АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/240/14 Справа № 2314/2518/12 Категорія: ч.2 ст.28, ч.3 ст.212, ч.2 ст.28, Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаряОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.10.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вахрушево Луганської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, працюючий директором ТОВ «Компанія «Мелагрейн», раніше не судимий,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Лейпціг Німеччина, жителька АДРЕСА_2 , громадянка України, працююча бухгалтером Черкаського міського плавального клубу «Акватік», раніше не судима,

визнані невинними та виправдані на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року) за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

В задоволенні цивільного позову Державної податкової інспекції у м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 16 227 115, 60 грн. - відмовлено.

Судові витрати в сумі 6 094, 40 грн. - віднесено за рахунок держави.

Арешт на 1/4 частини квартири АДРЕСА_3 загальною площею 65,80 м. кв., яка належить ОСОБА_9 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності без номера від 16.11.1994 року накладений постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Черкаській області старшим лейтенантом податкової міліції ОСОБА_11 від 24.10.2010 року скасовано.

Судом вирішена доля речових доказів в порядку ст.81 КПК України (1960 року).

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства підсудні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.212; ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, мотивуючи своє обвинувачення тим, що обвинувачений ОСОБА_9 у відповідності до протоколу зборів засновників ТОВ «Мелагрейн» № 0401 від 02.01.2009 року та у відповідності до наказу № 02/01 від 02.01.2009 року, являючись директором ТОВ «Мелагрейн», яке зареєстроване по вул. Леніна 31/1 в м. Черкаси, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками по керівництву підприємством, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , яка у відповідності до наказу № 01-к від 02.01.2003 року являється головним бухгалтером даного підприємства, в порушення пп.6.2.4 п.6.2 ст.6, пп.7.2.1, 7.2.3 п.7.2, пп.7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, та п.5.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, використовуючи підроблені невстановленою слідством особою документи, матеріали відносно якої виділені для додаткової перевірки, в період з березня по грудень 2009 року умисно відобразили в бухгалтерському обліку та податковій звітності ТОВ «Мелагрейн» безтоварні фінансовогосподарські операції з приводу придбання робіт, послуг у ТОВ «Стімтрейд», що має ознаки «фіктивності» та засновник, директор і головний бухгалтер якого ОСОБА_12 показав, що будь-якої фінансово-господарської діяльності не здійснював, в результаті чого умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 7 284 135 грн. та податку на прибуток в сумі 8 942 980 грн., а всього в загальній сумі 16 227 115 грн., що в 53 643 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є у особливо великих розмірах, при наступних обставинах.

Вказаним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виправдано за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу вказаних злочинів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляцію та зміни до апеляції, в яких просить провести у справі часткове судове слідство під час, якого дослідити викладені у мотивувальній частині докази; вирок суду скасувати через неповноту судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:

ОСОБА_9 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 250 НМДГ, тобто 4250 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 2 роки 6 місяців. При цьому врахувати положення ст.ст.12, 49 КК України щодо сплину строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаною статтею - звільнити від вказаного покарання.

У зв`язку з викладеним остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_10 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 250 НМДГ, тобто 4250 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 2 роки 6 місяців. При цьому врахувати положення ст.ст.12, 49 КК України щодо сплину строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаною статтею - звільнити від вказаного покарання.

У зв`язку з викладеним остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 витрати на проведення експертиз у загальній сумі 6 094,4 грн.; задовольнити цивільний позов ДПІ у м. Черкаси у сумі 16 227 115,6 грн.; запобіжні заходи залишити попередні - підписка про невиїзд; долю речових доказів вирішити відповідно до ст.81 КПК України (1960 року).

В обгрунтування вказує, що: розглядаючи справу по суті суд однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, частина таких доказів навіть залишена судом без дослідження та перевірки; судом не наведено жодної об`єктивної причини, з яких висновок судово-економічної експертизи не враховано в якості доказу вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; судом з невідомих причин жодним чином не враховано ні змісту самого висновку експертизи, ні показів експерта ОСОБА_13 , яка будучі допитана в судовому засіданні пояснила суду, що висновок нею складено на підставі досліджених первинних документів, а не акту ДПІ; процедура адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення не повинна бути передумовою висновків щодо наявності чи відсутності в діях службових осіб підприємства об`єктивної сторони злочину; апелянт вважає, що у ході досудового розслідування було фактично встановлено, що підсудні скористалися для безпідставного формування податкової звітності послугами підприємства, що має ознаки фіктивності, що підтверджується показами директора ТОВ «Стімтрейд» ОСОБА_12 , який повідомив, що фактичних господарських операцій між ТОВ «Стімтрейд» та ТОВ «Мелагрейн» ним не проводилось, доручень на виконання даних робіт він нікому не надавав, роботи вказані в первинних бухгалтерських документах ним фактично не виконувались та послуги для ТОВ «Мелагрейн» не надавались, а він лише підписував фінансово-господарські документи про нібито їх виконання, з службовими особами та працівниками ТОВ «Мелагрейн» ОСОБА_12 незнайомий; покази надані ОСОБА_12 в суді суперечать як матеріалам кримінальної справи, так і свідчать про неспроможність здіснення ним діяльності про реальність якої він заявив; судом не прийнято до уваги покази інших свідків, допитаних як у ході досудового слідства, так і судового розгляду справи; суд враховуючи покази менеджерів ТОВ «Мелагрейн», які їх змінили під час судового слідства не врахував той факт, що вказані особи на даний час працюють у ТОВ «Мелагрейн», керівником якої є підсудний ОСОБА_9 ; всі свідки викликалися у судове засідання лише по 1 разу, свідки повторно не викликалися, тим більше не вирішувалося питання про їх примусовий привід, що ставить під сумнів повноту проведеного судового слідства; суд без будь-якого аналізу не взяв до уваги інші докази (письмові) вини підсудних, які містяться у кримінальній справі, а саме: висновки перевірок, звітність товариств «Мелагрейн» та «Стімтрейд», документи та сертифікати, які видавалися різноманітними інспекціями за результатами виконання робіт, дані про складання іспитів менеджерами ТОВ «Мелагрейн» на залізничних станціях, інформацію про їх допуск для проведення робіт на них тощо; отже, апелянт вважає, що суд необгрунтовано надав перевагу доводам однієї зі сторін процесу, не спростувавши доводи іншої, що свідчить про істотне порушення кримінально-процесуального законодавства.

Захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах відповідно підсудних (виправданих) ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були подані заперечення на апеляцію прокурора на виправдувальний вирок суду 1 інстанції від 21.10.2014 року, в яких вони просять винести окрему ухвалу, якою звернути увагу КНДІСЕ та прокуратури Черкаської області на факти порушення судовим експертом ОСОБА_13 ЗУ «Про судову експертизу» та Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮ України від 08.10.1998 року № 53/5 та залишити вирок суду без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, посилаючись на те, що доводи прокурора про те, що частина доказів обвинувачення залишена судом 1 інстанції без дослідження та перевірки, що судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону спростовується змістом вироку та не можуть бути підставою для його скасування; зауваження прокурора про невиконання судом вимог ст.334 КПК України (1960 року) спростовується змістом вироку суду, у якому наведено підстави для виправдання підсудних із зазначенням мотивів, з яких суд 1 інстанції відкинув докази обвинувачення, за результатами їх аналізу й оцінки; прокурором не враховано та, відповідно, не спростовано в апеляції того факту, що у ТОВ «Мелагрейн» відсутній податковий борг (недоїмка), оскільки податкові зобов`язання, визначені ДПІ на підставі акту документальної перевірки від 31.05.2010 року, скасовані зазначеними судовими рішеннями, в тому числі Вищим адміністративним судом України; передбачене гіпотезою статті 212 КК України фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів (збитки держави) в сумі 16 227 115 грн. податку на додану вартість та податку на прибуток, про яку стверджує прокурор, відсутнє.

На сьогоднішній день:

- ані контролюючий орган, ані прокурор не звертались до суду з позовом про визнання недійсною угоди, укладеної між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд»;

- враховуючи відсутність з боку державних контролюючих органів узгоджених податкових претензій до ТОВ Мелагрейн», така позиція є логічною та відповідає змісту виправдувального вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу злочину за ст.212 КК України;

- фіктивність ТОВ «Стімтрейд» не доведено належними та допустимими доказами, яким міг би бути факт виключення ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств:

- ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств не виключено, прокурор не надав суду жодних даних проте, що відносно ТОВ «Стімтрейд» хоча б розпочато процедуру доведення його фіктивності.

Відсутність з боку обвинувачення простих та ефективних дій направлених на отримання доказів та намагання перекласти цей обов`язок на суд свідчить про слабку позицію обвинувачення та намагання на підставі дефектного з точки зору права висновку експерта побудувати це обвинувачення.

А отже, висновок суду про відсутність в діях підсудних складу злочинів та відсутність доказів на підтвердження їх вини є правильним.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції, пояснення захисників в інтересах підсудних (виправданих) ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та самих підсудних, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, матеріали кримінальної справи та провівши частково судове слідство, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.327 КПК України (1960 року) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до ст.334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.327 КПК України (1960 року) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону Придніпровським районним судом м. Черкаси при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виконані в повному об`ємі.

Суд 1 інстанції вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність органом слідства обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про вчинення ними злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, та відсутність в їх діях складу даних злочинів.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному висновку, і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Суд 1 інстанції виконав вимоги закону і, виправдовуючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за усіма статтями обвинувачення, вказав, які докази обвинувачення він відкинув, а які визнав недостатніми для висновку про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Підсудні (виправдані) ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як на стадії досудового слідства, так і в судових засіданнях першої та апеляційної інстанцій свою вину в пред`явленому їм обвинуваченні не визнали, вважаючи її не доведеною, крім цього, слід також зазначити, що їх покази на протязі 2010-2014 років весь час носили послідовний, переконливий, обгрунтований характер.

Свої покази підсудний ОСОБА_9 не змінював та пояснив суду, що в своїй комерційній діяльності ТОВ «Мелагрейн» займалось перевезенням сільськогосподарської продукції у межах та поза межами України, і перевезенням мінеральних добрив по території України. В період 2009 року ТОВ «Мелагрейн» завдяки співпраці з ОСОБА_14 , який наприкінці 2008 року при його з ним розмові запропонував, щоб ТОВ «Мелагрейн» співпрацювало з ТОВ «ЕМ.БІ.АЙ.Сервіс», ТОВ «Мега-сан СП» та ТОВ «Стімтрейд». Погодившись на дану пропозицію він, як директор ТОВ «Мелагрейн», в подальшому уклав угоди з даними товариствами, пов`язані з виконанням експедиційних послуг, завдяки яким ТОВ «Мелагрейн» змогло виконати свої обов`язки пов`язані з перевезенням великих обсягів зернових і олійних культур. Зі службовими особами даних товариств він ніколи не спілкувався, а всі угоди та бухгалтерські документи передавалися ОСОБА_14 . Він в свою чергу перевіривши виконання робіт підписував акти приймання передачі виконаних робіт та інші документи, які в подальшому ОСОБА_14 відвозились вище вказаним товариствам. Підписавши документи ТОВ «Мелагрейн» перераховувало кошти за виконані роботи. Експедиційні послуги при співпраці з ТОВ «Стімтрейд» заключались в тому, що коли менеджери виїжджали для відгрузки зерна в різні регіони України, то це підприємство направляло до них помічників. В функції цих помічниників входило забезпечення транспортом менеджера, допомога в привезенні та відвезенні фахівця з відбору проб зерна, доставка цих проб у відповідну лабораторію, отримання у відповідних дозвольних підприємствах, а саме: в обласних державних проектно-технологічних центрах охорони родючості грунтів, в районних державних лікарнях ветеринарної медицини, в санітарно-епідеміологічних станціях, в обласних державних хлібних інспекціях, в регіональних службах державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні і транспорті, в торгово-промислових палатах, в державних екологічних інспекціях, в регіональних центрах стандартизації, метрології та сертифікації сертифікатів. Ці послуги необхідні менеджеру, оскільки сам він фізично все зробити не може, так як дозвільні підприємства перебувають на значній відстані від елеватора та залізничної станції. Під час відгрузки зерна, в залежності від кількості його відрузки, відстані від елеватора, залізничної станції та дозвільних підприємств залучалось 15 помічників з 23 автомобілями. Всі перемови на залізничній станції про надання вагонів вів тільки менеджер їхньої фірми, у якого було доручення від фірми та відповідні дозволи. Після того як вагони з зерном відправлялись замовнику, то менеджер дзвонив йому, доповідав про відправку вагонів з зерном замовнику, а він в подальшому підписував акт виконаних робіт з ТОВ «Мелагрейн».

