АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/774/1623//13
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2013 року колегія суддів
судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Дніпропетровської
області у складі:

головуючого - судді Чернусь К.П.

суддів: Зайцева В.В.,
Кислого М.М.

за участю прокурора Ярової
О.А.

захисника - адвоката ОСОБА_1

обвинуваченої ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі апеляційного суду в м.
Дніпропетровську кримінальну справу
за апеляцією обвинуваченої ОСОБА_2 на
постанову Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 15 серпня 2013
року щодо ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 15 серпня 2013
року кримінальна справа щодо ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1

народження,
уродженки м. Дніпропетровська,

громадянки
України, обвинуваченої у вчиненні

злочину,
передбаченого ст. 367 ч. 1 КК України,

повернута прокурору м.
Дніпропетровська для проведення
додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 у
вигляді підписки про невиїзд -
скасовано.

Органами досудового розслідування
ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що
являючись директором та посадовою
особою комунального закладу
«Дніпропетровський дитячо - юнацький
центр міжнародного співробітництва
Дніпропетровської обласної ради», в
листопаді - грудні 2010 року неналежним
чином виконуючи свої посадові
обов'язки внаслідок недобросовісного
відношення до них, не прийняла
належних мір до проведення державної
експертизи кошторисної частини
проектної документації та заключення
договору на здійснення технічного
нагляду, і 1 грудня 2010 року заключила
договір № 01/2 на реконструкцію
технічного переоснащення екстрим -
центру з товариством з обмеженою
відповідальністю «Главднепрстрой» за
179 599 гривень 52 копійки, з результаті
чого була завищена вартість виконаних
робіт, що потягло за собою
безпідставне використання бюджетних
грошових коштів на загальну суму 103 118
гривень 78 копійок, чим охоронюваним
законом державним інтересам
спричинено істотну шкоду.

Повертаючи кримінальну справу щодо
обвинуваченої ОСОБА_2 на додаткове
розслідування з мотивів неповноти та
неправильності досудового слідства, та
зокрема невиконання органами
досудового слідства вимог ст. ст. 22, 64
КПК України, суд послався на те, що з
пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення
вбачається, що спосіб, характер і
розмір шкоди, спричиненої злочином,
органом досудового слідства
встановлені неточно, а мотиви злочину
не були встановлені взагалі, що
проведена за дорученням суду
комплексна будівельно - економічна
експертиза також не змогла усунути
неповноту досудового слідства, а
відсутність процесуального рішення у
відношенні посадових осіб підприємств
підрядника і субпідрядників, не дають
можливості суду встановити мотиви
злочину.

Виходячи з наведеного суд, прийшов до
висновку про обгрунтованість
клопотання прокурора про повернення
кримінальної справи на додаткове
розслідування, в ході якого, відповідно
до кримінально - процесуального закону
необхідно прийняти всі передбачені
законом заходи до всебічного, повного
та об'єктивного дослідження всіх
обставин справи та з урахуванням
отриманих фактичних даних дати
правову оцінку діям підсудної, а також
провести повну та об'єктивну
перевірку показань підсудної про
фактично проведений і виконаний обсяг
робіт в ході проведення переоснащення
екстрим - центру КУ «Дніпропетровський
дитячо - юнацький центр міжнародного
співробітництва Дніпропетровської
обласної ради» з урахуванням
технічної, проектно - кошторисна і
бухгалтерської документації,
встановити місцезнаходження і
витребувати за місцем реєстрації
податкові декларації та первинну
документацію по проведенню
реконструкції - переобладнання
екстрим - центру по підприємствам
підрядникам та субпідрядникам, на
підставі матеріалів кримінальної
справи, матеріалів виїмок з виходом на
місце, провести належну комплексну
будівельно - економічну експертизу, на
вирішення якої поставити, в тому
числі, питання про відповідність
проектно - кошторисної документації
при проведенні переобладнання екстрим
- центру КУ «Дніпропетровський дитячо -
юнацький центр міжнародного
співробітництва Дніпропетровської
обласної ради» вимогам і нормам
законодавства України; про фактичний
обсяг і вартість виконаних будівельно
- монтажних (ремонтних) робіт та ії
вартості при проведенні
переобладнання конструкції екстрим -
центру; про встановлення фактичної
суми шкоди спричиненої державі;
провести інші необхідні слідчі дії,
направлені на об'єктивне і всебічне
розслідування кримінальної справи та
прийняти ріщення по справі в
залежності від обсягу, достатності і
допустимості зібраних доказів.

