Апеляційний суд Херсонської області
Справа № 11а-790/2010 Головуючий в 1 інст.: Панкєєв В.М.
Категорія : ст.115 ч.1 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

6 липня 2010 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Годуна В.А.

суддів Калініченка І.С., Жили І.Е.

з участю прокурора Чепуріної А.С.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією захисника ОСОБА_3, апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_2 на вирок місцевого Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 2.04.10р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_2, 04.03.51р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, гр.-н України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, працюючий слюсарем-мотористом в ТОВ «Луксор» в м.Сімферополь АР Крим, раніше не судимий,

засуджений за ст.115 ч.1 КК України на 8 років позбавлення волі, за ст.125 ч.1 КК України на шість місяців виправних робіт з відрахуванням в доход держави 20 відсотків заробітку щомісяця. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарань більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, запобіжний захід обраний тримання під вартою.

За вироком суду вирішені питання щодо судових витрат по справі та щодо знищення речових доказів.

За вироком суду стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_4 30000 грн., як відшкодування моральної шкоди.

ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він 09.05.05р., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в селі Любимівка Іванівського району Херсонської області на вул.ОСОБА_5 поблизу сходів входу до будинку «Торговий центр», в проміжок часу між 18 19 год. під час сварки з ОСОБА_6 на ґрунті існуючих між ними неприязних відносин умисно наніс удар лезом ножа, який мав при собі, в пахову область, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 непроникаюче колото-різане пошкодження пахової області, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Одразу ж після нанесення удару ОСОБА_6 ОСОБА_2 з метою протиправного позбавлення життя завдав один умисний удар ножем в область розташування життєво-важливих органів - в ліву частину грудної клітини потерпілого ОСОБА_7, який знаходився поряд, спричинивши своїми діями проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з ураженням правого шлуночка серця, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що привели до смерті потерпілого ОСОБА_7.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на необхідність змінення вироку, оскільки в ньому не зазначені речові докази, які підлягають знищенню.

В апеляції захисник ОСОБА_3 вказує на незаконність вироку, через необєктивність вироку, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, порушення права підсудного на захист, однобічність та неповноту досудового та судового слідств, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону. Так, судом незаконно був відсторонений захисник ОСОБА_8 Суд в порушення вимог ст.45 КПК України не надав ОСОБА_2 захисника з числа професійних адвокатів, тоді як участь такого захисника була обовязкова. Незважаючи на досить слабкий зір засудженого, відсутність у нього юридичної освіти, обвинувачення у особливо тяжкому злочині, суд прийняв відмову ОСОБА_2 від захисника, при цьому не виніс відповідну постанову, як то передбачено ст.46 ч.2 КПК України. Їй, як захиснику під час судового розгляду не надали для ознайомлення матеріали справи. Ухвала суду від 2.12.09р., якою відмовлено у відводі всьому складу суду, - не підписаний суддями. При цьому відвід мав бути розглянутий головою суду. Просить вирок скасувати.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_2 вказує на незаконність вироку. Так, на початку досудового слідства йому не надали адвоката. В ході слідства не була проведена виїмки ножа, який є знаряддям злочину. На вказаному ножі не були виявлені відбитки його пальців та кров загиблого потерпілого. Не було встановлено місце вчинення злочину. Висновки криміналістичної експертизи є сумнівними. С початку досудового слідства йому не був наданий адвокат. Протокол з його визнавальними показаннями, рапорт від 9.05.05р. і протокол відтворення обстановки та обставин події являється незаконними та фальсифікованими. По справі немає жодного доказу його вини. Вирок ґрунтується на доказах отриманих сумнівним та незаконним шляхом. Судове слідство велось необєктивно, однобічно, неповно, з обвинувальним ухилом. Суд не зясував усі обставини справи. Суд незаконно сам розглянув відвід, заявлений ним всьому складу суду. Показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 являються суперечливими. Не були враховані показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 Суд незаконно усунув від справи захисника ОСОБА_8 Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, за яким його виправдати.

