АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 639/265/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1259/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263, ч.4 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за апеляційним скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Харкова на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сухумі Республіки Абхазія, грузин, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, без постійного місця проживання на території України, судимий:

1. 17.06.2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.4 ст.187, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,-

засуджений за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст.187 КК України до 11 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 11 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання знову призначеного покарання з невідбутою частиною покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2013 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Термін відбування покарання ОСОБА_9 встановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 листопада 2014 року.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання, строк його перебування під вартою з 07.08.2008р. по 29.03.2011р.

Запобіжний захід до набрання вирком законної сили залишений без змін, у вигляді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Вака Хашурського району Республіки Грузія, грузин, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , на підставі ст.89 КК України не судимий,-

засуджений за ч.1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст.187 КК України виправданий за недоведеністю його вини.

Термін відбування покарання ОСОБА_10 встановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 листопада 2014 року.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_10 до набрання вироком суду законної сили залишена без змін у вигляді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в дольовому порядку на користь держави судові витрати за експертні послуги в сумі 7 832,16 грн., по 3 916,08 грн. з кожного.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим 17 червня 2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 187, ч.1 ст. 309, ст.70 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, перебуваючи у розшуку, знову скоїв умисні кримінальні правопорушення при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 , в листопаді 2014 року, перебуваючи в м. Харкові, діючи умисно, з корисливих мотивів, вирішив скоїти розбійний напад з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій злочинний намір, він вступив у злочинну змову з двома невстановленими особами, матеріали кримінальної справи відносно яких виділені в окреме провадження, яким запропонував вчинити розбійний напад на ОСОБА_11 , для заволодіння грошовими коштами останнього та отримав згоду вказаних осіб. З метою скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 , у листопаді 2014 року, точна дата не встановлена, у не встановленої в ході досудового розслідування особи придбав пістолет, який згідно висновку балістичної експертизи № 579/580/597 від 30.12.2014р. є пістолетом «ПМ», калібру 9 мм., 1972 року виготовлення, придатний для стрільби та є вогнепальною зброєю, а також набої до нього, для використання їх під час розбійного нападу. Щоб не бути впізнаними потерпілим та можливими очевидцями вчинення злочину, з метою уникнення кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 та двоє невстановлених осіб придбали маски для маскування обличчя.

25 листопада 2014р., ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими особами, реалізуючи злочинний намір, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, на автомобілі «Ауді А6», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням однієї з невстановлених осіб, прибули до будинку АДРЕСА_2 , де чекали потерпілого.

25 листопада 2014р. о 15-40 год., ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою разом з двома невстановленими особами, побачили, що потерпілий ОСОБА_11 наближається до автомобіля «SEAT IBIZA», державний номер НОМЕР_2 , що знаходився поблизу буд. № 3 по пров. Гвардійців Залізничників, який належить його знайомому - ОСОБА_12 .

Реалізуючи злочинний намір ОСОБА_9 , та двоє невстановлених осіб, вдягли на обличчя заздалегідь придбані маски, використовуючи автомобіль «Ауді А6», державний номер НОМЕР_1 , під`їхали до автомобіля ОСОБА_12 , заблокували вказаний автомобіль, щоб потерпілий та свідок не мали можливості уникнути нападу та виїхати з вказаного місця.

Після чого, ОСОБА_9 та одна невстановлена особа, реалізуючи злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , вийшли зі свого автомобілю та спрямували пістолети в бік потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_9 здійснив два постріли у землю, намагаючись таким чином зламати волю потерпілого та свідка до опору. Ці злочинні дії потерпілий сприймав як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.

Коли потерпілий та свідок почали тікати, ОСОБА_9 , діючи умисно, здійснив постріл в бік ОСОБА_11 , спричинивши останньому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № И34-А/14 від 09.12.2014р., - вогнепальне наскрізне поранення лівого стегна з руйнуванням стегнової кістки, яке утворилось від дії вогнепальної зброї, та відкритий багатоосколковий перелом лівого стегна, який за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Від отриманого поранення потерпілий ОСОБА_11 впав на землю, цієї миті до нього підбіг ОСОБА_9 і відкрито заволодів належною потерпілому сумкою з грошовими коштами в сумі 144050 гривень.

