Єдиний унікальний номер 235/547/15-к
Номер провадження 11-кп/775/97/2015

В И Р О К

і м е н е м У к р а ї н и

28.07.2015р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому в місті Артемівську апеляційну скаргу прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійська Донецької області, росіянина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, має неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 судимого 25.12.2014 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.309 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі з випробувальним терміном на 1 рік; не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

засуджено за ст. 263 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, ст. 309 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно призначено призначено 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.70 ч.4, 72 КК України остаточно призначено призначено 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що у порушення п.п.8.1, 8.11 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, яка забороняє носіння без відпорного законом дозволу, холодної зброї, незаконно носив холодну зброю при наступних обставинах:

31.08.2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи на території парку «Ювілейний», розташованого за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ, м-н Південний, у заростях куща знайшов ніж, виготовлений заводським способом.

Достовірно знаючи, що даний предмет є холодною зброєю і не маючи передбаченого законом дозволу на право носіння холодної зброї, ОСОБА_7 навмисно, незаконно звернув його у своє володіння і протягом подальшого часу, умисно, незаконно носив при собі.

14.01.2015 року, о 17.55 год., ОСОБА_7 із вищевказаним ножем, що зберігався при ньому, проходив повз домоволодіння АДРЕСА_3 , розпиваючи спиртні напої, а саме пиво. У вказаному місці обвинувачений ОСОБА_7 був зупинений працівниками міліції для складання адміністративного протоколу за ст.178 КУпАП (розпиття спиртних напоїв у громадських місцях та поява у громадських місцях у стані алкогольного сп`яніння). У ході складання протоколу №246784 від 14.01.2015 року був проведений особистий огляд його речей, під час якого за резинкою штанів було виявлено та вилучено ніж, який згідно висновку судової експертизи холодної зброї №4 від 23.01.2015року виготовлений заводським способом та відноситься до штик-ножа самозарядної гвинтівки Токарева зразка 1940 року (СВТ-40), що є холодною зброєю колючо-ріжучої дії та який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.

Крім того, приблизно в кінці жовтня 2014 року, точна дата досудовим слідством та судом не встановлена, ОСОБА_7 в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.0.М №770 «Про затвердження Переліку наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів», будучи 18.11.2014 року повідомленим про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, перебуваючи в лісопосадках та полях Красноармійського району Донецької більш точне місце досудовим слідством та судом не встановлено, діючи умисно, повторно та незаконно виявив декілька кущів дикорослої коноплі, після чого обірвав листя та стебла дикорослої коноплі і розфасував у два пакети з полімерного матеріалу, переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 |та став зберігати за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, речовину зеленого рослинного походження, загальною масою 2906г р., яка відповідно до висновку експерта № 71 від 26.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом ( в перерахунку на суху речовину загальною масою 2530,8гр.) для особистого вживання без мети збуту.

22.01. 2015 року, приблизно о 07.00 год., ОСОБА_7 діючи умисно, повторно та незаконно, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 помістив два пакети з полімерного матеріалу, в яких знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження загальною масою сумку зеленого кольору та направився на АДРЕСА_4 до знайомого ОСОБА_9 .

22.01.2015 року, в період часу з 14.10 год. до 15.20 год., працівники міліції під час проведення огляду за адресою: АДРЕСА_4 у ОСОБА_7 , який знаходився в будинку, виявили та вилучили речовину кольору рослинного походження в сумці, загальною масою 2906гр, яка відповідно до висновку експерта №71 від 26.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (в перерахунку на суху речовину загальною масою 2530,8гр), який ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор. просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.263, ч.3 ст.309 КК України слід було керуватись ч.1 ст.71 КК України.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати вирок і постановити новий, обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, за який засуджено ОСОБА_6 , доведеність вини останнього і кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог сг.404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Красноармійського міськрайоннного суду від 25.12.2014 року за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст..75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком нам1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України, тобто носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 вчинив з 31.08.2014 по 14.01.2015 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України ОСОБА_7 вчинив в період часу з кінця жовтня 2014 по 21.01.2015 року, коли наркотичні засоби були вилучені у нього працівниками Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області.

Тобто, в обох випадках мали місце триваючі кримінальні правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.263 КК України та ч.3 ст.309 КК України в період відбування іспитового строку, призначеного згідно вироку Красноармійського міськрайонного суду від 25.12.2014 року.

Як вбачається з положень п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України 37 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів керується вимогами ст.65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого їм злочинів, особу винного, що за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 10.08.2006 року з приводу синдрому залежності від опіатів, раніше судимий, кримінальні правопорушення вчинив у період іспитового строку, вчинені ним два кримінальних правопорушення, одне з яких за формою провини у відповідності до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів. Як пом`якшуючу покарання обставину колегія суддів визнає щире каяття ОСОБА_7 в скоєному.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 04 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання - скасувати.

Вважати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст.263 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 5 ( пяти) років позбавлення волі .

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання , призначеного за ч.2 ст.263 КК України, ч.3 ст.309 КК України та покарання, призначеного вироком Красноармійського мрайонного суду Донецької області від 25 грудня 2014 року у виді 1 року обмеження волі і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 ( п`ять) років 2 (двух) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою в СІ№6 м. Артемівська Донецької області.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 29.01.2015року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області