Потерпіла ОСОБА_4 в письмових запереченнях на апеляції захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 вказує на їх безпідставність. При цьому зазначає, що вирок суду є правильним та справедливим.

Потерпілий ОСОБА_7 в письмових запереченнях вказує на незгоду з апеляціями захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 Вважає що вирок суду винесений правильно, а засуджений за ним має понести справедливе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та про залишення апеляцій захисника та засудженого без задоволення, при цьому не заперечує проти скасування вироку за ст.125 ч.1 КК України із звільненням ОСОБА_2 від відповідальності і закриттям справи в цій частині згідно зі ст.49 КК України, пояснення засудженого ОСОБА_2, який підтримав свою та захисника апеляції і просив вирок скасувати, як незаконний, при цьому не заперечує проти скасування вироку в частині ст.125 ч.1 КК України у звязку із закінченням строків давності та звільнення його від відповідальності із закриттям справи в цій частині на вказаних підставах, в останньому слові засуджений вказує, що його засудили незаконно, оскільки убивства він не скоював, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

У суді першої інстанції засуджений свою провину не визнав, заявивши, що злочинів він не вчиняв, вина за смерть ОСОБА_7 лежить на потерпілому ОСОБА_7, від дачі показань відмовився.

Не зважаючи на невизнання ОСОБА_2 своєї вини у скоєнні умисного вбивства, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, вона підтверджується сукупністю наступних доказів.

З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань ОСОБА_3, даних на досудовому слідстві 10.05.05р. в якості підозрюваного, видно, що він взяв вдома ніж, щоб захищатись від ОСОБА_6, який його раніше побив. Коли він йшов до магазину то побачив братів ОСОБА_6. Він взяв ніж у праву руку та наодмаш вдарив ним ОСОБА_7. Наносячи удар ножем, не бачив куди бє і зробив це, щоб не дати себе побити. Після того він ні чого не памятає, оскільки його хтось вдарив по голові і він втратив свідомість (т.1 а.с.134).

З оголошених та перевірених у судовому засіданні показань ОСОБА_3, даних за участю захисника на досудовому слідстві в якості обвинуваченого від 19.05.05р. , видно, що він вину не визнав та показав, що взяв вдома розкладний ніж та пішов до магазину, де побачив, що наближаються брати ОСОБА_7. Приблизно за 5 метрів від них почув, як ОСОБА_6 став йому погрожувати, що доб'є його. ОСОБА_3 взяв ніж з кишені у праву руку, відкрив лезо, попередивши братів, що хто підійде, того вдарить. Сталася бійка, в ході якої він завдав ОСОБА_6 удар лезом ножа нижче пояса. Потім різко розвернувся назад обличчям до ОСОБА_7, права рука з ножем опинилася на рівні грудей ОСОБА_7. ОСОБА_14 рухався назустріч, по інерції налетів на ніж правою частиною грудей, коли зіткнулися, лезо ножа пройшло сантиметрів 5 по грудях, а коли ОСОБА_7 обома руками схопив його за плечі, намагаючись повалити, намагався вирватися, разом з ОСОБА_7 зробили поворот на місці. Під час повороту, який зробили вдвох с ОСОБА_7, лезо ножа рухалося по грудям ОСОБА_7 вліво та вниз, скакало, як по драбині. ОСОБА_14 згинаючись зробив легкий удар в пах, в цей момент відчув, як під лезом ножа наче щось зламалося, ніж ввійшов в тіло ОСОБА_14 зверху до низу, наче через якусь перегородку. Коли ОСОБА_7 скрикнув і відпустив, витяг ніж з його грудей. На його грудях було видно кров. До місця події наближалися кілька односельчан. Він викинув ніж. Після цього відчув удар по голові, втратив свідомість, прийшов в себе, коли прибули працівники міліції (т.1 а.с.144-146).

Згідно з протоколом відтворення обстановки та обставин події, ОСОБА_2 в присутності понятих та захисника пояснив та показав, як він ножем, що тримав у правій руці, наніс поранення ОСОБА_7 (т.1 а.с.64-71).

