АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1382/15 Справа № 195/279/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015р., у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000811, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новопокровка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
був визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК Украйни на ОСОБА_8 покладено відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 спричинені злочином матеріальні збитки в сумі 2564 грн. 64 коп., та моральну шкоду в сумі 5000 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляційних скаргах:
- прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотними порушеннями вимог Кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та вказав як обтяжуючу покарання обставину-тяжкі наслідки вчинення злочину, в результаті яких потерпілим втрачено слух на праве вухо.

Також, судом при винесенні вироку не враховано той факт, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 був неповнолітнім, а у резолютивній частині вироку не зазначено ст. 104 КК України, на підставі якої неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - тяжкі наслідки вчинення злочину, та застосувати ст. 104 КК України, як підставу звільнення неповнолітнього обвинуваченого від відбування покарання.

- законний представник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 вважає, що вирок суду винесений з порушеннями норм процесуального та матеріального права, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, оскільки він в судовому засіданні визнав свою провину повністю, щиро розкаявся у скоєнні злочину, вперше скоїв правопорушення, раніше не судимий, претензії потерпілого визнав в тому обсязі, які були доведені в судовому засіданні. Зазначає, що до проголошення вироку потерпіла сторона не представила суду жодного оригіналу документів на підтвердження своїх вимог і тому позовні вимоги позивача взагалі не були предметом дослідження в судовому засіданні.

Просить вирок суду змінити, та призначити ОСОБА_8 покарання у виді не більш одного року позбавлення волі та прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно вироку суду 24.10.2014року, приблизно о 22.05 годині неповнолітній ОСОБА_8 , знаходився по вул. Гагаріна, в с. Чумаки Томаківського району Дніпропетровської області, під час виниклого конфлікту, на грунті особистих неприязних стосунків, діючи умисно, спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги про зміну вироку, пояснення потерпілого ОСОБА_7 про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора підлягаючою задоволенню, а апеляційну скаргу законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 частковому задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів, а також правильність кваліфікації його дій.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування і судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.122 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст.ст.65, 67 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сукупності усіх обставин по справі та даних, що характеризують винну особу і таке покарання є справедливим, достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував пом`якшуючі та обтяжуючі його відповідальність обставини, скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Як пом`якшуючу покарання обставину суд врахував щире каяття та вчинення злочину у неповнолітньому віці.

Разом з тим, підлягає виключенню із вироку обтяжуюча обставина: тяжкі наслідки скоєння злочину, в результаті яких потерпілим втрачено слух на праве вухо, оскільки суд всупереч ч.3 ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеному в обвинувальному акті, та вказав цю обставину, як обтяжуючу, чим погіршив становище неповнолітнього ОСОБА_8 (визнав тяжкі наслідки вчинення злочину, як обтяжуючу покарання обставину згідно ст.67 КК України), оскільки не може враховуватись обставина, що обтяжує покарання, випадки спричинення тяжких наслідків, якщо вони передбачені у диспозиції статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що визначає(впливає) на кваліфікацію, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Крім того, вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, виходячи з наступного.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги заступника прокурора Томаківського району, колегія суддів відмічає, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75 - 78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі, а згідно ч.3 цитованої статті іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

В свою чергу, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст.75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України, як на підстави прийняття такого рішення. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (ч. 3 ст. 75 КК), а неповнолітньому - від одного до двох років (ч. 3 ст. 104 КК). Дані положення перекликаються, з рекомендаціями, викладеними в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх».

Цих вимог закону та рекомендацій судом першої інстанції не дотримано, як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку відсутні посилання на ст.104 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних вимог прокурора, в зв`язку з чим, у відповідності до ст.ст.407-409, 413 КПК України, апеляційна скарга прокурора і в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання - зміні.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Відповідно до роз`яснень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами і доповненнями «Про виконання судами України законодавства і ППВСУ з питань судового розгляду справ і постановлення вироку», необхідно мотивувати у вироку вирішення цивільного позову в кримінальній справі, керуючись відповідними нормами ЦПК України, роз`ясненнями ПВСУ №3 від 31.03.1989 року.

Згідно роз`яснень п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Таким чином, виходячи з норм діючого законодавства потерпілий повинен надати суду на підтвердження свого позову належним чином оформлений та завірений витяг з історії хвороби з обов`язковим зазначенням найменувань та кількості лікарських засобів, призначених лікарем та оригінали документів (чеки,квитанції,прибуткові касові ордери), якими підтверджуються витрати на придбання ліків, зазначених у витязі з історії хвороби…

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всі ці обставини при вирішені цивільного позову в частині матеріальної шкоди не з`ясовані, вище вказані вимоги КПК України та Пленумів Верховного Суду України при постановленні вироку в частині розв`язання цивільного позову в частині матеріальної шкоди не виконані, оскільки у даному вироку взагалі не вказані мотиви задоволення цивільного позову потерпілого в цій частині, не наведені розрахунки позову з приводу того, чому саме в такому розмірі його задоволено.

В той же час суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, вказуючи про задоволення позову потерпілого щодо відшкодування моральної шкоди, навів підстави прийняття такого рішення, вказавши, в чому саме виразились його моральні страждання та з яких міркувань при цьому виходив суд.

За таких обставин вирок суду в частині розв`язання цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди підлягає скасуванню з направленням справи у цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, тому апеляційна скарга законного представника в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Як слідує із матеріалів провадження суд, у порушення вимог ч.1 ст.129, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не навів доказів на підтвердження доведеності підстав та розміру позову в частині відшкодування матеріальної шкоди і визначаючи його розмір не навів відповідних мотивів для цього та не послався на норми цивільного законодавства, що регулюють майнову відповідальність за спричинену громадянам матеріальної шкоди.

Допущені судом вищевказані порушення кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Томаківського району задовольнити.

Апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 26.05.2015р. відносно ОСОБА_8 щодо вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 в частині відшкодування матеріальної шкоди - скасувати і призначити новий розгляд в цій частині в порядку цивільного судочинства в тому ж суді, в іншому складі суду.

Виключити з мотивувальної частини обвинувального вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 згідно ст.67 КК України - тяжкі наслідки вчинення злочину.

Вказаний вирок в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням - змінити.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного цим вироком, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину.

В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді: