АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №1кп/626/59/14 Головуючий у 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/1603/14 ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307,ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/1603/14 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 20 серпня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 11.12.2008 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,-

засуджено:

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна;

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

Як встановив суд, 20 грудня 2013 року приблизно о 09-й годині 30 хв., маючи намір на зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , медичний шприц об`ємом 5 см3 з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,0967 гр., який ОСОБА_10 потім передала працівникам міліції.

14 січня 2014 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

В той же день близько 11-ї години ОСОБА_7 у себе вдома незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 2 см3 з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,2222 гр., який ОСОБА_10 потім передала працівникам міліції.

20 січня 2014 року з 15-ї до 17-ї години, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, у себе вдома по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи. При огляді було виявлено полімерну пляшку з рідиною коричневого кольору та металеву миску з нашаруваннями речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,8444 гр. і 0,1048 гр.

Цього ж дня, приблизно о 16-й годині, маючи намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння на перехресті вулиць Горького і Будьонного в м. Красноград Харківської області, ОСОБА_7 збув за 100 грн. ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 5 см3 з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,1753 грам., який ОСОБА_10 добровільно передала працівникам міліції.

В апеляційних скаргах, в редакції внесених змін:

- прокурор ставить питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Указав, що питання щодо наявності підстав проведення негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативних закупок суд залишив поза увагою, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у судовому засіданні досліджено не було і у порушення вимог ст.370 КПК України судове рішення постановлено без з`ясування цих істотних для провадження обставин;

- обвинувачений ОСОБА_11 посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів його винуватості у вчинені кримінальних правопорушень за які його засуджено. Указує на неправомірність дій працівників міліції, які були спрямованні на провокування на вчинення ним кримінальних правопорушень. Просить вирок скасувати та ухвалити вирок апеляційним судом, яким виправдати його за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України;

- захисник ОСОБА_8 наводить аналогічні доводи. Просить вирок скасувати та ухвалити апеляційним судом вирок, яким ОСОБА_11 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України виправдати за вищевказаними підставами.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарги обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог закону судом не виконано.

Так, формулюючи обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України, визнане доведеним, суд у порушення вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив місце, час, форму вини та мотив незаконного виготовлення ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Отже судом не встановлено і не зазначено у мотивувальній частині вироку обставини, які відповідно до положень ст.91 КПК України, мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, до якого належить і судове.

Тим самим судом були порушені вимоги ст.ст.91, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист від конкретного обвинувачення, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК є підставою для скасування вироку.

Крім цього, із матеріалів кримінального провадження та змісту вироку слідує, що обвинувачення ОСОБА_11 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті, у тому числі повторно, особливо небезпечного наркотичного засобу, ґрунтується на результатах проведених оперативних закупок.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Раманаускас проти Литви» зазначено, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання, оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим. Цим судовим рішенням визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

При цьому у справі «Худобін проти Росії» той же суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейський суд з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Згідно ч.2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення її в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.

Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини втілена у ст.271 КПК України, частина третя якої встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ч.7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Зі змісту протоколів про результати контролю за вчиненням злочину вбачається, що негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводились на підставі трьох постанов прокурора Красноградського району Харківської області від 18.12.2013 року та 30.12.2013 року (т.1 а.с.104-105, 117-118, 128-130).

Однак, зазначених постанов прокурора матеріали кримінального провадження не містять і у порушення вимог ст.23 КПК України, предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції не були.

За таких обставин, виходячи з вимог ст.404 КПК України про межі апеляційного розгляду, колегія суддів позбавлена можливості визначити, чи були дотримані при винесені прокурором цих постанов вимоги ч.7 ст.271 КПК України щодо викладення ним обставин, які свідчили про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_11 на вчинення злочину.

Таким чином суд не вжив заходів до всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, тобто для встановлення фактів і обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначені вище істотні порушення кримінального процесуального закону у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку.

Виходячи із положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про підбурювання ОСОБА_11 до вчинення злочинів та в частині фактичних обставин справи щодо виготовлення ним особливо небезпечного наркотичного засобу і перевірити ці доводи шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Згідно приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із передбачених п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист та справедливий судовий розгляд, ухвалений вирок, на підставі п.п.1, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення, вжити заходів до повного, всебічного, об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи, які містяться в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, дати належну оцінку зібраним доказам і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 20 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою, продовжити на 30 днів, тобто до 11 лютого 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: