АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/90/15 Справа № 202/5182/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001342, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.04.2014 року за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, раніше судимий (останній раз),
-06.08.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 263, ч. 1 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
Засуджений: за ч. 1 ст. 263 України до покарання у вигляді 3 років (трьох) років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2013 року, у вигляді одного року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог закону.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 12 квітня 2014 року близько 20 години 00 хвилин знаходився біля Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, проспект імені Газети "Правда", 84, де зустрів малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_9 , який запропонував ОСОБА_7 за грошову винагороду у розмірі 5 000 доларів США придбати у нього психотропну речовину "метамфетамін". В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, на незаконне придбання й зберігання психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому повторно, без мети збуту.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання й зберігання психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому повторно, без мети збуту, у цей же день, тобто 12 квітня 2014 року, близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись біля Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, проспект імені Газети "Правда", 84, надав усну згоду малознайомому чоловіку на ім`я ОСОБА_9 на придбання в нього за грошову винагороду у розмірі 5 000 доларів США психотропної речовини "метамфетамін", після чого в цей же час за грошову винагороду у розмірі 5 000 доларів СІЛА отримав від останнього пластикову пляшку об`ємом 500 мл., в якій знаходилась рідина не менше 451, 222 г., що містила психотропну речовину "метамфетамін", маса якого складала не менше 7, 6708 г., який поклав до лівої внутрішньої кишені куртки, одягненої на ньому, після чого почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту.

12 квітня 2014 року в період часу з 20 години 27 хвилин по 20 годину 51 хвилину біля будинку № Па по вул. Батумській в м. Дніпропетровську, працівниками міліції в ході проведення особистого огляду, на який ОСОБА_7 дав особисту згоду, в присутності двох понятих, з лівої внутрішньої кишені куртки, одягненої на ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено пластикову пляшку, об`ємом 0,5 мл. з рідиною жовтого кольору.

Згідно з висновком експерта № 70/10-852 від 17.04.2014 року, надана на експертизу 15.04.2014 року рідина масою 451, 222 г., яка вилучена у ОСОБА_7 в ході огляду 12.04.2014 року за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Батумська, 11-а, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено -метамфетамін. Маса метамфетаміна складає відповідно 7, 6708 г.

ОСОБА_7 в невстановлений досудовим розслідуванням, знаходячись в невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи злочинний умисел, направлений на носіння, придбання вогнепальної зброї і боєприпасів без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю і боєприпаси, після почав носити при собі вогнепальну зброю і боєприпаси, а саме: нестандартну гладкоствольну зброю - предмет, виготовлений саморобним способом за типом однозарядних пістолетів спрощеної конструкції, призначеним до проведення пострілів з використанням патронів калібру 5,6 мм кільцевого запалення, а також десять патронів, що є боєприпасами, іноземного виробництва калібру 22 ЬЯ (5,6 мм) кільцевого запалення, що призначені до стрільби з нарізної зброї калібру 22 ЬЯ (5,6 мм).

12 квітня 2014 року в період часу з 20 години 27 хвилин по 20 годину 51 хвилину біля будинку № 11-а по вул. Батумській у м. Дніпропетровську, працівниками міліції в ході проведення особистого огляду, на який ОСОБА_7 дав особисту згоду, в присутності двох понятих, з правової зовнішньої кишені куртки, одягненої на ОСОБА_7 , було виявлено і вилучено предмет, візуально схожий на металеву трубку, довжиною 20 см. з пружиною та механізмом відведення, а також сліп-пакет, в якому знаходилось 10 предметів, візуально схожих на патрони, які ОСОБА_7 раніше придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

Згідно з висновком експерта № 67/07-123 від 16.04.2014 року предмет, вилучений в ході огляду за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_7 , є нестандартною гладкоствольною зброєю. Предмет, виготовлений саморобним способом за типом однозарядних пістолетів спрощеної конструкції, призначеним до проведення пострілів з використанням патронів калібру 5,6 мм кільцевого запалення. Даний пістолет виготовлений саморобним способом. Пістолет придатний до проведення пострілів. Десять патронів, вилучених в ході огляду за адресою: АДРЕСА_1 , є боєприпасами. Дані предмети є патронами іноземного виробництва калібру 22 (5,6 мм) кільцевого запалення і призначені до стрільби з нарізної зброї калібру 22 ЬЯ (5,6 мм). Патрони придатні до стрільби, які ОСОБА_7 придбав і носив при собі без передбаченого законом дозволу.