Свої покази підсудна ОСОБА_10 також не змінювала та пояснила суду, що 26.12.2003 року було створено ТОВ «Мелагрейн» директором якого та одним із засновників був ОСОБА_9 , а на посаду головного бухгалтера було призначено її. В її службові обов`язки входило ведення бухгалтерського та податкового обліків, складання та подання до контролюючих органів бухгалтерської та податкової звітності товариства. З приводу порушень викладених в акті ДПІ у м. Черкаси №1234/23-2/32339516 від 31.05.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ „Мелагрейн, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01 по 31.12.2009 року» показала, що основним видом діяльності ТОВ «Мелагрейн» являється надання різним суб`єктам підприємницької діяльності транспортно-експедиторських послуг з перевезення зернових культур. Всіма питаннями пошуку замовників послуг, укладанням договорів займається директор ОСОБА_9 . Що стосується взаємовідносин з ТОВ «Стімтрейд», ТОВ «Ем.Бі.Ай. Сервіс» та ТОВ «Мега-сан» СП», пояснила, що в своїй службовій діяльності вона бачила укладені з вказаними підприємствами угоди на надання ними експедиційних послуг. Вказані угоди надавав їй для обліку директор ОСОБА_9 , якому вона їх в послідуючому повернула. В послідуючому всі первинні бухгалтерські та податкові документи (пакет документів договір, акт виконаних робіт, податкова накладна) по взаємовідносинам ТОВ «Мелагрейн» з ТОВ «Стімтрейд», ТОВ «Ем.Бі.Ай. Сервіс» та ТОВ «Мега-сан» СП» надавалися їй виключно директором ОСОБА_9 та жодного разу не надавалися іншими працівниками їхнього підприємства чи працівниками інших підприємств. На підставі наданих їй документів по взаємовідносинам з вказаними СПД вона відображала операції по бухгалтерському та податковому обліках. Оплата коштів на рахунки ТОВ «Стімтрейд», ТОВ «Ем.Бі.Ай. Сервіс» та ТОВ «Мега-сан» СП» проводилися інколи передплатою, інколи оплатою після виконання робіт, але завжди за вказівкою директора ОСОБА_9 . Інколи вона отримувала від нього надіслані факсимільним зв`язком рахунки від вказаних підприємств, які оплачувала через систему «Клієнт-банк» на рахунок вказаних підприємств.

При цьому, в ході часткового судового слідства в апеляційній інстанції, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах відповідно підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та самі підсудні пояснювали, що:

- прокурор не довів наявності, передбачених ст.367 КПК України, підстав для скасування вироку;

- твердження прокурора про неповноту судового слідства мотивоване посиланням на ненадання судом належної оцінки висновку судово-економічної експертизи від 27.09.2011 року (а.с.8-44 т.192);

- твердження прокурора спростовуються змістом вироку, у якому зазначено, що висновок судово-економічної експертизи, який був досліджений судом, складений на підставі акту ДПІ у м. Черкаси № 1234/23-2/32339516 від 31.05.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Мелагрейн», з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01. по 31.12.2009 року» та первинних показів директора ТОВ «Стімтрейд» ОСОБА_15 . При цьому, суд не приймав цей висновок як доказ винуватості ОСОБА_9 , оскільки податкові повідомленнярішення ДПІ у м. Черкаси, винесені на підставі акту перевірки, скасовані постановою колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011 року, залишеною без змін ухвалою колегії суддів Вищого адміністративного суду України від 03.12.2013 року. А первинні покази ОСОБА_15 спростовуються показами, наданими ним в судовому засіданні (а.с.205-207 т.196);

- під час проведення судово-економічної експертизи судовий експерт ОСОБА_13 формулювала свої висновки на підставі документів, що не відносяться до документів бухгалтерського, податкового обліку звітності, тобто діяла не у відповідності із п.128 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом МЮ України від 08.10.1998 року №53/5. Зокрема, судовий експерт ОСОБА_13 досліджувала протоколи допитів на досудовому слідстві ОСОБА_15 від 24.05.2011 року , пояснення ОСОБА_16 від 24.06.2009 року, копію акту ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 03.09.2010 року № 2332/2307/36353424 «Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Стімтрейд»;

- отже, висновки акту податкової інспекції обгрунтовуються документально, а не нормативно. Наведений висновок також підтверджується наявним в матеріалах справи листом директора КНДІСЕ ОСОБА_17 від 06.02.2014 року № 07/01-13/539-14, у якому зазначено, що вирішення питань про нормативну обгрунтованість висновків акту ДПІ та недотримання платником податків вимог ЗУ «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, а також про нормативне підтвердження недотримання вимог податкового законодавства не відносяться до завдань судово-економічної експертизи;

- що стосується наданих ОСОБА_13 разом із постановою про проведення експертизи, протоколів допиту свідків ОСОБА_15 від 24.05.2011 року, ОСОБА_18 від 24.06.2011 року, ОСОБА_19 від 23.06.2011 року, пояснень ОСОБА_16 від 24.06.2009 року, вироку Печерського районного суду м. Києва від 24.02.2010 року, які і стали підставою для її висновків, то з приводу цих документів ОСОБА_13 дала взаємовиключні покази, стверджуючи, що під час експертизи вона їх не досліджувала, а лише врахувала;

- з огляду на викладене, висновок судово-економічної експертизи № 712-Б від 27.09.2011 року не доводить жодної з обставин, які підлягають доказуванню згідно ст.64 КПК України (1960 року). Таким чином, метою складання зазначеного висновку є штучне створення доказів обвинувачення та спроба нівелювати юридичне значення вказаних судових рішень;

- суд 1 інстанції у вироку правомірно послався на судові рішення у справі № 2а-4407/10/2370 (постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011 року та ухвалу ВАСУ від 03.12.2013 року) як на підставу виправдання ОСОБА_9 , оскільки вказаними судовими рішеннями не тільки встановлено наявність у ТОВ «Мелагрейн», передбаченого податковим законодавством документального підтвердження господарських операцій з ТОВ «Стімтрейд», а й встановлено фактичне здійснення цих операцій;

- крім того, відповідно до ч.2 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання усіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України;

- посилання прокурора на копію акту ДПІ у Шевченківському районі м. Києва № 2332/2307/36353424 від 03.09.2010 року «Про результати невиїзної документальної перевірки ТОВ «Стімтрейд», витяг з ЄДР, покази директора ТОВ «Стімтрейд» ОСОБА_15 на досудовому слідстві, є намаганням надати окремим доказам виключного доказового значення, що вже само по собі суперечить позиції прокурора про необхідність всебічності та повноти судового слідства. Отже акт ДПІ у Шевченківському районі м. Києва від 03.09.2010 року в силу законодавства не може бути доказом неможливості здійснення ТОВ «Стімтрейд» будь-якої діяльності;

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ «Стімтрейд» не доводить, що вказане підприємство має ознаки фіктивності, а лише підтверджує повноваження ОСОБА_15 , як директора товариства на той факт, що зазначене підприємство станом на 2014 рік продовжує існувати і його реєстрація не скасована. З огляду на викладене, твердження прокурора про те, що ТОВ «Стімтрейд» має ознаки фіктивності, є припущенням;

- відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Крім того, відповідно до ст.55-1 ГК України, правовим наслідком встановлення ознак фіктивності юридичної особи є припинення такої юридичної особи та визнання реєстраційних документів недійсними. Проте прокурор під час розгляду справи не довів ані наявності у ТОВ «Стімтрейд» ознак фіктивності, передбачених ст.55-1 ГК України, ані факту припинення ТОВ «Стімтрейд»;

- ОСОБА_15 , під час допиту в суді відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, в присутності сторін захисту та обвинувачення спростував покази, надані ним під час досудового слідства та підтвердив фактичне здійснення господарських операцій, передбачених договором № 0603/09 від 06.03.2009 року між ТОВ «Стімтрейд» та ТОВ «Мелагрейн» і зазначеним показам суд 1 інстанції надав оцінку у сукупності із іншими доказами. Прокурор не навів об`єктивних доводів про необхідність надання переваги показам ОСОБА_15 , наданим ним під час досудового слідства, перед показами, наданими ним у суді;

- прокурор не з`ясував змісту послуг, які ТОВ «Стімтрейд» надавало ТОВ «Мелагрейн» на підставі договору № 0603/09 від 06.03.2009 року, згідно якого ТОВ «Мелагрейн», залишаючись відповідальним за відправлення вантажів своїх замовників, залучило ТОВ «Стімтрейд» для виконання послуг, пов`язаних з оформленням відправлення вантажів та з метою його прискорення;

- покази працівників залізничних станцій та державних інспекцій фактично не можуть бути доказом у даній справі, оскільки цим особам не відомі обставини, що підлягають доказуванню, виходячи зі змісту послуг, які надавало ТОВ «Стімтрейд». З огляду на викладене, якщо ТОВ «Мелагрейн» вступало у договірні відносини із залізничними станціями, державними інспекціями, то для робіт, які виконувались ТОВ «Стімтрейд», цього не вимагається. Таким чином, факт обізнаності працівників залізничних станцій із менеджерами ТОВ «Мелагрейн» лише підтверджує факт наявності зазначених договірних відносин і не спростовує відповідних відносин між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ Стімтрейд»;

- прокурор дійшов хибного висновку про зміну частиною свідків, які з`явилися в судове засідання, своїх показів. Зазначені особи не змінювали покази, а були допитані судом щодо всіх обставин. що підлягають доказуванню, на відміну від слідчого, який з`ясовував лише ті обставини, які узгоджувались із фабулою обвинувачення;

- доводи прокурора про не взяття судом до уваги висновків перевірок, звітності ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд», документів та сертифікатів, які видавалися інспекціями за результатами виконання робіт, даних про складання іспитів менеджерами ТОВ «Мелагрейн» на залізничних станціях, інформації про їх допуск для проведення робіт на них не грунтуються на конкретних обставинах, що входять у предмет доказування, були відображені у цих документах і не досліджені судом 1 інстанції.

Враховуючи те, що зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, суд постановив виправдувальний вирок.

