АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1377/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Справа № 614/1466/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 263,ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 серпня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000097 від 30.03.2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_7 , на вирок Борівського районного суду Харківської області від 19 травня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Борова Борівського району Харківської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, не одружений, не працюючий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 29.08.2006 року Борівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.164 КК України до 2-х років 2-х місяців обмеження волі, 29.11.2008 року звільнений в зв`язку з відбуттям покарання; 17.02.2010 року тим же судом за ч.2 ст.164 КК України до 3-х років 1 місяця позбавлення волі, 30.07.2012 року постановою Первомайського міськрайонного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на 10 місяців 6 днів; 06.11.2013 року Борівським районним судом за ч.2 ст.125 КК України засуджений до 850 гривень штрафу, ухвалою Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 року несплачену суму штрафу замінено на 50 годин громадських робіт,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.389 КК України з призначенням покарання:

- за ч.2 ст.263 КК України 4 місяці арешту;

- за ч.2 ст.389 КК України 3 місяці арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4 місяці арешту.

Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 06.11.2013року, згідно ухвали Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 p., з урахуванням вимог п. 4 ч.1 ст. 72 КК України (10 год : 8 год = 1 день 15 хв.) остаточно призначено 4 місяці 1 день арешту.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - особисте зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-криміналістичної експертизи в сумі 245 грн. 52 коп.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 в період відбування покарання в виді громадських робіт за ухвалою Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 року, вироком Борівського районного суду Харківської області від 06.11.2013 року, без передбаченого законом дозволу в кармані куртки постійно носив для особистих потреб ніж, який працівники міліції 31.03.2015 року, близько 13-00 години, під час огляду його особистих речей біля пам`ятника «Братської могили» в центральному парку по вул. Леніна в смт.Борова виявили та вилучили. Згідно висновку судово-криміналістичної експертизи №25 від 31 березня 2015 року, вилучений ніж визнаний короткоклиновою бойовою холодною зброєю колючо-ріжучої дії - знімним багнетом 7,92 мм. магазинного карабіну системи «Маузера», зразка 1898/1935 p.p., виробництва Німеччини, з зменшеною лінією розміру клинка, виготовлений промисловим способом.

Крім того, ОСОБА_8 вироком Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 року засуджений до громадських робіт строком на 50 годин та за направленням Борівського РП Ізюмського МРВ КВІ № 22/16/8-104/Гр. від 12.03.2015 року повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт на території Борівської селищної ради з 16.03.2015 року по 10.04.2015 року, але в період з 16.03.2015 року по 20.03.2015 року, та 31 березня 2015 року, а також 1, 3 та 10 квітня 2015 року не виходив на громадські роботи без поважних причин, ухилився від відбуття покарання, станом на 05.05.2015 року відпрацював 40 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області, ОСОБА_7 , просить вирок Борівського районного суду Харківської області від 19.05.2015 року скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу даного кримінального правопорушення. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.263 КК України до 4 місяців арешту. На підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати повністю невідбуте покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 06.11.2013 року та на підставі ухвали Борівського районного суду від 26.02.2015 року зміненого на громадські роботи у виді 50 годин громадських робіт, замінити на 1 день арешту, остаточно призначити покарання у виді 4 місяців 1 дня арешту.

В обгрунтування доводів посилається на вимоги ч.2 ст.389 КК України, за якою суб`єктом злочину може бути, зокрема, особа, яка була засуджена до покарання у виді громадських робіт вироком суду, а не та, якій таке покарання було замінено ухвалою суду в порядку заміни покарання у виді штрафу на громадські роботи. Крім цього, посилається на вимоги ч.5 ст.52 КК України, за якою відповідальність, передбачена ст.389 КК України, є наслідком ухилення від покарання призначеного вироком суду, одже вважає, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за який його засуджено 19.05.2015 року.

Також звертає увагу на вимоги ч.6 ст.368 КПК України про те, що обираючи при ухваленні вироку норму закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягатиме застосуванню до суспільно небезпечних діянь, суд зобов`язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені в ухвалах, у випадках, передбачених ч.2 ст.455 и ч.2 ст.456 цього Кодексу. Постановою Верховного Суду України від 12.04.2012 року за заявою заступника Генерального прокурора України були переглянуті ухвали касаційного суду щодо неоднакового застосування одних й тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, а саме ч.2 ст.389 КК України, внаслідок чого були ухвалені різні за змістом судові рішення в аналогічних справах. Верховним Судом України зазначено, що відповідно до положень Кримінально-процесуального кодексу України засудженою особою вважається така, щодо якої винесено обвинувальний вирок. При цьому немає правових підстав ототожнювати особу, засуджену до відповідного покарання, та таку, яка відбуває покарання певного виду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Розглянувши кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, в якій участники судового розгляду фактичні обставини справи не оспорювали, колегія суддів вважає, що в цій частині суд з достатньою повнотьою дослідив обставини справи, дав їм правильну юридичну оцінку, правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.263 КК України, як носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

В частині визнання ОСОБА_8 винним та засудження за ч.2 ст.389 КК України суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діянні складу данного кримінального правопорушення.

Згідно ч.5 ст.52 КК України, ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність за ст.389 КК України. Таким чином, суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України може бути тільки особа, засуджена до громадських чи виправних робіт вироком суду, а не та, яка відбуває зазначене покаранння на підставі інших судових рішень.

За вироком Борівського районного суду Харківської області від 06.11.2013 року ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України був засуджений до штрафу в сумі 850 гривень. В подальшому, несплачену суму штрафу йому, згідно ухвали Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 року, було замінено на 50 годин громадських робіт. При таких обставинах ОСОБА_8 , який вироком суду був засуджений до покарання в виді штрафу, не являється суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України. Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 в цій частині являється незаконим, оскільки постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.389 КК України підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення, колегією не встановлено.

Засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.263 КК України до чотирьох місяців арешту колегія суддів вважає достатньо обгрунтованим, що відповідає вимогам ст.65 КК України, в достатній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, виваженому підходу до наслідків неправомірних дій.

При цьому враховано що, відповідно до ст.12 КК України, вчинений обвинуваченим злочин являється злочином невеликої тяжкості. Суд з достатньою повнотою дослідив дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався, перебуває на обліку в лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, негативно характеризується по місцю проживання, ніде не працював. Визнання вини та щире каяття суд вірно визнав обставиною, що пом`якшує покарання. До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд відніс вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. За вироком суду - кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, він вчинив в стані алкогольного сп`яніння, кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю, отже із мотивувальної частини посилання на вказану обставину, що обтяжує плокарання, слід виключити.

Призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.ст. 71,72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, слід повністю приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Борівського районного суду Харківської області від 06.11.2013 року, ухвалою Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 року, про заміну несплаченої суми штрафу на 50 годин громадських робіт /невідбута частина громадських робіт становить 10 годин, що відповідає 1 дню арешту/, та остаточно призначити йому 4 місяці 1 день арешту, що відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Керуючисьст.ст. 405, 407,417 419 КПК України колегіясуддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволити.

Вирок Борівського районного суд Харківської області від 19 травня 2015 року у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.2 ст.389 КК України закрити в зв`язку з відсутністю в діянні складу данного кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.263 КК україни до покарання в виді арешту строком на 4 /чотири/ місяці.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Борівського районного суду Харківської області від 06.11.2013 року, та на підставі ухвали Борівського районного суду Харківської області від 26.02.2015 року, зміненого на громадські роботи у виді 50 годин громадських робіт, не відбуті 10 годин, які замінити на 1 день арешту, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання в виді арешту, строком на 4 /чотири/ місяці 1 /один/ день арешту.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4