У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Філатова В.М.,

суддів

Кліменко М.Р. і Федченка О.С.,

за участю прокурора

Сорокіної О.А.,

розглянувши в судовому засіданні 26
лютого 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого
ОСОБА_1 на вирок Білгород-Дністровського
районного суду Одеської області від 12 квітня 2006 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Одеської області від 27 березня 2007 року,

встановила:

зазначеним вироком

ОСОБА_1
,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

судимого 20.05.2005 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.4
ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

- засуджено за ч.2
ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК
України до покарання за цим вироком приєднано частину невідбутого покарання за
вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 20.05.2005
року та ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк
5 років і 6 місяців.

За
вироком суду
ОСОБА_1 засуджено за те, що він 25.11.2005 року близько 12 год., знаходячись на
центральному ринку по вул. Ізмаїльській в м.Білгород-Дністровську, під приводом
зателефонувати взяв у ОСОБА_2 мобільний телефон марки "Самсунг Х-140"
вартістю 600 грн. та заволодів ним шляхом обману та зловживання довірою
потерпілого. У подальшому розпорядився телефоном на власний розсуд.

12.12.2005 року близько 11 год.30 хв. ОСОБА_1, знаходячись в
барі «Отдохни» на території стоянки № 28 в м. Білгород-Дністровський, під
приводом зателефонувати взяв у ОСОБА_3 мобільний телефон марки
"Сіменс-А57» вартістю 400 грн. та заволодів ним шляхом обману та
зловживання довірою потерпілої.

Ухвалою апеляційного суду Одеської
області від 17 березня 2007 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено: по епізоду
заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_3 провадження по справі закрито на
підставі ст. 5 КК України, а матеріали
справи за цим епізодом виділені в адміністративне провадження для вирішення
питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 51
КУпАП. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі та доповненні до
неї засуджений ОСОБА_1 доводить незаконність свого засудження за ч.2 ст.190
КК України та стверджує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам
справи, оскільки він не мав умислу на заволодіння телефоном ОСОБА_2 шляхом
шахрайства, тому що мав домовленість з останнім про повернення телефону, але не
зміг цього зробити, оскільки в обумовлений час відбував адміністративне
стягнення у виді арешту. Посилається на те, що досудове слідство та судовий
розгляд справи проведено неповно та не об'єктивно, на досудовому слідстві до
нього застосовувалися недозволені методи, внаслідок чого він обмовив себе. Вказує на порушення його права на захист тим,
що призначений йому захисник належним чином не виконував свої обов'язки.
Зазначає, що вартість мобільного телефону "Самсунг Х-140", заявлена потерпілим, не підтверджується
доказами по справі, окрім того, судом неправильно призначено остаточне
покарання на підставі ст. 71 КК України. Просить судові рішення
скасувати, а справу щодо нього закрити на підставі ст. 5 КК України і ст.51 КУпАП.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, пояснення прокурора,
який просив касаційну скаргу задовольнити частково, судові рішення щодо ОСОБА_1
скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального
закону, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи
касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому
задоволенню з наступних підстав.

Судом порушено вимоги ст. 318 КПК України щодо надання підсудному права
виступити в судових дебатах, що відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 370 КПК України є
безумовною підставою для скасування вироку.

Так, згідно з протоколом судового засідання після оголошення судового слідства закінченим суд перейшов до
судових дебатів, в яких взяли участь прокурор, захисник ОСОБА_4 (а.с. 149, 149
оборот), після чого підсудному ОСОБА_1 було надано останнє слово.

Тобто, підсудний ОСОБА_1 був позбавлений права виступити на свій захист у
судових дебатах.

Окрім того, судом не було вжито всіх передбачених законом заходів для
повного й об'єктивного дослідження
доказів по справі.

Зокрема, судом не було перевірено дійсну вартість мобільного телефону "Самсунг Х-140" станом на
25.11.2005 року, оскільки його вартість
у розмірі 600грн. була визначена лише зі слів потерпілого і не
підтверджена іншими доказами по справі, що, в свою чергу викликає сумнів у її
обґрунтованості та наявності в діях
ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Також
суд при
призначенні покарання ОСОБА_1 безпідставно визнав обтяжуючою його покарання обставиною вчинення злочину повторно.

При цьому суд не врахував, що повторність є кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_1 злочину, яка,
відповідно до вимог ч.4ст.67 КК України,
не могла одночасно визнаватись обтяжуючою покарання обставиною.

Оскільки апеляційний суд Одеської області не звернув уваги на зазначені
порушення з боку суду першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала
апеляційного суду Одеської області від 27.11.2007 року.

При новому судовому розгляді суду
належить дослідити докази у встановленому законом порядку, дати їм у сукупності належну оцінку та при доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, призначити
йому покарання відповідно до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського районного
суду Одеської
області від 12 квітня 2006 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Одеської області від 27 березня 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Судді:

Філатов В.М. Кліменко М.Р.
Федченко О.С.