АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3695/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/572/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 20.02.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000612 відносно:
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської

області, мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого:

-17.04.2012р. судом Дзержинського району м.Кривого Рогу

за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі

строком на 2р., на підставі ст. 75, 76 КК України, звільненого

від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок суду Дзержинського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2015р.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.190 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 17.04.2012р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.6 міс.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
потерпіла ОСОБА_9
представник потерпілої ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за наступних обставин.
Повторно, 04 квітня 2012р. в робочий час доби, ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , який належить фізичнйй особі - підприємцю ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_11 , яка довіряла йому здійснювати замовлення товару та розраховуватися за придбаний товар готівковими коштами, виданими із каси магазину, шляхом завищення кількості товару, та, бажаючи ввести потерпілу в оману, під час розрахунку з постачальником за придбаний товар, із використанням особистого паролю - доступу до комп`ютерної програми обліку «1-С Підприємство версія 7.7 в прибутковій накладній НБ/0003894» від 04.04.2012р. на закупку кахлю в кількості 21,600 кв.м. вартістю за 1 кв.м. 127,33 грн., зазначив вартість придбаного товару 2750,33 грн., достовірно знаючи, що розрахунок з ФОП ОСОБА_12 за накладною № 12/127673АН від 4.04.2012р. ним здійснено оплату 20.16 кв.м., зазначеного кахлю на суму 2566, 97грн., залишковими коштами в сумі 183,36 грн. незаконно заволодів шахрайським шляхом та розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму.

Повторно, 7.06.2012р. в робочий час доби ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , який належить (фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 ), із корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_9 , яка довіряла йому здійснювати замовлення товару та розраховуватись за придбаний товар готівковими коштами, виданими із каси магазину, шляхом завищення кількості товару та, бажаючи ввести потерпілу в оману під час розрахунку з постачальником за придбаний товар із використанням особистого паролю - доступу до комп`ютерної програми обліку «1-С Підприємство версія 7.7 в прибутковій накладній НБ/0005309» від 07.06.2012р. на придбання кришки для унітазу, зазначив вартість 1540грн., достовірно знаючи, що розрахунок за накладною 12/129121 АН від 07.06. 2012р., виданою ФОП ОСОБА_13 , ним сплачено за вказану кришку 1309грн., залишковими коштами в сумі 231грн. незаконно заволодів шахрайським шляхом та розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму.

Повторно, 19 липня 2012р. в робочий час доби ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , який належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_11 , яка довіряла йому здійснювати замовлення товару та розраховуватись за придбаний товар готівковими коштами, виданими із каси магазину, шляхом завищення кількості товару та, бажаючи ввести потерпілу в оману під час розрахунку з постачальником за придбаний товар із використанням особистого паролю - доступу до комп`ютерної програми обліку «1-С Підприємство версія 7.7 в прибутковій накладній НБ/0006324» від 19.07.2012р. на придбання сидіння з кришкою вартістю 650,20грн., унітазу вартістю 1980,68грн., тримача рушників вартістю 466,86грн., рукомийнику Ідеал 652грн., зазначив загальну вартість 3749,74грн., достовірно знаючи, що розрахунок за накладною 12/155197 АН від 19.07.2012р., виданою ФОП ОСОБА_12 , ним сплачено лише за сидіння з кришкою вартістю 650,20грн. та унітаз вартістю 1980,68грн. на загальну суму 2630,88грн., залишковими коштами в сумі 1118,86 незаконно заволодів шахрайським шляхом та розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму.

Повторно, 20 липня 2012р. в робочий час доби, ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , який належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_11 , яка довіряла йому здійснювати замовлення товару та розраховуватись за придбаний товар готівковими коштами, виданими із каси магазину, бажаючи ввести потерпілу ОСОБА_9 в оману, із використанням особистого паролю - доступу до комп`ютерної програми обліку «1-С Підприємство версія 7.7» за видатковим касовим ордером серії «НБ/006437» від 20.07.2012р., отримав суму 1468 грн. на оплату товару у ФОП ОСОБА_12 , а оплату здійснив за універсальний вентиль в сумі 108,88грн., відповідно до накладної № 12/155235АН від 20.07.2012р., залишковими коштами в сумі 1359,12грн. незаконно заволодів шахрайським шляхом тв розпорядився за власним розсудом, чим завдав потершлій ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму.

