УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/106/12-к Головуючий у 1-й інст. Покатілов О.Б.
Категорія ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач Євстаф'єва Т. А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Євстафєвої Т.А.,

суддів: Гузовського О.Г., Завязуна С.М.

за участю прокурора: Стемковського Д.Б.

захисника: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3, ОСОБА_2 за ст. 307 ч.2 КК України та ОСОБА_4 за ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України за апеляціями засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28 травня 2013 року,-

Встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 23.10.1997 року Корольовським райсудом м. Житомира за ст.ст. 140 ч.3, 193 ч.3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;

- 19.01.2001 р. Богунським райсудом м.

Житомира за ст.ст. 140 ч.3,142 ч.3 КК

України до 6 років позбавлення волі

звільнений з місць відбування покарання

25.07.2006 року за закінченням терміну

покарання,визнано винним за ст. 307 ч.2 КК

України та призначено покарання у виді 6

років позбавлення волі з конфіскацією

всього належного йому майна.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою.

Строк покарання рахувати з 02.07.2011 року.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, проживає ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого:

- 12.01.2010 року Богунським райсудом м. Житомира за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

визнано винним за ст. 307 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 ч.1 КК України з врахуванням вироку Богунського райсуду м. Житомира від 12.01.2010 року шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного засудженому.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню тримання під вартою.

Строк покарання рахувати з 07.07.2011 року.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_8 та області, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, працює монтажником ПП «Пропаганда», проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_9 та області, раніше не судимого

визнано винним за ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначено покарання:

- за ст. 307 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна,

- за ст. 309 ч.2 КК України - 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворго покарання більш суворим призначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 п.п.3,4, 77 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробування терміном на 3 роки, конфіскацію не застосовувати.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено попередню підписку про невиїзд.

Відповідно до ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання термін попереднього увязнення з 04.07.2011 по 01.02.2012 року включно.

Стягнуто із кожного засудженого на користь держави по 797 грн. 04 коп. судових витрат за проведення судових експертиз.

Стягнуто додатково з засудженого ОСОБА_4 на користь держави 562 грн. 56 коп. судових витрат за проведення судових експертиз.

Речові докази по справі:

- помічені грошові купюри, що зберігаються у фінансовій частині Корольовського РВ звернути до прибутку держави;

- наркотичні засоби, прекурсори та засоби для виготовлення прекурсорів, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Корольовського РВ та УМВС України в Житомирській області знищити;

- тампони із змивами з рук засуджених знищити;

- ксерокопії грошових купюр залишено в матеріалах даної кримінальної справи.

Арешт на майно засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2, накладений постановою слідчого СВ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області залишено в силі.

Арешт на майно засудженого ОСОБА_4, накладений постановою слідчого СВ Корольовського РВ УМВС України в Житомирській області, скасувати.

Згідно вироку суду засуджені вчинили злочин за наступних обставин.

ОСОБА_4 в період з вересня 2010 року по грудень 2010 року, проживаючи в ІНФОРМАЦІЯ_10, неодноразово збував наркотичні засоби та прекурсори, які зберігав в даній квартирі до 28.01.2011 року до вилучення їх працівниками міліції.

ОСОБА_3 20 червня 2011 року близько 10 год., перебуваючи біля будинку 18 по вул. Хлібній м. Житомира, шляхом знахідки придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) вагою у висушеному вигляді 3,976 грама, який з метою збуту зберігав до 16 год. 20.06.2011 року.

Близько 16 год. 20.06.2011 року ОСОБА_3 вказану марихуану переніс до будинку № 120 по вул. Київській м. Житомира, де з неї взяв частину наркотичного засобу вагою у висушеному стані 2,146 грама, яку в той же день і час, в ході оперативної закупки наркотичних заходів, шляхом продажу за 100 грн. збув легендованій особі ОСОБА_5 (далі - легендована особа). Решту марихуани вагою 1,83 грама продовжував зберігати при собі до 17 год. 22.06.2011 року.

Близько 17 год. 22.06.2011 року ОСОБА_3 решту марихуани переніс до будинку № 106 по вул. Київській м. Житомира, де в той же день повторно збув її за 100 грн. цій же легендованій особі.