Вирішуючи питання про міру
запобіжного заходу щодо ОСОБА_2, суд
прийшов до висновку про скасування
запобіжного заходу, виходячи з
урахуванням особи підсудної, яка
раніше не судима, позитивно
характеризується, обсягу слідчих і
процесуальних дій, які необхідно буде
виконати при додатковому
розслідуванні, що подальше обмеження
її права на свободу пересування і
реалізацію процесуальних прав, не буде
відповідати принципам справедливості.

На постанову суду обвинувачена ОСОБА_2
подала апеляцію, в якій просить
скасувати постанову суду першої
інстанції від 15 серпня 2013 року про
направлення кримінальної справи на
додаткове розслідування та закрити
кримінальну справу щодо неї за
обвинуваченням за ст. 367 ч. 1 КК України
на підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України ( в
ред. 1960 року) за відсутністю складу
злочину та скасувати всі постанови
слідчого прокуратури м.
Дніпропетровська, які обмежують
конституційні права ОСОБА_2, зокрема
постанову від 26 березня 2012 року про
відсторонення ОСОБА_2 від займаної
посади та від 1 лютого 2012 року про
накладення арешту на її майно.

В обґрунтування своїх доводів
посилається на те, що постанова не
відповідає фактичним обставинам
справи: висновки суду не
підтверджуються дослідженими в
судовому засіданні доказами, судом не
були прийняті до уваги докази, які
могли б істотно вплинути на його
висновки та не зазначено, чому суд
прийняв до уваги одні докази та
відкинув інші. Вважає також, що
постанова винесена в порушення
чинного законодавства, зокрема ст. 275
КПК України (в редакції 1960 року),
відповідно до якої розгляд
кримінальної справи проводиться
тільки у відношенні підсудних і тільки
в межах пред'явленого обвинувачення.
Посилається на те, що в ході розгляду
справи було встановлено, що факт
вчинення злочину не підтверджений
жодним з представлених державним
обвинуваченням доказом, що всі свідки
підтвердили її невинуватість,
експертиза № 3076 -11 від 15 грудня 2011 року
зфальсифікована, експертиза № 3995/2996/4011
- 12 від 7 червня 2013 року вважається
фіктивною,так як проведена з
порушенням вимог закону, що при
винесенні постанови суд не врахував, що
довідки контролерів - ревізорів від 4
травня та 16 червня 2011 року, на підставі
яких була порушена кримінальна справа
були скасовані наказом Держінспекції
в Дніпропетровській області № 314 від 13
серпня 2012 року ( т. 5, арк. 06 - 96), не
врахував висновки експертизи № 6 від 16
лютого 2012 року, в якій підтверджені
обсяги виконаних робіт під час
переоснащення «Екстрим - центру», та
матеріали позапланової ревізії, яка
проводилась по рішенню
Дніпропетровського окружного
адміністративного суду та рішення
зазначеного суду від 30 жовтня 2012 року.
Посилається на зазначене як на
встановлення факту відсутності її
вини та на ст. 62 Конституції України,
відповідно до якої, обвинувачення не
може ґрунтуватись на доказах,
отриманих незаконним шляхом та на
припущеннях. Посилається на те, що
відповідно до ст. 6 ч. 3 КПК України (в
редакції 1960 року) якщо обставини,
зазначені в п. 1 та 2 ч. 1 цієї статті,
виявляться в стадії судового розгляду,
суд доводить розгляд справи до кінця і
постановляє виправдувальний вирок.
Таким чином, вважає, що суд
необґрунтовано повернув кримінальну
справу на додаткове розслідування, не
довівши розгляд справи до кінця та не
постановив виправдувальний вирок.

Крім того, вважає, що суд порушив вимоги
ст. 261 КПК України (в редакції 1960 року)
яка передбачає рівність сторін в
судовому засіданні, оскільки
розглядав лише клопотання державного
обвинувача та залишав без розгляду і
вирішення клопотання та скарги сторони
захисту (т. 2, арк. с. 142 - 145, т.4 арк. с. 177 -
191, т. 5 арк. с. 12 - 13, 23, 72 - 73, 88, т. 6 арк. с. 13,
25 - 26, 28, 33 - 34, 36, 70, 74, 77, 82), зокрема про
скасування постанови слідчого про
відсторонення її від займаної посади.

Відповідно до ст. 376 КПК України (в ред..
1960 року), апеляційний суд, встановивши
обставини, передбачені ст. 6, 7, 7 - 1, 7 - 2, 8,
9, 10, 11 -1 даного Кодексу, скасовую вирок,
або постанову і закриває справу.

Заслухавши доповідь судді,
обвинувачену ОСОБА_2, яка підтримала
свою апеляцію про скасування
постанови суду першої інстанції та
закриття кримінальної справи у зв'язку
з відсутністю в її діях складу злочину,
захисника обвинуваченої ОСОБА_2 -
адвоката ОСОБА_1, яка підтримала
апеляцію ОСОБА_2 та просила скасувати
постанову суду та закрити кримінальну
справу щодо ОСОБА_2 у зв'язку з
відсутністю складу злочину на підставі
ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України (в редакції 1960
року), думку прокурора Ярової О.А. про
залишення апеляції обвинуваченої без
задоволення, а постанови суду - без
зміни, вивчивши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції
обвинуваченої, колегія суддів вважає,
що апеляція обвинуваченої ОСОБА_2
задоволенню не підлягає з таких
підстав.

Судова колегія при розгляді даної
кримінальної справи виходячи з п. п. 11,
13, 15 Перехідних положень КПК України в
редакції закону від 13 квітня 2012 року
керувалась Кримінально - процесуальним
кодексом України в редакції 1960 року.

Висновки суду про необхідність
повернення кримінальної справи на
додаткове розслідування для усунення
зазначених в постанові недоліків та
для належної перевірки показань
обвинуваченої ОСОБА_2 про те, що роботи
по переобладнанню і реконструкції
екстрим - центру були проведені в
повному обсязі, відповідають вимогам
ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року)
та є обгрунтованими.

Суд першої інстанції обґрунтовано
направив кримінальну справу щодо
ОСОБА_2 на додаткове розслідування у
зв'язку в істотною неповнотою та
неправильністю досудового слідства,
які неможливо усунути в ході судового
розгляду, оскільки у зв'язку з
відсутністю первинних бухгалтерських
документів, які б підтверджували
придбання товарів та послуг (наявна 1
товарна накладна на суму 20 040 гривень)
проектно - кошторисної документації по
проведенню реконструкції -
переоснащенню ектрим - центру
висновки будівельно - економічних
експертиз, проведених по справі -
містять суперечності, а проведена за
дорученням суду комплексна
будівельно - економічна експертиза від
7 червня 2013 року не змогла усунути
неповноту досудового слідства та дати
вичерпні відповіді на поставлені
питання по сумі спричиненої шкоди чи
її відсутності.

При цьому, суд першої інстанції
обґрунтовано послався на порушення
органом досудового слідства вимог ст.
ст. 22, 64 КПК України, оскільки
законодавець відповідно до положень
ст. ст. 22, 64 КПК України (в редакції 1960
року) обов'язок всебічно, повно та
об'єктивно досліджувати обставини
справи, виявляти як ті обставини, що
викривають, так і ті що виправдовують
обвинуваченого поклав саме на органи
досудового слідства, які вимог
зазначених норм закону не виконали, чим
допустили істотну неповноту та
неправильність досудового слідства.

Що стосується доводів обвинуваченої
ОСОБА_2 про те, що суд першої інстанції
прийшов до висновків, які не
підтверджуються дослідженими в
судовому засіданні доказами, не
прийняв до уваги докази, які могли б
істотно вплинути на його висновки та
не зазначив, чому прийняв до уваги одні
докази та відкинув інші, то зазначені
доводи є безпідставними, оскільки
суперечать вимогам чинного
кримінально - процесуального закону,
зокрема положенням ст. ст. 323, 334 КПК
України (в редакції 1960 року) відповідно
до яких суд має право давати оцінку
усим зібраним по справі доказам та
зобов'язаний зазначати чому бере до
уваги одні докази і відкидає інші лише
при прийнятті судом вироку або іншого
рішення по суті пред'явленого особі
обвинувачення і не має права давати
оцінку доказам у разі прийняття
рішення про повернення справи на
додаткове розслідування.