Повторно 24 липня 2012р. в робочий час доби, ОСОБА_6 , працюючи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , який належить фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, умисно, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_11 , яка довіряла йому здійснювати замовлення товару та розраховуватись за придбаний товар готівковими коштами, виданими із каси магазину, бажаючи ввести потерпілу ОСОБА_9 в оману, із використанням особистого паролю - доступу до комп`ютерної програми обліку «1-С Підприємство версія 7.7» в прибутковій накладній НБ/0006430» від 24.07.2012р., зазначив придбання компакту Еко 020 вартістю 712,85грн., компакту Еко 021 варістю 690,83 грн. на загальну суму 1403,68грн., достовірно знаючи, що оплату ним здійснено, відповщно до накладної № 12/155318 АК від 24.07.2012р. у ФОП ОСОБА_12 зазначених компактів вартістю 612,43грн. та 587,93грн. на загальну суму 1200,36 грн., залишковими коштами в сумі 203,32грн. незаконно заволодів шахрайським шляхом та розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнових збитків на вказану суму.

В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції від 11.08.2015р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засудженого за ч.2 ст.190 КК України, ухвалити виправдувальний вирок.
В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, і призначити за ч.2 ст.190 КК України, покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 17.04.2012р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Захисник ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити виправдувальний вирок.
Захисник вважає, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю.
Захисник вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів у виді видаткових касових ордерів підписаних обвинуваченим про те, що касир видав, а ОСОБА_14 отримав грошові кошти.
Захисник вважає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували заподіяння діями обвинуваченого матеріальної шкоди.
На думку захисника, єдиним таким доказом міг бути висновок судово-економічної експертизи, який встановлює недостачу грошових коштів або товарно-матеріальних цінностей в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка не була проведена через ненадання потерпілою необхідних для проведення експертизи документів.
Захисник ОСОБА_7 вказує, на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки, повідомленню судового експерта про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи №2424/2425-14 від 01.10.2014р., і він також не погоджується з висновком суду про те, що вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями свідків, допитаних у судовому засіданні, оскільки вони не були очевидцями скоєння обвинуваченим злочину.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Прокурор вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через його м`якість.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 не працює, тобто не має постійного джерела доходу, вчинив умисний корисливий злочин в період випробувального терміну за попередній корисливий злочин, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення умисних корисливих злочинів, тому на думку прокурора, призначене судом покарання не бути сприяти досягненню спеціальної мети призначення покарання - попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, захисник ОСОБА_7 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій виправдувальний вирок, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив її задовольнити, скасувати вирок суду відносно нього і ухвалити свій вирок, яким виправдати його у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

У разі визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України, просив колегію суддів застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», звільнивши його від відбування призначеного покарання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р., заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просила залишити її без задоволення, не заперечувала проти задоволення клопотання ОСОБА_6 , щодо застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014р.
В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 , заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 , підтримала апеляційну скаргу прокурора, стосовно клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», поклалася на розсуд колегії суддів.
В судовому засіданні апеляційної інстанції, представник потерпілого ОСОБА_10 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, щодо задоволення клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього амністії у 2014 році, поклався на розсуд колегії суддів.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні повинна бути задоволена, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши наявні докази, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції, в частині кваліфікації дій обвинуваченого, відповідає зазначеним вимогам.

З матеріалів кримінального провадження видно, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення за ч.3 ст.191 КК України, за ознаками привласнення чужого майна, яке було ввірено особі, вчиненому повторно (ар.пр. 1-8, т.3).

