АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого менеджером в ТОВ «Дельфіус», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Стеблів Корсунь-Шевченківського району Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого менеджером в ТОВ «Дельфіус», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2014 року.
__________________________
Справа: 11-кп/796/329/2015
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців та покладанням на них обов`язків передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Судом встановлено що, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наказом Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг (далі Нацкомфінпослуг) від 01.02.2013 року переведені на посади головних спеціалістів відділу контролю за додержанням законодавства фінансовими компаніями департаменту регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг фінансовими компаніями Нацкомфінпослуг.
Дорученням Нацкомфінпослуг №24/16-4 від 31.03.2014 року проведення планової виїзної перевірки ТОВ «Український лізинговий фонд» (яке включено до Плану перевірок об`єктів нагляду на перший квартал 2014 року, затверджений розпорядженням Нацкомфінпослуг №4737 від 26.12.2013 року) доручено головним спеціалістам відділу контролю за додержанням законодавства фінансовими компаніями департаменту регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг фінансовими компаніями Нацкомфінпослуг ОСОБА_7 (керівник інспекційної групи) та ОСОБА_8 і ОСОБА_13 (члени інспекційної групи). Строк проведення перевірки встановлено з 31.03.2014 по 15.05.2014 року та продовжено по 04.06.2014 року листом Нацкомфінпослуг №3826/16-8 від 08.05.2014 року.
Під час проведення планової виїзної перевірки ТОВ «Український лізинговий фонд» інспекційною групою в складі співробітників Нацкомфінпослуг ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 встановлено порушення ТОВ «Український лізинговий фонд» вимог законодавства у сфері надання фінансових послуг.
У травні 2014 року, керівник інспекційної групи ОСОБА_7 та член інспекційної групи ОСОБА_14 , знаючи про порушення ТОВ «Український лізинговий фонд» вимог законодавства у сфері надання фінансових послуг, маючи намір на особисте незаконне збагачення, вирішили отримати неправомірну вигоду від представників ТОВ «Український лізинговий фонд», використовуючи надані їм повноваження щодо проведення перевірки вказаного товариства. Про такі наміри обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_14 член інспекційної групи ОСОБА_13 обізнана не була.
Діючи з метою реалізації вказаного вище наміру, 23.05.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , здійснюючи планову виїзну перевірку ТОВ «Український лізинговий фонд», перебуваючи в офісному приміщенні № 301 зазначеного товариства по проспекту Оболонський буд. 35-А в м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, запропонували начальнику управління правового контролінгу ТОВ «Український лізинговий фонд» ОСОБА_15 передати їм неправомірну вигоду в розмірі 15 000 доларів США, за вирішення питання про приховування виявлених порушень та складання акту планової виїзної перевірки з незначними порушеннями.
У подальшому, з 23.05.2014 по 03.06.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , здійснюючи надані їм повноваження щодо проведення планової виїзної перевірки ТОВ «Український лізинговий фонд», реалізуючи свій намір направлений на отримання неправомірної вигоди, під час проведення перевірки та спілкування з начальником управління правового контролінгу вказаного товариства ОСОБА_15 наполягали на передачі їм неправомірної вигоди в розмірі 15 000 доларів США за приховування виявлених порушень, внаслідок чого 04.06.2014 року складено акт планової виїзної перевірки ТОВ «Український лізинговий фонд» за № 124/16-4ФП, яким установлено незначні порушення в діяльності ТОВ «Український лізинговий фонд».
05.06.2014 року, близько 18 год. 00 хв., знаходячись у салоні автомобіля марки «Volkswagen Golf», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 , перебуваючи на проспекті Московському в м. Києві в районі станції Київського метрополітену «Петрівка», ОСОБА_15 передала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 15 000 доларів США в якості неправомірної вигоди за приховування виявлених порушень та складання акту позапланової виїзної перевірки ТОВ «Український лізинговий фонд» з незначними порушеннями, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України на 05.06.2014 року становить 176 404 грн. 50 коп. У свою чергу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передали ОСОБА_15 акт планової виїзної перевірки ТОВ «Український лізинговий фонд» № 124/16-4-ФП від 04.06.2014 року, текст якого попередньо був погоджений з останньою та яким встановлено незначні порушення в діяльності вказаного товариства.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва - ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, посилається на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2014 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років кожному, а в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги аргументує тим, що при призначенні покарання суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості вчиненого ними злочину, конкретним обставинам справи, зокрема тим, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи службовими особами державного контролюючого органу, вчинили злочин, який викликав суспільний резонанс, оскільки останні отримали неправомірну вигоду у великих розмірах. Також зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання та вирішуючи питання про звільнення їх від відбування покарання, суд формально врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, внаслідок чого дійшов помилкового висновку, що виправлення останніх можливе без ізоляції від суспільства та безпідставно звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
На зазначену апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подали свої заперечення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги і просили залишити вирок суду без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який вони засуджені при обставинах викладених у вироку та правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст. 368 КК України відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України апеляційним судом не перевіряються, оскільки, як вбачається з журналу судового засідання, фактичні обставини справи учасниками процесу, в тому числі і обвинуваченими, не оспорювалися і стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає,
що вирішуючи питання, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим, суд першої інстанції обґрунтовано, з урахуванням тяжкості вчиненого ними злочину, даних про їх особи, таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутності обставин, що обтяжують покарання дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі ближчого за розміром до мінімальної межі санкції ч.3 ст. 368 КК України, з чим також погоджується і суд апеляційної інстанції, а тому вважає апеляційні доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років безпідставними, які задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування судом першої інстанції при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, оскільки суд, без належного обґрунтування та достатніх до того підстав, визнав можливим виправлення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 без реального відбування покарання та безпідставно звільнив останніх від відбування покарання з випробуванням, шляхом застосування положень ст. 75 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, з урахуванням загальних засад призначення покарання.

Отже, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого злочину, обставини його вчинення, дані про особи винних, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються за місцем проживання та місцем роботи, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема їх щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд вважає, призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в розмірі мінімальної межі санкції, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК України та визначеної судом першої інстанції, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та з конфіскацією всього майна, що належить їм на праві власності, яке на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
З урахуванням вимог ч. 5 ст. 96-2 КК України апеляційний суд не застосовує до обвинувачених спеціальну конфіскацію грошей, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (державі).

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 09 грудня 2014 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного їм покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, без застосування спеціальної конфіскації.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, без застосування спеціальної конфіскації.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з дня їх фактичного затримання, пов`язаного з виконанням даного вироку, зарахувавши у цей строк, кожному з них, перебування під вартою з 05.06.2014 року по 07.06.2014 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його

проголошення, проте на нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3