Провадження № 11-кп/792/261/15
Справа № 688/4870/13-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 22 листопада 2012 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000027, за апеляційними скаргами прокурора, законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_11 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 лютого 2014 року,-
В с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 лютого 2014 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, українця, з професійно технічною освітою, розлученого, не працює, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправдано за ч. 3 ст. 190 КК України за недоведеністю вчинення ним злочину.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Витрати на залучення експерта в сумі 1174,66 грн. постановлено віднести за рахунок Державного бюджету України.
Органами слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що в кінці червня 2012 року, був зареєстрованим 28 лютого 2011 року на Інтернет-аукціоні «Aukro.ua» під обліковим записом «olan 1979», керуючись корисливим мотивом, знаходився у будинку АДРЕСА_2 , і мав наявний доступ до мережі Інтернет, з використанням комп`ютерної техніки, розмістив на вказаному вище аукціоні оголошення про продаж планшетів марки «ICCO D50 Edition ІІ А13 7 Android» та мобільних телефонів марки «iPhone 4S», при цьому не мав даних товарів та наміру передавати їх в подальшому у володіння інших осіб.
28 червня 2012 року, о 18 годині 35 хвилин ОСОБА_13 , мешканець
м. Кривий Ріг Дніпропетровської області погодився придбати запропонований для продажу ОСОБА_7 планшет марки «ICCO D50 Edition ІІ А13 7 Android» та сплатив останньому 7 липня 2012 року гроші в сумі 600 гривень на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , яку запропонував останній. Внаслідок цього ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_13 на суму 600 грн.
12 липня 2012 року о 16 годині 38 хвилин неповнолітня ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканка м.Мукачево Закарпатської області погодилась придбати запропонований для продажу ОСОБА_7 планшет марки «ICCO D50 Edition ІІ А13 7 Android» та сплатила останньому 17 липня 2012 року гроші в сумі 600 гривень на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , яку запропонував останній. Внаслідок цього ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошима неповнолітньої ОСОБА_8 на суму 600 гривень.

11 липня 2012 року о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_10 , мешканець с. Мар`янівка Новомосковського району Дніпропетровської області погодився придбати запропоновані для продажу ОСОБА_7 два мобільних телефони марки «iPhone 4S» та сплатив останньому 12 липня 2012 року гроші в сумі 595 гривень на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , яку запропонував останній. Внаслідок цього ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_10 на суму 595 гривень.

1 серпня 2012 року о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_11 , мешканка с.Оситняшка Кіровоградського району Кіровоградської області погодилась придбати запропонований для продажу ОСОБА_7 мобільний телефон марки «iPhone 4S» та сплатила останньому 1 серпня 2012 року гроші в сумі 295 гривень на рахунок банківської картки № НОМЕР_1 , яку запропонував останній. Внаслідок цього ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_11 на суму 295 гривень.

Як на підставу для виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України місцевий суд вказав на недоведеність вчинення ним інкримінованого злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 3, 4, 5 ч. 1 ст. 76 КК України. В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; через неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідаьність. Вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, які були досліджені в судовому засіданні, однак, незважаючи на клопотання прокурора не допитав потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , який наполягав на їх виклику до суду, суд безпідставно неодноразово відмовляв також в їх допиті в режимі відеоконференції. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вказував на проведення підготовчого судового засідання у відсутність неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 та її представника, які належним чином про дату, час та місце його проведення не були повідомлені, незважаючи на заперечення прокурора з цього приводу. Вказує на упередженість та безсторонність головуючого час допиту обвинуваченого.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання. Вважає, що щодо потерпілої обвинуваченим вчинений злочин, судовий розгляд був неповним, також звертає увагу на проведення підготовчого судового засідання у відсутність потерпілої, яка не була повідомлена про час та місце підготовчого судового засідання.

В апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 просять вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання, вважають, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, апеляцію прокурора - без задоволення, вважає, що суд першої інстанції повністю дослідив всі докази в провадженні, дав їм вірну оцінку, вживав всіх заходів для належного повідомлення потерпілої.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, який також вказував про здійснення судового провадження в відсутність потерпілих, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для нового розгляду справи; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційних скарг, вирок суду вважає законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, в порядку ч.4 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до приписів п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання судом було задоволено клопотання прокурора про виклик та допит в суді всіх потерпілих, судом було прийняте рішення про допит усіх потерпілих в режимі відеоконференції, про що 3 лютого 2014року була постановлена відповідна ухвала(а.п.81).
10 лютого 2014року в судове засідання потерпілий ОСОБА_13 не з`явився, відомості про те, що він був повідомлений про дату, час та місце судового засідання в матеріалах кримінального провадження відсутні. Як видно з наявної в матеріалах провадження телефонограми (а.п. 84) про розгляд справи були повідомлені лише потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 . Потерпілий ОСОБА_13 , згідно даних телефонограми, про судове провадження, яке мало відбутись 10 лютого 2014року, судом не повідомлявся взагалі, відомості про направлення та вручення йому судової повістки в провадженні теж відсутні. Згідно запису фіксування судового засідання технічними засобами видно, що працівник Центрально-міського суду районного суду м.Кривого Рогу, куди мав би з`явитись потерпілий, повідомила, що потерпілий не з`явився, про повідомлення потерпілого щодо місця та часу судового провадження не повідомлялось (при цьому слід зауважити, що в журналі судового засідання допущені неточності та зазначено, що потерпілий не з`явився до Кіровоградського районного суду, хоча потерпіла ОСОБА_11 з`явилась до цього суду та давала показання; в той час як потерпілий не з`явився до Центрально-міського суду м.Кривого Рогу, хоча в журналі зазначено інакше).
Незважаючи на вищевказані обставини, суд першої інстанції відхилив клопотання прокурора про повторне повідомлення та допит потерпілого в суді, не вжив передбачених чинним процесуальним законом заходів для виклику потерпілого до суду та розглянув справу по суті обвинувачення.
За таких обставин, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, з підстав передбачених п.5 ч.2 ст. 412 КПК України вирок суду є таким, що підлягає безумовному скасуванню, та на підставі п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.
За змістом ст. 314 КПК України суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання мав би впевнитись в тому, що всі учасники провадження належним чином повідомлені про місце, день та час підготовчого судового засідання. Як видно з матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_14 та її законний представник ОСОБА_9 в підготовче судове засідання 2 грудня 2013 року не прибули, судові повістки про їх виклик до суду повернуті з відміткою поштового відділення про невручення через їх відсутність вдома (а.п. 18) Незважаючи на заперечення прокурора, суд провів підготовче судове засідання в їх відсутність, що не відповідає положенням ст. 314 КПК України, а відтак в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження в апеляційному суді. За таких обставин з метою відновлення прав потерпілої ОСОБА_8 апеляційний суд вважає необхідним призначити новий розгляд справи саме зі стадії підготовчого судового засідання, тобто зі стадії, на якій вони були порушені, зважаючи на такі доводи апеляційних скарг прокурора та законного представника неповнолітньої потерпілої.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести відповідно до вимог чинного законодавства.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, законного представника неповнолітньої ОСОБА_8 ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 лютого 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати в порядку ч.2 ст. 404 КПК України та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2