АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1990/11-366/12Головуючий у 1-й інстанції Левків Андрій Іванович
Провадження № 11/1990/366/12 Доповідач - Іващенко О.Ю.
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Іващенка О.Ю.

Суддів - Кунець І. М., Галіян Л. Є.,

за участю прокурора Барилка С.В.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 29 травня 2012 року, -

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-18.06.2009 року Ужгородським міським судом Закарпатської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.296, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком терміном 2 роки;

-01.09.2010 року Ужгородським міським судом Закарпатської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

-06.09.2011 року Гусятинським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, -

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06 вересня 2011 року більш суворим, що призначене даним вироком, засудженому ОСОБА_1 остаточне покарання визначено у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишено попередній - взяття під варту.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 постановлено рахувати з 07 червня 2010 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Тернопільській області за проведення експертиз в розмірі - 975,11 грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, що мали місце за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 30 вересня 2004 року приблизно о 17 год., перебуваючи біля продуктового магазину, що розташований в с. Чернихівці Збаразького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер та значення своїх дій, відігнувши за допомогою металевого прута скобу дверей на запасних дверях магазину, проник всередину приміщення звідки таємно викрав: 4 пляшки горілки Хлібний Дар загальною вартістю 44,00 грн., 4 пляшки горілки Неміров з перцем загальною вартістю 74,00 грн., 2 пляшки коньяку Закарпатський загальною вартістю 60,00 грн., 3 пачки цукерок Київ Вечірній загальною вартістю 37,50 грн., 2 пачки цукерок Маргарита загальною вартістю 20,00 грн.,, 3 плитки шоколаду Корона загальною вартістю 22,80 грн., 28 упаковок жуйки Дірол загальною вартістю 67,20 грн., 15 пачок сигарет Честерфілд загальною вартістю 45,00 грн., 17 пачок сигарет ЛМ загальною вартістю 42,50 грн., 4 упаковки чаю Ліптон загальною вартістю 20,80 грн., 16 запальничок загальною вартістю 8 грн. та інші товарно-матеріальні цінності невеликої вартості на загальну суму 85,20 грн., спричинивши своїми діями дирекції ГПВ Старий Збараж Збаразького РайСТ матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.

Крім цього, 01 жовтня 2004 року приблизно о 21 год. ОСОБА_1, перебуваючи біля продуктового магазину, що розташований в с. Колодно Збаразького району Тернопільської області, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер та значення своїх дій, розбивши каменем бокове вікно, проник всередину приміщення звідки таємно викрав: 9 упаковок чаю Канді загальною вартістю 23,40 грн., 9 упаковок чаю Принцеса Нурі загальною вартістю 23,40 грн., 6 банок кави Галка загальною вартістю 24,00 грн., 6 упаковок напою Галич загальною вартістю 21,00 грн., 38 упаковок соняшнику загальною вартістю 26,60 грн., 4 лаки для волосся загальною вартістю 20,40 грн., 2 набори для гоління загальною вартістю 6,00 грн., 8 упаковок жуйки Орбіт загальною вартістю 13,60 грн., 28 пачок сигарет Бонд загальною вартістю 56,00 грн., 23 пачки сигарет ЛМ загальною вартістю 57,50 грн., 19 пачок сигарет Пріма Люкс загальною вартістю 38,00 грн., 9 пачок сигарет Честерфілд загальною вартістю 27,00 грн., 6 пачок сигарет Мальборо загальною вартістю 24,00 грн., 48 пачок сигарет Пріма Срібна загальною вартістю 57,60 грн., 31 пачку сигарет Прилуки особливі загальною вартістю 51,15 грн., 40 пачок сигарет Памир загальною вартістю 20,00 грн., 42 пачки сигарет Козак загальною вартістю 27,30 грн., 12 пачок сигарет Верховина загальною вартістю 6,60 грн., 22 пачки сигарет Пріма загальною вартістю 16,50 грн. та розмінну монету в сумі 24,00 грн., спричинивши своїми діями дирекції КП Колодно Збаразького РайСТ матеріальну шкоду на загальну суму 563,83 грн.

В зміненій апеляції від 07 листопада 2012 року ОСОБА_1, не оспорюючі фактичні обставини вчинених злочинів та кваліфікацію дій, просить оскаржуваний вирок змінити, помякшити йому призначене остаточне покарання зменшивши його до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з урахуванням того, що з часу вчинених ним злочинів пройшов тривалий проміжок часу, свою вину у вчинених злочинах він повністю визнає, у вчиненому щиро розкаюється.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, засудженого ОСОБА_1, який просить вирок суду першої інстанції змінити, помякшивши йому остаточне покарання призначене за сукупністю злочинів, міркування прокурора, який вважає за можливе змінити вирок та помякшити засудженому призначене остаточне покарання до 4 років 4 місяців, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, в яких він просить помякшити йому остаточне покарання, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнавав повністю та давав показання про обставини їх вчинення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності позиції, а також роз'яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

З матеріалів справи убачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_1 був ознайомлений зі змістом ст.299 КПК України і клопотав перед судом про проведення судового розгляду справи за спрощеним порядком передбаченим ч.3 ст.299 КПК України. Водночас, у судовому засіданні йому було розяснено правові наслідки застосування положень вказаної норми закону, проти чого він не заперечив, що підтверджується його письмовою розпискою (а.с.266).

Таким чином, судом першої інстанції дотримано вимоги ст.299 КПК України, під час розгляду даної справи.

За змістом ст.365 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оскаржувалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.1 ст.299 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються.

За вказаних обставин, оскарження ОСОБА_1 у первинній апеляції та доповненнях до неї, фактичних обставин справи, колегією суддів до уваги не береться.

Також, колегія суддів не бере до уваги твердження ОСОБА_1 в доповненнях до апеляції, про застосування щодо нього незаконних методів працівниками міліції, оскільки такі твердження засудженим в суді апеляційної інстанції не конкретизовані, а на стадіях досудового та судового слідства про такі факти ОСОБА_1 взагалі не повідомляв, а тому їх слід вважати надуманими.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не мотивував у вироку належним чином визнання ним, як обтяжуючої покарання засудженого ОСОБА_1 обставини рецидив злочинів.

Як убачається з протоколу судового засідання, який є основним засобом фіксації перебігу судового розгляду справи, розглянувши справу в порядку встановленому ч.3 ст.299 КПК України, тобто без дослідження доказів, суд першої інстанції взагалі не обговорив з учасниками процесу, питання наявності чи відсутності такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочинів, не досліджував на підтвердження чи спростування цього відповідні докази, чим не дотримався вимог п.3 ч.1 ст.64 КПК України, за змістом якої при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, окрім іншого 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, помякшують та обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що згідно обвинувального висновку органом досудового слідства, на стадії розслідування, обтяжуючих покарання ОСОБА_1 обставин не встановлено (а.с. 250-257).

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку, в порядку ст.365 КПК України, слід виключити посилання суду першої інстанції, на таку обтяжуючу покарання засудженого ОСОБА_1 обставину, як рецидив злочинів, оскільки остання належним чином судом першої інстанції не мотивована.

На переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи зміненої апеляції засудженого ОСОБА_1 про суворість призначеного покарання.

Так, згідно ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Зокрема, суд хоч і навів у вироку пом'якшуючи покарання обставини, однак не дав їм належної оцінки та недостатньо проаналізував їх у сукупності з усіма іншими обставинами справи, в зв'язку з чим призначив засудженому ОСОБА_1 за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України занадто суворе покарання.

Так, згідно вироку, судом першої інстанції, при призначенні покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом'якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття у вчиненому, зявлення із зізнанням, що давало обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість призначення засудженому ОСОБА_1, за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, більш мякого покарання.

Безпідставно не було взято до уваги судом першої інстанції і те, що з часу вчинення ОСОБА_1 інкримінованих злочинів, пройшов значний проміжок часу, більше семи років, що також повинно бути враховано при призначенні покарання.

З урахуванням наведеного, за умов відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_1 покарання, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі, визначивши остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06 вересня 2011 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, більш суворим покаранням, що призначено за новим вироком, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст.372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок мякості так і суворості.

У відповідності до ст.373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадку помякшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого та в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Аналізуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання та мотивування обставини що обтяжує покарання слід змінити.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 372, 373 КПК України, -

Ухвалила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 29 травня 2012 року відносно ОСОБА_1 в частині призначення йому покарання та мотивування обставини що обтяжує покарання змінити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Гусятинського районного суду Тернопільської області від 06 вересня 2011 року у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, більш суворим, що призначене за новим вироком визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

В порядку ст.365 КПК України з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обтяжуючу покарання засудженого ОСОБА_1 обставину - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2