Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

23 липня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
та захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010282 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого: 15.07.2013 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 1 ст. 307 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

На підставі ст. 70 КК України суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, суд частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.07.2013 року у вигляді 6 (шести) місяців позбавлення волі та остаточно визначив йому покарання за сукупністю вироків у вигляді 6 (шести) років та 6 (шести) місяців позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.

Цим же вироком, суд вирішив питання щодо судових витрат та речових доказів.

Судом ОСОБА_7 визнано винним у тому, що у невстановлений досудовим слідством час, день та місці незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб метадон з метою збуту, який незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, як прямо зазначено у вироку ОСОБА_7 , 11.12.2014 року приблизно о 15 год. 15 хв., знаходившись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому зателефонував ОСОБА_8 , (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу метадону.

В той час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу метадону.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу метадону, ОСОБА_7 11.12.2014 року, приблизно о 17 год. 50 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_8 та незаконно збув останньому за 400 гривень наркотичний засіб метадон, який знаходився у медичному шприці об`ємом 5 мл. масою 3,8 г. Маса метадону в рідині становить 0,038 г.

Окрім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час. день та місці повторно незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб метадон з метою збуту, який незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

В подальшому, ОСОБА_7 , 21.02.2015 року приблизно о 15 год. 00 хв., знаходившись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , коли йому зателефонував ОСОБА_8 (який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу метадону.

В той час у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на повторний незаконний збут наркотичного засобу метадону.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на повторний незаконний збут наркотичного засобу метадону, ОСОБА_7 21.02.2015 року, приблизно о 18 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , зустрівся з ОСОБА_8 та повторно незаконно збув останньому за 450 гривень наркотичний засіб метадон, який знаходився у поліетиленовому пакеті, масою 0,262 г. Маса метадону в рідині становить 0,183 г.

Окрім того, ОСОБА_7 , за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, незаконно зберігав з метою збуту наркотичні засоби у великих розмірах, які були вилучені 21.02.2015 року приблизно о 22 год. 00 хв. працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві під час проведення обшуку у вказаному приміщенні, а саме: один медичний шприц із залишками прозорої рідини, порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору з рентгенівського знімку, порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору, упакована та розфасована однаковим чином у 23 фрагменти поліетиленового пакету, масою 0,258 г (об. 1), 0,271 г (об.2), 0,195 г (об.3), 0,276 г (об.4), 0,291 г (об.5), 0,259 г(об.6), 0,202 г (об.7), 0,275 г(об.8), 0,259 г (об.9), 0,198 г (об. 10), 0,312 г (об. 11), 0,211 г (об. 12), 0,294 г (об.13), 0,275 г (об.14), 0,202 г (об.15), 0,239 г (об.16), 0,276 г (об. 17), 0,314 г (об.18), 0,165 г (об.19), 0,175 г (об.20), 0,193 г (об.21), 0,185 г (об.22), 0,274 г (об.23), 0,578 г (об.24) містять метадон (фенадон), що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та димедрол, який є сильнодіючим лікарським засобом.

Загальна маса метадону в речовинах становить 2,750 г. (об. 1-24), що відповідно до «Таблиці 1» «невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, становить великі розміри (від 1,6 г до 20 г).

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням внесених доповнень, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного йому додаткового покарання у виді конфіскації всього майна змінити та призначити останньому додаткове покарання у виді часткової конфіскації належного йому майна, за виключенням житла, яке належить обвинуваченому.

В обґрунтування поданої скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що вирок суду в частині призначеного додаткового покарання є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, посилаючись вимоги ст.ст. 59, 65 КК України, висновки Конституційного Суду України, які наведені у рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004, приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, захисник звертає увагу на нехтування основоположними принципами судочинства, правозастосовної діяльності, що потягло за собою порушення прав обвинуваченого ОСОБА_7 та призвело до постановлення судом першої інстанції вироку, який не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Враховуючи наведені у скарзі доводи, суд першої інстанції, на думку захисника, не дотримався принципу економії кримінальної репресії та призначив додаткове покарання у виді конфіскації всього майна обвинуваченого, хоча міг обмежитись частковою конфіскацією, виключивши житло, необхідне для малолітньої дитини обвинуваченого, яка знаходиться на його утриманні, про що зазначено у вироку.

Крім цього, захисник звертає увагу на відсутність у вироку будь-яких мотивів в частині призначення додаткового покарання, а саме повної конфіскації майна обвинуваченого.

Підсумовуючи зазначене, а також наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин, які зазначені у вироку, захисник вважає за можливе призначення ОСОБА_7 додаткового покарання, без застосування повної конфіскації майна, виключивши житло обвинуваченого, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив її залишити без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненому повторно, у тому числі повторному незаконному зберіганні з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень, які визнані судом доведеними та підтверджуються доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, відомості, які характеризують ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше судимий, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Крім цього, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття у скоєному та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, а також прийняв до уваги відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що обвинувачений, будучи засудженим, в період іспитового строку, вчинив декілька нових умисних тяжких злочинів, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що його виправлення можливе лише за умови призначення покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки не знайшов підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.
Тобто, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 , покарання, суд першої інстанції врахував всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні цього питання, у тому числі і те, що покарання повинно бути призначене у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Разом з тим призначаючи ОСОБА_7 , додаткове покарання у виді конфіскації усього майна за ч. 2 ст. 307 КК України, а також за сукупністю злочинів і вироків, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі захисника, взагалі не навів будь-яких мотивів, на підставі яких він дійшов висновку про необхідність конфіскації всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
У зв`язку з наведеними вимогами закону, враховуючи обставини, на які захисник посилається у своїй скарзі щодо застосування часткової конфіскації, а саме виключення із майна, яке підлягає конфіскації житла, яке необхідне для малолітньої дитини обвинуваченого, яка знаходиться на його утриманні, а також приймаючи до уваги наявність даних, підтверджених свідоцтвом про право на спадщину за заповітом та довідкою форма № 3, про ще, що ОСОБА_7 , за заповітом, належить 1/6 частина приватизованої квартири АДРЕСА_2 , в якій, станом на 10 липня 2015 року, крім обвинуваченого та його колишньої дружини, зареєстрований неповнолітній син обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , колегія суддів вважає можливим погодитися з доводами скарги захисника та змінити вирок суду в частині застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації усього майна, вказавши у вироку, що конфіскації підлягає все майно, яке є власністю засудженого, за виключенням 1/6 зазначеної вище квартири.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, як за ч. 2 ст. 307 КК України, так і за сукупністю злочинів та вироків, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому додаткового покарання у виді конфіскації усього майна, вказавши у вироку, що конфіскації за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів і вироків, відповідно до ст.ст. 70, 71 КК України, підлягає все майно, яке є власністю засудженого, крім 1/6 (однієї шостої) частини квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1134/2015

Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1