Потерпіла ОСОБА_4 у судовому засіданні показала, що 9.05.05р. її чоловік ОСОБА_7 був на мітингу присвяченому дню Перемоги, потім залишився святкувати. Чоловік в цей день вживав алкогольні напої, але п'яним не був, настрій мав добрий, з ним був також його рідний брат ОСОБА_6. Приблизно після 18 їй повідомили, що чоловіка поранили. Після смерті чоловіка у неї залишилось двоє неповнолітніх дітей. На теперішній час неповнолітньою залишається одна дитина.

Потерпілий ОСОБА_7 у судовому засіданні показав, що приблизно у 1995-1996 роках у нього виникли неприязні стосунки з ОСОБА_2 9.05.05р. він був з братом ОСОБА_7 в центрі села на святкуванні дня Перемоги, взяли шашлики, пляшку горілки, пішли на футбол, де горілку випили на двох. Після закінчення футболу пішли до торгового центру, щоб випити ще горілки та йти додому, були з братом у доброму настрої. Він стояв з братом біля сходів до «Торгового центру», коли побачив ОСОБА_2, відчув поштовх, від якого впав на бік, не зрозумів, хто саме зробив поштовх. Коли підвівся, побачив, що брат ОСОБА_7 вже лежить на спині біля сходів магазину, у брата з лівої частини грудей струменить кров, намагався припинити кровотечу, закриваючи рану руками, брат втратив свідомість. Не бачив, хто та яким чином наніс удар брату в груди. Коли підвівся сам та намагався надати братові допомогу. Хтось з хлопців сказав, що у ОСОБА_2 ніж. В цей день він з ОСОБА_2 не зустрічався, не сварився і не погрожував, взагалі не бачив його до тих пір, коли він вискочив з-за ялинок біля будівлі торгового центру. Тілесних ушкоджень на своєму тілі одразу не відчував, лише повернувшись додому, помітив у себе пошкодження в паховій області у вигляді розрізу.

Свідок ОСОБА_15І в судовому засіданні показав, що із засудженим 9.05.05р. приблизно об 11 год 30 хв. в кімнаті відпочинку монтерів АТС випили по чарці горілку та розійшлись.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що із ОСОБА_2 9.05.05р. на порозі магазину випили дві пляшки пива, а потім за магазином випили ще півпляшки горілки. Близько 15 год. 30 хв. вони розійшлись.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р. побачив, що ОСОБА_7 лежав головою до сходів магазину «Торговий центр», його тримав брат ОСОБА_17, а від них відходив у напрямку контори ОСОБА_2, ножа в руці у ОСОБА_2 одразу не розгледів. За ОСОБА_2 побіг ОСОБА_18, який збив ОСОБА_2 з ніг, вони обидва впали біля сливи, почали боротися, ОСОБА_2 опинився зверху ОСОБА_18. Він почав розбороняти їх, відкинув ОСОБА_2 Потім спитав, де ніж. Працівник сільської ради ОСОБА_9 повідомила, що підібрала ніж, він у неї. Вона пішла до приміщення сільської ради. Розборонивши ОСОБА_2 та ОСОБА_18, він також побіг до сільської ради. В приміщенні сільради ОСОБА_9 сказала, що ніж сховала під столом. ОСОБА_2, який був у стані алкогольного сп'яніння, залишився лежати під сливою.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що 9.05.05р. приблизно з 18 до 19 години вона перебувала в приміщенні магазину «Торговий центр», а коли вийшла, то побачила, що ОСОБА_7 лежить на спині, в крові, під ним калюжа крові. Біля нього знаходився брат ОСОБА_6 та намагався якось допомогти. Вона побігла до будинку сільської ради, щоб викликати швидку допомогу та міліцію. Бачила, як попереду також в напрямку сільської ради біг ОСОБА_2, тримаючи ніж у правій руці, його наздоганяв ОСОБА_18, і наздогнавши, ударив ОСОБА_2 по руці з ножем, ніж випав на землю. Між ОСОБА_18 та ОСОБА_2 почалася бійка, а вона підібрала ніж і пішла до сільради. ОСОБА_17 запитав, де ніж, а вона відповіла, що підняла і сховала під стіл. З сільської ради подзвонила черговому в міліцію, повідомивши про цей випадок. Ніж вона передала працівникам міліції після їх прибуття. ОСОБА_2 до прибуття працівників міліції лежав під сливою. Вранці 10.05.05р. біля сходів «Торгового центру» вона за власною ініціативою змила водою калюжу крові, яка залишилася на місці, де лежав після поранення ОСОБА_7.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р. йшов до торгового центру, коли почув крик «У нього ніж». Хто кричав, вже не пам'ятає. Побачив, що біля сходів, які ведуть до входу в будівлю «Торгового центру» ОСОБА_6 підтримує свого брата ОСОБА_7, який лежав на спині. З грудей ОСОБА_7 сильно йшла кров, він не розмовляв, сорочка була розрізана приблизно напроти серця, на запитання, хто це зробив, ОСОБА_6 відповів, що ОСОБА_2. Він побачив, як від місця, де знаходилися брати ОСОБА_6, швидко віддалявся ОСОБА_2, який тримав ножа в руці. Він побіг за ОСОБА_2, вимагаючи кинути ніж. ОСОБА_2 відповів: «Не лізь, це не твоя справа». Потім він повернувся до братів та допоміг направити ОСОБА_7 машиною до лікарні. На місці, де лежав ОСОБА_7 біля сходів до «Торгового центру» залишалася велика пляма крові.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р. був на святкуванні в центрі села, потім пішов на футбол, після закінчення гри приблизно о 15 год. повернувся додому. На футболі зустрічав боратів ОСОБА_7, вони не виглядали п'яними. Братів ОСОБА_7 характеризував позитивно, з ОСОБА_2 в той день взагалі не спілкувався.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р., коли вийшов з магазину «Торговий центр» з ОСОБА_18 то одразу побачив, що на відстані приблизно в метрі від сходів, які ведуть до центральних дверей магазину головою до сходів на спині лежав ОСОБА_7, над ним схилившись сидів його брат ОСОБА_11, який закривав рукою на грудях ОСОБА_11 рану в області серця, з під його руки сильно текла кров. За два-три метри від братів ОСОБА_7 обличчям до них стояв ОСОБА_2, розмахував ножем. Він хотів забрати у нього ніж, але ОСОБА_2 сказав: «Не підходь». ОСОБА_18 пішов за ОСОБА_2 забирати ніж, а він залишився біля братів.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р. після святкування дня Перемоги справлявся по господарству, коли приблизно о 18 год. прибіг ОСОБА_20 і повідомив, що біля магазину «Торговий центр» ОСОБА_2 підрізав ОСОБА_7. З дому по телефону повідомив про це чергову частину міліції в райцентрі Іванівка, черговий відповів, що вони таку інформацію вже отримали, група виїжджає. Велосипедом поїхав в центр села та побачив біля сходів магазину «Торговий центр» мокру пляма зі слідами крові. Зустрів ОСОБА_9, яка була дуже схвильована. Від неї дізнався, що ОСОБА_18 вибив ніж у ОСОБА_2, вона його підібрала і віднесла в сільську раду.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р., будучи слідчим у складі оперативної групи міліції, виїжджав в с.Любимівка Іванівського району. В метрі від нижньої сходинки магазину «Торговий центр» в селі Любимівка були виявлені сліди схожі на кров. Від ОСОБА_9 отримав ніж зі слідами крові на лезі, яким зі слів ОСОБА_9 ОСОБА_2 завдав удар потерпілому ОСОБА_7. Видачу ножа зафіксував у протоколі огляду місця події, який проводив з участю понятих.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні показав, що 9.05.05р. спільно зі слідчим Шкодичем С.О. та працівником ДАІ Макаровим був у складі оперативно-слідчої групи, яка за вказівкою чергового виїхала на місце пригоди в с.Любимівка Іванівського району. Було відомо, що мешканця села підрізали ножем. По прибуттю в центр села побачив кров біля магазину «Торговий центр». Під деревом лежав ОСОБА_2, який спав. Коли з Макаровим підвели його, він отямився, прийшов в себе, тоді стало зрозуміло, що ОСОБА_2 був п'яний. На запитання, що сталося, пояснив, що стався конфлікт з ОСОБА_7, пішов додому, взяв ніж з метою захисту.

З оголошеного та перевіреного судом протоколу очної ставки, видно, що свідок ОСОБА_18 підтвердив у присутності засудженого та його захисника, що бачив, як ОСОБА_2 9.05.05р. приблизно о 18 год. 30 хв. відходив від «Торгового центру», тримаючи в руці ніж, який був у крові. Поруч з «Торговим центром» на тротуарі лежав скривавлений ОСОБА_7. ОСОБА_18 наздогнав ОСОБА_2, з яким сталася бійка. В ході цього він вибив ніж з правої руки ОСОБА_2 (т.1 а.с.54-56).

Відповідно до рапорту оперативного чергового Іванівського РВ УМВС України в Херсонській області від 9.05.05р. про заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 було повідомлено телефоном головою Любимівської сільської ради ОСОБА_10 (т.1 а.с.6).

Згідно з протоколом огляду місця події від 9.05.05р. в селі Любимівка по вул.Миру перед входом в «Торговий центр» на асфальті виявлені сліди бурого кольору, схожі на кров. В ході проведення огляду у ОСОБА_9 був вилучений розкладний ніж зі слідами, схожими на кров (т.1 а.с.7).

Згідно з протоколом огляду місця події від 10.05.05р. вказані сліди бурого кольору на час огляду були розмиті, розміром 2м х 3м і розташовані в одному метрі від сходів «Торгового центру» по вулиці Миру в селі Любимівка (т.1 а.с.8-9).

З висновків судово-медичних експертиз видно, що потерпілому ОСОБА_6 завдано непроникаюче колото-різане пошкодження пахової області, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, за часом виникнення відповідає 9.05.05р. (т.1 а.с.74); на трупі ОСОБА_7 знайдено проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з ураженням правого шлуночка серця, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та привело до смерті потерпілого ОСОБА_7 Вказане поранення могло виникнути від одноразової дії колото-ріжучого предмета, типу клинка ножа з послідуючим витягуванням (т.1 а.с.86-90); свідчення ОСОБА_2 дані ним на досудовому слідстві про те, що ОСОБА_7 сам наткнувся на ніж, протирічать механізму та локалізації тілесних пошкоджень, завданих потерпілому ОСОБА_7 (т.1 а.с. 96-97).

Допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_22 підтвердив та розяснив висновки судово-медичних експертиз.

Відповідно до висновку судово-цитологічної експертизи, на клинку ножа, вилученого при огляді місця події 9.05.05р., виявлена кров і клітинні елементи, яки можуть походити від потерпілого ОСОБА_7, а також не виключається походження крові і від ОСОБА_7 (т.1 а.с.103-105).

Відповідно до висновку медико-криміналістичної експертизи речового доказу - сорочки потерпілого ОСОБА_7, виявлено пошкодження, яке є різаним та виникло від ріжучої дії ріжучого предмету, не виключено лезом ножа, в тому числі ножа, вилученого при огляді місця події 9.05.05р. (т.1 а.с.120-126).

Згідно з акту амбулаторної комплексної судово-психолого-психіатричної експертизи встановлено, що ОСОБА_2 хронічним психічним захворюванням не страждав і не страждає. В період часу вчинення правопорушення у нього не було якогось тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, тоді міг віддавати собі звіт про свої дії та керувати ними. На цей час він також може віддавати собі звіт за свої дії та керувати ними. Застосування примусових мір медичного характеру не потребує. В період часу вчинення правопорушення ОСОБА_2 у стані фізіологічного афекту не знаходився (т.1 а.с.111-114).

Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині (вбивство), та спростовують доводи апеляції засудженого та його захисника щодо непричетності ОСОБА_2 до цього злочину.

Судом дії засудженого кваліфіковані за ст.ст.115 ч.1 КК України правильно.

Разом з тим, в порядку ст.365 КПК України, вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст.125 ч.1 КК України підлягає скасуванню, оскільки згідно зі ст.49 ч.1 п.1 КК України строк давності у два роки за цей злочин закінчився. ОСОБА_2 має бути звільнений від кримінальної відповідальності за ст.125 ч.1 КК України, у звязку із закінченням строків давності, а провадження по справі в цій частині має бути закрито.

Крім того, в порядку ст.365 КПК України, вирок повинен бути змінений, з виключенням з його резолютивної частини призначення покарання засудженому за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку в цілому, в тому числі при отриманні по справі доказів - не встановлено.

Доводи апеляцій захисника ОСОБА_3 и засудженого ОСОБА_2 про порушення права останнього на захист на досудовому слідстві являються безгрунтовними та суперечать матеріалам справи, з яких видно, що ОСОБА_2 неодноразово розяснювались права, в тому числі і право мати захисника, про що складались відповідні протоколи (т.1 а.с.133, 139, 141, 142-143, 147, 149, 150). Одразу, коли ОСОБА_2 забажав мати захисника (т.1 а.с.139), той йому був наданий (т.1 а.с.138). Згідно з протоколом від 8.07.05р. ОСОБА_2 та його захиснику предявлялись для ознайомлення матеріали справи (т.1 а.с.170).

Посилання вказаних апелянтів на незабезпечення у судовому засіданні права на захист, суперечать протоколу судового засідання, згідно з яким засудженому розяснювались його права, він мав можливість вільно давати пояснення, ставити запитання потерпілим, свідкам, експерту, заявляти клопотання, виступати у судових дебатах та з останнім словом. По справі брали участь захисники засудженого.

Так, за клопотанням засудженого, йому з підготовчої частини судового розгляду був наданий захисник професійний адвокат ОСОБА_23 (т.6 а.с.271, т.5 а.с.206) та захисник близький родич ОСОБА_8 (т.6 а.с.269, т.5 а.с.62), а в ході судового слідства захисник близький родич ОСОБА_3 (т.6 а.с.285, 255).

У звязку з чиненням перешкод у розгляді справи з боку захисника ОСОБА_8, вона від участі у справі в якості захисника за ухвалою суду від 22.02.10р. була усунута (т.6 а.с.278, 139-140, т.5 а.с.243-245, 332, 355, 373). Вказане судове рішення відповідає вимогам ст.ст.48, 61, 61-1 КПК України, оскільки ОСОБА_8 жодного разу до судового засідання не зявилась незважаючи на численні виклики.

Твердження апеляції захисника про незаконність прийняття судом відмови ОСОБА_2 від захисника професійного адвоката, у звязку з поганим зором засудженого, відсутністю у нього юридичної освіти, обвинуваченням його у особливо тяжкому злочині, являються безпідставними. Так, згідно зі ст.45 КПК України, відсутність юридичної освіти та обвинувачення за ст.ст.115 ч.1, 125 ч.1 КК України не є підставою для обовязкової участі у справі захисника. А неодноразово власноруч зроблені ОСОБА_2 у процесуальних документах по справі записи, в тому числі і про читання цих документів (т.1 а.с.133, 134, 139, 146, 147, 148, 150, 151, 170, т.6 а.с.287, 296, 525), свідчить про можливість ОСОБА_2 бачити текст.

Не відповідають дійсності твердження апеляції захисника про неналежне оформлення прийнятої судом відмови ОСОБА_2 від захисника професійного адвоката. Вказане прийняття відмови від захисника відповідає вимогам ст.46 КПК України, воно мало місце за ухвалою, винесеної судом у нарадчій кімнаті та проголошеної у судовому засіданні (т.6 а.с.277, т.5 а.с.335).

Доводи апеляції захисника ОСОБА_3 про ненадання їй під час судового розгляду для ознайомлення матеріалів справи є необґрунтованими, оскільки від неї подібних клопотань не надходило.

Посилання апеляцій захисника і засудженого на те, що відвід всьому складові суду повинен був розглядатись особисто головою суду не ґрунтується на законі, так як згідно зі ст.57 ч.2 КПК України, відвід, заявлений всьому складові суду, вирішується судом у повному складі простою більшістю голосів в нарадчій кімнаті, що і було зроблено по справі (т.6 а.с.272, т.5 а.с.252). Ухвала суду про відмову в задоволенні вказаного відводу була підписана всіма суддями складу суду, а тому апеляція захисника, яка це заперечує є голослівною (т.5 а.с.252).

Твердження апеляції засудженого про те, що ніж, який є знаряддям злочину, в ході досудового слідства належним чином не вилучався являється необґрунтованим, оскільки зазначений ніж був вилучений 9.05.05р. в ході огляду місця події (т.1 а.с.7).

Невиявлення на зазначеному ножі відбитків пальців рук засудженого, про що він вказує в апеляції, не свідчить про його невинність, оскільки ці відбитки могли бути втрачені в ході бійки ОСОБА_2 зі свідком ОСОБА_18, який вибив ніж з рук засудженого, або під час підбирання та ховання ножа свідком ОСОБА_9

Не відповідають дійсності посилання апеляції засудженого про невиявлення на ножі крові загиблого потерпілого. Так, згідно з висновком судово-цитологічної експертизи, на клинку ножа, вилученого при огляді місця події 9.05.05р., виявлена кров і клітинні елементи, яки можуть походити від потерпілого ОСОБА_7 (т.1 а.с.103-105).

Твердження апеляції засудженого про невстановлення по справі місця вчинення злочину спростовується показаннями: потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_17, ОСОБА_9, ОСОБА_19, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_18, протоколами оглядів місця події від 9.05.05р. та 10.05.05р., згідно з якими місцем злочину являється місцевість поблизу сходів входу до будинку «Торговий центр» по вул.Мира в селі Любимівка Іванівського району Херсонської області.

Доводи, викладені в апеляції ОСОБА_2, щодо сумнівності висновку криміналістичної експертизи, показань свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, фальсифікації протоколів з його визнавальними показаннями, протоколу відтворення обстановки та обставин події, рапорту від 9.05.05р. - є безгрунтовними, оскільки зазначені докази повністю узгоджуються з іншими вищенаведеними доказами по справі.

Твердження апеляцій захисту про необєктивність, однобічність, неповну, обвинувальний ухил досудового та судового слідств, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи - слід визнати безпідставними, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б про це свідчили.

Посилання апеляції засудженого на те, що судом не враховані показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 являються безгрунтовними. Так судом у вироку були враховані показання свідка ОСОБА_10 Показання ж неповнолітнього свідка ОСОБА_13, яка на досудовому слідстві свідчила проти ОСОБА_2, були отримані з порушенням норм кримінально-процесуального закону, а тому вони судом на законних підставах визнані неприйнятними, і як доказ у справі не розглядались. В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 не була допитана з обєктивних причини, а саме: через зміну місця проживання, яке в теперішній час не відомо.

Призначаючи засудженому вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для його виправлення і попередження нових злочинів.

Доводи апеляції прокурора про необхідність зазначення у вироку речових доказів, які підлягають знищенню, не являються підставою для зміни вироку, оскільки вказане питання має бути вирішено судом в порядку виконання вироку згідно зі ст.ст.409, 411 КПК України.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію захисника ОСОБА_3, апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

В порядку ст.365 КПК України вирок місцевого Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 2.04.10р. щодо ОСОБА_2 в частині засудження за ст.125 ч.1 КК України скасувати.

На підставі ст.49 ч.1 п.1 КК України звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за ст.125 ч.1 КК України у звязку із закінченням строків давності, а провадження по справі в цій частині закрити.

В порядку ст.365 КПК України, цей же вирок змінити, з виключенням з його резолютивної частини призначення покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.115 ч.1 КК України на 8 років позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :