моменту її оголошення.

Суддя
Бориспільського міськрайонного суду ОСОБА_1