Провадження 11-кп/792/341/15
Справа № 686/1985/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач Матущак
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої особи ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 березня 2015 року,

у с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красилова, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, неодружений, не працює, інвалід 2-ї групи, не має судимостей;
визнаний винуватим за ч.4 ст.191 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку 1 рік.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання.

Цивільний позов задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Хмельницької міської ради 95 216 грн. 66 коп. матеріальної шкоди.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судом вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_7 працював на посаді начальника Хмельницької житлово-експлуатаційної контори № 1 (далі ЖЕК № 1). Зловживаючи своїм службовим становищем, усупереч контракту від 10 червня 2011 року, укладеного між ним та Хмельницькою міською радою, в порушення вимог пунктів 2.2.7, 3.7, 4.9, 4.10 статуту ЖЕК № 1, пунктів 69, 72 „Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і надання їм жилих приміщень в Українській РСР, затверджених Постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради від 11 грудня 1984 року № 470, ст.6 Закону України „Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні, ст.ст.31, 36, 42, 58 Житлового Кодексу Української РСР, він умисно вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом його обертання на користь невстановлених слідством осіб, які 04 січня 2012 року провели протиправну його приватизацію, чим відчужили з балансу Хмельницької міської ради квартиру АДРЕСА_2 вартістю 232 000 грн., за наступних обставин.

08 листопада 2011 року, діючи відповідно до цієї мети, ОСОБА_7 у приміщенні ЖЕК № 1 по вул. Соборній, 56 у м. Хмельницькому, умисно не перевірив належним чином паспортні дані, документи про перебування на квартирному обліку та рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради у невстановленої особи, яка представилась як ОСОБА_10 , в заяві на реєстрацію місця проживання, в графі „Заяву прийняв, документи перевірив поставив свій підпис, чим надав цій особі право на реєстрацію у квартирі АДРЕСА_2 . При цьому він свідомо не перевірив, хто надав дозвіл на заселення квартири, на підставі чого видано ордер № 493 від 16.10.2010 року, наданий нібито ОСОБА_10 і його дійсність на момент реєстрації, достовірно знаючи, що ця квартира передавалась в оренду як нежитлове приміщення і перебувала на балансі ЖЕК № 1 як нежитлове приміщення.

Того ж дня, за вказаною адресою, на підставі підписаних ОСОБА_7 документів, сектором ГІРФО Хмельницького MB УМВС України в Хмельницькій області проведена реєстрація особи, яка представилась як ОСОБА_10 .

У подальшому, з тією ж метою ОСОБА_7 у довідці про склад сім`ї наймача ізольованої квартири та займані приміщення поставив свій підпис у графі „Керівник підприємства по обслуговуванню житла та умисно не перевірив, яким рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради надавалась квартира, в заяві про передачу в приватну власність, у графі „Підпис наймача та членів його сім`ї засвідчую поставив свій підпис та підписав додатковий список громадян, які проживають в квартирі АДРЕСА_2 і мають право на отримання приватизаційних паперів у Хмельницькому відділенні № 202 Ощадбанку. Таким чином, він надав право невстановленій особі, яка представилась як ОСОБА_10 , на подачу документів для приватизації вказаної квартири та обернення її на свою користь.

04 січня 2012 року на підставі підписаних ОСОБА_7 документів, проведено незаконну приватизацію квартири АДРЕСА_2 вартістю 232 000 грн., внаслідок чого вона вибула з балансу Хмельницької міської ради.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджував, що ОСОБА_7 учинив тяжкий злочин, вину не визнав, завдану шкоду не відшкодував (заперечив проти задоволення цивільного позову), а тому уважав, що суд безпідставно призначив покарання на підставі ст.75 КК України.

Просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 3 роки.

Крім того, вказував, що судом не було вирішено питання про судові витрати.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду змінти, перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.191 КК України на ст.367 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, в задоволенні цивільного позову відмовити.

Посилався на невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновку суду про вчинення ним заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Уважав, що вчинив злочин, передбачений ст.367 КК України, оскільки саме внаслідок недбалого, неналежного виконання ним службових обов`язків була спричинена шкода у великих розмірах.

Зазначав, що саме працівники управління комунального майна зобов`язані були перевірити достовірність документів, поданих на приватизацію квартири, зокрема наявність ордера, однак їх було притягнуто лише до дисциплінарної відповідальності. У його повноваження не входила перевірка законності видачі ордера, який є єдиною підставою для вселення в квартиру і в подальшому для її приватизації. Тому уважав безпідставним висновок суду про те, що саме погоджена ним заява на реєстрацію громадянки на право проживання в квартирі стала причиною розтрати чужого майна.

Також уважав безпідставним стягнення з нього майнової шкоди (упущеної вигоди), позаяк таке відшкодування не випливало з пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Хмельницька міська рада не надала доказів на підтвердження упущеної вигоди, оскільки спірна квартира в оренду не здавалась і будь-яких договорів з цього приводу не укладалось та не розривалось.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку суду через м`якість призначеного покарання та ухвалення нового вироку з наведених у ній підстав; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 про зміну вироку суду, перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст.367 КК України зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та відмову в задоволенні цивільного позову; представника потерпілої особи Хмельницької міської Ради ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами і є обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватим частково. Підтвердив, що дійсно працював на посаді начальника ЖЕК № 1, власноручно підписав надані на реєстрацію місця проживання документи, однак робив це не з метою вилучення приміщення з власності громади, а з неуважності, належним чином їх не перевіривши.

Суд належно оцінив такі його показання та спростував сукупністю наступних доказів.
Так, представник потерпілої особи ОСОБА_9 показала, що розташоване у АДРЕСА_3 нежитлове приміщення перебувало у комунальній власності Хмельницької міської ради. Після закінчення договорів оренди у 2009 році було повернуто балансоутримувачу ЖЕК №1, начальником якого працював ОСОБА_7 . У результаті його злочинних дій була проведена незаконна реєстрація ОСОБА_10 за цією адресою, квартира нею приватизована та відчужена ОСОБА_12 . Згодом після звернення у правоохоронні органи свідоцтво про право власності ОСОБА_10 на цю квартиру анульовано і скасовано реєстрацію її права власності. Рішенням Хмельницького міськрайонного суду договір купівлі-продажу квартири між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 визнано недійсним, а житло витребуване з незаконного володіння і повернуто у власність територіальної громади міста. Пізніше рішенням Хмельницької міської ради дане приміщення включене як нежитлове до переліку об`єктів міської комунальної власності, що підлягають приватизації шляхом продажу на аукціоні та зареєстровано право власності на нього за Хмельницькою міською радою. За результатом аукціону 05 серпня 2014 року між ОСОБА_12 та Хмельницькою міською радою укладено договір купівлі-продажу приміщення.

Стверджувала, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , Хмельницька міська рада в період з 08 листопада 2011 року по 05 серпня 2014 року була позбавлена можливості розпоряджатись належним їй майном, унаслідок чого їй завдано збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 143 070 грн.

Такі її показання підтверджені договором купівлі-продажу від 17 березня 2012 року (т.1, а.с.118), витягом Хмельницького БТІ № 33588344 про державну реєстрацію прав від 23 березня 2012 року (т.1, а.с.120), повідомленням Хмельницького БТІ № 667710 від 05 жовтня 2012 року (т.1, а.с.35), рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 16 травня 2013 року, ухвалами Апеляційного суду Хмельницької області від 30 липня 2013 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 жовтня 2013 року (т.1, а.с.170-176).

За умовами контракту від 10 червня 2011 року Хмельницької міської ради з ОСОБА_7 (т.1, а.с.136-139), він як керівник (начальник ЖЕК № 1) здійснював поточне керівництво підприємством, організовував його діяльність та зокрема зобов`язувався забезпечувати дотримання законодавства в діяльності підприємства, а також ефективне використання та збереження майна і матеріальних цінностей, які перебувають на балансі підприємства.

За змістом Статуту Хмельницької ЖЕК № 1, відчуження основних засобів та нерухомого майна, які є комунальною власністю територіальної громади міста здійснюється за рішенням власника за ініціативою та погодженням з органом управління, відповідно до порядку, встановленого чинним законодавством (п.3.7). До виняткової компетенції власника належить прийняття рішення щодо відчуження основних засобів та нерухомого майна підприємства, які є комунальною власністю територіальної громади міста (п.4.9). Начальник підприємства відповідно до чинного законодавства України організовує і несе повну відповідальність за діяльність підприємства (п.4.10).

Як випливає з показань начальника управління комунального майна ОСОБА_13 , приміщення по АДРЕСА_3 знаходилось на балансі в ЖЕК № 1 як нежитлове, начальник якого ОСОБА_7 щоквартально подавав про це звітність.

Про це також вказала і свідок ОСОБА_14 бухгалтер ЖЕК №1.

Ці обставини об`єктивно стверджені довідкою № 351 від 18 липня 2014 року, актом приймання-передачі основних фондів та додатком до нього від 09 червня 2000 року (т.1, а.с.128, 135).

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які працювали паспортистами в ЖЕК № 1, повідомили, що до їх посадових обов`язків належала перевірка документів при подачі особою заяви про реєстрацію, що затверджується їх підписами, після чого вона підписується начальником ЖЕК і передається у відділ ГІРФО.

Проте, як видно з даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 18 жовтня 2013 року і протоколу їх огляду від 01 серпня 2014 року, на заяві про реєстрацію місця проживання ОСОБА_10 наявний лише підпис ОСОБА_7 , підпис паспортиста відсутній (т.1. а.с.75-77).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_17 (завідувача відділом обліку та розподілу житла Хмельницької міської ради), ОСОБА_18 на квартирному обліку не перебувала і ордер їй не видавався, а ордер за № 493 ніколи не виписувався і таке житло на обліку в установі не знаходилось.

В акті знищення ордерів від 14 вересня 2006 року, які залишились не використані за період з 2002 року по 2006 рік, зокрема вказано про знищення зіпсованого ордера на жиле приміщення № 000493 (т.1, а.с.72).

Згідно житлового законодавства ордер є єдиною підставою для вселення в надане житлове приміщення, є дійсним протягом 30 днів і здається у житлово-експлуатаційну організацію.

Проте, обвинувачений ОСОБА_7 , усупереч покладених на нього обов`язків, достовірно знаючи про те, що приміщення по АДРЕСА_3 є нежитловим, оскільки воно перебувало на балансі в ЖЕК № 1 і щодо нього щоквартально подавалась звітність, не перевірив поданих ОСОБА_10 на реєстрацію документів, в тому числі й ордера, який був недійсним, оскільки строк його сплив, 08 листопада 2012 року посвідчив її заяву про реєстрацію у вказаній квартирі, заяву про приватизацію та видав довідку про склад її сім`ї від 26 грудня 2012 року, здійснивши таким чином незаконне вселення сім`ї ОСОБА_10 у це нежитлове приміщення.

У подальшому на підставі посвідчених обвинуваченим ОСОБА_7 документів управлінням комунального майна Хмельницької міської ради на підставі розпорядження № 4412 від 04 січня 2012 року проведено приватизацію цієї квартири (т.1, а.с.87) та видано свідоцтво про право власності (т.1, а.с.90-91).

Ці обставини достовірно свідчать про те, що саме внаслідок зловживання своїм службовим становищем, а не внаслідок недбальства, як про це наголошує в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , була вчинена розтрата майна, що належало Хмельницькій міській раді.

Відповідно до акту комісії від 20 листопада 2012 року (т.1, а.с.179-182) за результатом службового розслідування запропоновано звільнити ОСОБА_7 з посади начальника ЖЕК № 1, оголосити догану начальнику управління комунального майна ОСОБА_13 , спеціалісту 1-ї категорії управління комунального майна ОСОБА_19 .

Так, ураховуючи сферу дії принципу диспозитивності (ст.26 КПК України) суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень чинним кримінальним процесуальним законом. Відповідно ж до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тому не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про те, що саме начальник управління комунального майна ОСОБА_13 , на підставі розпорядження якого була проведена приватизація квартири, має нести відповідальність за незаконне її відчуження. Як з`ясовано, лише за умови здійснення ОСОБА_7 реєстрації особи, яка не мала права на проживання в цьому житлі, стала можливою в подальшому приватизація квартири, а отже її вибуття з власності громади міста.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у розтраті чужого майна, яке було в його віданні, вчиненій у великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст. 191 КК України.

Так, ОСОБА_7 періодично звітував про перебування на балансі ЖЕК АДРЕСА_2 , як нежитлового, що свідчило про його обізнаність в цьому, а також в тому, що строк дії ордеру на це приміщення на час звернення ОСОБА_10 до ЖЕКу сплинув і відповідно не був дійсним.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про вчинення ним злочину з службового недбальства та неправильної кваліфікації його дій за ч.4 ст.191 КК України є безпідставними, бо спростовані показаннями свідків та іншими доказами, які свідчать про умисне невиконання ним своїх службових обов`язків, що спричинило розтрату чужого майна, що перебувало у його віданні.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання.

ОСОБА_7 частково визнав вину у вчиненому, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні матір похилого віку, є інвалідом 2-ї групи (на час апеляційного розгляду його визнано інвалідом 1-ї групи довічно), що судом обґрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують його покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Ураховуючи викладене та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в межах санкції ч.4 ст.191 КК України.
Переконливим, на думку колегії суддів, є також висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів.

Тому колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його м`якості.

При вирішенні цивільного позову про стягнення упущеної вигоди, суд керувався тим, що внаслідок незаконної реєстрації ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_2 з 08 листопада 2011 року по 02 червня 2014 року була позбавлена права на власний розсуд здійснювати повноваження власника, в тому числі й отримувати доход від передачі майна в оренду.

Такі позовні вимоги відповідають вимогам ст.22 ЦК України, випливають з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та підтверджені належними і допустимими доказами, зокрема щодо ринкової вартості майна та орендної ставки за його використання. Відтак, з наведенням відповідних розрахунків, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з цього приводу є неаргументованими.

Разом з тим, обґрунтованими є твердження апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України щодо відшкодування процесуальних витрат.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в його межах 25 листопада 2013 року була проведена почеркознавча експертиза, вартість якої становить 469 грн. 44 коп., що підтверджено довідкою НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області.

У зв`язку з цим, висновок суду про відсутність процесуальних витрат у кримінальному провадженні не відповідає фактичним обставинам, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.407, 408, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 а змінити.
Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 469 грн. 44 коп.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2