Оскільки в матеріалах кримінальної
справи мається декілька судових
будівельно - економічних експертиз,
висновки яких суперечливі, і
суперечності стосовно розміру
спричиненої шкоди не усунуті і
висновком проведеної за вказівкою суду
комплексної будівельно - економічної
експертизи від 7 червня 2013 року, суд
обгрунтовано зазначив в своїй
постанові на необхідність проведення
замірів виконаних робіт, проведення
виїмок податкових декларацій тва
первинної документації по проведенню
реконструкції - переобладнання екстрим
- центру та на необхідність на
підставі отриманих фактичних даних
призначення комплексної будівельно -
економічної експертизи.

В апеляції обвинувачена ОСОБА_2
оспорює результати проведених по
справі експертиз № 3076 - 11 від 15 грудня
2011 року та № 3995/2996/4011 - 12 від 7 червня
2013 року, посилаючись на те, що перша
експертиза - зфальсифікована, а друга -
фіктивна, при цьому вважає відсутніми
підстави для проведення додаткової
комплексної будівельно - економічної
експертизи.

Позиція обвинуваченої ОСОБА_2
суперечить вимогам Закону України
«Про судову експертизу» та
Кримінально - процесуального кодексу (в
редакції 1960 року), зокрема ст. ст. 75, 312
КПК України (в редакції 1960 року), якими
зобов'язані керуватись органи
досудового слідства та суди.

Що стосується посилання апеляції
ОСОБА_2 на порушення судом положень ст.
275 КПК України (в редакції 1960 року), то
вони також безпідставні, оскільки
засторога, зазначена в ст. 275 КПК
України (в редакції 1960 року)
поширюється на обов'язок суду
проводити судовий розгляд
кримінальної справи стосовно лише тих
осіб, яким пред'явлено обвинувачення і
лише в межах пред'явленого
обвинувачення і не стосується
прийнятого судом рішення про
повернення кримінальної справи на
додаткове розслідування за
клопотанням сторони обвинувачення, в
тому числі і у зв'язку з необхідністю
прийняття органом досудового
слідства процесуальних рішень щодо
інших осіб.

Безпідставні і посилання апеляції
обвинуваченої ОСОБА_2 на порушення
судом принципу рівності учасників
судового розгляду, зазначеного в ст. 261
КПК України (в редакції 1960 року)

Як убачається з матеріалів
обвинувачена ОСОБА_2 заявляла
клопотання про скасування постанови
слідчого про відсторонення її від
займаної посади, та про накладення
арешту на майно.

КПК України (в редакції 1960 року) не
передбачає право особи оскаржувати в
ході судового розгляду кримінальної
справи зазначені постанови органів
досудового слідства а суду першої
інстанції - розглядати такі клопотання
та приймати по них процесуальні
рішення.

Відповідно до ст. ст. 366, 382 КПК
України (в редакції 1960 року)
апеляційна інстанція перевіряючи
законність та обґрунтованість рішень
суду 1 інстанції про повернення
кримінальної справи на додаткове
розслідування наділена
повноваженнями скасувати зазначене
рішення та направити справу на новий
судовий розгляд, або залишити його без
зміни чи змінити і не має права
самостійно прийняти остаточне
рішення по справі, до якого
відноситься і закриття справи на
підставі ст. 6 ч. 1 п. 2 КПК України ( в
редакції 1960 року).

Оскільки по даній кримінальній справі,
через істотну неповноту та
неправильність досудового слідства
суд першої інстанції позбавлений
можливості прийняти мотивоване і
законне рішення по суті пред'явленого
ОСОБА_2 обвинувачення, суд
обґрунтовано з зазначених в ст. 281 КПК
України (в редакції 1960 року) підстав і
повернув зазначену кримінальну справу
на додаткове розслідування.

Виходячи з наведеного апеляція
обвинуваченої ОСОБА_2 задоволенню не
підлягає.

Виходячи з наведеного та
керуючись ст. с. 365, 366, 382 КПК України (в
редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Постанову Жовтневого районного суду
м. Дніпропетровська від 15 серпня 2013
року щодо ОСОБА_2 - залишити без зміни.

Апеляцію обвинуваченої ОСОБА_2 -
залишити без задоволення.

Судді: