Справа № 11-64,
2007року Головуючий
в 1-й інстанції Сарбей В.Л.
ст.ст. 307 ч.2, 395, 309 ч.2 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня
2007 року Колегія
суддів судової палати
у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької
області у складі:

головуючого
- судді Дуфнік Л.М.

суддів Бойко
Л.В., Шершуна В.В.

з участю
прокурора Підлісного О.В.

захисника ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок
Хмельницького міськрайонного суду від 26 жовтня 2006 року.

Цим вироком ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Зав"ялово Барнаульського району Алтайського краю РФ, росіянина,
громадянина України, з середньою освітою, жителя АДРЕСА_1, не працюючого,
розлученого, раніше судимого:

13.06.1985
року Хмельницьким міським судом за ст.ст. 140 ч.2, 43, 25-1 КК України до 2
років позбавлення волі умовно з обов'язковим залученням до праці, 19.03.1986
року Хмельницьким міським судом направленого у ВТК загального режиму на 1 рік З
місяці 15 днів, звільненого 22.06.1987 року після відбуття покарання, -
31.03.1992 року Хмельницьким міським судом за ст.ст.81 ч.1, 140 ч.2, 42 КК
України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого
10.12.1994 року після відбуття строку покарання,

18.12.1996
року Дунаєвецьким районним судом за ст.229-6 ч.2 КК України до 2 років
позбавлення волі, звільненого 17.09.1997 року на підставі ст.3 Закону України
„Про амністію", 06.07.1998 року Хмельницьким міським судом за ст.140 ч.2
КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого
14.06.2000 року після відбуття строку покарання,

2000
року Хмельницьким міським судом за ст.222 ч.3 КК України
до 1 року позбавлення волі,

2001
року Хмельницьким міським судом за ст.229 б ч.2 КК
України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 04.01.2003 року після
відбуття строку покарання, -

засуджено:

·
за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з
конфіскацією ½ належного йому на праві власності майна;

·
за ст. З 95 КК України до 6 місяців арешту,

·
за ст.309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2
призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ½
належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 19 лютого
2006 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області
2542,20 грн. за проведення експертиз.

Долю речових
доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній -
тримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він з метою ухилення від
встановленого йому адміністративного нагляду свідомо невірно вказав адресу
свого майбутнього місця проживання, де не мав наміру проживати, і ,
звільнившись з місць позбавлення волі 04 січня 2003 року, у встановлений термін
з 04 січня 2003 року по 07 січня 2003 року без поважних причин в обране ним
місце проживання не прибув та не зареєструвався в органах внутрішніх справ.

Крім того, 18 квітня 2005 року ОСОБА_2 близько 15 год. 30 хв. при вході
в квартиру АДРЕСА_1 в ході оперативної закупівлі продав громадянину ОСОБА_3
одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений наркотичною речовиною -
опієм ацетильованим на 2 мл, маса якої в перерахунку на суху речовину становить
0,076 г.

21 квітня 2005 року близько 17 год. в тому ж місці в ході
оперативної закупівлі ОСОБА_2 продав ОСОБА_4 одноразовий медичний шприц об'ємом
2 мл, заповнений наркотичним засобом - опієм ацетильованим на 1,9 мл, маса
якого в перерахунку на суху речовину становить 0,076 г.

06 липня 2005 року близько 15 год.
05 хв. у вказаному вище місці ОСОБА_2 в ході оперативної закупівлі продав ОСОБА_5 одноразовий
медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений на 1,9 мл. наркотичним засобом - опієм
ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,05 г.

Того ж дня в період з 16 год.
55 хв. до 17 год. 15 хв.
при проведенні санкціонованого обшуку в АДРЕСА_1, де проживав ОСОБА_2,
працівниками міліції виявлено та вилучено скляний флакон, наповнений на 3,0мл
наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху
речовину становить 0,05 г.

Крім того, згідно з вироком суду ОСОБА_2 приблизно в серпні 2005 року,
перебуваючи в с
Грузевиця Хмельницького району, нарвав на полі головки
дикоростучого маку, які привіз до себе додому за адресою АДРЕСА_1, де їх
зберігав без мети збуту.

18 лютого 2006 року
ОСОБА_2 з частини голівок цього дикоростучого маку

виготовив наркотичний розчин в кількості 3 мл, який
помістив в медичний шприц для

власного вживання без мети збуту. Того ж дня близько 13 год. 30 хв. він був
затриманий

працівниками міліції на вул. Хотовицького у
М.Хмельницькому, де при його поверхневому

огляді в лівій кишені дублянки було виявлено та вилучено
одноразовий 5 мл медичний

шприц на 3 мл заповнений наркотичною речовиною - опієм
ацетильованим, маса якого в

перерахунку на суху речовину становила 0,131 г.

19 лютого 2006 року
ОСОБА_2 із залишків наявних у нього голівок дикоростучого

маку знову виготовив наркотичний розчин в кількості 3 мл,
помістивши його в медичний

шприц для власного вживання без мети збуту. Того ж дня в
обідній час біля підземного

переходу по вул. Кам'янецькій у м. Хмельницькому він був
затриманий працівниками

міліції і у нього при поверхневому огляді із шкарпетки на
правій нозі було виявлено та

вилучено одноразовий 5 мл шприц, на 3 мл заповнений
наркотичною речовиною - опієм

ацетильованим,
маса якого в перерахунку на Суху речовину складає 0,128 г.

Як вбачається з апеляцій засудженого та його захисника, вони просять
змінити вирок суду першої інстанції і закрити справу в частині обвинувачення
ОСОБА_2 за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України, оскільки висновки суду, викладені
у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а за
наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у
вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Зокрема, апелянти вказують, що по епізоду обвинувачення за ст.307 ч.2 КК
України суд не дав оцінки множинним фактам порушення порядку проведення
оперативної закупки наркотичної речовини та фіксації отриманих доказів. По
справі не всі поняті були допитані в якості свідків, а ті які були допитані,
особисто не спостерігали факту передачі наркотичної речовини та коштів. Щодо
обвинувачення ОСОБА_2 за ст.309 ч.2 КК України, то апелянти зазначають, що
наркотичні засоби засудженому були підкинуті працівниками міліції, що
підтверджується зібраними по справі доказами.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника засудженого, яка підтримала
подані апеляції, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку,
перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи поданих апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника підлягають
задоволенню частково.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину,
передбаченого ст.395 КК України, підтверджуються зібраними у справі та
дослідженими в судовому засіданні доказами і учасниками процесу не оспорюються.

Доводи апелянтів про безпідставне засудження ОСОБА_2 за ст.309 ч.2 КК
України не заслуговують на увагу, оскільки вони спростовуються, зокрема,
показаннями самого ОСОБА_2 на досудовому слідстві, згідно з якими він в серпні
2005 року на полі в с.Грузевиця назбирав голівки дикоростучого маку для
виготовлення наркотичної речовини для власного вживання. З даних голівок маку
ОСОБА_2 за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 18 лютого 2006 року виготовив для
власного вживання наркотичну речовину, з якою в цей же день був затриманий
працівниками міліції на вул.Хотовицького у М.Хмельницькому і при огляді в нього
було вилучено одноразовий медичний шприц з наркотичною речовиною . Наступного
дня із залишків голівок дикоростучого маку він знову виготовив для власного
вживання наркотичний розчин, помістивши його в медичний шприц, який при огляді
було вилучено із шкарпетки на правій нозі працівниками міліції біля підземного
переходу на вул.Кам"янецькій в М.Хмельницькому.

Такі показання ОСОБА_2 узгоджуються з даними складених з його участю
протоколів огляду та вилучення у засудженого 18.02.2006 року та 19.02.2006 року
одноразових медичних шприців з рідиною коричневого кольору, а також з
висновками судово-хімічної експертизи речовин від 23.02.2006 року №150 та від
10.03.2006 року №165, відповідно до яких у вилучених у ОСОБА_2 шприцах
знаходився наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на
суху речовину становила відповідно 0,128 г. та 0,131 г.

Крім того, свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які були понятими при вилученні у
ОСОБА_2 одноразових медичних шприців з рідиною коричневого кольору відповідно
18 лютого 2006 року та 19 лютого 2006 року, в судовому засіданні підтвердили
дані обставини. Аналогічні показання в ході досудового слідства давали свідки
ОСОБА_8 та ОСОБА_9.

З врахуванням викладеного суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_2
винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, тобто в
незаконному придбанні, перевезенні, виготовленні та зберіганні без мети збуту
наркотичних засобів.

Разом з
тим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи
апелянтів щодо

безпідставного
засудження ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України.

Як в ході досудового слідства, так і в суді засуджений повністю заперечував
свою вину у вчиненні вказаного злочину, посилаючись на те, що збутом
наркотичних засобів він не займався. Незважаючи на це, суд першої інстанції
належним чином його доводи не перевірив.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, в процесі її розслідування
допущено порушення вимог ч.І ст.22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка
провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного і об"єктивного дослідження обставин справи, виявити як
ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого. На
порушення кримінально-процесуального закону, допущені в ході досудового слідства
не звернув увагу суд першої інстанції, внаслідок чого постановив необгрунтоване
рішення.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про
вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України , ґрунтуються на
даних оперативної закупівлі в нього наркотичної речовини та результатах обшуку
його житла.

Оперативна закупівля була проведена 21 квітня 2005 року та 06 липня 2005
року двома особами під псевдонімами ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на підставі постанови від 18 квітня 2005 року , згідно з
якою проведення оперативної закупівлі доручалося зазначеним особам. Однак із
справи вбачається, що згоду на участь в оперативній закупівлі наркотичного
засобу вони дали 21 квітня 2005 року та 06 липня 2005 року, тобто станом на 18
квітня 2005 року такої згоди ще не було. Крім того, в трьох постановах
начальника ВКР Центрального ВМ ХМВ УМВС України в Хмельницькій області від 18
квітня 2005 року про проведення оперативної закупівлі трьома особами під
псевдонімами ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 виправлено прізвище особи, в якої
повинна здійснюватись оперативна закупівля наркотичної речовини, з
„ОСОБА_10" на „ОСОБА_2" неповноважним на те працівником міліції
ОСОБА_11.

Акти огляду покупців перед проведенням оперативної закупівлі підписані
тільки одним оперативним працівником міліції - ОСОБА_11, в той час, як він
повинен бути посвідчений підписами двох оперативних працівників.

Протоколи вилучення наркотичних засобів у осіб, які робили закупівлю (
протоколи оперативної закупки) складені тим же оперативним працівником ОСОБА_11 в присутності
оперуповноваженого ВБНОН ХМВ, а не начальником оперативного підрозділу або
особою, яка його заміщає, як того вимагає чинне законодавство.

Супровідний лист (також з виправленнями), підписаний керівником
оперативного підрозділу, про направлення вилученої у ОСОБА_2 речовини на
дослідження, наявний тільки по першому факту оперативної закупівлі від 18
квітня 2005 року, а по двох інших вилучена речовина на дослідження не
направлялася, оскільки такі супровідні листи відсутні.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.9
Закону від 18 лютого 1992 року „Про оперативно-розшукову діяльність" у
кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової
діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити
такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких
відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_2

Згідно з матеріалами кримінальної справи оперативна закупівля 6 липня 2005
року була проведена о 15 год.З5 хв.,
а обшук житла ОСОБА_2 лише о 16 год.55 хв., а не
відразу після закупівлі, коли ОСОБА_5
розрахувався за наркотичний засіб поміченими купюрами. Відповідно при
обшуку всі вказані купюри виявлені і вилучені не були .

ОСОБА_3, ОСОБА_4 і ОСОБА_5
були допитані як свідки не слідчим, а оперуповноваженим ВКР
ЦВМ ХМВ
УМВС
України в Хмельницькій області

ОСОБА_11, який був
причетний до проведення цими особами оперативної закупівлі наркотичних засобів
у ОСОБА_2 Ці особи не були включені (під псевдонімами) до списку осіб, які
підлягають виклику в судове засідання, долученого до обвинувального висновку, і
в судове засідання їх не викликали .А оскільки і на стадії досудового слідства,
і в суді ОСОБА_2 категорично заперечував факт збуту наркотичних засобів, а інші
особи очевидцями цього не були, то суд мав би допитати вказаних осіб як
свідків. Однак положення ч.2 ст.292, ст.303 КПК України, що стосується допиту
свідка, щодо якого здійснюються заходи безпеки, суд також не дотримав.

Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності
проведення оперативної закупівлі.

Відповідно до керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду
України від 1 листопада 1996 року (п.18 постанови № 9 „Про застосування
Конституції України при здійсненні правосуддя") при розгляді кримінальних
справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України
принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у
вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і
встановлено обвинувальним вироком, що набрав законної сили. При цьому звернуто
увагу судів на те, що згідно з ч.3 зазначеної статті Конституції усі сумніви
щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої. На припущеннях, а
також на доказах, одержаних незаконним шляхом, обвинувачення ґрунтуватися не
може.

З врахуванням викладеного вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст.307 ч.2
КК України підлягає скасуванню із закриттям справи в цій частині за
недоведеністю вчинення засудженим вказаного злочину.

За злочини, у вчиненні яких вина ОСОБА_2 доведена, покарання судом першої
інстанції призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням їх
тяжкості, особи винного, конкретних обставин справи, і підстав для його
пом'якшення не вбачається.

Керуючись ст.ст.
365, 366 КПК України, колегія суддів -

У х в а л и л а:

Апеляції
засудженого та його захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок
Хмельницького міськрайонного суду від 26 жовтня 2006 року щодо ОСОБА_2 в
частині засудження за ст.307 ч.2 КК України скасувати, а справу закрити за
недоведеністю.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.395 КК України - до 6 місяців арешту, за
ст.309 ч.2 КК України - до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за
сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим
остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок
залишити без зміни.