АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/24/15 Справа № 191/2457/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження № 00000616, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 квітня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22 червня 2004 року Павлоградським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;

- 24 червня 2005 року Павлоградським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 317, ст. 69, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст.ст. 70,71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 13 грудня 2005 року Павлоградським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 19 квітня 2006 року Павлоградським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 09 лютого 2010 року по відбуттю строку покарання;

- 15 жовтня 2010 року Павлоградським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, с. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, відбуваючого покарання у Синельниківській виправній колонії № 94,

за його апеляційною скаргою на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2014 року, за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляції обвинувачений просить вирок суду першої інстанції визнати незаконним та несправедливим. Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на те, що суд не допитав заявлених ним свідків, необґрунтовано взяв до уваги лише показання співробітників адміністрації, які, на його думку, є зацікавленими особами та не мають права надавати показання, а також не надав оцінку тій обставині, що під час досудового розслідування не проводились експертизи та очні ставки. Поряд з цим, ОСОБА_6 вказує на те, що 10 квітня 2014 року він був хворий, а тому не міг вчинити злочин. При цьому, обвинувачений зазначає, що вимушений був під психічним та фізичним тиском співробітників колонії підписати документи, зміст яких йому невідомий. Крім того, ОСОБА_6 посилається на те, що суд залишив поза увагою той факт, що співробітники колонії вносили порушення в період його відсутності у Синельниківській виправній колонії № 94. Разом з тим, обвинувачений зазначає, що графік чергувань представником колонії суду не надавався. Також, на думку ОСОБА_6 , суд необґрунтовано відмовив йому у застосуванні амністії.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 жовтня 2014 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 4 місяців позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Після вступу вироку Павлоградського міськрайонного суду від 15 жовтня 2010 року в законну силу, ОСОБА_6 прибув для відбування покарання 06 грудня 2010 року до Синельниківської виправної колонії № 94, яка розташована у с. Шахтарське Синельниківського району Дніпропетровської області, де систематично порушував встановлений режим відбування покарання, не підкорявся законним вимогам представників адміністрації установи з виконання покарань, на виховні заходи адміністрації СВК-94 не реагував.

За весь час відбування покарання в СВК № 94, засуджений ОСОБА_6 за різні порушення режиму відбування покарання має 2 стягнення, з яких 18 разів поміщався в дисциплінарний ізолятор, 5 разів був переведений в приміщення камерного типу, перший раз строком на 1 місяць, в період часу з 02.06.2011 року по 02.07.2011 року, другий раз строком на 3 місяці, в період часу з 01.09.2011 року по 01.11.2011 року, третій раз строком на 3 місяці, в період часу з 18.05.2012 року по 18.08.2012 року; та протягом останнього був підданий переведенню до ПКТ строком на 1 місяць, в період часу з 30.08.2013 року по 30.09.2013 року, та строком 2 місяці, в період часу з 21.10.2013 року по 21.12.2013 року, а також за порушення режиму має 20 доган та 19 суворих доган.

Але, не дивлячись на це, засуджений ОСОБА_6 , відбуваючи покарання в СВК-94, на шлях виправлення не став і умисно, свідомо та систематично допускав порушення режиму утримання та правил внутрішнього розпорядку, де відкрито та в категоричній грубій формі неодноразово відмовлявся від виконання вимог режиму утримання, хоча за станом здоров`я був здоровий, звільнень не мав, про що свідчать медичні довідки, чим саме і висловив злісну непокору вимогам адміністрації Синельниківської виправної колонії № 94.

Так, 10 квітня 2014 року, приблизно о 08.00 годині, виконуючий обов`язки начальника дільниці посиленого контролю начальника відділення соціально-психологічної служби № 11 старший лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, ознайомлювався з графіком чергувань засуджених дільниці посиленого контролю, де виявив, що 10 квітня 2014 року черговим є ОСОБА_6 , після чого ОСОБА_8 прийшов до камери № 2, в якій утримується засуджений ОСОБА_6 , та о 08.15 годині повідомив йому, що він є черговим, вказавши засудженому територію для прибирання, та забезпечив його усім необхідним господарчим інвентарем. Однак, засуджений приступити до прибирання вказаної йому території відкрито в категоричній формі та неодноразово відмовився, хоча за станом здоров`я був здоровий, звільнень не мав, про що свідчать медичні довідки від 10 квітня 2014 року, чим висловив злісну непокору адміністрації Синельниківської виправної колонії № 94.