В апеляціях:
- прокурор просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2014 року у кримінальному провадженні №0001342 від 13.04.2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати у зв`язку з неповнотою судового з розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у скоєнні злочинів передбачених ч.І ст.263. ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду М.Дніпропетровська від 06.08.2013 року у вигляді одного року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

В доповненні до апеляції вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим і таким, що постановлений з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства. В ході судового слідства суд не з`ясовував порядок та об`єм дослідження доказів і не досліджував докази, на яких ґрунтується обвинувачення та суд дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого. Крім того, суд, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, яке є меншим ніж невідбуте покарання призначене, вироком Красно гвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2013 року. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

- адвокат просить вирок районного суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду. Міру запобіжного заходу змінити на іншу, не пов`язану з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши думку прокурора, яка підтримала додаткову апеляцію прокурора та частково апеляцію захисника і просила скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 які підтримали апеляцію захисника та підтримали додаткову апеляцію прокурора та просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляції підлягають задоволенню частково, а вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду з наступних підстав.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом, при постановленні вироку було допущено суттєве порушення вимог кримінального процесуального законодавства яке тягне за собою скасування вироку.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Доводи доповнення до апеляційної скарги про суттєві порушення судом при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 заслуговують на увагу, оскільки підтверджені матеріалами кримінального провадження.

Процедура судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції виписана в параграфі 3 кримінального процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання і звукозапису судового засідання у кримінальному провадженні судом взагалі не проводився судовий розгляд, однак був постановлений вирок суду на доказах, які не були досліджені судом під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акту надійшов до місцевого суду 05 травня 2014 року.

07 травня 2014 року суддя виніс ухвалу про призначення підготовчого судового засідання на 11 годину 14 травня 2014 року.

14.05.2014 року підготовче судове засідання не відбулося в зв`язку із неявкою захисника обвинуваченого.

21.05.2014 року підготовче судове засідання не відбулося в зв`язку із неявкою захисника обвинуваченого, відкладене на 03 червня 2014 року.

03 червня 2014 року у кримінальному провадженні проведене підготовче судове засідання, призначений судовий розгляд на 15 годину 18 червня 2014 року.

18 червня 2014 року місцевий суд не розпочинаючи слухання кримінального провадження по суті вирішив клопотання прокурора і продовжив міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до 21.08.2014 року.

10 липня 2014 року місцевий суд не розпочинаючи слухання кримінального провадження по суті вирішив клопотання прокурора і продовжив міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до 08.09.2014 року.

04 вересня 2014 року місцевий суд не розпочинаючи слухання кримінального провадження по суті вирішив клопотання прокурора і продовжив міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до 03.11.2014 року.

11 вересня 2014 року місцевий суд розпочав слухання кримінального провадження по суті, оголосив склад суду, з`ясував думку стосовно відводів, яких заявлено не було і не роз`яснивши учасникам процесу їхні права та обов`язки та не провівши судового розгляду, передбаченого параграфом 3 КПК України (не було оголошено обвинувального акту, не роз`яснено обвинуваченому суті обвинувачення, не визначено обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, не розглянувши клопотань учасників судового провадження та не допитавши обвинуваченого і не дослідивши в судовому засіданні доказів) ухвалив закінчити з`ясування обставин справи та перейти до судових дебатів. Після чого були проведені судові дебати й надане останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , суд видалився до нарадчої кімнати і оголосив вирок суду.

При цьому з моменту початку розгляду кримінального провадження та роз`яснення учасникам права на відвід (о 12год. 37 хвилин) до видалення суду до нарадчої кімнати (о 12годині 48 хвилин) пройшло всього 11 хвилин. Журналом та звукозаписом судового засідання підтверджено, що судового розгляду у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не проводилося взагалі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що місцевий суд, порушуючи вимоги параграфу 3 КПК України взагалі не провів судового розгляду, при цьому постановив вирок, в якому послався на докази, які не досліджувалися в ході судового розгляду.

Оскільки у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 не було судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом було допущено суттєві порушення вимог кримінального-процесуального які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду не може залишатися в силі, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому суду необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням вимог КПК України та у випадку доведеності вини обвинуваченого вирішити питання про призначення йому з дотриманням ст. 65 КК України.

Підстав для зміни запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає, оскільки ризики, які були враховані при обранні та продовженні запобіжного заходу не відпали, а тому запобіжний захід стосовно обвинуваченого слід продовжити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, продовживши її термін до 17 березня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4