АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30грудня 2014 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Косована ОСОБА_1
Суддів секретар судового засідання учасники судового провадження: прокурор обвинувачений захисникОСОБА_2 та ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами, державного обвинувача - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення прокуратури області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 жовтня 2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гвіздівці, Сокирянського району, Чернівецької області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, громадянина України,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання:
· за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
Провадження №11-кп/794/414/14 Головуючий в І Інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.1 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_9
· за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким за сукупністю злочинів остаточну міру покарання ОСОБА_6 визначено у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2014 року, остаточно визначено ОСОБА_6 міру покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 - виправдано.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 обрано у виді тримання під вартою.
Строк відбуття покарання рахувати з 07 жовтня 2014 року, зараховано в строк відбуття покарання час перебування під вартою ОСОБА_6 з 12 грудня 2013 року по 06 жовтня 2014 року включно.
Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення балістичної експертизи в сумі 293 грн. 40 коп.
Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 17 червня 2013 року, приблизно о 10 год. 00 хв. знаходячись в приміщенні взуттєвої майстерні за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи умисну корисливу мету особистого збагаченні шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу гроші в сумі 300 грн., які належать потерпілому ОСОБА_11 , чим завдав йому матеріальну шкоду на вказану суму.

29 червня 2013 року о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №16 по вул. Максимовича в м. Чернівці, підійшовши до потерпілої ОСОБА_12 , повідомивши неправдиві відомості про сімейні проблеми, попросив потерпілу ОСОБА_12 дати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_12 передала йому свій мобільний телефон марки «Нокіа 5228» вартістю 1000 грн. зі стартовим пакетом «МТС» вартістю 10 грн. на рахунку якого були гроші в сумі 5 грн. Отримавши мобільний телефон ОСОБА_10 , не маючи наміру повертати його, почав відходити від місця їх зустрічі, не зважаючи на прохання ОСОБА_12 , яка слідувала за ним, повернути телефон та пішов з місця вчинення злочину, відкрито повторно заволодівши телефоном, після чого розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1015 грн.

18 серпня 2013 року у вечірній час доби ОСОБА_10 , перебуваючи в лісосмузі річки Прут, що в мікрорайоні «Кемпінг» поблизу вулиці М.Олімпіади в м. Чернівці, на смітнику знайшов 14 патронів, калібру 8 мм та поклав їх в кишеню куртки.
Продовжуючи свої незаконні дії ОСОБА_6 , 18 та 19 серпня 2013 року, без передбаченого законом дозволу переніс вказані патрони з мікрорайону «Кемпінг», що поблизу вул. М.Олімпіади в місті Чернівці на вул. Кишинівську, де приблизно о 15 год. 00 хв. 19 серпня 2013 року, був зупинений працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КпАП України. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до ст. ст. 264 і 265 КпАП України у внутрішній кишені з лівої сторони його куртки було виявлено та вилучено 14 патронів, які згідно висновку судової балістичної експертизи №15000-К від 28 серпня 2013 року, є гвинтівковими патронами «Маннліхер», призначеними для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї, виготовленими заводським способом та є придатними для стрільби.
На вказаний вирок суду першої інстанції державний обвинувач - прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення прокуратури області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить суд, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 жовтня 2014 року, щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним і засудити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (пять) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2014 року, остаточно визначити ОСОБА_6 міру покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
При цьому, апелянт вважає, що вирок не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню у зв`язку із пом`якшенням призначеного покарання, а також суд прийшов до невірного висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої та виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки органом досудового слідства та в судовому засіданні здобуто достатньо доказів для засудження підсудного за вказаними статтями і виключеною судом кваліфікуючою ознакою.
Обвинувачений ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу в якій просить суд, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 жовтня 2014 року, щодо нього скасувати в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст.185 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, за ч.2 ст. 186 КК України виправдати, за ст. 263 КК України звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 даної статті.
При цьому, апелянт вважає даний вирок незаконним і необґрунтованим в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції в цій частині допущено неповноту судового розгляду, висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
До початку апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 подав доповнення до своєї апеляційної скарги в яких просить суд, допитати в судовому засіданні громадянина ОСОБА_13 в якості свідка та призначаючи покарання в порядку ст. 70 КК України, скоротити наполовину невідбуту частину призначеного йому покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10.02.2014 року, відповідно до ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 року» від 08.04.2014 року із змінами 14.05.2014 року.
Заслухавши доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції та основні доводи апеляційних скарг із змінами, обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити їхню апеляційну скаргу із змінами в повному обсязі, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу і відмовити в задоволенні апеляційної скарги із змінами обвинуваченого в повному обсязі, провівши апеляційний розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого із змінами не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 17 червня 2013 року, приблизно о 10 год. 00 хв. знаходячись в приміщенні взуттєвої майстерні за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи умисну корисливу мету особистого збагаченні шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу гроші в сумі 300 грн., які належать потерпілому ОСОБА_11 , чим завдав йому матеріальну шкоду на вказану суму.