Після цього, 10 квітня 2014 року, приблизно о 08.55 годині, виконуючим обов`язки начальника дільниці посиленого контролю начальника відділення соціально-психологічної служби № 11 старшим лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_8 , в присутності інших начальників відділень, неодноразово були проведені із засудженим ОСОБА_6 профілактичні бесіди, в ході яких останньому було роз`яснено вимоги ст. 391 КК України і попереджено його про кримінальну відповідальність за цією статтею, але засуджений ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, належних висновків для себе не зробив та відкрито, умисно, в присутності інших представників адміністрації СВК № 94, з неповажних причин відмовлявся виконувати законні вимоги адміністрації СВК № 94, котра є місцем відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення в апеляційній інстанції, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судове рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до статті 94 цього Кодексу.

Вимоги закону судом виконанні не були.

Обґрунтованість вироку, за вимогами ст. 370 КПК України, означає відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Зазначені обставини повинні бути підтверджені показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів. За вимогами КПК, суд досліджує докази безпосередньо у судовому засіданні.

За ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав у судовому засіданні, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

В п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на забезпечення права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримав зазначених вимог Конституції України, кримінального процесуального закону та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Так, виходячи з матеріалів провадження, зокрема технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 , вказував на те, що він не визнає свою вину та зазначав, що він не скоював даного злочину, оскільки не мав змоги працювати за станом здоров`я 10 квітня 2014 року. Крім того, йому взагалі не було відомо про графік чергування.

Окрім того, в матеріалах провадження відсутній оригінал графіку чергувань в квітні місяці засуджених ДПК, а на арк.п. 21 у т. 2 є лише його копія, при цьому, з якої причини до матеріалів провадження не було залучено оригінал, відомості відсутні. Як вбачається з цієї ксерокопії графіку чергувань, то взагалі не зрозуміло, що це за графік чергувань та де саме ОСОБА_6 повинен був чергувати.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження (т. 2, арк.пр. 76), обвинувачений вказував на застосування відносно нього недозволених методів слідства.

Також, ОСОБА_6 в суді зазначав, що на нього було застосовано тиск з боку працівників колонії, він взагалі не бачив слідчого під час досудового слідства та всі документи по провадженню були підписані під тиском працівників установи, в якій він відбуває покарання. Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений з цього приводу заявляв клопотання про допит свідків щодо доведеності його показань в цій частині.

Разом з тим, всі ці факти, на які вказував обвинувачений, судом належним чином не перевірялись.

Так, судом було задоволено клопотання обвинуваченого щодо допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Поряд з цим, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_11 та не здійснив виклик останнього.

Крім того, судом під час розгляду провадження не був допитаний свідок ОСОБА_12 , хоча відносно нього постановлялась ухвала про привід, але обвинувачений наполягав на допиті даного свідка.

Стаття 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції проголошує одну з основоположних цінностей демократичного суспільства і, по суті, беззастережно забороняє катування та нелюдське чи таке, що принижує гідність, поводження або покарання.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі Вергельський проти України (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі Яременко проти України (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом першої інстанції.

На переконання колегії суддів такі обставини підлягаю обов`язковій перевірці.

Як вбачається з журналів судових засідань кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , 02 липня 2014 року судом першої інстанції було продовжено строк тримання під вартою та 10 липня 2014 року постановлена ухвала підготовчого судового засідання без видалення до нарадчої кімнати, чим порушено вимоги кримінального процесуального закону (т. 1, акр.п. 20,32). А 20 серпня 2014 року судом першої інстанції взагалі продовжено строки тримання під вартою ОСОБА_6 в його відсутності, також без видалення до нарадчої кімнати (т. 1, арк.п. 64).

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вказані порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до них відноситься забезпечення права на захист, вказаний вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідність у якому не відпала, колегія суддів, скасовуючи вирок суду, не вбачає підстав для зміни або скасування обраного раніше запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 412 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Скасувати вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2014 року та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити тримання під вартою, продовживши строк його дії до 12 лютого 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду :
____________ _________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4