Дата документу Справа № 317/4333/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/770/15
Єдиний унікальний № 317/4333/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 389 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001547 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.01.1993 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 81 ч. 2 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави;

- 22.02.1994 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 81 ч. 3, ст. 42 ч. 3 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 04.07.2013 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 125 ч. 1 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 07.05.2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 125 ч. 1 КК України до 200 годин громадських робіт;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 січня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначено покарання у виді 1 року 11 місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднане покарання, невідбуте за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 07.05.2014 року, яке за правилами ст. 72 КК України відповідає 50 дням обмеження волі, і остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Запобіжний захід не обирався.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 був засуджений 07.05.2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт. 28.07.2014 року він був поставлений на облік у Запорізькому РВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області, як засуджений до громадських робіт. Цього ж дня працівниками Запорізького РВ КВІ, ОСОБА_6 було ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, встановлені дні реєстрації в інспекції. Крім того, 28.07.2014 року засуджений під підпис був попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт. Цього ж дня працівниками Запорізького РВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області йому було видано направлення для відбування покарання у виді громадських робіт на території Біленьківської сільської ради, починаючи з 29.07.2014 року.

Однак, ОСОБА_6 , діючи умисно, порушуючи порядок відбування покарання у виді громадських робіт, маючи умисел на ухилення від відбування встановленого судом покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, достовірно знаючи про необхідність їх відбування і будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, у період часу з 29.07.2014 року по 01.09.2014 року не відпрацював жодної години громадських робіт, які було заплановано згідно з графіком відбування покарання, затвердженим головою Біленьківської сільської ради, тим самим умисно ухилився від відбування кримінального покарання у вигляді громадських робіт.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При цьому зазначає, що, обираючи ОСОБА_6 міру покарання та обґрунтовуючи можливість звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд врахував, що обвинувачений визнав себе винним, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога, та навіть, що останній негативно характеризується за місцем проживання. Разом з цим, не надав уваги тому, що ці обставини не завадили ОСОБА_6 ухилитися від виконання покарання, призначеного вироком від 07.05.2014 року, а визнання останнім вини не може свідчити про його щире каяття, оскільки обвинувачений не вжив заходів до виконання покарання за попереднім вироком, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду. Крім того, безпідставно послався на активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, що не відповідає дійсності. Таким чином, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, тим самим фактично звільнив останнього і від відбування покарання у виді громадських робіт, яке підлягає реальному виконанню. Тому вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, суд мав обговорити питання про можливість призначення останньому менш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, але з реальним відбуванням. На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком від 07.05.2014 року та остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 підлягає задоволенню з огляду на наступне.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання з випробуванням, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання та додаткового покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 і ст. 72 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у тому числі з приєднанням невідбутої частини додаткового покарання за попереднім вироком.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 07.05.2014 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді громадських робіт, тобто до такого покарання, яке належить відбувати реально.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за останнім вироком, районний суд, хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, однак звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто, суд фактично звільнив його і від відбування покарання за попереднім вироком, яке той повинен відбувати реально, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який був неодноразово судимим, негативно характеризується за місцем проживання, однак повністю визнав себе винуватим, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а тому колегія суддів вважає за необхідне призначити йому більш м`який вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, у виді арешту.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку, зокрема зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Запорізький районний суд Запорізької області у вступній частині вироку від 30 січня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вказав, що той раніше був судимий Запорізьким районним судом Запорізької області: 1) 14.01.1993 року за ст. 81 ч. 2 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави; 2) 22.02.1994 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 81 ч. 3, ст. 42 ч. 3 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

Враховуючи, що відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 55 КК України (1960 року) вищевказані судимості були погашені, колегія суддів вважає, що ці дані про обвинуваченого ОСОБА_6 слід виключити зі вступної частини вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

засудила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 30 січня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 07.05.2014 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту.

Виключити зі вступної частини вироку вказівку про засудження обвинуваченого ОСОБА_6 Запорізьким районним судом Запорізької області: 1) 14.01.1993 року за ст. 81 ч. 2 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави; 2) 22.02.1994 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 81 ч. 3, ст. 42 ч. 3 КК України (в ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4