Крім цього, 01.07.2011 року близько 13 год. 30 хв. в ході проведення оперативної закупки наркотичних заходів, ОСОБА_3 домовився з легендованою особою ОСОБА_5 про продаж їй марихуани. З цією метою ОСОБА_3 відразу домовився із знайомим ОСОБА_2 про спільне придбання, зберігання та збут марихуани.

Після цього ОСОБА_3 разом з ОСОБА_2 та легендованою особою на автомобілі таксі приїхали до автомобільного мосту, розташованого в с. Пряжів Житомирського району та області. ОСОБА_3 за змовою з ОСОБА_2 взяв у легендованої особи гроші в сумі 300 грн. в якості попередньої оплати за збут марихуани.

Далі частину коштів в сумі 60 грн. залишив собі, а решту в сумі 240 грн. передав ОСОБА_2, який спустився під вищевказаний міст, де близько 13 год. 55 хв. у ОСОБА_4 шляхом купівлі за 180 грн. придбав марихуану вагою у висушеному вигляді 4,235 грама, а рештою грошей в сумі 60 грн. розпорядився невстановленим слідством чином.

Після цього ОСОБА_2 переніс даний наркотичний засіб до вищевказаного моста і з метою подальшого збуту наркотику ОСОБА_5, передав його ОСОБА_3

Близько 14 год. ОСОБА_3 взяв з вказаної марихуани вагою 4,235 грама її частину вагою 3,875 грама та збув легендованій особі за отриманні раніше 300грн.

Решту марихуани вагою у висушеному вигляді 0,36 грама, ОСОБА_3 перевіз на автомобілі таксі до будинку 56 по вул. В.Бердичівській м. Житомира, де о 14 год. 30 хв. 01.07.2011 року був затриманий працівниками міліції, які у нього її виявили та вилучили.

На вирок суду надійшли апеляція з доповненням до неї від засудженого ОСОБА_3 та апеляція ОСОБА_2

В своїй апеляції та доповненні до неї ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, а в разі відсутності на те правових підстав - виправдати його за ст. 307 КК України чи перекваліфікувати його дії на ст. 309 КК України або помякшити покарання.

В обґрунтування скарги апелянт наводить наступне.

На судових засіданнях акцентував увагу, що інкримінованих діянь не вчиняв, так само як і ОСОБА_2, а був оговорений ОСОБА_4

Суд взяв до уваги протокольно зафіксовані покази закупівельника ОСОБА_5, який, будучи хворим на наркоманію, перебував з ним у неприязних стосунках, які склалися у них під час відбування покарання у виправній колонії № 71. Даний свідок не підтвердив того, що він на пропозицію міліції купував у нього наркотики, оскільки помер.

Події оперативної закупки надумані міліцією.

Сама ж процедура суперечить нормам Європейської конвенції з прав людини, яка забороняє правоохоронним органам держав-учасниць провокувати громадян до продажу наркотиків, спонукаючи у такий спосіб до вчинення злочинів.

Було проігноровано вимоги про встановлення особи свідка, тобто таксиста, який відвозив їх до ОСОБА_4 в с. Пряжів.

Працівниками правоохоронних органів чинився на нього психологічний та моральний тиск.

Крім того, райсуд, всупереч положенню ст. 22 КПК України 1960 року не перевірив законність проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, не дослідив чи відповідала дана оперативна закупка вимогам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», легендована особа при закупівлі використана у всіх епізодах.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати та закрити щодо нього кримінальну справу.

В обгрунтування наводить наступне.

Вказав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки з ОСОБА_3 та легендованою особою 01.07.2011 року він не їздив в с. Пряжів і не купляв наркотиків у ОСОБА_4.

ОСОБА_4 дав неправдиві покази та оговорив його під тиском працівників міліції, бо боявся реальної міри покарання. Саме обвинувачення грунтується на припущеннях і на непідтверджених доказах, а саме показаннях ОСОБА_4, які нічим не підтвердженні.

ОСОБА_3 також стверджував, що з ним та легендованою особою в с. Пряжів їздив їх знайомий Сергій.

Легендована особа ні на одному з допитів не вказував на ОСОБА_2 як на особу, причетну до скоєння злочину.

Апелянт зазначив, що райсудом не перевірено чи телефонував він 01.07.2011 року ОСОБА_4 з приводу придбання у нього наркотичних засобів.

Судом також не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які підтверджують його алібі.

Крім того, мало місце фальсифікація доказів при виявленні напилення на його руках, оскільки працівники міліції спочатку помастили долоні його рук ватним тампоном, а після цього освітлили руки ультрафіолетовим освітлювачем, про що підтвердили свідки в суді.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його адвоката, які підтримали апеляцію з наведених в ній мотивів, заперечення прокурора проти задоволення апеляцій засуджених, перевіривши вирок суду в межах ст. 365 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів вважає, що апеляції засуджених підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При постановленні спірного вироку, цих вимог закону, суд першої інстанції не дотримався.

За змістом ст. 368 КПК України 1960 року однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції тоді, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Судове слідство, в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені певні документи, речові і інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи видно, що дії засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2, що виразилися у незаконному, з метою збуту, придбанні, зберіганні а також збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно та за попередньою змовою групою осіб, органами попереднього слідства кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.

В цьому ж обємі обвинувачення було підтримане прокурором під час судового слідства.

Незважаючи на невизнання вини засудженими під час судового слідства в інкримінованих їм злочинах, судом, всупереч вимогам ст. 323 КПК України 1960 року, не перевірені доводи засуджених щодо встановлення обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, підсудний ОСОБА_3 заперечив факт збуту ним наркотичних засобів легендованій особі ОСОБА_5 20.06. та 22.06.2011 року, проте суд, при відсутності будь-яких інших доказів збуту ОСОБА_3 наркотиків в цих числах, визнав дане обвинувачення доведеним, і навіть не перевірив, шляхом надання доручення органам досудового слідства, рух грошових купюр розміром по 100 грн., які виділялися ОСОБА_5 для оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8

Також належно не перевірено райсудом місцеперебування засудженого ОСОБА_2 01.07.2011 року.

Зокрема, при викладені обставин, визнаних судом доведеними, місцевий суд зазначив, що 01.07.2011 року ОСОБА_3, за попередньою змовою з ОСОБА_2 та легендованою особою ОСОБА_5 на невстановленому автомобілі таксі, під керуванням невідомою особою, приїхали в с. Пряжів, де під автомобільним мостом ОСОБА_2 придбав у ОСОБА_4 наркотичний засіб для ОСОБА_5

З матеріалів справи видно, що засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були затримані працівниками міліції 01.07.2011 року. ОСОБА_2 був затриманий лише 02.07.2011 року, разом з тим суд не перевірив доводи останнього про його непричетність до даної поїздки, не було встановлено чи дійсно ОСОБА_2 01.07.2011 року телефонував ОСОБА_4 з приводу придбання у нього наркотичних засобів, не встановлено особу таксиста та автомобіль, на якому засуджені приїхали в с. Пряжів.

Крім того, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які допитувалися в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту підсудного ОСОБА_2, пояснювали, що працівники міліції спочатку змащували руки останнього ватним тампоном, а потім їх освітлювали лампою і виявили напилення, проте суд дані показання не взяв до уваги та достатньо не мотивував чому відкидає їх. При цьому судом не перевірялося як фактично проводилося освітлення рук підсудного ОСОБА_2 02.07.2011 року ультрафіолетовою лампою і яким чином була виявлена люмінесцентна речовина на руках ОСОБА_2, яка має спільну родову належність з люмінесцентною речовиною на контрольному зразку.

Також судом не встановлено, який період часу дане люмінесцентне напилення може триматися на руках.

Оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 367, 368 КПК України 1960 року були допущені неповнота та однобічність судового розгляду справи, то відповідно до положення ст. 367 КПК України 1960 року спірний вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі. При новому судовому розгляді слід ретельно дослідити зібрані досудовим слідством докази та дати їм належну оцінку, перевірити законність проведення оперативної закупки наркотичних засобів та прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах,-

у х в а л и л а:

Апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 28 травня 2013 року щодо ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Судді: