Справа № 11-693/2007 року головуючий
в 1-й інстанції: Бацуца Т.М.
365 ч.2 КК України доповідач:
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«25» вересня
2007 року колегія
суддів судової палати
з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області
в складі:

головуючого-судді: ШершунаВ.В.

суддів: Майданюк
К.І., Козачка С.В.,

з участю
прокурора: Підлісного О.,

захисника: ОСОБА_1,

та потерпілого: ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляцією прокурора, який брав участь в
розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Хмельницького міськрайонного
суду Хмельницької області від «18» липня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 р. н., уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця,
гр-на України, з вищою
освітою, не працюючого, неодруженого,
військовозобов'язаного, раніше не
судимого

засуджено
за ст.
365 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади в органах внутрішніх справ строком на 1 рік.

На підставі ст. 75
КК України звільнено засудженого від відбування основного покарання із
встановленням іспитового строку в 1 рік.

За ч. 2 ст.
368 КК України ОСОБА_3 виправдано
за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

За ч.3 ст.
364 КК України ОСОБА_3 виправдано
за відсутністю події злочину.

Міру запобіжного
заходу засудженому до вступу вироку в закону силу залишено попередню - підписку
про невиїзд.

Стягнуто з
засудженого на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в сумі 2000 грн.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 р. н., уродженця та мешканця АДРЕСА_2, українця,
гр-на України, з вищою
освітою, працюючого бухгалтером ВАТ
«Деражнянське хлібоприймальне підприємство»,
неодруженого,
військовозобов'язаного, раніше не
судимого

виправдано за:

·
ч.2 ст. 368 КК України через недоведеність його
участі у вчиненні злочину;

·
ч.3 ст. 364 КК України за відсутністю події злочину.

2

Міру запобіжного
заходу у вигляді підписки про невиїзд засудженому скасовано Долю речових
доказів вирішено у відповідності до
ст. 81 КПК України.

Звільнено з-під
арешту майно, що належить підсудним.

Заставу в
розмірі 17000 грн., внесену ОСОБА_4 -
повернуто останньому.

Заставу
в розмірі 1700 грн., внесену
ОСОБА_5, обернено в рахунок
відшкодування шкоди, яка підлягає
стягненню з ОСОБА_3 , а решту суму -
повернуто ОСОБА_5

Згідно
вироку суду ОСОБА_3, працюючи на посаді
дільничного інспектора міліції відділення дільничних інспекторів міліції
Південно-Західного ВМ Хмельницького MB УМВСУ в
Хмельницькій обл., і маючи спеціальне звання лейтенант, являючись службовою особою, яка здійснює функції представника влади, допустив перевищення наданих йому Законом
України «Про міліцію» повноважень, що
супроводжувалося насильством з його боку.

Так, перебуваючи 14 вересня 2006 року о 20 год. в кімнаті
чергового вахтера Хмельницького професійного ліцею НОМЕР_1, що знаходиться наАДРЕСА_3, і проводячи бесіду з неповнолітнім учнем
згаданого ліцею ОСОБА_2 з приводу
вияснення питання про вживання наркотиків,
ОСОБА_3 з метою одержання від останнього усного підтвердження про їх
вживання, умисно наніс потерпілому удар
кулаком в груди, спричинивши йому
фізичного болю.

В
апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції просить вирок в частині виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за
ч.2 ст.
368, ч.3 ст.
364 КК України - скасувати та постановити по справі новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 3а ч.3 ст.
364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати
посади строком на 3 роки, з конфіскацією
майна; та за ч.2 ст. 368 КК - до 6 років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Згідно ч. 1 ст. 70
КК України, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим, остаточне
покарання призначити у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права
займати посади строком на 3 роки, з
конфіскацією майна.

ОСОБА_3
прокурор просить засудити за ч.3
ст. 364 КК України до 5 років
позбавлення волі з позбавленням права займати посади строком на 3 роки, з конфіскацією майна; за ч.2 ст.
365 КК - до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади
строком на 3 роки; за ч.2 ст. 368 КК - до 6 років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади строком на 3 роки, з конфіскацією майна. Згідно ч.1 ст. 70
КК України, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим,
остаточне покарання призначити у вигляді 6 років позбавлення волі з
позбавленням права займати посади строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

При
цьому апелянт посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне
порушення норм кримінально-процесуального закону.

Зокрема, на думку апелянта, суд безпідставно в основу вироку поклав
покази підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про непричетність їх до інкримінованих їм
злочинів, оскільки ці покази, як вважає прокурор, суперечать іншим об'єктивним доказам по
справі. В тому числі показам свідків ОСОБА_6,
ОСОБА_2, ОСОБА_7 , ОСОБА_8,
ОСОБА_9 та ОСОБА_10, - які суд
першої інстанції, за висловом
прокурора, «перекрутив» і «підігнав» до
показів підсудних, тобто не дав їм
належної оцінки.

Так, прокурор вказує, що суд не з'ясував в чому полягає
неправомірна поведінка неповнолітніх і які підстави були у підсудних
вважати, що ОСОБА_9 причетний до
розповсюдження наркотиків.

3

Апелянт
вказує, що суд не дав належної оцінки
показам свідка ОСОБА_11 про можливість непомітного підкладання хабара
ОСОБА_10, оскільки не врахував, що ОСОБА_10 сиділа з правої сторони за
пасажирським сидінням, а зліва за
сидіням водія (ОСОБА_3) сидів ОСОБА_4,
поза увагою якого, на думку
прокурора, неможливо було підкинути
гроші під сидіння водія.

Прокурор
вказує, що свідки ОСОБА_10, ОСОБА_2 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ні
на досудовому слідстві, ні в суді не
говорили, що вони курили сухий, зелений чай - таке твердження у вироку він
вважає голослівним.

Прокурор
також вказує, що суд не дав оцінки
показам свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те,
що 14.09.2006 року працівники міліції обвинувачували ОСОБА_2 та інших
учнів ліцею в курінні маріхуани.

Крім
того, на думку апелянта, суд необгрунтовано відхилив покази свідків
ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_4 в момент затримання тримав в руках
пакет в газеті і підкинув його під сидіння водія.

На думку
прокурора, заперечуючи причетність
ОСОБА_4 до отримання хабара, який був
вилучений в машині, суд має вказати
звідки взявся цей пакет.

Крім
того, прокурор вважає, що всупереч вимогам ст.
ст. 333, 335 КПК України, суд в резолютивній частині вироку
вказав, що засудив ОСОБА_3, хоча обвинуваченим по справі є ОСОБА_3.

Заслухавши
суддю-доповідача, прокурора та
потерпілого ОСОБА_2, які підтримали
апеляцію, засудженого ОСОБА_3 та
виправданого ОСОБА_4 та в їх інтересах захисника ОСОБА_1 про законність і
обґрунтованість вироку, вивчивши
матеріали справи та доводи апеляції,
колегія суддів вважає, що
апеляція задоволенню не підлягає.

Висновок
суду першої інстанції про винність ОСОБА_3 у навмисному вчиненні службовою
особою дій, які явно виходять за межі
наданих їй прав та повноважень, що
заподіяли істотної шкоди охоронюваним законом прав і свобод та супроводжувалися
насильством, при зазначених у вироку
обставинах - відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в
судовому засіданні доказах.

Так, сам засуджений ОСОБА_3 визнав свою вину
частково і пояснив, що в ході розмови з
ОСОБА_2 про можливість вживання останнім наркотиків, він штовхнув його, чим спричинив йому фізичного болю.

Потерпілий
ОСОБА_2 пояснив, що в ході розмов з ОСОБА_3 в кімнаті
чергового вахтера гуртожитку, він
заперечував що вживав наркотики, - тоді
ОСОБА_3 з метою змусити його зізнатись,
вдарив його кулаком в груди,
спричинивши йому фізичного болю.

Ці покази
повністю підтвердили свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10

В ході
проведення впізнання, потерпілий ОСОБА_2
впевнено вказав на ОСОБА_3, як на
співробітника міліції, який вимагав у
нього визнання факту вживання наркотиків; і у зв'язку з його відмовою вдарив
його кулаком в груди.

