У х в а л а

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України

у складі:

головуючого - судді

Присяжнюк Т.І.,

суддів

Глоса Л.Ф., Вус С.М.,

за участю прокурора

Матюшевої О.В.

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 27 березня 2007 року кримінальну
справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на
судові рішення щодо них.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької
області від 2 червня 2005 року

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м.
Дніпропетровськ, житель м. Жмеринка Вінницької області,

раніше судимий
25.11.2003 року Жмеринським районним судом за ч. 3 ст. 186, ст. 304, 70, 75 КК
України на 5 років позбавлення волі зі
звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2
роки,

засуджений: - за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення
волі;

- за
ч. 2 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_3 суд визначив
покарання 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком,
приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського районного суду
Вінницької області від 25 листопада 2003 року і визначено остаточне ОСОБА_3
покарання у виді позбавлення волі на 8 років 3 місяці.

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

уродженець та житель м. Жмеринка Вінницької області, раніше неодноразово
судимий, останній раз 28.04.2004 року Жмеринським міським судом за ч. 2 ст.
309, ст. 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення
волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового
складання покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Постановлено стягнути солідарно із ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 на відшкодування матеріальної шкоди 4200 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької
області від 21 вересня 2005 року вирок щодо засуджених залишено без зміни.

Як визнав суд, 30 серпня 2003 року близько 1 години ОСОБА_3 на платформі залізничного вокзалу ст.
Жмеринка Вінницької області повторно
відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_6 мобільний телефон “Соні Еріксон Т 200”,
вартістю 164 грн.

Крім того, 28.06.2002 року близько 1 години
ОСОБА_3 ОСОБА_1 та особа, щодо якої матеріали виділені в окреме
провадження, за попередньою змовою групою осіб незаконно заволоділи автомобілем
“Москвич-2140”, вартістю 4 200 грн., який знаходився на вулиці Л. Чайкіній у м.
Жмеринці та належав на праві власності ОСОБА_5, спричинивши потерпілому значну
матеріальну шкоду.

У касаційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу закрити за відсутністю
складу злочину. Вважає, що вина в інкримінованому злочині не доведена, а
висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

- захисник ОСОБА_2 вважає, що досудове слідство та судовий розгляд справи
проведено однобічно, необ'єктивно, неповно, а висновки суду не відповідають
фактичним обставинам справи; не погоджується із висновком автотехнічної
експертизи.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора Матюшеву О. В., яка вважала
помилковим рішення суду в частині призначення ОСОБА_3 покарання з
застосуванням ст. 71 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши
доводи скарг, колегія суддів вважає, що
вони підлягають частковому задоволенню.

Висновки суду про доведеність
винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які їх
засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені сукупністю
досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів, яким суд дав
належну оцінку. Такі висновки суду колегія вважає правильними.

Винуватість ОСОБА_3 у відкритому заволодінні мобільним телефоном
підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9.

Як убачається із
даних, що містяться у протоколі пред'явлення особи для впізнання, потерпілий
ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_7 під час проведення цієї слідчої дії вказали саме на
ОСОБА_3, як на особу, що вчинила грабіж.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що засуджений ОСОБА_1 на
досудовому слідстві повністю визнав свою вину і докладно розповів, за яких
обставин він за попередньою змовою з ОСОБА_3
та особою, справа щодо якої виділена у окреме провадження, незаконно заволоділи автомобілем
“Москвич-2140”, зняли з нього колеса й
акумулятор, а автомобіль підпалили.

Крім того, винуватість засуджених
підтверджується даними, що містяться у протоколі відтворення обстановки та
обставин події, у ході яких ОСОБА_1 розказував та показував, за яких
обставин вони викрали автомобіль, що належав ОСОБА_5, та іншими
наведеними у вироку доказами.

Таким чином, суд, дослідивши зібрані докази і давши їм
належну оцінку, дійшов правильного висновку про винуватість засуджених у
вчиненні злочинів та правильно кваліфікував
дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, та ОСОБА_1 за ч. 2
ст. 289 КК України.

Що стосується міри покарання,
визначеної засудженим за незаконне заволодіння транспортним засобом майже у
максимальних межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, то вона є невиправдано
суворою. Як убачається із вироку, суд не
встановив у справі обставин, які
обтяжують покарання. Наявність на утриманні у ОСОБА_3 двох малолітніх дітей,
його позитивну характеристику суд відніс до обставин, які пом'якшують
покарання, але в повній мірі їх не врахував. Не дав ніякої оцінки тій
обставині, що 7.07.2002 року кримінальну справу було порушено не щодо конкретних
осіб, а за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом, і лише після
того, як ОСОБА_1 у грудні 2003 року дав показання про вчинення цього злочину
ним, ОСОБА_3 й особою, щодо якої справу виділено в окреме провадження, було
винесено постанову про порушення
кримінальної справи саме відносно цих осіб. Ці
показання ОСОБА_1 суд поклав в основу вироку. Отже, в даному випадку
мали місце з'явлення із зізнанням, щире каяття та сприяння розкриттю злочину,
що відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України має визнаватися як пом'якшуючі
покарання обставини, що не враховано при призначенні покарання.

Тому колегія суддів вважає за можливе ОСОБА_1 та ОСОБА_3 пом'якшити покарання, задовольнивши касаційні
скарги.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_3 судом було порушено вимоги ч.
4 ст. 70 КК України та не враховано роз'яснень, що містяться в п. 23 постанови
Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року “Про практику
призначення судами кримінального покарання”, відповідно до яких у випадках, коли
особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з
випробуванням та іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій
справі інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати
реально, застосування принципів поглинання, часткового та повного складання
призначених покарань не допускається; за таких обставин кожний вирок
виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 було засуджено вироком
Жмеринського районного суду Вінницької області від 25.11.2003 року на 5 років
позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням та
іспитовим строком на 2 роки.

Злочини, передбачені ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 289 КК України, за які він
засуджений вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 2 червня
2005 року до позбавлення волі, тобто до покарання, яке належить відбувати
реально, він вчинив 28.06.2002 року та
30.08.2003 року, тобто до засудження за попереднім вироком.

За таких обставин при призначенні покарання ОСОБА_3 на підставі ст. 71 КК
України суд не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань,
оскільки вони підлягали виконанню самостійно, а тому вирок від 2 червня 2005
року щодо ОСОБА_3 в цій частині належить змінити, виключивши приєднання ОСОБА_3
покарання за вироком від 25.11.2003 року. Цю помилку колегія суддів вважає за
необхідне виправити.

Апеляційний суд перевіряючи справу, не звернув увагу на вказані порушення
суду 1-ї інстанції і залишив вирок без зміни, а тому підлягає зміні і ухвала апеляційного
суду.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, колегія
суддів

ухвалила:

касаційні скарги засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 та ОСОБА_1
задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 2 червня 2005
року щодо ОСОБА_1та ОСОБА_3, змінити:

- ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК України
пом'якшити покарання до 6 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК
України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6
років 6 місяців;

- ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 289 КК
України пом'якшити покарання до 6 років
позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
визначити 6 років позбавлення волі.

Замість ст. 71 КК України
застосувати ч. 4 ст. 70 КК України і за цією статтею вважати ОСОБА_3 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 2
ст. 289, ст. ч. 1 ст. 70 КК України на 6 років позбавлення волі та до
покарання, визначеного йому за попереднім вироком Жмеринського районного суду
Вінницької області від 25.11.2003 року за ч. 3 ст. 186, ст. ст. 304, 70 КК
України із застосуванням ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі з
випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, які виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Присяжнюк Т.І.
Вус С.М.
Глос Л.Ф.