29 червня 2013 року о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №16 по вул. Максимовича в м. Чернівці, підійшовши до потерпілої ОСОБА_12 , повідомивши неправдиві відомості про сімейні проблеми, попросив потерпілу ОСОБА_12 дати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_12 передала йому свій мобільний телефон марки «Нокіа 5228» вартістю 1000 грн. зі стартовим пакетом «МТС» вартістю 10 грн. на рахунку якого були гроші в сумі 5 грн. Отримавши мобільний телефон ОСОБА_10 , не маючи наміру повертати його, почав відходити від місця їх зустрічі, не зважаючи на прохання ОСОБА_12 , яка слідувала за ним, повернути телефон, ОСОБА_10 , застосував до останньої насильство яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме штовхнув її близько 4 разів, після чого наніс їй удар в область голови та пішов з місця вчинення злочину, відкрито повторно заволодівши телефоном, після чого розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1015 грн.

18 серпня 2013 року у вечірній час доби ОСОБА_10 , перебуваючи в лісосмузі річки Прут, що в мікрорайоні «Кемпінг» поблизу вулиці М.Олімпіади в м. Чернівці, на смітнику знайшов 14 патронів, калібру 8 мм та поклав їх в кишеню куртки.
Продовжуючи свої незаконні дії ОСОБА_6 , 18 та 19 серпня 2013 року, без передбаченого законом дозволу переніс вказані патрони з мікрорайону «Кемпінг», що поблизу вул. М.Олімпіади в місті Чернівці на вул. Кишинівську, де приблизно о 15 год. 00 хв. 19 серпня 2013 року, був зупинений працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КпАП України. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до ст. ст. 264 і 265 КпАП України у внутрішній кишені з лівої сторони його куртки було виявлено та вилучено 14 патронів, які згідно висновку судової балістичної експертизи №15000-К від 28 серпня 2013 року, є гвинтівковими патронами «Маннліхер», призначеними для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї, виготовленими заводським способом та є придатними для стрільби.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок районного суду, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вищезазначених злочинів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними у судовому засідання доказами, який є обґрунтованим.

Зібрані докази по кримінальному провадженню, у судовому засіданні перевірялись повно і їм дана у вироку об`єктивна оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, у тому числі з точки зору достовірності і достатності, а тому доводи обвинуваченого про відсутність належних доказів винуватості ОСОБА_6 , у матеріалах кримінального провадження є необґрунтованими.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 апеляційному суду показав, що дійсно в червні 2013 року, він шукав роботу. За оголошенням в газеті дізнався, що потрібен працівник у взуттєву майстерню, домовився з господарем про зустріч та 17 червня 2013 року, приблизно о 10 год. 00 хв. прийшов у майстерню по ремонту взуття на АДРЕСА_2 , де познайомився із власником майстерні ОСОБА_11 , який розпитав його, що він вміє робити та через деякий час залишив приміщення майстерні, відлучився у справах, а він залишився в майстерні один. В цей час до майстерні прийшов чоловік, який приніс в ремонт три пари взуття, залишив аванс 300 грн. Він прийняв замовлення та записав його в журнал.

Після повернення ОСОБА_11 , вирішив позичити у нього 300 грн., так як заборгував за квартиру, про що написав останньому розписку. Після цього виїжджав з міста у власних справах, гроші не повертав і днів через десять після цього був затриманий працівниками міліції, які повідомили йому, що він знаходиться в розшуку.

По епізоду відкритого викрадення мобільного телефону ОСОБА_12 показав, що не вчиняв цього злочину. Мобільний телефон знайшов на вул. Максимовича в м. Чернівці, але замість того, щоби повідомити про знахідку власника вирішив здати його в ломбард. Так як в нього не було паспорта, то попросив це зробити свого знайомого ОСОБА_14 , а гроші привласнив.

Відносно патронів пояснив, що знайшов патрони в лісосмузі в районі Кемпінгу та дійсно був зупинений працівниками міліції, коли рухався по вул. Кишинівській в м. Чернівці щоб добровільно здати патрони в райвідділ міліції.

Не дивлячись на невизнання ОСОБА_6 , своєї винуватості у вчинені вищенаведених злочинів, його вина повністю підтверджена сукупністю зібраних по кримінальному провадженні, вірно оцінених та обґрунтовано покладених судом в основу вироку доказів.

Зокрема, по епізоду крадіжки особистого майна потерпілого ОСОБА_11 вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні районного суду показав, що дійсно він займається підприємницькою діяльністю і у нього є майстерня по ремонту взуття по АДРЕСА_2 .

17 червня 2013 року, до нього в майстерню зайшов раніше йому не знайомий ОСОБА_10 , який шукав роботу, говорив, що вміє ремонтувати взуття. Він вирішив подивитися, що він вміє робити. В цей час йому необхідно було терміново відлучитись і він попросив ОСОБА_6 почекати його в майстерні, так як не хотів зачиняти майстерню. Через годину він повернувся і виявив, що майстерня відчинена, а ОСОБА_6 не має. Він оглянув приміщення та побачив відкритий журнал реєстрації замовлень, де був зроблений запис «300 грн., ОСОБА_15 » і номер мобільного телефону. Грошей він не знайшов і вирішив зателефонувати замовнику, який повідомив, що дійсно здав взуття в ремонт та заплатив 300 грн. Взуття він відремонтував, але більше грошей з замовника не брав.

З показів свідка ОСОБА_15 даних ним в суді першої інстанції вбачається, досліджених при апеляційному розгляді справи вбачається, що 17 червня 2013 року, він прийшов у майстерню по ремонту взуття по АДРЕСА_2 де побачив раніше незнайомого йому працівника, а саме ОСОБА_16 , якому здав в ремонт три пари взуття та заплатив аванс 300 грн., він записав його прізвище та номер мобільного телефону в журнал. В подальшому йому зателефонував ОСОБА_11 , запропонував зустрітись та при зустрічі з`ясовував чи платив він гроші за здане в ремонт взуття, на що він повідомив, що платив, а ОСОБА_11 сказав, що чоловік пропав разом з грошима, які він заплатив за роботу і попросив допомогти його знайти.

Дані покази потерпілого і свідка також підтверджуються і зібраними письмовими доказами по кримінальному провадженню, а саме:
· журналом обліку прийому заказів у майстерні по ремонту взуття ОСОБА_11 з якого вбачається, що 17 червня 2013 року ОСОБА_15 здав в ремонт три пари взуття та дав завдаток 300 грн. (т.1 а.п.13);
· протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 червня 2013 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_16 як особу яка 17 червня 2013 року, прийшла в його майстерню та викрала гроші в сумі 300 грн. (т.1 а.п.28).
Доводи апелянта ОСОБА_6 про те, що його дії за вказаним епізодом слід перекваліфікувати з ст. 185 КК України на ст. 190 КК України є безпідставними, необґрунтованими і спростовуються вищевказаним.
Крім того, згідно диспозиції ст. 185 КК України, з об`єктивної сторони крадіжка належить до злочинів з матеріальним складом. Тому крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням. Викрадення виявляється в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов`язково повинно бути таємним, тобто непомітним: при відсутності власника чи інших осіб або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не усвідомлюють факт викрадення.
Згідно диспозиція ст. 190 КК України, особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Таким чином, обман чи зловживання довірою виступають як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого отримання або придбання права на майно.
По епізоду відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 вина ОСОБА_17 підтверджується наступними доказами.

Показами потерпілої ОСОБА_12 , яка в судових засіданнях районного та апеляційного суду показала, що дійсно 29 червня 2013 року, вона біля 2 год. 00 хв. поверталась з гостей, де вживала алкогольні напої. Коли вона зайшла у двір будинку АДРЕСА_3 до неї підійшов ОСОБА_10 , якого вона сприйняла як знайомого свого покійного чоловіка, почав з нею розмовляти. Під час розмови з останнім, вона вийняла свій мобільний телефон «Нокіа 5228» вартістю 1000 грн., в якому знаходилась сім карта вартістю 10 грн. на рахунку були гроші в сумі 5 грн., щоби показати йому фотографії. Після цього, ОСОБА_10 забрав в неї телефон та почав іти, а вона йшла за ним та просила віддати телефон, однак він 4 рази її відштовхував від себе, а після цього вдарив її по голові та інших частинах тіла.

Показами свідка ОСОБА_14 , даними ним в судовому засіданні районного суду, дослідженими в суді апеляційної інстанції згідно яких, останній показав, що в кінці червня 2013 року, до нього підійшов його знайомий ОСОБА_10 і попросив на його паспорт здати в ломбард телефон «Нокіа». При цьому пояснив, що телефон належить йому та не крадений. За телефон вони отримали 150 грн., за що ОСОБА_6 купив йому пляшку пива. Через десять днів він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_18 та запропонував купити в ломбарді телефон, який він заклав в ломбард на свій паспорт, на що він погодився і вони пішли до ломбарду та ОСОБА_18 викупив даний телефон.

Показами свідка ОСОБА_18 , даними ним в суді першої інстанції, дослідженими в апеляційному суді, згідно яких на початку липня до нього зателефонував його знайомий ОСОБА_14 , який запропонував купити в ломбарді телефон за 170 грн., на що він погодився та викупив телефон в ломбарді по АДРЕСА_4 . При цьому, він запитав чи це не крадений телефон. Користувався телефоном «Нокіа» до 10 серпня 2013 року, коли йому зателефонували працівники міліції, після чого він добровільно видав телефон.

Із показів свідка ОСОБА_19 , даних ним в суді першої інстанції вбачається, що 17.08.2013 року, його було запрошено в якості понятого, при проведенні слідчої дії пред`явлення впізнання в Шевченківський РВ УМВС України в Чернівецькій області. Йому та ще одному понятому були пояснені їхні права. Також у кабінеті сиділи 4 чоловіка у яких були номерки від 1-го до 4-ох. Через декілька хвилин зайшла жінка і тоді слідчий запитав чи серед цих чотирьох чоловіків є той хто її штовхнув і взяв телефон, на що вона відповіла, що чоловіки під 1 та 3 номером і додала, що під 1 номером більш схожий. Слідчий крім того, що сказав потерпілій, щоб вона подумала добре нічого не говорив і не вказував ні на кого із осіб, які були під номерами. Потерпіла, сама вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, яка забрала в неї мобільний телефон.

Вищевказані покази потерпілої та свідків також підтверджуються і зібраними письмовими доказами по кримінальному провадженню, а саме:
- протоколом добровільної видачі та огляду від 12 серпня 2013 року, з якого вбачається, що ОСОБА_18 добровільно видав телефон марки «Нокіа» із сенсорним екраном, який придбав у ломбарді (т.2 а.п.33);

· розпискою з якої вбачається, що ОСОБА_12 отримала свій телефон марки «Нокіа 5228». (т.2 а.п.37);
· протоколом огляду місця події, який був проведений з участю ОСОБА_12 , яка на місті показала та розповіла при яких обставинах невідомий чоловік викрав у неї телефон і в якому напрямку втік (т.2 а.п.17-18);
· протоколом проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_12 та фото таблицею до нього, під час проведення якого потерпіла ОСОБА_12 показала де зустрілась з грабіжником, в якому напрямку вони рухались, в якому місці він її штовхнув, від чого вона впала (т.2 а.п.38-41);
· протоколом проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_17 від 23.08.2013 року та фототаблицею до нього, який добровільно у присутності понятих показав і розказав при яких обставинах він пограбував ОСОБА_12 (т.2 а.п.42-46);
· протоколом пред`явлення особи для впізнання, з якого вбачається, що ОСОБА_12 заявила, що більше схожі на чоловіка, який у неї забрав телефон особи під номерами 1 та 3, розташовані з права на ліво, але більше вона схильна до чоловіка під номером 1, який знаходиться з права, якщо рахувати з ліва то під номером 4, тобто ОСОБА_10 (т.2 а.п.51-52).
По епізоду незаконного поводження із бойовими припасами вина ОСОБА_6 підтверджується наступними доказами.

Показами свідка ОСОБА_20 ,даними ним в судовому засіданні районного суду, де останній показав, що 19 серпня 2013 року, він разом із ОСОБА_21 та інспектором ДС ОСОБА_22 знаходились на вул. Кишинівській в м. Чернівці. Біля 15 год. 00 хв. побачили ОСОБА_16 , який йшов по вулиці та розпивав пиво. Вони його зупинили, оскільки він вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 178 КпАП України, щоби скласти на нього протокол. Після проведеного його особистого огляду виявили та вилучили в нього з внутрішньої кишені куртки 14 патронів, які згідно його пояснень він знайшов на смітнику.

Показами свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні районного суду дав аналогічні покази.

Показами свідка ОСОБА_23 , який в суді першої інстанції показав, що дійсно 19 серпня 2013 року, він був понятим при виявленні у ОСОБА_17 патронів з кишені куртки в кількості 14 штук. При цьому, ОСОБА_10 пояснював, що дані патрони він знайшов.

Дані покази свідків також підтверджуються і зібраними письмовими доказами по кримінальному провадженню, а саме:
· рапортом ст. о/у Першотравневого РВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_20 , з якого вбачається, що 19 серпня 2013 року, було складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_17 за ст. 178 КпАП України за розпивання спиртних напоїв в громадському місці і при складанні протоколу було проведено особистий огляд правопорушника, в ході якого із лівої внутрішньої кишені джинсової куртки було виявлено та вилучено 14 патронів (т.3 а.п.7);
· протоколом про адміністративне правопорушення від 19 серпня 2013 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 19 серпня 2013 року, близько 17 год. 00 хв. знаходився на вул. Кишинівській, 3а м. Чернівці та розпивав слабоалкогольний напій в невстановленому для цього місці. Проведено особистий огляд та огляд речей і виявлено патрони в кількості 14 штук, протокол підписаний понятими (т.3 а.п.8);
· протоколом огляду речей від 22 серпня 2013 року, з якого вбачається, що оглянуто упаковку з речовими доказами, а саме патронами, яка упакована в присутності понятих (т.3 а.п.12);
· постановою балістичної експертизи від 28.08.2013 року, з якої вбачається, що 14 патронів, вилучених у ОСОБА_17 є боєприпасами, а саме 8 мм гвинтівковими патронами «Маннліхер» призначеними для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї гвинтівкою Манліхер, придатними до стрільби (т.3 а.п.21-22).
Доводи апелянта ОСОБА_6 про те, що його дії по даному епізоду повинні бути перекваліфіковані на ч. 3 ст. 263 КК України є безпідставними, необґрунтованими і спростовуються вищевказаними показами свідків та матеріалами кримінального провадження.

Крім того, згідно абз. 2 п. 11, п. 28 постанови пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26.04.2002 року, Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо). Під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч. 3 ст. 263 КК України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.
Таких обставин, передбачених ч. 3 ст. 263 КК України по справі не встановлено, так як у обвинуваченого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено бойові припаси при його затримані за розпивання спиртних напоїв в невстановленому для цього місці, за що на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення від 19 серпня 2013 року.

Оскільки всі вищезазначені покази свідків та письмові докази у даному кримінальному провадженню є послідовними, не суперечать і доповнюють одні одних, колегія суддів вважає, що вони є об`єктивними, а тому правильно покладені судом в основу обвинувального вироку.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненому, колегія суддів оцінює, як вибраний обвинуваченим метод самозахисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Органами досудового слідства ОСОБА_6 , також обвинувачується в тому, що 24 липня 2013 року, в обідній час він проходячи біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_4 , зайшов в під`їзд та переконавшись, що його ніхто не бачить таємно викрав спортивний велосипед вартістю 1200 гри., який належить потерпілій ОСОБА_24 , після чого розпорядився ним на власний розсуд.

Обвинувачення ОСОБА_17 по цьому епізоду ґрунтується на показах потерпілої ОСОБА_24 , яка бачила 24 липня 2013 року чоловіка, який намагався викрасти з під`їзду будинку АДРЕСА_4 , в якому вона проживає, належний їй велосипед, однак вона, виявивши цю спробу, прогнала його. Повернувшись додому біля 17 год. 00 хв. ОСОБА_24 виявила, що велосипед був викрадений. Однак в судовому засіданні районного суду, потерпіла ОСОБА_24 не впізнала ОСОБА_16 як особу, яка намагалась викрасти її велосипед.

Також, обвинувачення ґрунтується на протоколі проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_17 , який під час його проведення показав з якого під`їзду був ним викрадений велосипед, зазначивши, що це був під`їзд № 3. Однак потерпіла в судовому засідання показала, що велосипед був викрадений з під`їзду № 4.

Свідок обвинувачення ОСОБА_14 в судовому засіданні районного суду показав, що в кінці липня 2013 року, в обідній час він перебував на зупинці «Мікрорайон» по проспекту Незалежності в м. Чернівці і до нього на велосипеді під`їхав ОСОБА_10 та повідомив, що необхідно продати велосипед і що купив його за пляшку горілки. Назвати індивідуальні ознаки цього велосипеду свідок не зміг. Однак вказав, що даний велосипед забрали працівники міліції.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцезнаходження вказаного велосипеда не встановлено і потерпілій він не повернутий.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційному суді по даному обвинуваченню вину не визнав і показав, що не викрадав даний велосипед. При проведенні слідчого експерименту показував те, що його примушували говорити працівники міліції, явку з каяттям також писав під примусом.

Згідно ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Пунктом 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не поклав дані докази в основу обвинувачення ОСОБА_17 у викраденні велосипеду у громадянки ОСОБА_24 , так як його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не доведена і районний суд правильно виправдав ОСОБА_16 по вказаному обвинуваченню, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, судова колегія прийшла до висновку, що органи досудового розслідування і суд першої інстанції, дослідили всі ті обставини кримінального провадження, які могли мати значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, а тому районний суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 1 ст. 263 КК України тобто незаконне поводження із бойовими припасами, а саме носіння та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що районний суд кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, прийшов до невірного висновку виключивши з ч. 2 ст. 186 КК України, кваліфікуючу ознаку - грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
Так, згідно п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 р., під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
В показах даних в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_12 показала, що ОСОБА_10 забрав в неї телефон та почав іти, а вона йшла за ним та просила віддати телефон, однак він 4 рази її відштовхував від себе, а після цього вдарив її по голові та інших частинах тіла та заволодівши телефоном зник.

При таких обставинах, колегія суддів вважає що дії ОСОБА_6 по епізоду відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України тобто грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинений повторно, як було кваліфіковано органами досудового розслідування, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Згідно п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року, «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочини вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Аналізуючи матеріали кримінального провадження в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 . міри покарання, колегія суддів вважає, що районний суд, дотримався вимог ст. ст. 65 - 67 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винуватого і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у зв`язку з чим доводи викладені в апеляціях прокурора та обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, є безпідставними.
Так, судом першої інстанції, при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 враховано, ступінь тяжкості вчинених злочинів, що вони відносяться до тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, наслідки, які настали не є тяжкими, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, інші обставини вчинення злочину, особу винного, стан його здоров`я і посередню характеристику по місцю проживання.
З огляду на наведене, аналізуючи матеріали кримінального провадження у сукупності, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, а також те, що він як під час розгляду справи районним судом так і апеляційним судом постійно міняв свої покази, щоб уникнути відповідальності за вчинене, відомості про те, що ОСОБА_6 раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак належних висновків для себе не зробив, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання не можливе та на думку колегії суддів, призначена йому міра покарання у виді позбавлення волі є необхідною і достатньою для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, також колегія суддів підстав для застосування ст. 69 КК України, при призначенні ОСОБА_6 покарання не вбачає.
Незважаючи на збільшення об`єму обвинувачення ОСОБА_6 , підстав для призначення більш суворого покарання, як про це апелює прокурор немає, так як покарання ОСОБА_6 призначено в межах санкції статті і повністю відповідає вимогам ст.ст. 65- 67 КК України.
Щодо клопотання апелянта ОСОБА_6 про виклик в апеляційний суд та допит свідка ОСОБА_13 з приводу застосування до нього фізичного та морального тиску зі сторони працівників міліції на досудовому слідстві то воно є безпідставним так як в матеріалах кримінального провадження є висновок за результатами проведення службового розслідування по факту скарги гр. ОСОБА_6 від 23.05.2014 року, згідно якого в діях працівників міліції відсутні будь-які порушення чинного законодавства, а ОСОБА_6 не оскаржив даний висновок відповідно до вимог чинного законодавства.
Крім того, застосування до ОСОБА_6 недозволених методів досудового слідства не є предметом розгляду в апеляційному суді.
Клопотання апелянта про скорочення наполовину невідбутої частини призначеного йому покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2014 року, відповідно до ст. 6 Закону України «про амністію у 2014 року» від 08.04.2014 року із змінами 14.05.2014 року є необґрунтованим і до задоволення не підлягає.
Так, згідно ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 року» від 08.04.2014 року із змінами 14.05.2014 року, скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк та інші покарання, не пов`язані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 вищенаведеного Закону України, питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 дійсно був засуджений вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2014 року, за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, проте ніхто із вищевказаних суб`єктів, питання про застосування до Майбороди амністії під час розгляду даного кримінального провадження та під час відбування покарання не ставив.
Враховуючи те, що вироком Шевченківського районного суду Чернівецької області від 07 жовтня 2014 року, який оскаржується обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів по даному вироку та вироку Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 лютого 2014 року, підстав для застосування амністії, до вказаного вироку після застосування ч. 4 ст.70 КК України немає.
При таких обставинах, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 залишити - без задоволення.

Апеляційну скаргу державного обвинувача - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення прокуратури області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 жовтня 2014 року, щодо ОСОБА_6 , в частині виключення із обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфікуючої ознаки - грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої - скасувати

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і підлягає негайному виконанню проте, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий СуддіОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Копія вірно: суддя