Названим
доказам суд першої інстанції дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії
ОСОБА_3 за ст. 365 ч.2 КК України, оскільки названі дії виходять за межі його
прав і повноважень, визначених Законом
України «Про міліцію».

Міра
покарання засудженому обрана у відповідності до вимог ст. 65
КК України -з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При
цьому суд правильно врахував молодий вік засудженого, те, що
він вперше притягується до кримінальної відповідальності, а тому обґрунтовано призначив ОСОБА_3
покарання в мінімальному розмірі санкції
ст. 365 ч.2 КК України і вмотивовано
дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання
і вірно застосував до нього ст. 75 КК України.

4

Підстав
для пом'якшення або обтяження ОСОБА_3 покарання судова колегія не знаходить.

Разом з
тим, колегією суддів встановлено, що органи досудового слідства ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 обвинувачували за ст. ст.
368 ч.2 та 364 ч.3 КК.в тому, що
ОСОБА_3, працюючи на посаді дільничного
інспектора міліції відділення дільничних інспекторів міліції Південно-Західного
ВМ Хмельницького MB УМВСУ в Хмельницькій обл., і маючи спеціальне звання лейтенант, являючись службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та ОСОБА_4,
працюючи оперуповноваженим спеціального відділу ДСБЕЗ УМВСУ в
Хмельницькій обл. та являючись службовою особою, яка здійснює функції представника влади 14
вересня 2006 року ввечері, неподалік
гуртожитку Хмельницького професійного ліцею НОМЕР_1, що знаходиться на АДРЕСА_3 затримали під час
вживання маріхуани неповнолітніх учнів ліцею ОСОБА_6, ОСОБА_2,
ОСОБА_7, ОСОБА_8 Зловживаючи наданою їм владою та використовуючи своє
службове становище, всупереч інтересам
служби та в порушення ст. ст.
2-5, 10-11 Закону України «Про
міліцію» не вжили заходів по фіксації факту збереження доказів вчиненого
неповнолітніми правопорушення, не
повідомили про нього до найближчого відділу міліції і не доставили до нього
правопорушників. Замість цього, підсудні
відпустили ОСОБА_7 і ОСОБА_8, а ОСОБА_10
і ОСОБА_2 доставили в гуртожиток ліцею,
де їм пригрозили винесенням постанови про взяття на облік як наркоманів
та висунули вимогу зустрітись з їхніми батьками.

Під час
зустрічі 15 вересня 2006 року з матір'ю та сестрою ОСОБА_6, відповідно із ОСОБА_14 та ОСОБА_10, з метою вимагання хабара, підсудні погрожували їм засудженням їх сина
(брата) за куріння маріхуани, накладенням
штрафу та постановкою на облік як наркомана. За невжиття заходів по притягненню
ОСОБА_6 до відповідальності за вживання наркотиків, підсудні 18 вересня висунули вимогу ОСОБА_10
передачі їм хабара в розмірі 600 доларів США,
на що 19 вересня вдень в автомобілі БМВ -НОМЕР_2, д.н. НОМЕР_3 отримали від неї в якості хабара
2400 грн.

На думку
колегії суддів висновок суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_3 і ОСОБА_4
у зв'язку з недоведеністю їх участі у вчиненні злочину, передбаченого
ст. 368 ч.2 КК України і за
відсутністю події злочину, передбаченого
ст.
364 ч.3 КК України, - є законним
та обґрунтованим та відповідає матеріалам справи, належним чином оцінених судом.

Так, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вину в даних злочинах не
визнали і пояснили, що діяли
правомірно, хабара не вимагали та не
отримували. 14.09.2006 року поблизу гуртожитку профліцею НОМЕР_1, вони затримали групу хлопців, які вели себе зухвало. Частину з них -
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - вони відпустили,
оскільки вони вели себе спокійно,
а ОСОБА_10, ОСОБА_2 та ОСОБА_9 вирішили доставити в гуртожиток, однак ОСОБА_9 по дорозі втік. Об'єктивних
доказів неправомірних дій названих осіб вони не мали, тому даного факту не фіксували, але вирішили провести з неповнолітніми
профілактичну бесіду, в ході якої, а також в наступні дні сам ОСОБА_10, а також його матір та сестра обіцяли
встановити та назвати особу, яка втекла
(ОСОБА_9), про яку вони на той час
нічого не знали. З цього приводу вони кілька разів розмовляли зі ОСОБА_10 і
домовились з нею про зустріч 19.09.2006 року по телефону. Вони підвезли її в
центр міста, а коли вона вийшла, машина була затримана співробітниками СБУ і в
ній було виявлено 2400 грн. в газеті під сидінням водія, до яких вони не причетні, про наявність їх у машині не знали і
вважають, що ці гроші були підкинуті в
автомобіль. Дані покази ОСОБА_4 і ОСОБА_3 об'єктивно підтверджуються
матеріалами справи.

Як видно
з протоколу огляду та обробки грошей від 19.09.2006 року в приміщенні СБУ в
м. Хмельницькому були оглянуті і
зафіксовані номери та серії купюр на суму 2400 грн., які були оброблені спеціальними хімічними
засобами та передані ОСОБА_10

Згідно
протоколу огляду місця події, ці ж
купюри були вилучені під сидінням водія в автомобілі БМВ -НОМЕР_2, д.н. НОМЕР_3,
в якому перебували ОСОБА_4,
ОСОБА_3 а також свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_11 Дані свідки як на досудовому
слідстві, так

5

і в суді
підтвердили, що вони підвозили ОСОБА_10, однак ніяких розмов про хабар не велось і вони нічого про
хабар не знають.

Ці
покази, як і покази ОСОБА_4 та ОСОБА_3
про непричетність до інкримінованих їм злочинів об'єктивно узгоджуються з
протоколами огляду рук і одягу ОСОБА_4,
ОСОБА_3 ОСОБА_4 та ОСОБА_11,
згідно якого при освітленні рук та одягу названих осіб люмінесцентною
лампою слідів спеціального барвника не виявлено.

Колегія
суддів вважає, що суд першої інстанції
дав належну оцінку показам ОСОБА_14, ОСОБА_13,
ОСОБА_12, про те, що в момент захоплення ОСОБА_4 тримав пакет з
хабарем в руках, не звертав уваги на
вимоги покласти руки на панель, а потім
поклав хабар під сидіння водія і все це тривало 15-20 с , відхиливши їх як такі, що суперечать об'єктивним доказам по справі.

При
цьому колегія суддів враховує, що
захоплення супроводжувалося відео зйомкою,
однак даний факт в ньому не зафіксовано. Крім того, за 15-20 с треновані оперативні працівники повинні були не допустити
подібних дій, однак нічого подібного не
зробили, більше того, цей факт не зафіксований в протоколі огляду
місця події.

В
зв'язку з цим, колегія суддів вважає
надуманими і не приймає до уваги твердження апелянта щодо невірної оцінки судом
першої інстанції показів даних свідків

Що ж до
тверджень прокурора про те, що суд не
вказав як названа сума грошей потрапила в автомобіль, то вони суперечать закону, оскільки обов'язок доказувати обвинувачення
закон ( ст. 16-1 КПК) покладає на
прокурора, який мав би довести яким
чином та наскільки законно потрапили ці кошти в автомобіль.

Саме
виходячи з вищевикладеного, колегія
суддів вважає правильною і обґрунтованою оцінку суду першої інстанції показів ОСОБА_10 щодо вимагання у
неї хабара і передачі його в машині підсудних,
та відхиляє в цій частині доводи апелянта. При цьому, колегія суддів вважає вірним висновок суду
першої інстанції, що ОСОБА_10
зацікавлена в результатах розгляду справи,
а її покази суперечать об'єктивним доказам по справі.

Що
стосується посилання прокурора на на покази свідків ОСОБА_2, ОСОБА_7
, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
ОСОБА_6 та
ОСОБА_10 на підтвердження версії передачі хабара, то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшла до правильного висновку про те, що їм про нібито вимагання хабара відомо лише
зі слів ОСОБА_10

Суд
першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що приєднані до справи аудіокасети розмов ОСОБА_10 з ОСОБА_4 і
ОСОБА_3 не містять доказів про вимагання і передачу хабара, і крім того,
цей доказ є недопустимим,
оскільки він був отриманий з порушенням встановленого законом порядку.
Тому в цій частині доводи апелянта не заслуговують на увагу.

Враховуючи
викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду про недоведеність вини
ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вимаганні та отриманні хабара правильний і
обґрунтований, оскільки обумовлюється
вимогами ч.3 ст. 62 Конституції України, згідно яких,
обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Всі сумніви щодо
доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно
ч.2 ст.
327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях
і постановлюється лише при умові, коли в
ході судового розгляду винність підсудних у вчиненні злочину доведена.

Виходячи
з викладеного, колегія суддів
вважає, що висновок суду про відсутність
в діях ОСОБА_4 і ОСОБА_3 складу злочину,
передбаченого ст. 364 ч.3 КК України є законним і
обґрунтованим.

Як
встановлено судом, постановою від 02
жовтня 2006 року, винесеної
оперуповноваженим ВКР Центрального відділу міліції м. Хмельницького, відмовлено в порушенні кримінальної справи
щодо ОСОБА_6, ОСОБА_2,
ОСОБА_8 за ст. 309 КК України за фактом зберігання
наркотичних засобів 14.09.2006 року, за
відсутністю події злочину (на підставі
ст. 6 п. 1 КПК України).

2

Дана
постанова ніким, в тому числі і
прокурором не оскаржена, а тому доводи
апелянта про перекручування та підтасовку судом першої інстанції показів
названих осіб та інших про те, що вони
курили не маріхуану, а зелений чай, на думку колегії суддів, - не підлягають задоволенню.

Як видно
з протоколу судового засідання, ОСОБА_2
, ОСОБА_7 , ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечували факт
вживання наркотиків 14.09.2006 року, і
стверджували, що вони курили зелений
чай. Зауваження прокурора на протокол судового засідання розглянуті за участю
сторін, і - відхилені, а тому підстав стверджувати, що в цій частині докази сфальсифіковані, як стверджує прокурор, - у судовій колегії немає.

Не
заслуговують на увагу і твердження прокурора про те, що суд не дав оцінки показам свідків
ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Суд
обґрунтовано дав критичну оцінку показам ОСОБА_6, ОСОБА_2,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в частині підтвердження
вживання неповнолітніми наркотиків і не прийняв їх до уваги, оскільки вони ніякими об'єктивним доказами по
справі не підтверджуються, а в суді ці
покази були змінені

Таким
чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного
висновку, що оскільки не існувало самої
події правопорушення, то не було
необхідності у її фіксації , а тому
ОСОБА_3 і ОСОБА_4 діяли правомірно, в
межах своїх службових повноважень, і
тому в їх діях відсутній склад злочину,
передбачений ст. 364 ч.3 КК України.

Не
знайшло свого підтвердження і посилання прокурора на істотне порушення норм
кримінально-процесуального закону, яке
полягало в неправильному визначенні «по-батькові» засудженого ОСОБА_3 -
«ІНФОРМАЦІЯ_3» замість «ІНФОРМАЦІЯ_4» (як він йменується насправді і фігурує в
матеріалах кримінальної справи).

Колегія
суддів дійсно встановила факт помилки суду першої інстанції, однак вважає,
що вона не є істотною, оскільки
не перешкодила суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

На думку
колегії суддів в даному випадку мається явна описка, яка підлягає усуненню в порядку, передбаченому
ст. 409 КПК України.

За таких
обставин, враховуючи вищевикладене
колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду, керуючись
ст. ст. 365,
366 КПК України,

ухвалила:

Вирок
Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від «18» липня 2007 року
відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4

залишити без
змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Зобов'язати
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в порядку ст.
409 КПК України виправити допущену описку щодо «по-батькові» засудженого
ОСОБА_3