Прокурор у кримінальному провадженні, під час судового розгляду, встановивши нові фактичні обставини у кримінальному правопорушенні, змінив обвинувачення, перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно (ар. пр.209-212, т.4).

У відповідності до ч.1 ст.337 КПК України суд першої інстанції здійснив розгляд справи в межах висунутого обвинувачення, згідно із обвинувальним актом, викладеним в остаточній редакції від 26.02.2015р.

Оцінивши показання потерпілої та свідків, у сукупності, суд першої інстанції, обґрунтовано, визнав їх достовірними, законними, допустимими, оскільки вони не мають суттєвих розбіжностей між собою, взаємно доповнюють одне одного, і підтверджують наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_7 , щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження доказів вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів вважає надуманими.

Суд першої інстанції, на думку колегії судів, безперечно встановив, детально зазначивши у вироку, що обвинувачений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, діючи конкретно - шляхом обману та зловживаючи довірою, маючи корисливий мотив, працюючи продавцем магазину «Капля» вчинив саме шахрайство.

Одним з основних підстав на які спирається сторона захисту, вважаючи, що провина обвинуваченого не доведена - це відсутність такого доказу як судова - економічна експертиза, що призвело до того, що у справі не був встановлений факт заподіяння матеріальної шкоди потерпілому.

Однак з цими доводами колегія суддів не погоджується, оскільки згідно ст.84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є не тільки висновки експертів, а і, показання, речові докази, документи.

Так, з оформлених обвинуваченим прибуткових накладних на одержання товару і накладних від постачальників на видачу товару, які відрізняються перерахованими сумами, встановлено, що саме діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 04.04.2012р. було завдано майнових збитків на суму-183,36грн, 07.06.2012р. на суму-231 грн., 19.07.2012р. на суму-1118,86 грн., 20.07.2012р. на суму 1359,12 грн., 24.07.2012р. на суму-203,32 грн. (ар.пр.105,106,107,108,109,110,111,112, т.1, ар.пр. 64,66,69,87,90, т.4).

Суд, допитавши потерпілу і свідків встановив, що тільки ОСОБА_6 і директор магазину ОСОБА_16 мали право формувати прибуткові накладні на одержання товару у постачальників, і отримувати у касира грошові кошти на придбання товару, інші працівники такого права не мали.

Так, з допиту свідка ОСОБА_17 , який проводить комп`ютерне обслуговування та забезпечення за договором з ФОП ОСОБА_18 , встановлено, що у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » працює програма обліку товарів 1-с, згідно якої у працівників магазину оформлені доступи паролі, за вказівкою директора, він один визначає хто з працівників має право входити до того чи іншого розділу програми. Змінити дані у вже сформованих документах може тільки директор, але програма в цьому випадку ідентифікує та відображає користувача. Паролі доступу до програми зберігаються у нього, директору вони не відомі. Дані про паролі зберігаються у закритих конвертах.

Показання свідка ОСОБА_17 спростовують версію сторони захисту про те, що прибуткові накладні на одержання товару у постачальників міг сформувати або внести в них зміни директор або інший працівник магазину.

Допитавши свідків - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_16 , які кожен окремо підтвердили показання ОСОБА_17 , суд першої інстанції, таким чином встановив, що доступ до програми 1-с здійснюється за індивідуальними паролями працівників і в межах наданого кожному з них керівництвом доступу. Індивідуальні паролі не повідомляються іншим працівникам.

Також свідки підтвердили, і ту обставину, що ОСОБА_6 , мав повноваження на отримання грошей із каси та оплату товару, тоді як інші працівники не мали таких повноважень.

Суд першої інстанції, перевіривши докази по епізодах, вказаних у зміненому обвинуваченні, а саме від - 04.04.2012р., 07.06.2012р., 19.07.2012р., 20.07.2012р. та 24.07.2012р., законно зазначив, що письмові докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, підтверджують факти скоєння конкретних злочинних діянь обвинуваченим, і вказують на його провину.

Так, у прибутковій накладній на закупку кахлю у постачальника ФОП ОСОБА_13 № НБ/-0003894 від 04 квітня 2012р. (ар.пр. 105, т.1) ОСОБА_6 власноруч зазначив кількість кахлю - 21.600 кв.м., ціною 127,33 грн. за 1 кв.м., на загальну суму - 2750,33 грн., тоді, як у накладній постачальника за №12/127673АН від 04.04.2012р. (ар.пр.90,т.4), кількість кахлю вказана інша - 20,16 кв.м., ціна також інша - 106,11 грн., і загальна сума також інша - 2566,97 грн. Різниця між прибутковою накладною виписаною ОСОБА_6 і накладною постачальника становить - 183,36 грн., якою обвинувачений незаконно заволодів шахрайським шляхом та розпорядився на власний розсуд.

По другому епізоду від 07.06.2012р., встановлено, що ОСОБА_6 у прибутковій накладній № НБ/0005309 від 07.06.2012р., на придбання кришки для унітазу, зазначив вартість - 1540 грн. (ар.пр.107,т.1), тоді, як у накладній постачальника ФОП ОСОБА_13 за №12/129121АН від 07.06.2012р.(ар.пр.108,т.1,ар.пр.87,т.4), вказана сума, сплачена за цю кришку, становить - 1309 грн., залишок склав 231 грн., яким ОСОБА_6 заволодів шахрайським шляхом і розпорядився на власний розсуд.

Аналогічно, у прибутковій накладній №НБ/0006324 від 19.07.2012р., ОСОБА_6 зазначив ряд товарів на загальну суму - 3749,74 грн.(ар.пр.109,т.1), тоді, як згідно накладній №12/1555197 АН від 19.07.2012р., виданої постачальником ФОП ОСОБА_12 , вказано, що сплачена сума становить 2630 грн. (ар.пр.110,т.1,ар.пр.64,т.4), залишком у сумі 1118,86 грн. обвинувачений заволодів шахрайським шляхом і розпорядився на власний розсуд.

За епізодами від 20.07.2012р. та від 24.07.2012р., ОСОБА_6 діяв, як і раніше, у прибуткових накладних: відповідно № НБ/006437 від 20.07.2012р., він зазначив суму - 1468 грн., за оплату товару у ФОП ОСОБА_12 , тоді, як здійснив оплату в сумі - 108,88 грн., що підтверджено накладною постачальника №12/155235 АН від 20.07.2012р. (ар.пр.66,т.4), у накладній №НБ/0006430 від 24.07.2012р., зазначив суму 1403,68 грн. (ар.пр.111,т.1), тоді, як оплатив постачальнику 1200,36 грн., що підтверджено накладною ФОП ОСОБА_12 №12/155318 АК від 24.07.2012р. (ар.пр.112,т.1,ар.пр.69,т.4), залишковими коштами - 1359,12 грн. та 203,32 грн., він заволодів шахрайським шляхом, розпорядившись ними на власний розсуд.

Доводи захисника і версія ОСОБА_6 , про те, що прибуткові накладні на одержання товару не містить підпису обвинуваченого, а також, що його пароль був відомий директору магазину і він, або інший працівник, скориставшись паролем від його імені могли оформити ці прибуткові накладні є безпідставними і спростовуються наведеними вище доказами.

Крім того, допитана, у судовому засіданні, свідок ОСОБА_26 , директор аудиторської фірми «Фінаудит», підтвердила, що вона проводила перевірку в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обліку товарів, і встановила наявність розбіжностей між накладними та фактично оприбуткованим товаром. При перевірці проводилися звіряння з контрагентами-постачальниками. Видаткові накладні магазина « ІНФОРМАЦІЯ_3 » в кількості 5шт. були співставленні із іншими документами бухгалтерського обліку і між ними були встановлені розбіжності.

