Справа № 488/5803/14-к 19.03.2015 19.03.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
19 березня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
· за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
· за ч.2 ст.310 КК України до 3 років позбавлення волі;
· за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі.
_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/194/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.01.2012 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України та призначено покарання:

· за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

· за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі;

· за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі;

· за ч.1 ст.317 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.01.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 2 555 грн. 28 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд безпідставно застосував закон, якій не підлягав застосуванню, а саме ст. 69 КК України, та призначив покарання ОСОБА_6 , яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що призначення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, судом належним чином невмотивовано. На думку прокурора, хоча суд й послався, але недостатньо врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відносяться до тяжких та вчинений із корисливих мотивів.

Вказує, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив і вчинив новий умисний злочин через нетривалий проміжок часу в період невідбутного за попереднім вироком строку покарання, тобто обвинувачений на шлях виправлення не став.

Зазначає, що суд взагалі не мотивував, чому стан здоров`я ОСОБА_6 та наявність у нього декількох тяжких хронічних хвороб є обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину

Також прокурор вважає, що суд при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, належним чином не врахував їх тяжкість і особу обвинуваченого та безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Узагальнення викладу позиції захисника та обвинуваченого.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2015 року без змін. Вважає, що призначене обвинуваченому покарання є справедливим і повністю відповідає тяжкості вчинених ним злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_6 в запереченнях на апеляційну скаргу, які помилково назвав апеляційною скаргою, також не погоджується з вимогами прокурора в апеляційній скарзі та вважає, що призначене йому покарання є достатнім за своїм видом та розміром.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 22.09.2014 року о 10 годині 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 про збут останній наркотичного засобу - опію ацетильованого, зустрівся із нею на зупинці громадського транспорту «Хрест», розташованої по пр. Жовтневому в м. Миколаєва. Після зустрічі, ОСОБА_6 і ОСОБА_10 попрямували у провулок розташований біля будівельного магазину «Мастер Бо», де ОСОБА_10 з метою закупки опію ацетильованого передала ОСОБА_6 гроші в сумі 140 гривень.

Отримавши вказані гроші ОСОБА_6 залишив ОСОБА_10 біля дитячого садку, розташованого по вул. Новаторів, а сам з метою придбання наркотичних засобів пішов у невідомому напрямку.

В той же день близько 10 години 55 хвилин, ОСОБА_6 , незаконно з метою подальшого збуту наркотичного засобу, за невстановлених обставин придбав у невстановленої досудовим слідством особи, на території Корабельного району м. Миколаєва, не менше 1 мл. концентрату опію та зберігаючи його при собі повернувся до ОСОБА_10 .

Потім, вони разом з метою виготовлення наркотичних засобів, прибули за місцем проживання обвинуваченого, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_6 , в період часу з 11 години 27 хвилин по 11 годину 34 хвилини, в приміщенні літньої кухні в присутності ОСОБА_10 , з незаконного придбаного ним концентрату опію за допомогою підручних засобів виготовив невстановлену кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, частину якого, розлив по медичним шприцам у кількості не менше 1 мл. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_10 за раніше отримані гроші, в медичному шприці ємністю 2 мл, особливо небезпечний наркотичних засіб - опій ацетильований, масою 0,098 гр. в перерахунку на суху речовину.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 дав свою згоду на вживання виготовленого наркотичного засобу - опію ацетильованого за місцем свого проживання та разом з ОСОБА_10 вжили наркотичний засіб.

Після цього, обвинувачений безоплатно незаконно збув у паперовому згортку ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичних засіб - канабіс (марихуана), масою 0,852 гр. в перерахунку на суху речовину.

27.09.2014 року о 10 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 діючи повторно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 про збут останній наркотичного засобу - опію ацетильованого, зустрівся з нею на зупинці громадського транспорту «Молодогвардійська», розташованої по пр. Жовтневому в м. Миколаєва. Після цього, вони разом на маршрутному таксі прибули на зупинку громадського транспорту «Хрест», розташованої по пр. Жовтневому в м. Миколаєві, від якої попрямували до провулку розташованого біля будівельного магазину «Мастер Бо». Під час руху по вказаному провулку ОСОБА_10 з метою закупки опію ацетильованого передала ОСОБА_6 гроші в сумі 140 гривень. Отримавши вказані гроші ОСОБА_6 залишив ОСОБА_10 біля дитячого садку, розташованого по вул. Новаторів, а сам з метою придбання наркотичних засобів пішов у невідомому напрямку.

В той же день, у період часу з 10 години 36 хвилин до 11 години 13 хвилин ОСОБА_6 незаконно, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, за невстановлених обставин придбав у невстановленої особи на території Корабельного району м. Миколаєва не менше 1 мл концентрату опію, з якого в подальшому у невстановленому місці виготовив невстановлену кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, частину якого, але не менше 0,701гр., перелив у медичний шприц, об`ємом 2,5 мл.

В подальшому обвинувачений о 11 годині 14 хвилин, незаконно зберігаючи при собі виготовлений ним наркотичний засіб, зустрівся з ОСОБА_10 неподалік від вказаного дитячого садку та незаконно збув їй за раніше отримані гроші, в медичному шприці об`ємом 2,5 мл., особливо небезпечний наркотичних засіб - опій ацетильований, масою 0,035 гр. в перерахунку на суху речовину.

Також, обвинувачений маючи намір спрямований на незаконне вирощування рослин роду конопель, без передбаченого на те дозволу, у невстановлений час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , посіяв на території городу, за будівлею літньої кухні, насіння рослин роду коноплі в кількості не менше 12 штук, за якими в подальшому доглядав.

27.09.2014 в період часу з 12 години 20 хвилин до 13 години 20 хвилин працівниками міліції за місцем проживання ОСОБА_6 під час обшуку в присутності понятих за будівлею літньої кухні було виявлено та вилучено 12 кущів рослин коноплі.

Крім того на горищі літньої кухні у поліетиленовому пакеті було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 61,929 гр.; у скляній банці виявленій в приміщенні веранди літньої кухні особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,612 гр.; у веранді літньої кухні на прикріпленій до стіни тумбочки у газетному згортку особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,025 гр.; у веранді літньої кухні у відрі з водою фрагмент верхньої частини пластикової пляшки з нашаруванням на стінках смоли канабісу (гашишу), яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, з масою смоли канабісу (гашишу) 1,093 гр.; у веранді літньої кухні на прикріпленій до стіни тумбочки медичний шприц об`ємом 6 мл, з особливо небезпечним наркотичним засіб - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,018 гр.; з приміщення веранди літньої кухні зі столу металевий половник з нашаруванням речовини коричневого кольору, яка містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований; з приміщенні господарської будівлі прилеглої до приміщення гаражу, серед дров, газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,556 гр.; з приміщення жилого будинку 2 медичні шприці об`ємом по 10 мл. кожний, в середині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,902 гр. та 1,572 гр. відповідно.

Вказані наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані:

· за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України;

· ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, особою яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України;

· ч.2 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин, особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.ст. 307, 309 КК України;

· ч.1 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК України, за обставин, встановлених судом відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_6 ніким з учасників процесу не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, то вони, на думку суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог закону, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням ст.69 КК України є можливим лише за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступень тяжкості вчинених ним злочинів, два з яких відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, є залежним від опію, позитивно характеризується за місцем проживання, його батько є інвалідом 1 групи, а бабуся з якою він проживає - похилого віку, та вони потребують стороннього догляду

В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд врахував повне визнання вини, щире каяття, стан його здоров`я та наявність декілька тяжких хронічних хвороб.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав - рецидив злочинів.

Врахувавши наведені обставини та дані про особу обвинуваченого, суд прийшов до висновку, що вони суттєво пом`якшують, істотно знижують ступень тяжкості злочинів та вважав можливим призначити ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.69 КК України, як до основного так і до додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України в розмірі нижче від найнижчої межи та без конфіскації майна.

Разом з тим, з такими висновками суду погодитись неможна, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 року, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Тобто, така обставина, як щире каяття, вже включає в себе визнання вини, а тому одночасне врахування судом цих двох обставин, як пом`якшуючих є неправильним.

Суд також не дотримався вимог п. 5, 8 постанови пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року та не вмотивував у вироку, які саме, та яким чином зазначені ним пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого, знижують ступень тяжкості вчиненого ним злочин і впливають на пом`якшення покарання.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції недостатньо врахована ступінь тяжкості вчинених злочинів, два з яких є тяжкими, обставини їх вчинення, а також дані про особу винного.

Суд фактично не врахував характеристику ОСОБА_6 , надану дільничним інспектором, згідно якої він характеризується, як особа, яка тривалий час не працює, неодноразово судимий за вчинення злочинів пов`язаних з незаконним оборотом наркотичних речовин, підтримує зв`язки з особами схильними до вчинення правопорушень та злочинів (а.п. 200).

Зазначена характеристика підтверджується об`єктивними даними наявними в матеріалах провадження, а саме: довідкою про судимість, згідно якої ОСОБА_6 неодноразово був засуджений за злочини проти власності та незаконний обіг наркотичних засобів; довідками обласного наркологічного диспансеру та наркологічного кабінету Жовтневої ЦРЛ, з яких вбачається, що ОСОБА_6 вживає наркотичні речовини та перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 2002 року з діагнозом: синдром залежності від опіатів і каннабіноідів (а.п. 193-195, 197, 199).

Крім того, ОСОБА_6 вчинив нові умисні злочини, в тому числі тяжкі з корисних мотивів, через нетривалий проміжок часу після його звільнення 10.02.2014 року з місць позбавлення волі, на підставі ч.2 ст.84 КК України.

Наведені обставини в їх сукупності вказують на схильність обвинуваченого до продовження злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та системний характер його протиправної поведінки, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпеку його особи.

Апеляційний суд також погоджується з доводами апелянта про безпідставність визнання судом, обставиною що пом`якшує покарання - важкий стан здоров`я обвинуваченого, оскільки наявність у нього тяжких хвороб не завадило йому вчинити нові злочини.

Враховуючи вище наведене, призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України є несправедливим та занадто м`яким у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 69 КК України, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Тому вирок у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України, з ухваленням нового вироку, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

З огляду на те, що ОСОБА_6 вчинив злочини, два з яких є тяжкими, а інші два середнього ступеню тяжкості, системний характер скоєння ним кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а також враховуючи дані про його особу, вчинення нових умисних злочинів, через нетривалий проміжок часу в період невідбутного за попереднім вироком строку покарання, що вказує на його схильність до вчинення нових злочинів, вживає наркотичні речовини, не працює, характеризується посередньо дільничним інспектором та позитивно сусідами, його щирого каяття, стану здоров`я та наявності у нього тяжких хвороб, апеляційний суд вважає необхідним та доцільним призначити обвинуваченому покарання у мінімальній межі, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Оскільки ОСОБА_6 було звільнено від подальшого відбування покарання за вироком від 11.01.2012 року на підставі ст. 84 ч. 2 КК України (за хворобою), та він вчинив нові злочини до повного відбуття покарання за цим вироком, остаточне покарання йому слід призначити із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України.

Що стосується доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, не за правилами поглинення менш суворого покарання більш суворим, а шляхом часткового складання покарань, то вони є необґрунтованими та безпідставними, а тому задоволенню не підлягають.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України - скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

· за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;

· за ч.2 ст.310 КК України до 3 років позбавлення волі;

· за ч.1 ст.317 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 11.01.2012 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

Засудженого ОСОБА_6 залишити під вартою з метою виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: