АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/402/16 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Зелена Пуща Міллеровського району Ростовської області Російської Федерації, росіянин, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України 120 годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.70, 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п.2-4 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Задоволено цивільний позов КП «Жилкомсервіс» та постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь зазначено підприємства матеріальні збитки в розмірі 1500 гривень

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , 13.08.2015 року, о 20 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 72 по проспекту Гагаріна в м. Харкові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з умислом, направленим на таємне викрадання чужого майна, витяг, демонтувавши вручну, дві металеві скоби огорожі, які перебувають на балансі Комунального підприємства «Жилкомсервіс», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 277 від 27.08.2015 року 416,67 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому Комунальному підприємству «Харківські теплові мережі» матеріальний збиток на суму 416,67 гривень.

Крім того, 15.08.2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку по проспекту Гагаріна в м. Харкові, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з умислом, направленим на таємне викрадання чужого майна, витяг, демонтувавши вручну, дві металеві скоби огорожі, які перебувають на балансі Комунального підприємства «Жилкомсервіс», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 277 від 27.08.2015 року 416,67 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому Комунальному підприємству «Харківські теплові мережі» матеріальний збиток на суму 416,67 гривень.

Крім того, 17.08.2015 року, о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку по проспекту Гагаріна в м. Харкові, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, з умислом, направленим на таємне викрадання чужого майна, витяг, демонтувавши вручну, дві металеві скоби огорожі, які перебувають на балансі Комунального підприємства «Жилкомсервіс», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 277 від 27.08.2015 року 416,67 гривень, після чого поніс їх вздовж вищезазначеного будинку, однак не довів свої дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений громадянином ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши, що на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим слід остаточно призначити обвинуваченому покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Прокурор зазначає, що у резолютивній частині вироку суд необґрунтовано зазначив, що остаточне покарання призначено обвинуваченому шляхом часткового складання покарань, що не відповідає вимогам ст.70 КК України з урахуванням строку і виду призначеного судом покарання за кожний окремий злочин.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Всупереч цим вимогам кримінального процесуального закону, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд у вироку не зазначив місця вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, вказавши лише, що злочини були вчинені «біля будинку по проспекту Гагаріна в м.Харкові».
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В журналі судового засідання від 12 листопада 2015 року відображено хід судового засідання, в якому проведено судовий розгляд кримінального провадження (т.2 а.с.35-39), однак на долучених до справи магнітних дисках (т.2 а.с.47, 48, 49), всупереч зазначеному на конверті маркуванню (т.2 а.с.48), відсутній технічний звукозапис зазначеного судового засідання.
Згідно зі ст.369 КПК України, судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Згідно з вимогами ст.374 КПК України вирок суду повинен містить вступну, мотивувальну та резолютивну частини, в кожній з яких обов`язково повинні бути зазначені відомості, передбачені вимогами ч.ч.2-4 ст.374 КПК України. Відповідно до ст.ст.371, 376 КПК України вирок суду ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, і проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Всупереч таким вимогам кримінального процесуального закону, зі змісту журналу та звукозапису судового засідання від 13 листопада 2015 року вбачається, що після виходу з нарадчої кімнати судом проголошено та долучено до матеріалів провадження лише вступну та резолютивну частину вироку (т.2 а.с.41-42). Проголошення повного тексту вироку від 13 листопада 2015 року, який міститься в матеріалах провадження (т.2 а.с.41-42) ані в журналі судового засідання, ані на технічних носіях не зафіксовано, з чого випливає, що мотивувальна частина вироку складена поза межами нарадчої кімнати. В порушення вимог ч.6 ст.376 КПК України, вирок суду негайно після проголошення не був вручений обвинуваченому та прокурору, а надісланий їм поштою (а.с.45).

В матеріалах кримінального провадження міститься ухвала від 12 листопада 2015 року за наслідками підготовчого судового засідання, щодо призначення судового розгляду, яка всупереч вимогам ч.2 ст.375 КПК України не підписана суддею.

Крім того, обґрунтованими є доводи прокурора щодо неправильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст.70 КК України. Так, суд, зазначивши про застосування принципу часткового складання призначених покарань за кожний злочин, фактично застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи всі викладені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5