Справа № 307/909/13-к
Провадження № 1-кп/307/2/15
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 грудня 2015 року м. Тячів

Тячівський районний суд Закарпатської області в особі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Тячів кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільхівчик та мешканця АДРЕСА_1 , України, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, приватного підприємця, одруженого, на утриманні четверо неповнолітніх дітей, раніше не судимого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що будучи зареєстрованим приватним підприємцем, згідно свідоцтва, виданого Тячівською райдержадміністрацією в Закарпатській області від 16.11.2001 року за № 0001533, відповідальною особою за ведення та надання податкової звітності про свою підприємницьку діяльність, достовірність відображення фінансово господарських операцій по бухгалтерському та податковому обліках та будучи відповідальним за дотриманням вимог податкового законодавства, умисно, з корисливих мотивів передбачуючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків від вчинюваних ним дій, в порушення норм податкового законодавства України, ст. 1 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» від 03.07.1998 року № 727/98, із змінами та доповненнями, пп. 4.2.8. п. 4.2 ст. 4, пп. 8.1.3 п. 8.1 ст. 8 абз. «а» п. 19.1 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» ст.ст.13, 14 Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 року № 13/92 «Про прибутковий податок з громадян» пп. 7.3.1. п. 7.3 ст. 7 Закону України від 03.04.1998 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями), 8.1.1 п. 81 ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» пп. 267.1.1 п. 267.1 ст. 267 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, п. 12 ст. 3 Закону України від 6 липня 1995 року № 265/98 ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (в редакції Закону України від 2 грудня 2010 року № 2756-VI, далі Закон), п. 5 Порядку ведення книги обліку доходів та витрат, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 року № 1269, пп. 1.2 п. 1 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15 грудня 2004 року № 637 та ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», діючи у власних інтересах, в період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 року, шляхом зниження об`єкту оподаткування, переходу на загальну суму оподаткування на облік податкової інспекції не зареєструвавшись платником податку на додану вартість, умисно ухилився від сплати податків в розмірі 1 376 625 гривень, чим спричинив фактичне ненадходження до бюджету коштів при слідуючих обставинах:

Так, ОСОБА_4 здійснюючи підприємницьку діяльність, перебуваючи на спрощеній системі оподаткування обліку та звітності, у період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 року імпортував на митну територію України будівельні матеріали на загальну суму 3 073 550 гривень.

Імпортовані матеріли реалізував у роздріб на території України, при цьому зазначену торгово-посередницьку діяльність по реалізації будівельних матеріалів ОСОБА_4 в прошення ст. 1 Указу Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» від 03.07.1998 року № 727/8 не відображав у податковому обліку та звітності, не заявляв у свідоцтві платника єдиного податку та перевищив граничний рівень обсягу виручки від реалізації товарів який визначено законодавством в розмірі 500 тисяч гривень і цим втратив можливість перебування на спрощеній системі оподаткування обліку та звітності. ФОП ОСОБА_4 , зобов`язаний був з липня 2008 року перейти на загальну систему оподаткування та зареєструватись платником ПДВ та сплачувати податки на загальних підставах.

Фізична особа підприємець ОСОБА_4 здійснюючи підприємницьку діяльність та перебуваючи на спрощеній системі оподаткування, обліку звітності, не перейшов на загальну систему оподаткування та не зареєструвавшись платником ПДВ, шляхом приховування об`єктів оподаткування податком з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності, в порушення вимог пп. 4.2.8 п. 4.2 ст. 4 пп. 8.1.3 п. 8.1 ст. 8, абзац «а» п. 19.1 ст. 19 «Про податок з доходів фізичних осіб» ст. 13, 14 Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 року № 13/92 «Про прибутковий податок з громадян», в період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 року не перейшовши на загальну систему оподаткування, не будучи зареєстрованим платником ПДВ, не зареєстрував та не відобразив дохід отримання від реалізації будівельних матеріалів на загальну суму 3 727 184 гривень, в тому числі за 2008 рік в сумі 1 712 453 гривень за 2009 рік в сумі 1 325 867 гривень та за 2010 рік в сумі 688 864 гривень чим умисно ухилився від нарахування та сплати до державного бюджету податку з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності в загальній сумі 559 078 гривень.

Також, ФОП ОСОБА_4 в порушення вимог пп. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України від 03.04.1998 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями), з корисливих мотивів в період з 01.07.2008 року по 31.12.2010 року не будучи зареєстрованим платником ПДВ, шляхом приховування об`єктів оподаткування на додану вартість,не відображаючи показники податкових зобов`язань з ПДВ на загальну суму 860 883 гривень по операціях пов`язаних з реалізацією будівельних матеріалів на митній території України, ухилився від нарахування та сплати до державного бюджету України податку на додану вартість в сумі 816 667 гривень.

Крім цього, ФОП ОСОБА_4 в період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 року в порушення п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України « Про податок з доходів фізичних осіб» при здійсненні фінансово господарської діяльності залучив найманих працівників Бабич (січень 2008 року виплачено 525 гривень, квітень 2009 року 750 гривень), ОСОБА_6 (липень 2008 року - 525 ). Принц (травень2010 року 880 гривень) Гичка ( серпень, грудень 2010 року - 2128 гривень), ОСОБА_7 (листопад 2010 року 1058 гривень), яким було виплачено дохід у грошовій формі в розмірі 5 866 гривень як винагороду за виконані роботи, без утримання податку з доходів фізичних осіб, чим ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб із одноразових виплат грошових коштів в сумі 879.9 гривень.

Вказані обставини ухилення від сплати податків ОСОБА_4 виявлені працівниками ДПС у Закарпатській області під час проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 .. За наслідками перевірки складено акт № 4/17-0120/ від 29.03.2012 року, яким встановлені порушення ОСОБА_4 , ст. 1 Указу Президента України « Про спрощену систему оподаткування , обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» від 03.07.1998 року № 727/98, із змінами та доповненнями, пп. 4.2.8 п. 4.2 ст. 4, пп. 8.1.3 п. 8.1 ст. 8 абзац «а» п. 19.1 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» ст.ст. 13,14 Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 року № 13/92 «Про прибутковий податок з громадян» пп. 7.3.1 п. 73 ст. 7 Закону України від 03.04.1998 року № 168/97 ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями), 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» пп. 267.1.1 п. 267.1 ст. 267 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, п. 12 ст. 3 Закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (в редакції Закону України від 2 грудня 2010 року № 2756-VI,) п.5 Порядку ведення книги обліку доходів та витрат, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 року № 1269, пп. 1.2 п. 1 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» Затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 637 та ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», та донараховано до сплати ФОП ОСОБА_4 податків на загальну суму 1 376 625 гривень, в тому числі податку на додану вартість в сумі 816 667 гривень, податку з доходів фізичних осіб в сумі 559 078 гривень та податку з доходів фізичних осіб із одноразових виплат грошових коштів в сумі 879.9 гривень.

Таким чином, ОСОБА_4 в період з 01.01.2008 року по 31.12.2010 року, умисно, з корисливих мотивів, ухилився від сплати податків до Державного бюджету України у великих розмірах, на суму 1 376 625 гривень.

Органом досудового слідства ці дії обвинуваченого ОСОБА_4 кваліфіковано за ч. 2 ст. 212 КК України як умисне ухилення від сплати податків, що входить в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах.

Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю заперечив посилаючись на викладені у письмовому клопотанні обставини і вважає, що його обвинувачення ґрунтується на висновку Акту про результати документальної позапланової виїзної документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства СПД ФОП ОСОБА_4 від 29.03.2012 року , у якому ревізори констатували порушення ст. 1 Указу Президента України « Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» у вигляді перевищення обсягу виручки у ІІ кВ. 2008 року ( з наростаючим підсумком з початку року) на 2 240 709 грн., порушення п.п.4.2.8 п.4.2 ст.4, п.п.8.1. ст.8, абз. а п.19.1 ст.19 ЗУ «Про податок з доходів фізичних осіб», ст.ст. 13,14 Декрету КМ України « Про прибутковий податок з громадян», п.п.7.3.1. п.7.3. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», п.п. 8..1.1. п.81.1 ст.8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», п.п.276.1.1. п.267.1. ст.267 ПК України, п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та п. 5 Порядку ведення книги обліку доходів та витрат, п.п. 1.2. п.1 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», ст..7 Декрету КМ України від 19.02.1993 року №15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» в частині проведення готівкових розрахунків з нерезидентами без участі уповноважених банків та отримання індивідуальної ліцензії НБУ на загальну суму розрахунку за період перевірки,у зв`язку з чим проведено донарахування сум.

Обвинувачений вважає даний Акт перевірки завідомо неправдивим, який ззовні складений правильно, але в нього внесено відомості, що не відповідають дійсності:

- при фактичній очевидності здійснення цих операцій по закупівлі , ввезенні, розмитненні товарів, поверненні її замовникам, які доручали закупівлю ( тобто відсутності фактів продажу товару) фізичною особою, сплати ПДВ при розмитненні на митниці, ревізори цю діяльність визнали як діяльність фізичної особи-підприємця, яка по суті має інший характер, потребує використання реквізитів підприємця, укладення зовнішньоекономічного контракту, безготівкового розрахунку з контрагентом ( заводом-виробником) за кордоном, розмитнення на внутрішній митниці, сплату мита, зборів, розмитнення, облік товарів у підприємця, реалізацію, тощо;

- незважаючи на документальне підтвердження сплати ним, як фізичною особою ПДВ, митних зборів на митниці при розмитненні, ревізори замовчали цю обставину, не врахували близько 780 тисяч грн., сплаченого протягом 2008-2010 років податку на додану вартість як фізичною особою, що не зареєстрована платником такого податку, не вказано інші витрати ;

- не зазначено, що імпорт товару здійснено фізичною особою, а не суб`єктом підприємницької діяльності;

- не зазначено, що відсутні будь-які касові документи щодо отримання нарахованої ревізорами виручки;

Ревізори, не зважаючи на досліджені первинні документи про понесені витрати, не відобразили в Акті перевірки сплачені ним, як імпортером - фізичною особою до Державного бюджету України протягом 2008-2010 років податок на додатну вартість, частину митних зборів, страхування.

Частиною 2 пункту 2.4 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що у разі ввезення (пересилання) товарів (предметів) фізичними особами, не зареєстрованими як платники цього податку, в обсягах, що перевищує неторговий оборот, який підлягає оподаткуванню, такі особи сплачують податок на додану вартість під час перетину такими товарами (предметами) митного кордону України без реєстрації виходячи з митної вартості товарів (предметів), що перевищують розмір неторгового обороту. Цю норму Закону, на його думку, ревізори проігнорували.

Також, пунктом 5 Інструкції про переміщення готівки і банківських металів через митний кордон України, затвердженою Постановою Правління Національного банку України 27.05.2008 N 148 , зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 червня 2008 р. за N 520/15211, яка розроблена відповідно до ст.ст. 5, 11, 13 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 N 15-93 ( 15-93 ) «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», а також пункту 14 статті 7 та статті 44 Закону України «Про Національний банк України» ( 679-14 ), передбачено, що фізична особа незалежно від віку має право вивозити за межі України і ввозити в Україну готівку і банківські метали відповідно до норм, передбачених цією Інструкцією, тобто в межах 10 000 доларів США. Цю норму, на його думку, ревізори теж не враховували.

Зазначає, що він дійсно як фізична особа , за усною декларацією, заявленою митному органу на кордоні, вивозив за кордон отримані від інших осіб за договорами доручення валютні кошти в сумах, що не перевищували дозволених вищезгаданою Інструкцією меж, використовував її для оплату фактурної вартості товарів, які потім ввозив в Україну, як фізична особа, тобто не користуючись положенням особи, що здійснює підприємницьку діяльність. Ввезені товари повертав особам, що давали йому кошти на їх придбання за кордоном. Ця обставина, на його думку, спростовує факт порушення ним валютного законодавства.

Далі, згідно із п.22.2. статті 22 цього Закону у разі, якщо норми інших законів чи інших законодавчих актів, що містять правила оподаткування доходів (прибутків) фізичних осіб, суперечать нормам цього Закону, пріоритет мають норми цього Закону.
Також, відповідно до п.п.4.4.1 п.4.1 ст. 4 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у разі коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Вважає, що незважаючи на вищевказані норми, презумцію невинності, кримінальне провадження стосовно нього збудоване на припущеннях, оскільки він від сплати податків не ухилявся, так як завіз тільки три машини товару як підприємець, а решту як фізична особа. Просить його з під обвинувачення виправдати. Цивільний позов не визнав і просить в задоволенні цивільного позову відмовити.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що ніякої господарської діяльності з ОСОБА_4 ніколи не мав.

Свіок ОСОБА_9 , працівник Чопської митниці, повідомив, що ОСОБА_4 протягом 2008-2010 років ввозив будівельні матеріали в Україну, на митниці сплачував мито, ПДВ та інші платежі. Сплачував ці платежі та ввозив товари як фізична особа, бо суб`єкти ЗЕД (підприємці, підприємства) ввозять товари через в`їздну митницю і направляються на внутрішню митницю для митного оформлення і на внутрішній митниці сплачують необхідні платежі. Якщо б Джуган не доплатив якісь митні платежі, то його з території митниці не випустили б.

Аналогічні показання надали в судовому засіданні працівники Чопської митниці свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ..

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що з ОСОБА_4 знайомий, працював у нього водієм. Іздив в Чехію. На кордоні документами займався сам ОСОБА_4 .. Там кордоні за кермо сідав сам ОСОБА_4 , бо його батько. Перевозив вантажі в м.Дніпропетровськ, м.Донецьк, був підмінним водієм коли перевозили вапно з Словакії. По Україні будівельні матеріали не перевозив. Чи реалізовував ОСОБА_4 будівельні матеріали не знає.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснив, що жодної фінансово-господарської діяльності з ОСОБА_4 не мав. Має магазин з реалізації будівельних матеріалів і сам закупляв будівельні матеріали в Чехії та Словакії.. ОСОБА_4 йому будівельні матеріали не завозив і він жодних угод з ним не мав.

Свідок ОСОБА_20 , інспектор ДПІ в Тячівському районі, в судовому засіданні повідомив, що проводив позапланову податкову перевірку по діяльності ФОП ОСОБА_4 в частині, що стосується дотримання ним валютного законодавства за 2008-2010 роки і порушень не виявив.

Свідок ОСОБА_21 , інспектор ДПІ в Тячівському районі, в судовому засіданні ствердив, що проводив позапланову податкову перевірку по діяльності ФОП ОСОБА_4 за 2008-2010 року. В обліку Джугана було відображено тільки діяльність по наданню транспортних послуг. ОСОБА_4 перебував на єдиному податку і у разі перевищення ліміту в 500 000 гривень повинен був перейти на загальну систему звітності, зареєструватись платником ПДВ.. Під час перевірки було встановлено перевищення валового доходу, про що зазначено в Акті перевірки. Визначили валовий дохід за даними інформаційної електронної бази « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за даними якої здійснювалась податкова перевірка. ОСОБА_4 не подавав їм жодного документа.

В подальшому працівниками ДПА в Закарпатській області проводилась повторна перевірки і було збільшено суму платежів, що мали стягуватись із ОСОБА_4 . За даними «Митниця» не можна визначити хто ввіз товар - чи фізична особа чи підприємець. Зробив висновок по системності перевезень. Зустрічну звірку з підприємствами, що реалізували товари не проводив.

Сплачений на митниці платіж ПДВ не враховувався, бо не бачив цих платежів. Запит на митницю на документи подавався, але відповіді не отримав.

Свідок ОСОБА_22 , спеціаліст ДПА в Закарпатській області, в судовому засіданні пояснив, що разом з співробітником обласного апарату податкового органу ОСОБА_23 проводив податкову перевірку по діяльності ФОП ОСОБА_4 . Були враховані документи, які були надані платником. Чому у реєстрі митних декларацій ( додатку до їх акту перевірки) зазначено 175 декларацій, а в матеріалах справи є лише 157 пояснити не може. Сума платежів ПДВ десь на 700 000 грн. не бралась до уваги, оскільки ОСОБА_4 не був зареєстрований платником ПДВ.. А чому не бралися до уваги інші платежі пояснити не може.

Аналогічні показання дав в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 ..

Відповідно до акту перевірки № 4/17-0120/ від 29.03.2012 року, складеного працівниками ДПС у Закарпатській області під час проведення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 , встановлені порушення ОСОБА_4 , ст. 1 Указу Президента України « Про спрощену систему оподаткування , обліку та звітності суб`єктів малого підприємництва» від 03.07.1998 року № 727/98, із змінами та доповненнями, пп. 4.2.8 п. 4.2 ст. 4, пп. 8.1.3 п. 8.1 ст. 8 абзац «а» п. 19.1 ст. 19 «Про податок з доходів фізичних осіб» ст.ст. 13,14 Декрету Кабінету Міністрів України від 26.12.1992 року № 13/92 «Про прибутковий податок з громадян» пп. 7.3.1 п. 73 ст. 7 Закону України від 03.04.1998 року № 168/97 ВР «Про податок на додану вартість» (із змінами та доповненнями), 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» пп. 267.1.1 п. 267.1 ст. 267 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, п. 12 ст. 3 Закону України від 6 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (в редакції Закону України від 2 грудня 2010 року № 2756-VI,) п.5 Порядку ведення книги обліку доходів та витрат, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2001 року № 1269, пп. 1.2 п. 1 «Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні» Затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 637 та ст. 7 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», та донараховано до сплати ФОП ОСОБА_4 податків на загальну суму 1 376 625 гривень, в тому числі податку на додану вартість в сумі 816 667 гривень, податку з доходів фізичних осіб в сумі 559 078 гривень та податку з доходів фізичних осіб із одноразових виплат грошових коштів в сумі 879.9 гривень.

( Т.10 а.с.1-46)

Згідно висновку судово-економічної експертизи № 1445 від 30 січня 2015 року, на підставі поданих документів висновок податкової перевірки ФОП ОСОБА_4 (акт від 29.03.2012 року № 4/17-0120/ НОМЕР_1 ) щодо здійснення підприємцем в період 2008-2010 років імпорту товарів на загальну суму 3073550.40 гривень документально:
-підтверджується на суму 56563.51 гривень.
-не підтверджується на суму 301698.89 гривень.
Дослідженням поданих документів не підтверджується документально обґрунтованість висновку податкової перевірки ФОП ОСОБА_4 (акт від 29.03.2012 року № 4/17-0120/ НОМЕР_1 ) щодо отримання підприємцем доходів в період 2008-2010 років у вигляді виручки від реалізації імпортних товарів.
Дослідженням поданих документів не підтверджується документально обґрунтованість висновку податкової перевірки ФОП ОСОБА_4 ( акт від 29.03.2012 року № 4/17-0120/ НОМЕР_1 ) в частині:
-порушення підприємцем у 2008-2010 роках вимог валютного законодавства;
-отримання підприємцем у 2008-2010 роках виручки від реалізації імпортної продукції.
Відповідно до вищевказаних вимог чинного митного законодавства вирішення питань щодо обґрунтованості сплати фізичною особою митних зборів, страхових платежів та ПДВ при розмитненні продукції, яка ввозиться цією особою в Україну не відноситься до предмету судово-економічної експертизи, а належить до компетенції митних органів України. А тому, експертні дослідження по даному питанню не проводилися.
У зв`язку із відсутністю в акті перевірки від 29.03.2012 року № 4/17-0120/ посилань на дані первинних документів на підставі яких проведено розрахунки показників валових доходів та витрат не надається можливим провести експертні дослідження на предмет документальної обґрунтованості визначених даною податковою перевіркою показників чистого доходу ФОП ОСОБА_4 за 2008-2010 роки.
Дослідженням поданих документів не підтверджується документально обґрунтованість висновку податкової перевірки ФОП ОСОБА_4 (акт від 29.03.2012 року № 4/17-0120/ НОМЕР_1 ) в частині донарахування податку на додану вартість за 2008-2010 роки на загальну суму 816667.00 гривень.
( Т.13 а.с. 154-161)
Допитаний в судовому засіданні в режимі відео конференції експерт ОСОБА_24 ствердив правильність наданого ним експертного висновку.
Відповідно до ст..91 ч.1 КПК України до предмета доказування у кримінальному провадженні належать:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
А за змістом ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 ч.1 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст.. 212 ч.2 КК України, який інкримінований ОСОБА_4 полягає в ухиленні від сплати податків, що входить в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах.

Ухилення від сплати податків-це злочин з матеріальним складом і для його кваліфікації потрібно встановлення певних суспільно небезпечних наслідків, якими є фактичне ненадходження до бюджетів коштів у великих розмірах та ненадходженням коштів повинно бути безпосередньо зумовлене ухиленням від сплати податків.

Суб`єктивна сторона складу цього злочину характеризується прямим умислом.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» від 8 жовтня 2004 р. № 15 за змістом ст. 212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.

Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.

Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Оцінивши в сукупності зібрані по справі наведені докази,суд вважає, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не наведено і не надано належних і допустимих доказів, які б достовірно вказували на спрямованість умислу обвинуваченого на ухилення від сплати податків.

Наведені стороною обвинувачення як докази показання свідків з числа працівників податкових та митних органів і дані акту від 29.03.2012 року № 4/17-0120/ цю обставину достовірно не стверджують. А викладені у вказаному акті дані спростовуються висновком судово-економічної експертизи № 1445 від 30 січня 2015 року.

Не є підтвердженням доводів сторони обвинувачення і ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2015 року у адміністративній справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до ДПІ у Тячівському районі про скасування податкового повідомлення-рішення,оскільки вона сама по собі не вказує на умисні дії обвинуваченого і стосується повідомлень-рішень 09.09.2011 року та акту перевірки від 19.08.2011 року, а не акту від 29.03.2012 року № 4/17-0120/, на якому ґрунтується обвинувачення.

Інших належних і допустимих доказів стороною обвинувачення не наведено.

З урахуванням наведеного, суд вважає,що в діях обвинуваченого ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 212 ч.2 КК України, а тому його слід визнати невинуватим та з під обвинувачення за цією статтею виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.. 212 ч.2 КК України.

У зв`язку з цим цивільний позов ДПІ у Тячівському районі, який підтриманий в судовому засіданні представником ДПІ у Тячівському районі, слід залишити без розгляду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 в виді підписки про невиїзд слід скасувати.
Керуючись ст.ст.374-375 КПК України , суд ,

У Х В А Л И В:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ст. 212 ч.2 КК України та з під обвинувачення виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.. 212 ч.2 КК України.
Цивільний позов ДПІ у Тячівському районі слід залишити без розгляду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 в виді підписки про невиїзд скасувати.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Закарпатської області через Тячівський районний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1