Прокурор, як на основний доказ вини підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , посилається на висновок судово-економічної експертизи від 27.09.2011 року (а.с.8-44 т.192) та стверджує, що висновок не був належно оцінений судом. Однак, колегія суддів вважає, що вказані доводи прокурора спростовуються вироком суду, а саме:

- мотивуючи свою незгоду з судовою оцінкою висновку судово-економічної експертизи прокурор не враховує змісту та суті кримінального злочину, відповідальність за який передбачена ч.3 ст.212 КК України, та який був інкримінований підсудним. Так, зі змісту ч.3 ст.212 КК України випливає, що злочином є умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах;

- фактичні обставини справи полягають в тому, що 31.05.2010 року контролюючий орган ДПІ у м. Черкаси провело перевірку діяльності ТОВ «Мелагрейн», директором та головним бухгалтером якого були відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за результатами якої склало акт перевірки № 1234/23-2/32339516. Контролюючий орган, маючи впевненість у заниженні сум податкових зобов`язань з боку платника податків ТОВ «Мелагрейн», самостійно визначило суму податкового зобов`язання шляхом внесення податкових повідомлень-рішень на загальну суму 16 227 115 грн., які постановою колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011 року, залишеною без змін ухвалою колегії суддів ВАСУ від 03.12.2013 року податкові повідомленнярішення скасовані, то станом на дату розгляду судом кримінального провадження, відсутній склад злочину за ч.3 ст.212 КК України, а саме несплати до бюджету податків внаслідок неузгодження таких платежів та визнання адміністративним судом неправомірними претензій з боку контролюючих органів у сфері податкових зобов`язань;

- вимагаючи призначення покарання підсудним за вказаними статтями з урахуванням ч.2 ст.53 КК України, прокурор не наводить мотивів, з яких 16 227 115 грн. має бути визнано майновою шкодою, завданою злочином. Для визначення майнової шкоди необхідно визначити особу, якій така шкода завдана. В той же час в ДПІ у м. Черкаси (або її правонаступник) не мають до ТОВ «Мелагрейн» жодних податкових вимог за досліджений період. Доказом цього є, в тому числі, відсутність в інтегрованій картці підприємства податкового боргу в розмірі 16 227 115 грн. Відповідно до «Порядку ведення органами Міністерства доходів і зборів України оперативного обліку податків, зборів, митних платежів, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне страхування, інших платежів, які сплачуються під час митного оформлення товарів» ТОВ «Мелагрейн» не має податкового боргу перед бюджетом. З цих підстав необгрунтованою є і вимога задоволення цивільного позову ДПІ у м. Черкаси у сумі 16 227 115,60 грн.;

- суд обгрунтовано визнав, що в діях підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 склад злочину щодо ухилення від сплати податків відсутній. З огляду на це, відсутні докази інших, пов`язаних злочинів, а саме: службового підроблення групою осіб за попередньою змовою. Ця домовленість можлива на стадії готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Проте, прокурор не надав суду жодних доказів того, що слідством було встановлено час, місце, форма та зміст домовленостей між обвинуваченими;

- що стосується службового підроблення податкової звітності та первинних документів з боку ОСОБА_10 , то необхідно зазначити, що ані в обвинувальному висновку, ані в апеляції прокурор не посилається на жодний доказ (із вказівкою на матеріали справи), який би доводів умисел ОСОБА_10 на вчинення інкримінованих їй злочинів, докази її змови з ОСОБА_9 та найголовніше докази того, що їй було достовірно відомо про факт нездійснення господарських операцій між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд». Фактично все обвинувачення ОСОБА_10 полягало в тому, що прокурор намагався довести вину ОСОБА_9 та на цій підставі зробити висновок, що ОСОБА_10 , як головний бухгалтер, не могла не знати про вчинення злочину ОСОБА_9 та нею особисто. Отже, обвинувачення ОСОБА_10 грунтується на припущеннях, що не відповідає вимогам кримінального законодавства. При цьому жоден свідок не вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка приймала участь в укладенні договору між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд» або мала реальну можливість контролювати фактичне виконання такої угоди;

- щодо самої судово-економічної експертизи необхідно зазначити, що в матеріалах кримінальної справи міститься копії первинних документів, які були предметом дослідження експерта. Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень не визначена можливість проведення економічної експертизи на підставі копій документів. Така позиція відповідає змісту ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та ЗУ «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», за якими підставами для нарахування та визначення податкових зобов`язань є первинні документи, а не їх копії;

- експерт ОСОБА_13 на вказане питання не відповідала, а надала висновок стосовно «нормативного» підтвердження висновку акту перевірки, намагаючись таким чином ухилитись від необхідності використання саме первинних документів під час такої експертизи;

- відсутність у експерта під час дослідження первинних документів та відсутність правового обгрунтування використання експертом копій документів, використання замість цього процесуальних документів правового характеру протоколів допиту свідків, свідчить про обгрунтований висновок суду щодо неможливості використання висновку експертизи в якості доказу вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч.3 ст.212 КК України;

- коментар до ст.212 КК України містить положення про те, що заниження прибутку як об`єкта оподаткування може досягатись за рахунок незаконного завищення валових витрат, у т.ч. шляхом укладення псевдоугод з фіктивними підприємствами. Фактично ці обставини і намагався довести прокурор під час судового слідства. Саме ці факти прокурор просить в апеляції встановити шляхом допиту свідків. При цьому прокурор не враховує, що відповідно до чинного законодавства недійсність угоди може бути встановлена виключно в судовому порядку в рамках цивільного або господарського процесу;

- на даний час ані контролюючий орган, ані прокурор не звертались до суду з позовом про визнання недійсною угоди, укладеної між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд». Враховуючи відсутність з боку державних контролюючих органів узгоджених податкових претензій до ТОВ «Мелагрейн» така позиція є логічною та відповідає змісту виправдувального вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу злочину за ст.212 КК України. Стороною обвинувачення фіктивність ТОВ «Стімтрейд» не доведено належними та допустимими доказами, яким міг би бути факт виключення ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств. Станом на цей час ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств не виключено, прокурор не надав суду жодних даних проте, що відносно ТОВ «Стімтрейд» хоча б розпочато процедуру доведення його фіктивності.

Суд 1 інстанції вірно зазначив у своєму вироку, що наведені доводи підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не тільки не спростовані органами досудового слідства, але і підтверджуються наведеними нижче доказами, які спростовують висновки обвинувачення у вчиненні ними, інкримінованих їм злочинів.

Як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_9 являвся одним з засновників та директором ТОВ «Мелагрейн», а ОСОБА_10 була головним бухгалтером в даному товаристві. 06.03.2009 року між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд» був укладений договір про надання останнім транспортно-експедиційних послуг, які заключалися в тому, що ТОВ «Стімтрейд» направляло до менеджерів ТОВ «Мелагрейн», які займалися відправкою зерна замовникам в різних регіонах України, помічників з автотранспортом для виконання робіт, які їм доручать ці менеджери. Кількість помічників під час відвантаження зерна залежала від кількості вантажу, відстані від елеватора, залізничної станції та дозвільних підприємств, таких як обласні державні проектно-технологічні центри охорони родючості грунтів, районні державні лікарні ветеринарної медицини, санітарно-епідеміологічні станції, обласні державні хлібні інспекції, регіональні служби державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні і транспорті, торгово-промислові палати, державні екологічні інспекції, регіональні центри стандартизації, метрології та сертифікації сертифікатів. Ці помічники необхідні менеджеру, оскільки сам він фізично все зробити не може, так як дозвільні підприємства перебувають на значній відстані від елеватора та залізничної станції. Під час відвантаження зерна, в залежності від кількості вантажу, відстані від елеватора, залізничної станції та дозвільних підприємств залучалось 15 помічників з 23 автомобілями. В функції цих помічниників входило забезпечення транспортом менеджера, допомога в привезенні та відвезенні фахівця з відбору проб зерна, доставка цих проб у відповідну лабораторію, отримання у відповідних дозвільних підприємствах сертифікатів, та інші роботи, які накаже їм виконувати менеджер. При цьому для отримання сертифікатів у дозвільних підприємствах ніякі документи не потрібні, а потрібно тільки, щоб послуги цих дозвільних підприємств були оплачені замовником, тобто ТОВ «Мелагрейн». Після відправки зерна менеджер дзвонив ОСОБА_9 , який підписував акти виконаних робіт та через посередника між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд» ОСОБА_14 передавав їх ТОВ «Стімтрейд», а також давав вказівку ОСОБА_10 на проведення оплати послуг помічників, що підтверджується вилученими під час досудового слідства:

- протоколом зборів засновників ТОВ «Мелагрейн» № 0401 від 20.01.2009 року та наказом № 02/01 від 02.01.2009 року, з яких вбачається, що одним з засновників та директором товариства являється ОСОБА_9 (а.с.96, 97 т.2);

- договором № 0603/09 від 06.03.2009 року, укладеного між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд» про надання останнім транспортно-експедиційних послуг та первинними бухгалтерськими документами між цими товариствами (а.с.34-120 т.1, а.с.158-194т.175);

- роздруківками руху коштів між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд» (а.с.89-464 т.5, а.с.1-402 т.6, а.с.65-142, 175-264 т.18, а.с.1-55, 120-280 т.19, а.с.1-185 т.20, а.с.48-192 т.24, а.с.1-183 т.25, а.с.1-193 т.26);

- витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, з якого вбачається, що засновником ТОВ «Стімтрейд» являється ОСОБА_15 і його реєстрація не скасована (а.с.208-209 т.196);

- показами свідків:

- ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , про те, що вони працюють та працювали на посадах менеджерів ТОВ «Мелагрейн». Їм приходиться виїжджати в різні регіони України для відвантажування зерна замовникам. В залежності від регіону дозвільні підприємства, а саме: обласні державні проектно-технологічні центри охорони родючості грунтів, районні державні лікарні ветеринарної медицини, санітарно-епідеміологічні станції, обласні державні хлібні інспекції, регіональні служби державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні і транспорті, торгово-промислові палати, державні екологічні інспекції, регіональні центри стандартизації, метрології та сертифікації сертифікатів, де отримуються відповідні сертифікати, які дають право на відвантаження та перевезення зерна, перебувають на значній відстані від елеватора та залізничної станції, а тому сам менеджер фізично все зробити, а саме: замовити вагони, привезти фахівця на елеватор для забора проб зерна, доставити в лабораторію, отримати сертифікати не може. Для цього під час відвантаження зерна, в залежності від кількості вантажу, відстані від елеватора, залізничної станції та дозвільних підприємств залучається 15 помічників з 23 автомобілями. Хто ці помічники їм невідомо. Визначивши об`єм роботи по відвантаженню зерна, вони дзвонили ОСОБА_9 , казали скільки їм потрібно помічників, а той їх присилав. Або коли вони приїжджали на залізничну станцію, то їх вже ждали помічники. В функції цих помічниників входило забезпечення транспортом менеджера, допомога в привезенні та відвезенні фахівця з відбору проб зерна, доставка цих проб у відповідну лабораторію, отримання у відповідних дозвольних підприємствах відповідних сертифікатів. З якою фірми були ці помічники їм невідомо, і вони цим не цікавились. Іноді разом з ними виїжджали і стажисти, які ходили за ними і вчилися оформлювати документи;

- ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , про те, що вони працюють в ветлікарнях, Черкасистандартметрологія та залізничних станціях. Коли до них приходили за дозвільними документами представники фірм, то вони не перевіряли їх повноваження, а віддали їм відповідні документи після того як були проплачені їх послуги;

