АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/925/15 Справа № 172/883/14-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народилася в м. Павлоград Дніпропетровської області, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима, останній раз: 27.05.2011 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт, -
обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
В с т а н о в и л а:
Вироком суду обвинувачена ОСОБА_9 визнана винною та їй призначено покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися туди для реєстрації.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 , будучи засудженою за ч. 1 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт, згідно вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2011 року, на шлях виправлення не стала та скоїла новий злочин. Так, ОСОБА_9 , 14 червня 2011 року була поставлена на облік в Покровському міжрайонному відділі кримінально виконавчої інспекції Васильківського району та на її адресу були направлені виклики на 22.06.2011 року та на 30.06.2011 року, за якими засуджена не з`явилася, про причини неявки не повідомила. Також, 14.06.2011 року до Васильківського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області була направлена інформація щодо взяття на профілактичний облік ОСОБА_9 . Після того, як засуджена не з`явилася за викликами до інспекції, на адресу Васильківського РВ було направлено подання про здійснення приводу ОСОБА_9 на 08.07.2011 року, але з Васильківського РВ надійшов лист про те, що привід здійснити не виявилось можливим. В період часу з 24.09.2011 року по 03.06.2014 року проводились розшукові заходи щодо встановлення місцезнаходження ОСОБА_9 , оскільки остання за місцем реєстрації не мешкала. При цьому ОСОБА_9 , достовірно знаючи про покарання та порядок його відбування, а саме про необхідність явки до кримінально-виконавчої інспекції та отримання відповідного направлення для відбуття покарання у виді 120 годин громадських робіт за місцем свого проживання, цього не зробила та умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, в кримінально-виконавчу інспекцію за місцем проживання не з`являлася, після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на ухилення від відбуття покарання у виді 120 годин громадських робіт, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 37 КВК України, зникла з місця проживання, не повідомивши про це кримінально-виконавчу інспекцію, в чому виразилось умисне ухилення ОСОБА_9 від покарання у виді 120 годин громадських робіт.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду, в частині призначення покарання, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій остаточне покарання, із застування ст.ст. 71, 72 КК України, у виді арешту строком на 1 місяць 15 днів.

При цьому посилається на те, що судом першої інстанції не виконано вимоги ст.71 КК України та не призначено покарання за сукупністю вироків. Судом встановлено, що обвинувачена скоїла злочин в період невідбутого покарання у виді громадських робіт, призначеного за попереднім вироком, проте суд не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків і необґрунтовано звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, не взявши до уваги той факт, що обвинувачена більше 2 років ухилялась від призначеного покарання та вчинила новий злочин, що свідчить про недосягнення мети покарання щодо виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нею нових злочинів, у зв`язку з чим вважає, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, є необґрунтованими та невмотивова-ними.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просив її задовольнити в повному обсязі, рішення суду щодо звільнення обвинуваченої від відбування покарання вважав незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю вироків у виді арешту.

В судовому засіданні обвинувачена заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилалась на її необґрунтованість та безпідставність, вирок суду вважала законним та вмотивованим і просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація її дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченою в ході судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і вказані обставини не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в їх перевірку.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається із роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового та правильного застосування вказаної норми, які містяться в пунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав належним чином.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_9 , будучи раніше судимою, а саме вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2011 року до покарання у виді громадських робіт, ухилилась від відбування призначеного покарання, чим вчинила новий злочин.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що при обранні норми закону, яка підлягає застосуванню до даних кримінально-правових відносин, суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини і безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню в даному випадку, а саме - ст. 71 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Перевіряючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання. Так, суд зазначив, що обвинувачена за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судима, повністю визнала свою вину, щиросердно розкаялась у вчиненому, активно сприяла розкриттю злочину, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання і прийшов до висновку про можливість призначити їй покарання у виді обмеження волі, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладанням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вважав, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових злочинів.
З висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не може погодитись і вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, … обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 ст. 75 КК передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Так, колегією суддів встановлено, що обвинувачена, будучи засудженою до покарання у виді громадських робіт, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, не приступила до відбування попереднього покарання, тобто до кримінально-виконавчої інспекції не з`явилась, на виклики не реагувала та ухилилась від відбування призначеного покарання.
Вказані вище обставини суд першої інстанції не врахував належним чином і не навів жодних мотивів про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, враховуючи те, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням необхідно перебувати на обліку у кримінально виконавчій інспекції і з`являтись для реєстрації, що обвинувачена уникала за попереднім вироком, таким чином рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим.
Окрім зазначеного вище, колегія суддів враховує, що призначене обвинуваченій покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, не було достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 і запобігання вчинення нею нових злочинів, крім того воно нею було проігноровано і не виконано. За таких обставин, звільнення обвинуваченої від покарання є необґрунтованим та не буде відповідати принципам індивідуалізації, не є достатнім для досягнення як загальної так і індивідуальної превенції як мети покарання, а також для виправлення обвинуваченої.

Колегія суддів, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, вищезазначені дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання, вважає, що для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нових злочинів, необхідним і достатнім буде покарання у виді арешту в мінімальному розмірі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання за сукупністю вироків за правилами ст.ст. 71, 72 КК України, повністю приєднавши покарання за попереднім вироком, перерахувавши його в більш суворий вид покарання згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України: при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст.ст. 413, 414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В силу пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У зв`язку з вищевикладеним доводи апеляційної скарги прокурора про щодо неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 1 місяць.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_9 , шляхом повного приєднання до покарання за даним вироком, покарання призначеного вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2011 року у виді 120 годин громадських робіт та призначити до відбування покарання у виді арешту строком на 1 місяць 15 днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

_______________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4