В той же час, одна з невстановлених осіб, з якими ОСОБА_9 прибув для скоєння злочину, очікувала на них за кермом автомобіля «Ауді А6», забезпечуючи доведення єдиного злочинного наміру до кінця.

Після чого ОСОБА_9 , та двоє невстановлених осіб, з місця скоєння злочину зникли на автомобілі «Ауді А6», державний помер НОМЕР_1 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 144050 гривень.

Крім того, ОСОБА_9 діючи умисно, маючи умисел на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений в ході досудового слідства час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав пістолет «ПМ», калібру 9 мм, 1972 року випуску та чотири патрони до нього калібру 9 мм., які зберігав при собі та використав під час розбійного нападу на ОСОБА_11 , 25 листопада 2014 року, поблизу будинку № 3 по пров. Гвардійців Залізничників у м. Харкові.

25 листопада 2014 року співробітниками міліції в період часу з 19-30 по 19-45 год., проведено огляд місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , в ході якого виявлено та вилучено пістолет «ПМ», який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 579/580/597 від 30.12.2014р. є бойовою нарізною вогнепальною зброєю пістолетом «ПМ», ї калібру 9 мм., 1972 року виготовлення, відновленим саморобним способом шляхом заміни/відновлення частин після переведення зброї у категорію гладкоствольної вогнепальної зброї і самозахисту (травматичної зброї), пістолет придатний для здійснення пострілів.

Вказану вогнепальну зброю ОСОБА_9 придбав, зберігав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_10 , діючи умисно, маючи намір на придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та боєприпасів, без передбаченого законом дозволу, у невстановлені в ході досудового слідства час та обставинах, з метою самозахисту, придбав пістолет «ТТ», калібру 7,62 мм., заводські серія та номер НОМЕР_3 , 1938 року виготовлення, та набої до нього, який зберігав при собі.

25 листопада 2014 року, співробітниками міліції в період часу з 19-30 по 19-45 год., проведено огляд місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено пістолет «ТТ» з набоями до нього у кількості 8 штук, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 579/580/597 від 30.12.2014р. є бойовою нарізною і вогнепальною зброєю пістолетом «ТТ», калібру 7,62 мм., заводські серія та номер НОМЕР_4 року виготовлення, відновленим саморобним способом, шляхом заміни/відновлення частин після переведення до категорії ММГ (макети масо-габаритні), пістолет придатний для стрільби. Досліджені 8 патронів є бойовими припасами, бойовими пістолетними патронами 7,62x25 ТТ, 7,62 мм., призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру (пістолети, пістолети - кулемети). 7 патронів придатні для проведення пострілів, 1 патрон непридатний.

Вказану вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_10 придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.

В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_10 змінити, пом`якшити призначене покарання до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Так, захисник зазначив, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки він характеризується позитивно, в нього відсутні судимості, щиро розкаявся. На обліку у лікарів психолога та нарколога не перебуває.

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , та пом`якшити йому покарання із застосуванням ст.70 КК України остаточно призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Так, захисник зазначив, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки судом неврахована обставина, яка пом`якшує його відповідальність, а саме щире каяття, а також стан його здоров`я, а саме його хронічні захворювання.

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.70,71 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_10 визнати винним за ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Так, прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених.

Заслухавши суддю, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, але просив направити справу на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, а також про винність ОСОБА_10 за ч.1 ст.263 КК України та правильно кваліфікував їх дії за вищевказаними статтями кримінального Кодексу.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку із неповною судового розгляду, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених, позбавлені підстав та спростовуються матеріалами кримінального провадження, показами обвинувачених, потерпілого, свідків, яким суд дав належну правову оцінку.

Суд першої інстанції обґрунтовано у вироку прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_10 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, оскільки, як вказав суд у вироку, обвинувачення не надало до суду доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_10 на момент вчинення злочину був присутнім на місці нападу потерпілого ОСОБА_11 , із вилученого пістолету «ТТ» постріли не здійснювалися, жоден із свідків не зазначав про наявність у нападаючих пістолета марки «ТТ».

Так, обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні заперечував факт присутності ОСОБА_10 під час вчинення ним та іншими невстановленими особами нападу на потерпілого, а речі пакет з грошима, які були вилучені з автомобіля «Шкода», яким керував ОСОБА_10 , він сам поклав у багажник автомобіля після того як зустрівся з ОСОБА_10 .

Потерпілий ОСОБА_11 , та свідок ОСОБА_12 пояснили у судовому засіданні, що впізнати будь-кого з нападавших осіб не можуть, оскільки обличчя останніх були закриті масками. При цьому свідок ОСОБА_12 вказав, що один з нападаючих був взутий у кросівки із шнурками фіолетового кольору. Ці обставини він підтвердив фактом впізнання 11.12.2014 року взуття, а саме чоловічих черевиків темного кольору фірми «Richmond», за кольором шнурків, в які був взутий один з нападників, які були вилучені у ОСОБА_9 .

Поясненнями свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що він працює старшим зміни на автостоянці №11. Його напарник йому розповів, що 25.11.2014 року близько 14-00 годин приходив на стоянку ОСОБА_10 , взяв автомобіль та поїхав звідти. Більше він його не бачив.

Сам ОСОБА_10 не визнавав себе винним у скоєні даного злочину.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчинені кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Таким чином, суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив всі зібрані по цьому епізоду докази, дав їм належну оцінку та обґрунтовано прийшов до висновку, про відсутність доказів, які б підтвердили винність ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, а тому суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 за недоведеністю його винуватості.

Доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора не спростовують вищевказаних висновків.

Посилання прокурора на те, що суд в порушення ст.97 КПК України посилається на показання свідка ОСОБА_14 , оскільки показання з чужих слів не може бути допустимим доказом, а також, що суд для повноти та об`єктивності судового розгляду не оглянув речові докази, то ці обставини самі по собі не тягнуть за собою наслідків, на які посилається прокурор.

Що стосується посилань апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ступеню тяжкості кримінального правопорушення, то колегія суддів зазначає, що вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно врахував ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.187 КК України, які є тяжким і особливо тяжким злочином, та згідно ст.65 КК України враховано й дані, які характеризують його особу, який раніше судимий і в період після винесення попереднього вироку суду, покарання не відбував, через що був оголошений у розшук, без місця реєстрації та постійного місця мешкання, непрацюючого.

Судом при призначенні покарання щодо ОСОБА_10 враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, скоєного ним за ч.1 ст.263 КК України, яке є тяжким, та згідно ст.65 КК України також враховані й дані, які характеризують його особу, який в силу ст.89 КК України не судимий, на громадських засадах працює тренером у Харківській федерації дзюдо, де позитивно характеризується, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, а тому посилання прокурора у апеляційній скарзі, що судом при визначені покарання щодо обох обвинувачених не враховано тяжкість скоєного злочину, не відповідає дійсності.

Призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є законним і обґрунтованим, а тому підстав для скасування вироку та призначення більш суворого покрання, колегія суддів не вбачає.

Викладені доводи в апеляціях захисника ОСОБА_9 ОСОБА_8 щодо неврахування судом першої інстанції при призначені покарання таких обставин, як його розкаяння, те що потерпілий не просив покарати ОСОБА_9 шляхом призначення покарання у вигляді позбавлення волі, його хворобливий стан здоров`я, то, колегія суддів вважає таким, які самі по собі, з урахуванням скоєного тяжкого та особливо тяжкого злочинів, не є підставами для пом`якшення покарання.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_10 ОСОБА_7 , що судом не враховано при призначені покарання його щире каяття, відсутність судимостей, що він позитивно характеризується, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обтяжуючих обставин, то ці обставини були враховані судом першої інстанції.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання дотримався вимог кримінального закону, врахував всі передбачені ним обставини у їх сукупності і підстав для пом`якшення покарання, як про це просять захисники обвинувачених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити, - без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Харкова залишити, - без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , залишити - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:
Судді: