Дата документу Справа № 336/5951/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1177/15
Єдиний унікальний № 336/5951/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001909, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.12.2013 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі. 13.02.2014 року ухвалою Апеляційного суду Запорізької області зазначений вирок змінено і на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03.12.2013 року та за ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2014 року, і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 4 років 1 дня позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 29.07.2014 року. Вирішена доля речових доказів. Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Виходячи з вироку, 13.05.2014 року приблизно об 11.30 год., ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 , підійшов ззаду до ОСОБА_9 та скориставшись необачністю останньої, відкрито викрав, зірвавши правою рукою, з шиї останньої золотий ланцюжок 585 проби, вагою 3,13 г, вартість якого згідно з висновком експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Запорізькій області № 1051 від 24.06.2014 року складає 1139, 39 грн., на якому знаходилась золота прикраса «кулон» у вигляді «ромбу» 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1500 грн., тим самим спричинивши ОСОБА_9 , фізичній біль, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а також матеріальну шкоду на загальну суму 2639, 39 грн., після чого утримуючи викрадене майно при собі, зник з місця злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості зазначає, що суд не в повній мірі врахував, обставини, які пом`якшують покарання останнього, а саме що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочину, в повному обсязі відшкодував завдану потерпілій шкоду внаслідок чого остання просила не призначати ОСОБА_8 суворого покарання. Крім того, що обвинувачений має на утриманні хвору матір, яка потребує сторонньої допомоги та вагітну дружину, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та останнім місцем роботи характеризується виключно позитивно, обтяжуючи покарання обвинуваченого обставини, відсутні. Тому просить з урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції змінити та застосувати до ОСОБА_8 ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу; прокурора, який вважав, що у задоволенні скарги слід відмовити; колегія суддів перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні умисного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, його кваліфікація, відповідає фактичним обставинам провадження. Враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим, а тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.
Порушень ст. ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначив його враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, щире каяття, сприяння досудовому розслідуванню та судовому розгляду зі встановленням істини у кримінальному провадженні, часткове відшкодування шкоди потерпілій, як обставини, що пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений за вчинення корисливих злочинів, думку потерпілої, яка не наполягала на суворому покаранні, і призначив мінімальне покарання за санкцією ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03.12.2013 року остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення саме такого покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , і попередження скоєння ним нових злочинів, і яке до того ж є мінімальним, з чим погоджується і колегія суддів, навіть з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника щодо відшкодування завданої потерпілій шкоди, її думки про розмір покарання, стану здоров`я матері, наявності постійного місця проживання, не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивних характеристок з місця проживання та останнього місця роботи, оскільки частина з них була врахована судом при постановленні судового рішення, а інші не можна вважати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстави для застосування положень ст. 69 КК України відсутні, і отже підстав для скасування судового рішення, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, колегія суддів не вбачає.
Призначене судом першої інстанції покарання, з урахуванням адекватності характеру вчинених дій, їх небезпечності, виходячи з мети й принципів невідворотності, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги захисника про те, що передбачена ст. 50 КК України мета покарання щодо ОСОБА_8 , може бути досягнута шляхом призначення останньому більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України, є непереконливими.
Вважати призначене ОСОБА_8 , покарання явно несправедливим внаслідок його суворості, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, посилання у вироку на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання є безпідставним, оскільки згідно з вимогами ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то вона не може ще раз бути врахована судом при призначенні покарання як така, що його обтяжує.
Однак, всупереч зазначеній нормі закону, суд першої інстанції врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів, хоча в формулюванні обвинувачення вказав на повторність, як на кваліфікуючу ознаку злочину. До того ж рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого у обвинувальному акті була відсутня, а тому суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що є неприпустимим.
Крім того, суд першої інстанції безпідставно послався у вступній частині вироку про попередню судимість згідно до ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2014 року, якою вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 03.12.2013 року змінено і на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки; а згодом в мотивувальній та резолютивній його частині послався на призначення остаточного покарання з урахуванням наведеного судового рішення апеляційної інстанції, оскільки це рішення було скасовано ухвалою касаційної інстанції від 14 серпня 2014 року.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, виключивши із числа обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, та посилання у вступній, мотивувальній та резолютивній частини вироку на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2014 року.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували безумовними підставами для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку суду обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

Виключити зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13.02.2014 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4