Номер провадження: 11-кп/785/657/15
Номер справи місцевого суду: 501/207/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 заступника прокурора Одеської області на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 01.09.2014 року по кримінальному провадженню, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Копчак Штефан-Водського району республіки Молдова, громадянин Молдови, має середню освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-28 серпня 2003 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.ст.186 ч.2, 186 ч.3, 152 ч.1, 153 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі,

-21 липня 2008 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст.187 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Молдови, має середньо-спеціальну освіту, не працює, не одружений, народився та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-22 липня 2005 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст.186 ч.2 до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

-10 грудня 2007 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.ст.185 ч.1, 289 ч.2, 69 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинувачений у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст. 187 ч.4 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 01.09.2014 року ОСОБА_8 засуджений за ст.115 ч.2 п.6 КК України до 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ст.187 ч.4 КК України до 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна та відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому остаточно призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна; ОСОБА_9 засуджений за ст.187 ч.4 КК України до 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої моральну шкоду у розмірі 250000 грн.; стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдану потерпілій моральну шкоду в розмірі 100000 грн.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за скоєння кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

26 січня 2012 року приблизно о 21:30 годин ОСОБА_8 спільно і за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою скоєння розбійного нападу на ОСОБА_15 , попередньо озброївшись металевим арматурним прутом для нанесення ударів потерпілому з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, приїхали до гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_15 здійснював прийом металобрухту. Згідно розподілених ролей, за попередньою домовленістю, ОСОБА_9 залишився в районі зупинки громадського транспорту на проспекті Свободи. В свою чергу ОСОБА_8 , шляхом омани у вигляді сповіщення ОСОБА_15 про, нібито, бажання здати йому металобрухт, будучи озброєним металевим арматурним прутом проник в приміщення гаражу, де в період з 22 годин 08 хвилин до 23 годин 04 хвилин 26 січня 2012 року, в процесі бесіди під час чаювання з ОСОБА_15 , в момент, коли останній повернувся до нього спиною, напав на нього, та вийшовши за межі домовленості з ОСОБА_9 щодо обсягу злочинних дій, бажаючи настання смерті ОСОБА_15 , вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення - умисне вбивство потерпілого ОСОБА_15 , завдавши з достатньою силою останньому не менше семи ударів металевим арматурним прутом в область потилиці ОСОБА_15 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть ОСОБА_15 .

Після нанесення чисельних ударів ОСОБА_15 , ОСОБА_8 заволодів майном останнього на загальну суму 5520,00 грн., після чого, він та ОСОБА_9 покинули місце вчинення злочину, розпорядившись майном на свій розсуд.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 та заступник прокурора Одеської області подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд з підстав того, що, на його думку, в порушення ст.363 КПК України суд першої інстанції не допросив ряд свідків, які поміняли свої свідчення в процесі розгляду справи та експерта, який міг би пояснити механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Також судом дії обвинуваченого були необґрунтовано перекваліфіковані зі ст.121 ч.2 КК України на ст.115 ч.2 п.6 КК України.

В своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та винести новий вирок, яким застосувати до нього положення ст.69 КК України. Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував такі пом`якшуючи обставини, як: щире каяття, сприяння слідству у встановленні істини по справі, добровільне відшкодування потерпілій матеріальної шкоди у розмірі 5000 грн., позитивну характеристику по місцю проживання. Крім того, на думку обвинуваченого судом незаконно стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої моральну шкоду у розмірі 50000 грн.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що судом не встановлено та не доведено умислу ОСОБА_8 на позбавлення потерпілого життя. Судом залишено поза увагою, що під час заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 наніс останньому лише один удар, після чого залишив місце злочину, потерпілий був ще живий, а відповідно до висновку експерта ударів було не менше семи. Зазначені обставини дають змогу припустити, що у подальшому потерпілому ОСОБА_15 невідомими особами були спричинені тілесні ушкодження, які послужили причиною його смерті. Крім того, під час підготовчого засідання судом було порушено ст.384 КПК України, оскільки було надано прокурору можливість роз`яснити право на суд присяжних під час підготовчого судового засідання, не задовольнивши клопотання захисту на повернення обвинувального акту прокурору. Також апелянт вважає призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає обставинам справи.

Заступник прокурора Одеської області у своїй апеляційній скарзі зазначає про незаконність оскаржуваного вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням норм кримінального та процесуального закону. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченим більш суворе покарання ніж те, що було призначено вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.10.2013 року, який був скасований ухвалою апеляційного суду Одеської області від 20 травня 2014 року не з підстав м`якості призначеного покарання. Крім того, в порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 22.08.2014 року, 29.08.2014 року та 01.09.2014 року, що є безперечною підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області та частково підтримала апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_13 просила вирок суду скасувати та призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 підлягають частковому задоволенню, а апеляція заступника прокурора Одеської області в повному обсязі, з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд погоджується з доводами заступника прокурора Одеської області про те, що в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Так, відповідно до опису документів кримінального провадження журнал судового засідання розташований у томі 6 на аркушах131-137, однак відповідно до матеріалів кримінального провадження на цих аркушах знаходиться вирок суду та інші документи. Останній журнал судового засідання, що знаходиться на аркушах 114-116 датований 14 серпнем 2014 року. З інших матеріалів провадження вбачається, що в ході розгляду кримінального провадження оголошувались перерви до 22 серпня 2014 року, 29 серпня 2014 року та сам вирок було ухвалено судом 01 вересня 2014 року. В матеріалах провадження журнал судового засідання за вказані дати відсутній.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Встановлені в ході апеляційного перегляду порушення вимог закону виключають можливість апеляційному суду перевірити інші доводи апеляційних скарг сторін процесу.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог розділу ІV КПК України, суду першої інстанції необхідно дати належну оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам, з урахуванням доводів апеляційних скарг сторони захисту, прокурора і прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 , заступника прокурора Одеської області - задовольнити частково.

Скасувати вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 01.09.2014 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст.115 ч.2 п.6 КК України до 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ст.187 ч.4 КК України до 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна та відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому остаточно призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна, а ОСОБА_9 засуджений за ст.187 ч.4 КК України до 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України, ОСОБА_9 за ст.187 ч.4 КК України у суді першої інстанції, а саме у Іллічівському міському суді Одеської області, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити до 30 серпня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4