Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/738/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.09.2015 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000125 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02 червня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маловодяне, Петрівського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , судимого:
- 25.11.2004 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.309, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 27.01.2011 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 187 КК на 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остататочно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі в сумі 1473 грн. 12 коп. за проведення експертиз.
Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком судуд першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище та нападі з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), поєднаного з проникненням у житло за наступних обставин.

Так, 20 грудня 2014 року о 20 год., ОСОБА_8 , проник на територію огородженого домоволодіння ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 де через незамкнені двері проник до салону автомобіля ВАЗ-2101, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_10 , звідки таємно викрав електронні ваги марки «АСS», вартістю 559 грн., належні останньому. З місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 14 лютого 2015 року о 22 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проник на подвір`я домоволодіння ОСОБА_11 , розташоване по АДРЕСА_2 , відчинив вхідні двері житлового будинку, що були не замкнені та проник до житла, звідки таємно викрав скляну банку з медом ємністю 3 літри вартістю 260 грн., скляну банку ємністю 1,5 літри з тушкованим м`ясом качки вартістю 55 грн., скляну банку ємністю 1 літр з тушкованим м`ясом качки вартістю 45 грн., а всього викрав майна належного ОСОБА_11 , на загальну суму 360 грн. З місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 14 лютого 2015 року о 23 год., ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом вчинення нападу на ОСОБА_11 із погрозою застосування насильства небезпечного для її життя та здоров`я проник на подвір`я домоволодіння належного останній, розташованого по АДРЕСА_2 . Не бажаючи під час вчинення нападу бути впізнаним господарем домоволодіння, одягнув на голову приховавши обличчя спортивну шапку з прорізами для очей, а також вимкнув електричний лічильник, що знаходився на будівлі будинку, чим самим відімкнув електроживлення домоволодіння та освітлення в будинку. Після цього, відчинив вхідні двері житлового будинку, що були не замкнені та проник до житла в якому знаходилась ОСОБА_11 . З метою полегшення вчинення злочину та досягнення злочинного результату в приміщенні будинку взяв сокиру та підійшовши до останньої, яка мала похилий вік та була слабка за станом здоров`я та почав вимагати негайної передачі йому грошових коштів, погрожуючи при цьому застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого демонструючи сокиру, як знаряддя злочину. Потерпіла ОСОБА_11 у якої склалося враження, що якщо вона не виконає вимог ОСОБА_8 , то погроза буде реалізована та сприймаючи погрози реальними повідомила останньому, що грошові кошти не може йому передати так-як їх не має. ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії направленні на заволодіння грошовими коштами, здійснюючи фізичне насильство, яке виразилось в примусовому утриманні ОСОБА_11 почав обшукувати потерпілу, яка здійснюючи опір та протидіючи ОСОБА_8 нанесла останньому удари палицею, що використовує для ходьби удари в різні частини тіла. Після цього, ОСОБА_8 залишивши потерпілу з метою виявлення та заволодіння грошовими коштами став обшукувати житловий будинок, але злочинного результату не досяг так-як грошових коштів не виявив. Не досягнувши злочинного результату ОСОБА_8 місце злочину залишив.
В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ст.70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна. Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів. В обґрунтування вимог зазначив, що ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінуємих злочинів в судовому засіданні визнав частково, щиро не покаявся, не працює, раніше судимий за скоєння аналогічних злочинів та відбував покарання в місцях позбавлення волі, але на шлях виправлення не став, вчинив тяжкі злочини та особливо тяжкий злочин. Зазначив, що призначене судом ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Проте, районний суд, всупереч вимогам ст. 59 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді конфіскації майна, не зазначив, яка саме частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації у зв`язку з чим суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також зазначив, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції при призначенні покарання врахував обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Враховуючи те, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК та ч.3 ст.187 КК як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно поєднане з проникненням у сховище та житло та напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у житло, та враховуючи те, що обвинувачення не зазначало в якості обтяжуючих обставин рецидив злочинів, то рецидив злочинів відповідно до ч.4 ст. 67 КК України не може враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує, а тому з мотивувальної частини вироку необхідно виключити вказівку районного суду про врахування ОСОБА_8 як обтяжуючу обставину - рецидив злочину.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просив вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винним і призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України та за ч.3 ст.187 КК України - скасувати, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаних норм кримінального закону, посилаючись на те, що по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , вважає, що сам потерпілий і свідок ОСОБА_9 , який є його братом та зацікавленою особою дали суду неправдиві показання та оговорили його в тій частині, що автомобіль потерпілого ВАЗ-2101, державний номер НОМЕР_1 , знаходився у дворі ОСОБА_9 , тому до їх показань необхідно віднестись критично і не брати їх до уваги. По епізоду нападу на ОСОБА_11 , остання пояснила суду, що вона має поганий зір та слух. ОСОБА_8 перебуваючи в її будинку погрожуючи її власним топором вимагав в неї кошти, при цьому в одній руці тримав топор і фонарик, а іншою рукою її обшукував. З висновку експерта, вбачається, що на топорі, який було вилучено з будинку потерпілої ОСОБА_11 відбитків пальців рук не виявлено. З матеріалів справи також вбачається, що у потерпілої ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не виявлено. У зв`язку з чим, на його думку, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що ОСОБА_8 вчинив напад на потерпілу ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або із застосуванням такого насильства, а вбачається, що ОСОБА_8 проник до будинку з метою таємного заволодіння майном та розпочав непомітно для потерпілої ОСОБА_11 пошук грошей або майна яке можна викрасти, але був помічений потерпілою і не зважаючи на це намагався без будь-яких погроз і насильства відкрито заволодіти коштами потерпілої та свої наміри не довів до кінця, у зв`язку з відсутністю коштів у потерпілої покинувши її будинок, тому дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікавути з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, призначивши покарання вмежах санкції вказаних статтей кримінального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції зазначив, що кваліфікація його дій та призначене покарання є невідповідним та надто жорстоким. Обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України не відповідає фактичним обставинам. Крім того, суд першої інстанції порушив його право на захист, оскільки відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідка, недоцільно та упереджено розглянув дане кримінальне провадження. Ретельної, а не поверхової перевірки підлягали речові докази: сокира, фонарик та запальничка, оскільки слідством було заявлено, що за допомогою даних речових доказів здійснено розбійний напад.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили відмовити в апеляції прокурора, прокурора який підтримав подану апеляцію та просив відмовити в апеляціях обвивуваченого та захисника, дослідивши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково та пояснив, що 20 грудня 2014 року разом з батьком своєї співмешканки кормив собак на її подвір`ї. Батько пішов попереду, він його наздоганяв і побачив, що на вулиці біля двору ОСОБА_9 стояв автомобіль ВАЗ 2101, біля якого лежали електронні ваги. Він взяв ці ваги та поніс додому, а потім продав ОСОБА_13 . Вину визнає частково, так як автомобіль потерпілого ОСОБА_14 стояв біля двору ОСОБА_15 , а не в дворі.
14 лютого 2015 року у вечірній час він разом зі своєю співмешканкою вживав спиртні напої. Коли співмешканка лягла спати він вийшов на вулицю і пішов до домоволодіння ОСОБА_11 . Через не зачинені двері проник до будинку, де викрав перелічені в обвинувальному акті продукти харчування. По вказаному епізоду вину визнає повністю та у скоєному розкаюється.
14 лютого 2015 року, близько 23 год., знову повернувся до домоволодіння ОСОБА_11 , щоб знайти там грошові кошти. Перед тим як зайти в будинок вимкнув світло на лічильнику та зайшов в будинок, де почав шукати гроші. Почувши шум до кімнати ввійшла потерпіла ОСОБА_11 та світила ліхтарем. Він увімкнув свій ліхтар і почав світити в обличчя ОСОБА_11 . Потім підійшов до неї та почав обшукувати її кишені щоб знайти гроші, при цьому ОСОБА_11 била його палицею. Не знайшовши грошей він вийшов з будинку. Спортивну шапку з прорізами для очей на голову не одягав та не погрожував потерпілій сокирою.
Незважаючи на часткове визнання вини, вина ОСОБА_8 , по епізоду епізоду викрадення електронних вагів у потерпілого ОСОБА_10 , і на це правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції та узгодженими між собою доказами, і, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції пояснив, що в двадцятих числах грудня 2014 року перебував в с. Варварівка Долинського району у гостях у ОСОБА_9 . Належний йому автомобіль стояв у дворі ОСОБА_9 разом з іншими транспортними засобами. Двір огороджений парканом, але без воріт. В салоні автомобіля знаходилися електоронні ваги, які були в нього викраденні.
- показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що 20 грудня 2014 року запросив ОСОБА_10 до себе додому на новосілля в с. Варварівка Долинського району. ОСОБА_16 приїхав близько 19 год. та поставив автомобіль ВАЗ 2101 у його дворі, який огороджений парканом, але без воріт. На слідуючий день останній виявив, що з його автомобіля викрадені електроні ваги.
Крім того вина обвинуваченого по вказаному епізоду підтверджується, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, іншими зібраними по справі доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції, і, зокрема:

- заявою потерпілого ОСОБА_10 , відповідно якої останній звернувся до Долинського РВ УМВС в Кіровоградській області, що в ніч з 20 на 21 грудня 2014 року з його автомобіля ВАЗ 2101, який знаходився у дворі ОСОБА_9 викрадено електронні ваги ( Т.1 а.с.82);
- протоколом огляду місця події, відповідно до якого було оглянуто домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , де потерпілий ОСОБА_10 добровільно видав викраденні з його автомобіля електроні ваги, ( Т.1а.с.86);
- протоколом огляду місця події, згідно з яким було оглянуто домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де оглядом встановлено, що домоволодіння огороджено дерев`яним парканом, але без воріт ( Т.1а.с. 89);
-висновком судовотоварознавчої експертизи № 50-15Д від 24.02.2015 року, відповідно до якої вартість, станом на 20.12.2014 року, бувших у використанні вагів електронних марки «АСS», складає 559 грн. ( Т.1а.с.103).
По епізоду викрадення продуктів харчування у потерпілої ОСОБА_11 крім повного визнання своєї вини, вина обвинуваченого ОСОБА_8 повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції та узгодженими між собою доказами і, зокрема:
-показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції з яких вбачається, що 14 лютого 2014 року з її будинку було викрадено скляну банку з медом та скляні банки з тушкованим м`ясом. Викрадене їй повернуто та претензій до обвинуваченого вона не має.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 по вказаному епізоду підтверджується, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, іншими зібраними по справі доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції, і, зокрема:

- протоколом огляду місця події (а.с.7-12), відповідно до якого було оглянуто домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , де факт крадіжки підтвердився та вилучено слід руки ( Т.1а.с.7-12);
- протоколом огляду місця події, згідно з яким було оглянуто домоволодіння ОСОБА_17 , розташоване по АДРЕСА_2 та на яке вказував обвинувачений ОСОБА_8 , де виявлено та вилучено скляну банку з тушкованим м`ясом ємкістю 1 л., скляну банку з тушкованим м`ясом ємкістю 1.5 л. та скляну банку з медом ємкістю 3 л. ( Т.1а.с.16-18);
-довідкою, згідно якої вартість скляної банки з медом ємкістю 3 л. станом цін на 14 лютого 2015 року складає 260 грн., скляної банки 1,5 л. тушонки з м`яса качки станом цін на 14 лютого 2015 року складає 55 грн, скляної банки 1 л. тушонки з м`яса качки станом цін на 14 лютого 2015 року складає 45 грн. ( т.1а.с. 77),
По епізоду скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 крім часткового визнання своєї вини, вина обвинуваченого ОСОБА_8 , і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції та узгодженими між собою доказами і, зокрема:
-показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданих нею під час судового розгляду судом першої інстанції з яких вбачається, що 14 лютого 2014 року близько 23 год. перебувала вдома і переглядала телевізор. Під час перегляду раптом вимкнули світло і вона взяла в руки ліхтарик. Через деякий час до кімнати зайшов ОСОБА_18 , на обличчі в нього була маска з прорізами для очей, в правій руці останній тримав сокиру і ліхтарик. Він підійшов до неї лівою рукою почав давити біля шиї та погрожувати, що зарубає якщо не віддасть йому гроші. Погрозу сприйняла реально і злякалася за своє життя. Потім ОСОБА_18 почав її обшукувати, але вона стала чинити опір і вдарила його палицею на яку опиралася при ходьбі, але останній вибив сокирою палицю з її рук. Потім пошукав по хаті гроші, нічого не знайшовши пішов геть.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується, і на це також правильно послався у своєму вироку суд першої інстанції, іншими зібраними по справі доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції, і, зокрема:

- протоколом огляду місця події, відповідно до якого було оглянуто домоволодіння ОСОБА_11 , розташоване по АДРЕСА_2 , де було вилучено сліди рук та сокиру ( Т.1 а.с.7-14);
- висновком судово - медичної експертизи №27 від 20.02.2015 року згідно з якою у ОСОБА_8 , мали місце тілесні ушкодження садно лівої гомілки по передній поверхні в нижній третині. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути не менше ніж за 5 днів до моменту огляду і мають ознаки дії тупого предмету (предметів), могли виникнути за різних обставин та мають ознаки легких тілесних ушкоджень ( Т.1 а.с.37).
Оцінюючи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК України, за що його засуджено, колегія судів приходить до висновку, що дані висновки ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
За таких обставин, районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище та житло та за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло.
Доводи обвинуваченого та його захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки обвинувачення будується на припущеннях та необхідності перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України є необгрунтованими та безпідставними, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції повністю знайшло своє підтвердження скоєння обвинуваченим крадіжки вагів із салону автомобіля, який стояв на огородженій території домоволодіння, тобто зі сховища, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 у дворі домоволодіння якого стояв автомобіль з якого викрали ваги, та іншими вищевказаними зібраними по кримінальному провадженню доказами. При цьому, доводи обвинуваченого з приводу того, що потерпілий та свідок його оговорили, а суд першої інстанції при розгляді справи був упередженим, допустив порушення його права на захист і, зокрема, не допитав свідка, батька його співмешканки, який бачив, що автомобіль з якого він викрав ваги стояв не на за межами подвіря домоволодіння ОСОБА_9 є також безпідставними оскільки, як вбачається із журналу судового засідання та аудиозапису, ОСОБА_12 взагалі не завляв у судовому засіданні суду першої інстанції клопотання про виклик вказаного свідка, що підтвердив у судовому засіданні апеляційної інстанції. Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_9 , є послідовними, достовірними та правдивими повінстю узгоджуються між собою між собою та іншими зібраними по справі доказами і відповідають дійсним встановленим фактичним обставинам справи.
Також, доводи обвинуваченого з приводу того, що останній не скоював розбійного нападу на ОСОБА_11 , при цьому не погрожував останній сокирою, є необгрунтованими та спростовуються показаннями потерпілої, яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що обвинувачений здійснив на неї напад при цьому погрожував їй сокирою, погрози для життя сприймала як реальні, та іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами, які є взаємоузгодженими між собою та повнісю відповідають дійсним встановленим у содовому засіданні фактичним обставинам справи. На вказаних підставах колегія суддів критично відноситься до тверджень обвинуваченого з приводу того, що він не скоював розбійного нападу, оскільки на сокирі, якою він погрожував ОСОБА_11 відсутні його відбитки пальців. При цьому бере до уваги те, що не виявлено відбитків пальців обвинуваченого і на скляних банках з медом та тушкованим мясом, які він викрав з будинку потерпілої ОСОБА_11 , при цьому в скоєні крадіжки вину визнав повінстю та показав куди переніс та сховав викрадене. Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що обвинувачений ретельно готувався до скоєння злочину і намагався не залишати сліди злочинної діяльності. Колегія суддів вважає вказані доводи обвинуваченого намаганням мінімізувати призначене останньому покарання за вчинене кримінальне правопорушення. Отже підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого відсутні.
Також, доводи обвинуваченого з приводу того, що суд першої інстанції порушив його право на захист і, зокрема, не ознайомив із матеріалами справи у зв`язку із чим він був позбавлений можливості надати до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги та заперечення на апеляції прокурора є необгрунтованми, оскільки як вбачається зі матеріалів кримінального правопорушення апеляційна скарга обвинуваченого, яку він подав до Кіровоградської УВП №14 01.07.2015 року в межах строку на апеляційне оскарження, надішла поштою із вказаною установи до Петрівського районного суду 09.07.2015 року, після 06.07.2015 року, як справа із апеляційними скаргами захисника та прокурора, після закінчення строку на апеляційне оскарження, була направлена на розгляд до Апеляційного суду Кіровоградської області, де відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу обвинуваченому за його клопотанням, в присутності захисника, було надано можливість ознайомитися із матеріалами справи в повному обсязі та надано можливість подати доповнення до апеляції та заперечення на апеляції інших учасників провадження ( Т. 2 а.с. 97).
Доводи обвинуваченого з приводу того, що суд першої інстанції порушив його право на захист і, зокрема, не ознайомив із матеріалами справи, після ухвалення вироку, у зв`язку із чим він був позбавлений можливості надати до апеляційного суду доповнення до апеляційної скарги та заперечення на апеляції прокурора є необгрунтованми, оскільки як вбачається зі матеріалів кримінального провадження апеляційна скарга обвинуваченого в якій він просив озанйомити його із матеріалами справи в пристуності захисника для підготовки доповнення, подана ним до Кіровоградської УВП №14 01.07.2015 року в межах строку на апеляційне оскарження, надішла поштою із вказаною установи до Петрівського районного суду 09.07.2015 року, тобто вже після того як 06.07.2015 року справа із апеляційними скаргами захисника та прокурора, після закінчення строку на апеляційне оскарження, була направлена на розгляд до Апеляційного суду Кіровоградської області, де відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу обвинуваченому за його клопотанням, в присутності захисника, було надано можливість ознайомитися із матеріалами справи в повному обсязі та надано можливість подати доповнення до апеляції та заперечення на апеляції інших учасників провадження ( Т. 2 а.с. 97).
Доводи обвинуваченого, з приводу того, що суд допустив порушення його права на захист, не дослідив речові докази у справі є також необгрунтованими, оскільки як вбачається із матеріалів справи, стороною обвинувачення було заявлено клопотання про порядок дослідження доказів у справі, який не передбачав огляд та дослідження у судовому засіданні речових доказів: сокири, фонарика та запальнички, після чого судом було за погодженням всіх учасників процессу, у тому числі обвинуваченого та його захисника, встановлено порядок дослідження доказів у справі, яким не передбачено дослідження речових доказів, при цьому, до та після цього, ні обвинуваченим ні його захисником, в судовому засіданні, не заявлялися клопотання про дослідження речових доказів у справі, що підтверджується журналом судового засідання та аудиозаписом.
Отже порушень кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження не допущено.
Призначаючи обвинуваченому покарання районний суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, обставини справи та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно та позитивно за місцем реєстрації, має постійне місце проживання, раніше не одноразово притягувався до кримінальної відповідальності і відбував покарання у виді позбавлення волі, після звільнення знову вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку та прийшов до правильного висновку, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його з його реальним відбуванням, яке повністю відповідає за своїм видом та розміром кількості і тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке на переконання колегії суддів є необхідним для його виправлення і перевиховання та попередження скоєння нових злочинів.

Доводи прокурора щодо невідповідності розміру призначеного покарання у виді позбавлення волі ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначення ОСОБА_20 більш суворого покарання у виді 10 років позбавлення волі є необгрунтованими оскільки прокурором в апеляції не доведено чому саме покарання у розмірі 7 років позбавлення волі не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів. На переконання колегії суддів суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, обтяжуючі обставини, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а також врахував пом`якшуючі обставини, щире каяття та сприяння розкриттю злочинів та призначив покарання у виді позбавлення волі у достатньому розмірі, яке є необхідними і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Також, доводи прокурора з приводу того, районний суд, при призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна не зазначив, яка саме частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації, таким чином допустив неправильне застосування кримінального закону, є безпідставними та необгрунтованими, оскільки як вбачається зі диспозиції ч.1 ст. 59 КК України, конфіскація майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яка є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина мана конфіскується, або перлічити предмети, що конфіскуються. Як вбачається із вироку районного суду обвинуваченому було призначено покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна при цьому суд не вказав, що конфіскації підлягає не все майно, а його частина, а тому вважається, що судом застосована повна конфіскація всього майна належного обвинуваченому.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився помилки зазначивши як обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Так, пунктом 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК та ч.3 ст.187 КК як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно поєднане з проникненням у сховище та житло та напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у житло, то рецидив злочинів відповідно до ч.4 ст. 67 КК України не може враховуватись при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Отже, доводи прокурора щодо виключення з мотивувальної частини обтяжуючу обставину рецидив злочину є обґрунтованими, а тому апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скаргі обвинуваченого та його захиснка задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокура у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_21 Ремез