Справа №486/836/13-к 28.01.2015 28.01.2015 28.01.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2015 року апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляціями ОСОБА_5 та його адвоката ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19.02.2014р, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Феодосія АР Крим, не судимого,

підозрюваного в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 423 КК України.

Учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляції ОСОБА_5 просить вирок міського суду частково скасувати, закрити кримінальне провадження за обвинуваченням по ч. 3 ст. 368 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 423 у зв`язку з декриміналізацією діяння та пом`якшити покарання за службове підроблення.

В апеляції захисник ОСОБА_6 просить вирок суду 1-ї інстанції змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого зі ст. 368 ч. 3 на ч. 1 ст. 190 КК України, пом`якшивши покарання як за службове підроблення так і за сукупністю злочинів

____________________________________________________________________________________________________________________
Справа № 11кп/784/27/15р. Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 cт. 368 КК України Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19.02.2014р ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки;

· за ч. 1 ст. 366 КК України до 3-х років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки;
· за ч. 1 ст. 423 КК України до 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього, належного йому майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області 979,20 грн. судових витрат.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз 1468,80 грн.

Позбавлено ОСОБА_5 військового звання підполковник.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 22.05.2014р. вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19.02.2014р. змінено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011) на ст. 368 ч.2 КК України (в редакції Закону № 221-VII (221-18) від 18.04.2013) та призначити покарання за санкцією ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 07.04.2011) у виді штрафу в сімсот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян - в розмірі 12750 грн.

За ст. 366 ч. 1 КК України пом`якшено покарання до штрафу в двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян - в розмірі 4250 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 12750 грн.

Заставу в розмірі 30 тисяч грн., внесених заставодавцем ОСОБА_9 повернуто заставодавцю ОСОБА_9 .

Речові докази належні обвинуваченому грошові кошти в сумі 50 грн., 1411 грн., 5 доларів США, 300 доларів США, 10 російських рублів, ноутбук «Асеr» повернуто власнику ОСОБА_5 .

Виключено з вироку вказівку суду про позбавлення ОСОБА_10 військового звання «підполковник».

Вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч.1 ст. 423 КК України скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 4 ч.1 ст. 284 КПК України.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 22.05.2014р. в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 368 КК України скасовано і призначено новий судовий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Узагальнені доводи апеляції.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 і захисник ОСОБА_6 не погоджуються із такою кваліфікуючою ознакою, передбаченою за ч. 3 ст. 368 КК України, як отримання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Вважають, що ОСОБА_5 не є суб`єктом вищевказаної норми кримінального Кодексу, оскільки посада військового комісара, яку він обіймав, не є відповідальною, в сенсі ч. 3 ст. 368 КК України.

Посилаються, що посада військового комісара, відповідно до п.1 «Положення про військові комісаріати», затвердженого Постановою КМУ № 1235 від 26.09.2001 року, відноситься до посад місцевих органів військового управління, а не до органів місцевого самоврядування.

Окрім того, апелянти, посилаючись на ряд нормативно-правових документів, приходять до висновку, що посада військового комісара, відповідно до ч. 2 примітки ст. 368 КК України не може бути віднесена і до органів державного управління.

Захисник ОСОБА_6 висловлює думку про те, що оскільки військовий комісар не наділений службовим становищем і владою звільняти призовників від проходження військової служби, а таке рішення приймається виключно колегіально призовною комісією, то дії ОСОБА_5 в цій частині слід кваліфікувати не, як хабар, а як шахрайство.

Стверджують про необхідність виключення епізоду пов`язаного з обвинуваченням ОСОБА_5 , в тому, що він вніс відомості в заяву ОСОБА_11 про прийняття його на роботу до ВП «Южно-Українська АЕС», поставивши при цьому кутовий штамп з позначкою про перебування на військовому обліку. Твердять, що вказана заява була вилучена лише при додатковому огляді місця події. Відповідно до висновку експерта, підпис від імені ОСОБА_5 виконано не обвинуваченим, а іншою особою.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що він необґрунтовано засуджений за ч.1 ст. 423 КК України, так як ця стаття декриміналізована.

Вказують, що суд безпідставно, в порушенні вимог п.11 ст. 182 КПК України, без згоди заставодавця матері обвинуваченого ОСОБА_9 , звернув внесену нею заставу, на виконання вироку в частині майнових стягнень.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 і його захисника КамінськогоВ.І., ОСОБА_12 прокурор з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері ОСОБА_13 просить залишити їх без задоволення. Вважає доводи апелянтів необґрунтованими, а вирок суду законним та обґрунтованим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 423 КК України за таких обставин.

ОСОБА_11 , бажаючи працевлаштуватися на роботу у ВП «Южно-Українська АЕС», де потрібні необхідні узгодження з військкоматом, звернувся за допомогою до ОСОБА_14

ОСОБА_5 , за сприяння у вирішенні питання про працевлаштування, повідомив ОСОБА_14 про необхідність передачі йому певної суми грошових коштів.

