Провадження № 11-кп/792/735/15
Справа № 677/930/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 125, ч.ч. 2, 3 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 21 квітня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:

-27 вересня 2012 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 296 КК України на два роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч. 1, ст. 296 ч. 3 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт;

-за ч. 3 ст. 296 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 27 вересня 2012 року, і остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_11 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

Цим же вироком ОСОБА_13 призначене покарання за ч. 1 ст. 125 КК України в виді 200 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 296 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_13 призначено покарання три роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 25 грудня 2015року вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2015року щодо ОСОБА_13 в частині призначення покарання ОСОБА_13 змінено. За ч.2 ст. 296 КК України пом`якшено ОСОБА_13 покарання до двох років позбавлення волі, постановлено вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.1 ст. 125 КК України до покарання в виді 200годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_13 покарання в виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки. На підставі ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_13 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин:

20 квітня 2014 року близько 21 год. 30 хв. по провулку Жовтневому в

с. Ключівка Красилівського району, ОСОБА_7 прийшов на автобусну зупинку, щоб попросити у когось закурити. На автобусній зупинці знаходились ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .

ОСОБА_7 звернув увагу, що у ОСОБА_15 травмована рука і йде кров. Він завів останнього до себе додому, де перев`язав йому руку, після чого вони повернулись на автобусну зупинку. ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_11 та ОСОБА_13 закурити.

У відповідь ОСОБА_11 та ОСОБА_13 нецензурною лайкою висловились на адресу ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_7 зробив їм зауваження, то ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , знаходячись в громадському місці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабно виявленому, зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, в присутності сторонніх осіб з особливою зухвалістю нанесли ОСОБА_7 удари та спричинили тілесні ушкодження, а саме ОСОБА_11 наніс удар рукою в груди ОСОБА_7 , від чого той впав на землю, після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 нанесли ОСОБА_7 численні удари ногами по різних частинах тіла, в результаті чого спричинили тілесні ушкодження у вигляді крововиливів правої навколоочної ділянки та спинки носа, саден лобної ділянки голови, лівого ліктьового суглобу, травматичного вивиху 1 верхнього зуба справа, 1, 2 зубів зліва, 1, 2 зубів справа знизу, травматичного видалення 1 верхнього зуба справа, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

На прохання ОСОБА_15 ОСОБА_11 та ОСОБА_13 припинили хуліганські дії.

Після вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_13 хуліганських дій, ОСОБА_7 пішов додому.

20 квітня 2014 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою встановлення осіб, які його побили, разом із своєю дружиною ОСОБА_8 повернувся до автобусної зупинки в с. Ключівка Красилівського району, по провулку Жовтневому, на якій перебували ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 .

На автобусній зупинці ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 та з помсти за нанесені йому удари, кулаком наніс один удар в обличчя ОСОБА_13 .

У відповідь на дії ОСОБА_7 . ОСОБА_13 схопив його і кинув на лавку та спільно з ОСОБА_11 , обоє перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, руками наносили численні удари по різних частинах тіла ОСОБА_7 чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу лівої навколо очної ділянки та саден спинки носа, верхньої губи підборіддя і грудної клітини, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дружина ОСОБА_7 ОСОБА_8 намагалася припинити бійку та відтягувала ОСОБА_11 від ОСОБА_7 , той відштовхнув її від себе, від чого ОСОБА_8 вдарилась об стінку автобусної зупинки. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також намагались припинити бійку та кричали на ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_16 підійшла до ОСОБА_11 та відтягувала його від ОСОБА_8 , на що ОСОБА_11 наніс останній удар кулаком в обличчя та штовхнув ОСОБА_17 , яка впала на землю.

В цей час ОСОБА_13 продовжував бити ОСОБА_7 , до нього приєднався ОСОБА_11 Намагаючись припинити побиття чоловіка, ОСОБА_8 встала між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які продовжували наносити удари, сказала, що чоловік у важкому стані і йому потрібна допомога, після чого вони припинили бійку.

Внаслідок таких дій ОСОБА_11 і ОСОБА_13 . ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у виді крововиливу правої навколоочної ділянки та саден спинки носа, верхньої губи підборіддя і грудної клітини, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_8 спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден лобної ділянки, нижньої щелепи зліва, правої китиці, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст. 296 КК України в виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 125 КК України - в виді 200 годин громадських робіт. На підставі

ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання в виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 27 вересня 2012року, та остаточно визначити ОСОБА_11 покарання в виді трьох років шести місяців позбавлення волі. В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції неправомірно звільнив обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, повторно застосувавши щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України, оскільки той вчинив нові злочини під час іспитового строку, що суперечить вимогам кримінального закону.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання поданої апеляційної скарги, думку потерпілих та їхнього представника, які повністю підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника про законність та обгрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_11 , подану апеляційну скаргу вважають необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання - скасуванню та в цій частині слід ухвалити новий вирок з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні хуліганства, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, а також в спричиненні потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умисних легких тілесних ушкоджень, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників судового провадження не оспорюються, відтак вирок суду першої інстанції в цій частині не переглядається.

Колегією суддів встановлено, що:

20 квітня 2014 року близько 21 год. 30 хв. по провулку Жовтневому в

с. Ключівка Красилівського району, ОСОБА_7 прийшов на автобусну зупинку, щоб попросити у когось закурити. На автобусній зупинці знаходились ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .

ОСОБА_7 звернув увагу, що у ОСОБА_15 травмована рука і йде кров. Він завів останнього до себе додому, де перев`язав йому руку, після чого вони повернулись на автобусну зупинку. ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_11 та ОСОБА_13 закурити.

У відповідь ОСОБА_11 та ОСОБА_13 нецензурною лайкою висловились на адресу ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_7 зробив їм зауваження, то ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , знаходячись в громадському місці, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабно виявленому, зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, в присутності сторонніх осіб з особливою зухвалістю нанесли ОСОБА_7 удари та спричинили тілесні ушкодження, а саме ОСОБА_11 наніс удар рукою в груди ОСОБА_7 , від чого той впав на землю, після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_13 нанесли ОСОБА_7 численні удари ногами по різних частинах тіла, в результаті чого спричинили тілесні ушкодження у вигляді крововиливів правої навколоочної ділянки та спинки носа, саден лобної ділянки голови, лівого ліктьового суглобу, травматичного вивиху 1 верхнього зуба справа, 1, 2 зубів зліва, 1, 2 зубів справа знизу, травматичного видалення 1 верхнього зуба справа, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

На прохання ОСОБА_15 ОСОБА_11 та ОСОБА_13 припинили хуліганські дії.

Після вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_13 хуліганських дій, ОСОБА_7 пішов додому.

20 квітня 2014 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , з метою встановлення осіб, які його побили, разом із своєю дружиною ОСОБА_8 повернувся до автобусної зупинки в с. Ключівка Красилівського району, по провулку Жовтневому, на якій перебували ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 .

На автобусній зупинці ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 та з помсти за нанесені йому удари, кулаком наніс один удар в обличчя ОСОБА_13 .

У відповідь на дії ОСОБА_7 . ОСОБА_13 схопив його і кинув на лавку та спільно з ОСОБА_11 , обоє перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, руками наносили численні удари по різних частинах тіла ОСОБА_7 чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді крововиливу лівої навколоочної ділянки та саден спинки носа, верхньої губи підборіддя і грудної клітини, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Дружина ОСОБА_7 ОСОБА_8 намагалася припинити бійку та відтягувала ОСОБА_11 від ОСОБА_7 , той відштовхнув її від себе, від чого ОСОБА_8 вдарилась об стінку автобусної зупинки. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також намагались припинити бійку та кричали на

ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_16 підійшла до

ОСОБА_11 та відтягувала його від ОСОБА_8 , на що ОСОБА_11 наніс останній удар кулаком в обличчя та штовхнув ОСОБА_17 , яка впала на землю.

В цей час ОСОБА_13 продовжував бити ОСОБА_7 , до нього приєднався ОСОБА_11 Намагаючись припинити побиття чоловіка, ОСОБА_8 встала між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 і ОСОБА_13 , які продовжували наносити удари, сказала, що чоловік у важкому стані і йому потрібна допомога, після чого вони припинили бійку.

Внаслідок таких дій ОСОБА_11 і ОСОБА_13 . ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у виді крововиливу правої навколоочної ділянки та саден спинки носа, верхньої губи підборіддя і грудної клітини, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_8 спричинені тілесні ушкодження у вигляді саден лобної ділянки, нижньої щелепи зліва, правої китиці, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Такі дії ОСОБА_11 судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, а також за ч.1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 .

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами п.4 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій, зокрема, в випадках неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч.3 ст. 78 КК України в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.

Прокурор обгрунтовано посилається на абз.4 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003року(з наступними змінами та доповненнями) «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого суд при наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень, а також зі змісту ч.3 ст. 78 КК України, в разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. В таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням, є неприпустимим».

Однак суд першої інстанції таких вимог при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не дотримався, призначивши покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 125 КК України та ч.3 ст. 296 КК України, визначивши покарання за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст. 70 КК України та призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків з дотриманням вимог ч.1 ст. 71 КК України, в порушення вимог кримінального закону, повторно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, таким чином застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню. За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та скасування з цих підстав вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку в цій частині знайшли своє підтвердження в апеляційному суді.

Погоджуючись з обраним видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання, колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення невеликої та середньої тяжкості; обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав ненастання тяжких наслідків від вчиненого злочину; обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що обтяжує його покарання, суд враховував дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, його сімейний стан, він доглядає матір-інваліда ІІ групи, яка за висновком комісії лікарів потребує постійного стороннього догляду, вчинив злочин в молодому віці.

Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, про що той вказав в апеляційному суді, в колегії суддів немає. При цьому колегія суддів враховує вищевказані обставини, а також позицію потерпілих про призначення обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально, та які вказували про відсутність щирого розкаяння обвинуваченого у вчиненому впродовж досудового розслідування та під час судових розглядів провадження.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду в межах поданої апеляційної скарги в колегії суддів відсутні.

Зважаючи, що під час попереднього судового розгляду даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_11 був змінений запобіжний захід на тримання під вартою та він утримувався в установі попереднього ув`язнення в період часу з 4 лютого 2015року по 14 квітня 2015року, цей строк відповідно до ч.5 ст. 72 КК України має бути зарахований в строк відбуття покарання з розрахунку: один день строку попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2015року в частині призначення покарання ОСОБА_11 , звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, скасувати.

Призначити ОСОБА_11 за ч.3 ст. 296 КК України покарання в виді трьох років позбавлення волі, за ч.1 ст. 125 КК України - в виді 200 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити

ОСОБА_11 покарання в виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 27 вересня 2012року та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання в виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження в період часу з 4 лютого 2015року по 14 квітня 2015року включно, з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_11 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2