Крім зазначених доказів, винуватість ОСОБА_6 , в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.190 КК України, підтверджується, також і іншими дослідженими доказами, а саме:

- протоколом огляду предмету - робочого зошиту касира магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - свідка ОСОБА_19 , який відображає інформацію, щодо часу та сум готівкових коштів, отриманих ОСОБА_6 від касира магазину (ар.пр.178-183 т.1);

- актом та матеріалами інвентаризації цінностей в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_9 від 21.02.2013 року, який відображає хід і результати проведеної інвентаризації ( ар.пр.32-75 т.1);

- актом перевірки правильності ведення обліку товарів у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 з додатками, який відображає дані, що підтверджують причетність ОСОБА_6 до привласнення готівкових коштів на суму 22 699 гривень 66 копійок ( ар.пр.77-115 т.1);

- деталізацією оборотів по взаєморозрахункам між магазинами « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та « ОСОБА_27 » за період з 01.03.2012 року по 01.10.2012 року (ар.пр.8-10 т.4), з якої убачається наявність розбіжності по певним позиціям між оплаченим та поставленим товаром;- накладними на товар ( ар.пр.11-134 т.4) ;

- наказом - розпорядженням №1 від 01.11.2011 р. про прийняття ОСОБА_6 на посадку продавця непродовольчих товарів ФОП ОСОБА_9 (ар.пр.200 т.1).

Щодо відсутності судово-економічної експертизи, яку неможливо провести (ар.пр.189т.4), то колегія суддів вважає, що оскільки об`єктивна сторона складу злочину передбаченого ст.190 КК України, за якої визнано винним обвинуваченого ОСОБА_6 , виражається у заволодінні чужим майном, або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою, то доказів, наведених і оцінених у сукупності, у вироку, достатньо для оцінювання його дій в межах обвинувачення.

Щодо доводів прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином не врахував ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, вчинення умисного корисливого злочину в період іспитового строку, що, як правильно зазначає прокурор, вказує на схильність обвинуваченого до вчинення злочинів.
Оскільки суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, судове рішення, на підставі ч.2 ст.409, ст.414 КПК України, підлягає скасуванню, і ухваленню свого вироку, згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст. 50,65 КК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 відповідно до ст.12 КК України, вчинив злочин середньої тяжкості, скоїв злочин в період відбування покарання з випробуванням (ар.пр.190-191,192-193,т.1), не відшкодував заподіяну потерпілій матеріальну шкоду, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (ар.пр.195,197,т.2), на утриманні має малолітню дочку ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (ар.пр.275,т.4), і, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, за правилами ст.71 КК України, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків розміром більшим, ніж призначив суд першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014р., оскільки він має дочку ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відносно, якої не позбавлений батьківських прав.
Вислухавши думку учасників кримінального провадження, щодо заявленого обвинуваченим клопотання, які, кожен окремо, не заперечували, проти застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що клопотання підлягає задоволенню, а обвинуваченого треба звільнити від покарання.
Згідно п. «в» ст..1 Закону України «Про амністію у 2014 році», передбачається звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів.
У судовому засіданні встановлено, що обвинувачений має доньку ІНФОРМАЦІЯ_4 , відносно якої він не позбавлений батьківських прав (ар.пр.275, 276, т.4). У ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році», зі змінами внесеними Законом №1246-VІІ від 06.05.2014р., зазначені особи, до яких амністія не застосовується, обвинувачений ОСОБА_6 , не входить до кола осіб, які визначені у ст.8 зазначеного закону, тому на підставі п. «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014р., зі змінами внесеними Законом №1246-VІІ від 06.05.2014р., він підпадає під дію цього закону.
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014р., зі змінами, внесеними Законом №1246-VІІ від 06.05.2014р., колегія суддів, -

У Х В А Л И Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити повністю.
Скасувати в частині призначеного покарання вирок суду Дзержинського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190КК України.
Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Дзержинського району м.Кривого Рогу від 17.04.2012р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.
Задовольнити клопотання обвинуваченого, звільнивши на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19.04.2014р. ОСОБА_6 від призначеного судом покарання.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, обраний відносно ОСОБА_6 - скасувати.

В решті вирок суду першої інстанції залити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4