- ОСОБА_14 , про те, що він являється приватним підприємцем і надавав по договору послуги ТОВ «Мелагрейн». Згідно договору він надавав ТОВ «Мелагрейн» посередницькі послуги при укладенні договорів, юридично-консультативний супровід угод, обробку кореспонденції та інші. Він через Інтернет знайшов ТОВ «Стімтрейд», директором якої був ОСОБА_15 для співпраці з ТОВ «Мелагрейн». Між цими товариствами був укладений договір про співпрацю, а він передавав документи між цими товариствами та організовував між ними роботу. Якщо була необхідність в допомозі відправки вантажу із станції, тобто виникала потреба в залученні людей, для того щоб підготувати документи, або відвезти зразки до лабораторії, то ТОВ «Стімтрейд» на ряду з іншими товариствами, присилало своїх людей, які виконували всі ці роботи. Люди, які приїжджали на допомогу менеджеру, могли запінювати вагони, відвозити проби, займати черги на відправку вагонів, тобто виконувати всі вказівки менеджера ТОВ «Мелагрейн» до якого вони надходили в розпорядження. Люди від ТОВ «Стімтрейд», які приїжджали на допомогу не підписували документи і не мали право їх підписувати, бо дане товариство не мало акредитації. У нього був укладений договір, як приватного підприємця з ТОВ «Мелагрейн» про надання посередницьких послуг;

- ОСОБА_15 , про те, що ТОВ «Стімтрейд» заснувалося ним на початку 2009 року з метою отримання прибутку при веденні торгівельно-посередницької діяльності. Офіційно на цьому товаристві працював тільки він. Договір між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд» був укладений в м. Черкаси в 2009 році. Посередником між товариствами був ОСОБА_14 , який дзвонив йому та казав скільки потрібно людей і транспорту, та куди їх направляти і до кого. Він через Інтернет підшукував людей, які виконували ті роботи, які їм казав виконати менеджер ТОВ «Мелагрейн», яке після їх виконання розраховувалось з ТОВ «Стімтрейд», а він з цими людьми.

Суд вважає за необхідне критично оцінити покази свідка ОСОБА_15 дані ним під час досудового слідства, що будь-якої фінансово-господарської діяльності ТОВ «Стімтрейд», засновником, директором та головним бухгалтером якого він являється не вело, так як вони повністю спростовуються його показами даними ним в судовому засіданні, що на думку суду відповідає дійсності проведених між ТОВ «Стімтрейд» та ТОВ «Мелагрейн» господарських операцій, так як при дачі ним показів в судовому засіданні підсудні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 могли відповідно до пункту «d» частини 3 статті 6-1 Європейської Конвенції з прав людини «Про захист прав і основоположних свобод людини» реалізувати своє право на захист, а саме: безпосередньо задати питання свідку в судовому засіданні, що зазначає у своєму рішенні Європейський суд з прав людини у справі «Жуковський проти України» та своїй ухвалі колегія судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.04.2012 року, якою скасовано ухвалу Верховного Суду України від 18.11.2003 року та вирок апеляційного суду Черкаської області від 29.07.2003 року щодо ОСОБА_42 .

На думку суду під час досудового слідства всі свідки по справі, а це 303 свідка, були допитані з обвинувальним уклоном, так як аналізуючи їх покази можна стверджувати, що питання їм задались тільки, що чи знають вони ТОВ «Стімтрейд», чи працівники цієї фірми представляли інтереси ТОВ «Мелагрейн» та чи було це підприємство замовником послуг в дозвільних організаціях та на залізничних станціях, а питання стосовно наявності помічників у менеджерів ТОВ «Мелагрейн», їх можливість отримувати в дозвільних організаціях відповідних сертифікатів, можливість доставки фахівців на елеватори для відбору проб зерна і його доставку у відповідні лабораторії, отримання сертифікатів і порядок отримання в дозвільних організаціях не задавались, а тому покази свідків даних під час досудового слідства і оголошених в судовому засіданні необхідно також оцінити критично.

Суд також критично оцінює акт ДПІ у м. Черкаси № 1234/23-2/32339516 від 31.05.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Мелагрейн» (код 32339516), з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01 по 31.12.2009 року», оскільки повідомлення-рішення ДПІ у м. Черкаси винесені на підставі цього акту скасовані постановою колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011 року, залишеним без змін ухвалою колегії суддів Вищого адміністративного суду України від 03.12.2013 року (а.с.205-207 т.196).

На думку суду необхідно критично оцінити і висновок № 712-Б судово-економічної експертизи від 27.09.2011 року, оскільки він складений на підставі акту ДПІ у м. Черкаси № 1234/23-2/32339516 від 31.05.2010 року «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Мелагрейн» (код 32339516), з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01 по 31.12.2009 року» та первинних показів директора ТОВ «Стімтрейд» ОСОБА_15 , які судом вже критично оцінені.

Суд вважає, що вина підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів не доведена, можливість отримання нових доказів по справі втрачена, а тому їх за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України необхідно виправдати, за відсутністю в їх діях складів зазначених злочинів.

Суд вважає, що у зв`язку з виправданням підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинах, то в задоволенні цивільного позову Державної податкової інспекції у м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 16 227 115, 60 грн. необхідно відмовити.

Також, у зв`язку з виправданням підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судові витрати в сумі 6 094, 40 грн. при проведенні судово-економічної та судово-почеркознавчої експертиз необхідно віднести за рахунок держави.

Доводи апеляції прокурора з наведених у ній підстав є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами справи, а саме:

- допит в апеляційній інстанції в якості свідків 306 осіб є нереальним, так як в суді 1 інстанції всі ці свідки викликалися до суду, проте значна їх частина в судове засідання не з`явилася з невідомих причин, але їх явка в суд не була забезпечена стороною обвинувачення. Так, процесуальний прокурор ОСОБА_6 у справі на повторному їх виклику до суду не наполягала, а саме: в порядку ст.317 КПК України, коли головуючий опитав учасників судового розгляду, чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме, і чи не бачать вони перешкод для можливості закінчити судове слідство і перейти до дебатів; то прокурор ОСОБА_6 заявила, що «доповнень, заяв, клопотань не має, вважає, що судове слідство можливо закінчити та перейти до дебатів» (а.с.84 т.197), крім цього, при винесенні виправдувального вироку у справі прокурор не писала і зауважень на протокол судового засіданні; отже судом 1 інстанції були допитані всі необхідні свідки та досліджені матеріали справи;

- суд не приймав висновок судово-економічної експертизи, як доказ винуватості ОСОБА_9 , оскільки податкові повідомленнярішення ДПІ у м. Черкасах, винесені на підставі акту перевірки, скасовані постановою колегії суддів Київського апеляційного адміністративного суду від 14.04.2011 року, залишеною без змін ухвалою колегії суддів Вищого адміністративного суду України від 03.12.2013 року;

- під час проведення судово-економічної експертизи судовий експерт ОСОБА_13 формулювала свої висновки на підставі документів, що не відносяться до документів бухгалтерського, податкового обліку звітності. Слід також зазначити, що в матеріалах кримінальної справи міститься копії первинних документів, які були предметом дослідження експерта. Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень не визначена можливість проведення економічної експертизи на підставі копій документів. Така позиція відповідає змісту ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та ЗУ «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», за якими підставами для нарахування та визначення податкових зобов`язань є первинні документи, а не їх копії;

- висновки акту податкової інспекції обгрунтовуються документально, а не нормативно. Наведений висновок також підтверджується наявним в матеріалах справи листом директора КНДІСЕ ОСОБА_17 від 06.02.2014 року № 07/01-13/539-14, у якому зазначено, що вирішення питань про нормативну обгрунтованість висновків акту ДПІ та недотримання платником податків вимог ЗУ «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, а також про нормативне підтвердження недотримання вимог податкового законодавства не відносяться до завдань судово-економічної експертизи;

- ОСОБА_15 , під час допиту в суді в присутності сторін захисту та обвинувачення спростував покази, надані ним під час досудового слідства та підтвердив фактичне здійснення господарських операцій, передбачених договором № 0603/09 від 06.03.2009 року між ТОВ «Стімтрейд» та ТОВ «Мелагрейн» і зазначеним показам суд 1 інстанції надав оцінку у сукупності із іншими доказами. Прокурор не навів об`єктивних доводів про необхідність надання переваги показам ОСОБА_15 , наданим ним під час досудового слідства, перед показами, наданими ним у суді;

- стороною обвинувачення фіктивність ТОВ «Стімтрейд» не доведено належними та допустимими доказами, яким міг би бути факт виключення ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств. Станом на цей час ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств не виключено, прокурор не надав суду жодних даних проте, що відносно ТОВ «Стімтрейд» хоча б розпочато процедуру доведення його фіктивності; прокурор не наводить мотивів, з яких 16 227 115 грн. має бути визнано майновою шкодою, завданою злочином; в той же час в ДПІ у м. Черкасах не мають до ТОВ «Мелагрейн» жодних податкових вимог за досліджений період; доказом цього є, в тому числі, відсутність в інтегрованій картці підприємства податкового боргу в розмірі 16 227 115 грн.; з цих підстав необгрунтованою є і вимога задоволення цивільного позову ДПІ у м. Черкасах у сумі 16 227 115,60 грн., оскільки у відповідності до листа ДПІ у м. Черкасах ГУ Міндоходів у Черкаській області № 42496/23-01-25-0120 від 24.12.2014 року - станом на 24.12.2014 року за обліковими даними ДПІ у м. Черкасах, у платника податків ТОВ «Мелагрейн» податкові зобов`язання за податковими повідомленнями-рішеннями від 10.06.2014 року № /0 та № /0 з податку на прибуток приватних підприємств 10 183 730 грн. (штраф в розмірі 8 320 000 грн.) та з податку на додану вартість 8 309 222 грн.(штраф в розмірі 4 154 611 грн.) відсутні. Отже, фактичне ненадходження коштів в сумі 16 227 115,60 грн. податку на додану вартість та податку на прибуток, про яку стверджує прокурор, відсутнє.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п.23 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку (із змінами) зазначено, що коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок, а не повертати справу на додаткове розслідування.

Тому колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції постановивши виправдувальний вирок додержався вимог ст.ст.67, 323 КПК України повно, всебічно і об`єктивно дослідив усі докази у справі і дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутній склад злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.212, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, а отже, твердження прокурора про те, що суд не дав належної оцінки всім зібраним у справі доказам, а окремі з них не взяв до уваги, також є необгрунтованими і не свідчать про наявність підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Доводи апеляції прокурора про однобічність та неповноту судового слідства є безпідставними, оскільки в апеляції прокурора не наведено жодного доказу, який би не був досліджений судом, і на який є посилання в обвинувальному висновку, або про дослідження якого заявляв прокурор в суді 1 інстанції.

Дослідивши докази обвинувачення, суд дав їм вірну оцінку і визнав недостатніми для постановлення обвинувального вироку, а інших доказів обвинувачення суду надано не було.

Не наведено таких доказів і в апеляції. Вона за своїм змістом не відрізняється новизною: в ній наведені лише докази, які вже були досліджені судом 1 інстанції та отримали його вірну оцінку.

Посилання прокурора в апеляції на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи також є необґрунтованим.

Прокурор в своїй апеляції посилається на докази, які були предметом дослідження суду 1 інстанції, а також апеляційного суду, але вказані докази не є об`єктивними доказами винності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачувалися, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо них, про який просить прокурор в апеляції.

Доводи апеляції прокурора про істотні порушення судом 1 інстанції кримінально-процесуального закону є безпідставними. В апеляції прокурора не наведено жодного порушення процесуального закону судом, і такі порушення вимог КПК України, які б тягли скасування виправдувального вироку, по справі відсутні.

За таких обставин, при відсутності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відсутності об`єктивних та безспірних доказів для постановлення обвинувального вироку за даним обвинуваченням відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та вичерпності можливості для отримання нових доказів, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що виправдувальний вирок суду є законний та обґрунтований, підстав для зміни чи скасування якого колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.358, 365, 366, 379 КПК України (1960 року), колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляцію прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.10.2014 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - без змін.

Головуючий :

Судді :