19 лютого 2013 року після 17 години ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті в м. Южноукраїнськ Миколаївської області вніс відомості в заяву ОСОБА_11 про прийняття на роботу у ВП «Южно-Українська АЕС», поставивши кутовий штамп з позначкою про прийняття ОСОБА_11 на військовий облік в Южноукраїнсько-Арбузинському ОМВК з 2 лютого 2005 року. Відразу ОСОБА_5 з корисних мотивів, дав вказівку підлеглим підготувати дублікат посвідчення про приписку до призовної дільниці на ім`я ОСОБА_11 . В посвідчення підлеглі вклеїли фотокартку і заповнили анкетні дані. В подальшому ОСОБА_5 , зловживаючи владою та своїм службовим становищем, безпідставно вніс завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_11 не підлягає призову на строкову військову службу. Внесені дані ОСОБА_5 завірив своїм підписом та гербовою печаткою військового комісаріату. Складені документи ОСОБА_5 передав ОСОБА_14 , за що отримав хабар від останнього у розмірі 500 доларів США (за курсом Національного Банку України становить 3996 грн. 50 копійок), що у більш ніж п`ять разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у значному розмірі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, адвоката, прокурора, який заперечував щодо її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, суд находить їх такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Дослідженими в судовому засіданні доказами вина обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин викладених у вироку, доведена. Його дії правильно кваліфіковані за ст. ст. 368 ч.3, 366 ч.1 КК України.

Дії ОСОБА_5 , за обставин викладених у вироку апелянтами не заперечується, а заперечується кваліфікація його дій за ст. 368 ч.3 та 366 ч.1 КК України.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, його вина в отриманні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за обставин викладених у вироку, доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показами потерпілого ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та письмовими доказами.

Що стосується доводів апелянтів: ОСОБА_5 у відсутності доказів його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України та захисника ОСОБА_6 у неправильній юридичній оцінці цих дій, то вони є безпідставними.

Згідно ч. 4 ст. 5 КК України передбачено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України, ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.

На час вчинення ОСОБА_5 злочинів діяла ст. 368 КК України в редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 року, ч. 3 якої - одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

На час винесення вироку у справі судом першої інстанції та розгляду справи у суді апеляційної інстанції діяла нова редакція ст. 368 КК України відповідно до Закону № 2221-VII від 18 квітня 2013 року у зв`язку із чим дії ОСОБА_5 підпадали б під кваліфікацію, передбачену ч. 4 ст. 368 КК України нової редакції, оскільки як під час досудового розслідування так і судового розгляду доведено, що ОСОБА_5 являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, та визначені законом підстави в обґрунтування зазначеної кваліфікуючої ознаки мотивовано зазначені, як у обвинувальному акті так і у вироку суду першої інстанції.

Нова редакція ст. 368 ч. 4 КК України - діяння, передбачене частиною другою або третьої цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

У зв`язку із тим, що ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону № 221-УІІ від 18 квітня 2013 року не скасовує злочинність діяння, не пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує становище особи то відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність у даному випадку не має зворотної дії у часі.

Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про Збройні Сили України», ст. 2 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 199 року №548-Х1V, ст. 12 ЗУ «Про оборону України», ст. 1 ЗУ «Про державну службу та додатку 2 Постанови КМУ від 25 липня 2012 року №680 «Про питання присвоєння рангів державним службовцям та визначення співвідношень між рангами державних службовців і рангами посадових осіб органів місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями», військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковник ОСОБА_5 , постійно обіймав посаду керівника в іншому військовому формування, яке входить в структуру Міністерства оборони України Центрального органу виконавчої влади і військового управління та уповноважений Кабінетом Міністрів України забезпечувати комплектування Збройних Сил України особовим складом, їх мобілізаційне та оперативне розгортання в особливий період, здійснювати заходи, пов`язані з підготовкою та призовом громадян на військову службу, тобто здійснює функції представника влади, є начальником для всього особового складу та службовців вище вказаного військового комісаріату, у зв`язку з чим є військовою службовою особою, яка займає відповідальне становище у місцевому державному органі військового управління центрального органу виконавчої влади.

Тому, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ст. 368 ч.3 КК України.

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд дотримався вимог ст. ст. 65-67, 70 КК України і призначив його мінімальних межах санкції статей і підстав для його пом`якшення, про що просять апелянти, немає.

Що стосується доводів апелянтів про незаконне звернення застави на виконання вироку в частині майнових стягнень, то вони заслуговують на увагу, так як судом належним чином не досліджувались обставини внесення застави. Згідно тверджень апелянтів заставодавцем по справі є мати обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_9 .

Вимоги ч.11 ст. 182 КПК України вказують на те, що застава внесена заставодавцем, може бути звернута на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою. Така згода заставодавця в матеріалах справи відсутня, а тому сума застави підлягає поверненню за належністю.

Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407-409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19.02.2014р, відносно ОСОБА_5 , змінити, виключивши з нього вказівку суду про звернення застави в сумі 30000 грн. на виконання вироку в частині майнових стягнень і конфіскації майна та повернути цю заставу заставодавцю ОСОБА_9 .

В іншій частині цей вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ч.3 ст. 368 та ч.1 ст. 366 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

судді: