АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/998/15 Справа № 189/2547/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001148 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, в суді першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Вільне Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року, в якій не оспорюючи обставин вчинення кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань за вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2013 року остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 9 років позбавлення волі.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не дотриманням принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки судом під час призначення покарання не враховано, що з січня 2013 року по серпень 2013 року ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту, а також проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, за які був засуджений до реальної міри покарання, у виді позбавлення волі відповідно до вироку Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2013 року.

Крім того, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, характер суспільної небезпечності, а також особу обвинуваченого, а саме ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення середньої тяжкості у стані алкогольного сп`яніння, а також не відшкодовано шкоду потерпілому. А отже рішення суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Обвинувачений подав апеляційну скаргу з доповненнями на той же вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року, в якій просив вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та суттєвим порушенням норм кримінального процесуального законодавства України, оскільки обвинувачення щодо вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння ґрунтується тільки на припущеннях, експертиза не проводилась.

Згідно судово-медичної експертизи тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_9 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В порушення вимог п. 7 ст. 228 КПК України впізнання потерпілим обвинуваченого проводилось по трьом фотознімкам, а не по чотирьом. Крім того, впізнання проводилось 22 липня 2014 року, а фотокартку було зроблено в приміщенні РВ ГУМВС тільки в 20-х числах листопада 2014 року. Покази потерпілого стосовно того, що йому було нанесено не більше 10 ударів протягом 10 хвилин не відповідають дійсності оскільки свідок ОСОБА_10 вказує, що ця подія відбувалась протягом 3-4 хвилин.

Крім того, обвинувачений посилається на суттєві розбіжності в показах, що виникли під час одночасного допиту 19 грудня 2014 року його та потерпілого. Також, вказує, що показання свідка ОСОБА_11 є неправдивими, оскільки суперечать показанням свідка ОСОБА_10 .

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, а саме призначуваного покарання за цим вироком та покарання, призначеного вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2013 року, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він, будучи в стані алкогольного сп`яніння, близько 01 год. 30 хв. 25 серпня 2013 року разом з ОСОБА_12 , якого засуджено за вчинення цього злочину вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2013 року, рухаючись в якості пасажира на автомобілі ВАЗ 2106 під керуванням ОСОБА_12 з смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області в с. Шевченківське Новомиколаївського району Запорізької області, зупинились біля виїзної торговельної точки, розташованої на трасі Донецьк-Запоріжжя за с. Писанці Покровського району Дніпропетровської області біля 28-го кілометра Придніпровської залізниці, з метою придбання горілки. Після відмови продавця вказаної торговельної точки ОСОБА_9 на прохання ОСОБА_12 продати їм алкогольний напій у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_9 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_12 повернувся до свого автомобіля, де на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_6 , та, діючи навмисно із хуліганських спонукань, через несуттєвий привід по надуманому мотиву, ігноруючи елементарні правила поведінки та моралі, прийняті в суспільстві, задньою частиною автомобіля умисно заїхав в середину павільйону вказаної торговельної точки, при цьому зруйнував частину передньої його стіни, виготовлену з цегли, металевого кутника та металевої арматури. Крім того, заїхавши задньою частиною автомобіля в середину павільйону торговельної точки, ОСОБА_12 пошкодив нижню частину дверей павільйону, виготовлену з металевої арматури, зламав навісний замок на вхідних дверях та пошкодив шифер даху.

Після того, як ОСОБА_9 вийшов з кіоску до павільйону торговельної точки та почав лаятися за зруйновану частину стіни, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_9 в групі осіб з ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи навмисно із хуліганських спонукань через несуттєвий привід по надуманому мотиву, ігноруючи елементарні правила поведінки та моралі, прийняті в суспільстві, ОСОБА_6 вийшов з автомобіля та, діючи в групі осіб з ОСОБА_12 , грубо порушуючи громадський порядок та спокій громадян в нічний час доби, що являється явною неповагою до суспільства, із особливою зухвалістю, висловлюючись на адресу ОСОБА_9 нецензурною лайкою, застосувавши до останнього фізичну силу повалив потерпілого на підлогу та спільно з ОСОБА_12 наніс не менше 10-ти ударів руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_9 . При цьому потерпілий, знаходячись на підлозі, закривав голову руками, а ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_12 нанесли йому не менше, ніж 7 ударів в область тулуба, не менше ніж 2 удари в область волосистої частини голови та обличчя, та не менше 1-го удару по кисті лівої руки, чим спричинили ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Протиправні хуліганські дії ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_12 продовжували на протязі 10 хвилин, доки потерпілому не вдалось піднятись з підлоги та забігти до торговельного кіоску, після чого ОСОБА_6 припинив свої дії, сів в автомобіль та разом з ОСОБА_12 поїхав від торговельної точки в напрямку м. Запоріжжя. При цьому в результаті вказаних хуліганських дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені матеріальні збитки на загальну суму 686,25 гривень, а також в результаті спільних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_6 потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження, що свідчить про особливу зухвалість вчинених вказаними особами злочинних дій.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та наполягав на їх задоволенні, а вимоги апеляційної скарги прокурора просив залишити без задоволення, доводи прокурора ОСОБА_7 , який вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, а вимоги апеляційної скарги обвинуваченого просив залишити без задоволення, думку захисника, який вважав, що вимоги апеляційної скарги його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають задоволенню, а вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, а вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Прокурором та потерпілим висновки суду щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 296 КК України не оспорюються.

Обвинувачений в апеляційній скарзі оскаржує висновки суду щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, посилаючись на порушення норм кримінального процесуального закону, оскільки, на його твердженням, процедура впізнання потерпілим особи, яка вчинили щодо нього кримінальне правопорушення, було проведено з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку, а покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 носять суперечливий характер.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпілий ОСОБА_9 серед пред`явлених йому слідчим фотознімків впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка спільно із ОСОБА_12 вчинила стосовно нього хуліганські дії, в результаті яких йому було заподіяно тілесні ушкодження.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 підтвердив проведення даної слідчої дії, а також наполягав на тому, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчиняв щодо нього хуліганські дії разом із ОСОБА_12 .

У судовому засіданні було з`ясовано, що між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_6 відсутні були будь-які відносини, тому відсутні підстави для оговору потерпілим обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 не заявляв будь-яких майнових претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 .

За викладених обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо доведеності участі обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення є обгрунтованим.

Щодо суперечливості показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки показання вказаних свідків в тій частині, де вони носять суперечливий характер, не є вирішальними чи, навіть, суттєвими для висновку суду щодо доведеності вини обвинуваченого.

На думку колегії суддів, безпідставними є також посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на суперечливість його показань та показань потерпілого під час проведення їх одночасного допиту, оскільки відповідно до норм ст. 23 КПК України суд обґрунтовує свій вирок лише на доказах, отриманих безпосередньо у судовому засіданні. На суперечливість показань потерпілого у судовому засіданні обвинувачений не посилається.

Суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що він дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, при цьому послався на цю обставину як на таку, що відповідно до норм ст. 67 КК України обтяжує покарання.

Разом з тим, на думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на досліджених судом у судовому засіданні доказах.

Так, потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснював, що він не може стверджувати того, що ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння, хоча зазначав, що від іншого учасника хуліганських дій ОСОБА_12 він чув запах алкоголю.

Будь-яких доказів, які б свідчили про перебування обвинуваченого ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення хуліганських дій стосовно потерпілого ОСОБА_9 , судом першої інстанції не було отримано. Не було їх надано і суду апеляційної інстанції.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що із мотивувальної частини вироку має бути виключене посилання суду на вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

В зв`язку із викладеним обставин, які відповідно до норм ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
На думку колегії суддів, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції вказаних норм кримінального процесуального закону дотримався.

Так, санкція ч. 2 ст. 296 КК України, за якою ОСОБА_6 визнано судом винуватим, передбачає покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого (раніше вчинив ряд злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України, ніде не працював, за місцем проживання характеризувався посередньо, має на утриманні малолітню дитину, інвалідом не являється) та обставини вчинення кримінального правопорушення (вчинено злочин середньої тяжкості в групі осіб), відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На думку колегії суддів, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше вчинив ряд умисних злочинів проти власності, у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту, а також проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, за які був засуджений до реальної міри покарання, у виді позбавлення волі відповідно до вироку Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 26 грудня 2013 року, є необґрунтованими, оскільки, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі за вчинення вказаних злочинів ОСОБА_6 вже засуджений і йому призначене покарання за вчинення тих злочинів.

Колегія суддів вважає також, що судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю покарань відповідно до норм ч. 4 ст. 70 КК України обґрунтовано застосовано принцип часткового складання, а не повного складання, як просить прокурор у своїй апеляційній скарзі.

За викладених вище обставин колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, а вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Керуючисьст. ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Вимоги апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, залишити без задоволення.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року змінити, виключивши із мотивувальної частини посилання на вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії цієї ухвали.

Судді: