Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

20 квітня 2010 року Апеляційний суд Житомирської області

в складі: головуючої - судді Мельничук Н.М.,

суддів: Ляшука В.В. та Фоміна Ю.В.,

з участю:

прокурора Селюченко І.І.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями: з доповненнями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 26 січня 2010 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець м. Овруча Житомирської області, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працює, раніше не судимий, -

засуджений: - за ст. 368 ч. 2 КК України із застосувавши ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із державною службою строком на 2 роки;

-за ст. 364 ч. 1 КК України на 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із державною службою строком на 2 роки;

-за ст. 366 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із державною службою строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання йому визначено 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із державною службою строком на 2 роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки при умові, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально- виконавчої інспекції.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5, мешканець смт. Народичі Житомирської області, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений: - за ст. ст. 27 ч. 4, 364 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 240 годин громадських робіт без позбавлення права обіймати певні посади;

- за ст. ст. 27 ч. 4, 366 ч. 1 КК України до штрафу в сумі 510 гривень без позбавлення права обіймати певні посади.

За ст. 369 ч. 1 КК України на підставі ст. 369 ч. З КК України звільнено ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання йому визначено 240 годин громадських робіт без позбавлення права обіймати певні посади.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишений попередній - підписку про невиїзд з місця постійної реєстрації.

Згідно з вироком, ОСОБА_2, перебуваючи з 5 березня 2008 року на посаді головного державного інспектора Коростенського сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, являючись службовою особою, державним службовцем 6 категорії 13 рангу, займаючи відповідальне становище, уповноваженим на виконання функцій держави, в особі сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, маючи достатній фаховий рівень та досвід роботи, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересам служби, з корисливих спонукань, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб 3 липня 2009 року біля 14 години в салоні належного йому автомобіля "ВАЗ-2104", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, на вулиці Радянській в м. Овручі Житомирської області, навпроти кафе-бару "Прометей", отримав хабара в сумі 1500 доларів США від ОСОБА_3, що на день скоєння злочину еквівалентно 11775 українським гривням, за складання ним (ОСОБА_2І.) по проханню ОСОБА_3 та в його інтересах, 19 червня 2009 року, без виїзду на місце майбутнього будівництва, в своєму робочому кабінеті, завідомо для них обох, фіктивного за змістом та суті, офіційного документу - адміністративного протоколу, за нібито виявлене ОСОБА_2 в червні 2009 року скоєне ОСОБА_3 адмінправопорушення у сфері містобудування, передбачене ст. 96 ч. 1 КУпАП, тобто те, що нібито ОСОБА_3І проводить підготовчі роботи по будівництву індивідуального житлового будинку по вулиці П.Рослика, 29, в м. Овручі, без дозволу органів держархбудконтролю на проведення підготовчих робіт, чим порушив вимоги Закону України мПро планування та забудову територій" та ст. 1 „Положення про порядок надання дозволу на проведення будівельних робіт", затвердженого наказом Держбуду України № 273 від 05.12.2000 року, яке в дійсності на час складання цього адмінпротоколу не мало місця, разом з ОСОБА_3 його підписав та надав до сектору архітектурно- будівельного контролю у Житомирській області для притягнення ОСОБА_3 до адмінвідповідальності, що в подальшому дало підставу для незаконного отримання ним (ОСОБА_3І.) у Державному комітеті України із земельних ресурсів у Овруцькому районі Житомирської області довідки про присвоєння кадастрового номеру земельної ділянки, під індивідуальне будівництво житлового будинку по вулиці П.Рослика, 29, в м. Овручі, тим самим ОСОБА_2 вчинив дії, які зашкодили інтересам держави, в особі Коростенського сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, негативно вплинуло на репутацію цього державного органу, спричинивши при цьому державі в особі Овруцького міськвиконкому та Коростенського сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області істотну шкоду.

ОСОБА_3 З липня 2009 року біля 14 години, шляхом умовляння, підбурив службову особу, займаючу відповідальне становище, головного державного інспектора Коростенського сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, ОСОБА_2, в салоні належного йому (ОСОБА_2І.) автомобіля "ВАЗ-2104," державний реєстраційний номер НОМЕР_1, на вулиці Радянській в м. Овручі, навпроти кафе- бару 11 Прометей", отримати від нього (ОСОБА_3І.) хабара в сумі 1500 доларів США, що на день скоєння злочину еквівалентно 11775 українським гривням, за складання ним (ОСОБА_2І.) по проханню ОСОБА_3 та в його інтересах 19 червня 2009 року, без виїзду на місце майбутнього будівництва, в своєму робочому кабінеті завідомо для них обох, фіктивного за змістом та суті, офіційного документу - адміністративного протоколу, за нібито виявлене ОСОБА_2 в червні 2009 року скоєне ОСОБА_3 адмінправопорушення у сфері містобудування, передбачене ст. 96 ч. 1 КУпАП, тобто те, що нібито ОСОБА_3І проводить підготовчі роботи по будівництву індивідуального житлового будинку по вулиці П.Рослика, 29, в м. Овручі, без дозволу органів держархбудконтролю на проведення підготовчих робіт, чим порушив вимоги Закону України "Про планування та забудову територій" та ст. 1 "Положення про порядок надання дозволу на проведення будівельних робіт", затвердженого наказом Держбуду України № 273 від 05.12.2000 року, яке в дійсності на час складання цього адмінпротоколу не мало місця, разом з ОСОБА_3 його підписав та надав до сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області для притягнення ОСОБА_3 до адмінвідповідальності, що в подальшому дало підставу для незаконного отримання ним (ОСОБА_3І.) у Державному комітеті України із земельних ресурсів у Овруцькому районі Житомирської області довідки про присвоєння кадастрового номеру земельної ділянки, під індивідуальне будівництво житлового будинку по вулиці П.Рослика, 29, в м. Овручі,, тим самим сприяв службовій особі ОСОБА_2 у вчиненні їм вищезгаданих злочинів, тобто вчинив дії, які заподіяли істотну шкоду, тобто зашкодили інтересам держави, в особі Коростенського сектору архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області та Овруцької міськради, які негативно вплинули на репутацію цих державних органів.

В апеляціях:

- з доповненнями прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_2, просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 364 ч. 1 КК України у виді 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади пов'язані з державною службою строком на 2 роки; за ст. 366 ч. 1 КК України - у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з державною службою строком на 2 роки; за ст. 368 ч. 2 КК України, застосувавши ст.69 КК України, - у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з державною службою строком на 2 роки, та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання визначити ОСОБА_2І у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з державною службою строком на 2 роки, на підставі ст. 54 КК України позбавити його 13 рангу державного службовця 6 категорії, запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту.

Апелянт посилається на те, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України, не взяв до уваги, що скоєний ним злочин є тяжким і становить підвищену суспільну небезпеку, що засуджений скоїв злочин, з використанням службового становища, всупереч інтересам служби в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, займаючи відповідальну посаду в органах державної влади, за що отримав хабара, тобто вчинив корупційний злочин. Звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, суд звільнив його одночасно і від відбування додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади, пов'язані із державною службою, недостатньо мотивував не призначення йому додаткового покарання - конфіскацію майна;

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок щодо нього скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, посилаючись на те, що під час судового слідства він винним себе визнав повністю тому, що йому було це рекомендовано зробити певними працівниками Овруцького РВ УМВС. Допитані в якості свідків працівники земельного відділу Овруцької міської ради пояснювали, що до них неодноразово звертався ОСОБА_3 з питання отримання кадастрового номеру на виділену йому земельну ділянку. Йому неодноразово відмовлялося з причини того, що міська рада не мала на той час права на виділення земельної ділянки, так як дана земля відноситься до Черепинської сільради. Незважаючи на це, під час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції, даний факт навмисно було проігноровано та він фактично не досліджувався, що послужило прийняттю даного рішення по справі. Він не вимагав в ОСОБА_3 хабара. До нього неодноразово приходили працівники міліції з питання, щоб він повернув ним гроші в сумі 1500 доларів США, які належать ним особисто, та ними були передані ОСОБА_3 Таким чином, службові особи Овруцького РВ УМВС та УМВС в Житомирській області навмисно створили обставини та умови, що зумовили пропонування одержання хабара, щоб в подальшому викрити того хто даного хабара взяв. Якби справа розслідувалася та розглядалася об'єктивно, та дана належна оцінка даним обставинам, то рішення по справі було б інше, яке відповідало всім обставинам справи. Незрозуміло при кваліфікації дій за ч. 1 ст. 364 КК України, в чому полягало заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам чи державним громадським інтересам.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та заперечувала проти апеляції засудженого ОСОБА_2, пояснення засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляцію засудженого та заперечували проти апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_3, який заперечував проти апеляції засудженого ОСОБА_2, обговоривши доводи апеляцій, вивчивши справу, апеляційний суд вважає, що апеляції з доповненнями прокурора та засудженого підлягають задоволенню частково.

Постановлюючи вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3, суд першої інстанції порушив вимоги ст. 334 КПК України та п. 16 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 року „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку,, (ОСОБА_4 змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 року та № 12 від 03.12.1997 року).

У мотивувальній частині вироку, викладаючи показання засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_7, суд першої інстанції дав аналіз фактичних даних, що містяться в них, які суттєво відрізняються від змісту показань вказаних осіб, відповідно до протоколу судового засідання, тобто у вироку викладені показання, які вони в ході судового слідства не давали. При цьому показання вказаних засуджених та свідків, які вони давали на досудовому слідстві, в судовому засіданні не оголошувались та не досліджувались. Так показання засудженого ОСОБА_2, згідно протоколу судового засідання, складаються із пяти речень, а у вироку викладені на півтора аркуша.

Суд допустив порушення кримінального закону:

-всупереч вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якою передбачено звільнення від відбування лише основного покарання, а звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається; звільняючи засудженого ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд звільнив його одночасно від відбування, як основного покарання у виді позбавлення волі, так і від додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади, пов'язані із державною службою;

-призначаючи покарання за правилами ст. 70 КК України, суд, при визначені остаточного додаткового покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, не прийняв до уваги те, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Суд недостатньо повно вивчив дані про особу засудженого ОСОБА_2, вказавши у вступній та мотивувальній частинах вироку, наявність у нього на вихованні двох неповнолітніх дітей, одна з яких інвалід з дитинства. Однак вказане не відповідає матеріалам справи. Він має одного повнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_6, та неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_7, останній не є інвалідом з дитинства, а є інвалідом, інвалідність якого пов'язана з Чорнобильською катастрофою, але документальних даних про те, що він має 1 категорію, як стверджує засуджений ОСОБА_2, немає.

Викликає сумнів визнання обставиною, яка пом'якшує покарання засудженого ОСОБА_2 - щире каяття, оскільки це спростовуються доводами його апеляції, а в судовому засіданні він займав різну позицію щодо визнання своєї вини.

З урахуванням наведеного, у зв'язку з допущеними порушеннями кримінально - процесуального та кримінального законів, недостатнім вивченням даних про особу засудженого, вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, при якому слід усунути вказані порушення та перевірити і інші, викладені в апеляціях доводи, та прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі. Апеляційний суд, за наявності зазначених порушень кримінально - процесуального закону, позбавлений можливості постановити новий вирок. При підтвердженні вказаного об'єму обвинувачення, призначення основного покарання із застосуванням ст. ст. 75 та 76 КК України, тобто звільнення ОСОБА_2 від призначеного основного покарання з випробуванням, з мотивів, які наведені в апеляції прокурора, є явно несправедливим, внаслідок м'якості.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію з доповненнями прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 26 січня 2010 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: