АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/814/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 289 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

перекладача ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0004384 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньоспеціальною освітою, неодруженого, який працює на ОАТ «Турбоатом» токарем, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньо освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Ніжній Тагил, Свердловської області, громадянина РФ, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , з незакінченою середньою освітою - 9 класів, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи та судово-дактилоскопічної експертизи загальну суму 1078 грн. 80 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до норм ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 25.08.2014року біля 04-00 годин неповнолітній ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , направлялись до дому по пр. Леніна в м. Харкові. Проходячи повз будинку №7 по пр. Леніна, 7 в м. Харкові, останні помітили припаркований автомобіль ВАЗ 2101 з д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 , 1964 р.н. В подальшому у ОСОБА_11 виник умисел на незаконне заволодіння даним автомобілем, після чого він запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_10 здійснити угон автомобілю з метою направлення на ньому до дому ОСОБА_11 за адресою: м. Харків, вул. Грицевца, 12, на що останні надали свою згоду.
В подальшому, реалізуючи свій єдиний сумісний злочинний умисел та попередньо розподіливши ролі вчинення злочину, а саме неповнолітній ОСОБА_12 підійшов до автомобіля та відкрив передні водійські двері та сів за кермо, після чого вирвавши дроти з рульового колеса, шляхом їх замикання запустив в робочий стан двигун автомобіля. В цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_10 стояли поруч, та стежили за навколишньою обстановкою, після того як ОСОБА_12 запустив двигун автомобіля, то ОСОБА_11 сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_10 на заднє пасажирське сидіння, після чого указані особи на викраденому автомобілі стали рухатись по пр. Леніна в м. Харкові у напрямку вул. О. Яроша е м. Харкові. Доїхавши до вул. О. Яроша в м. Харкові, автомобіль заглох. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір неповнолітній ОСОБА_12 продовжив сидіти за кермом, а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 почали штовхати автомобіль до узбіччя.
Приблизно о 06 годині 00 хвилин 25.08.2014 року автомобіль ВАЗ 2101 з д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 під неправомірним керуванням ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , був зупинений співробітниками міліції за адресою: м. Харків, вул. От. Яроша, 55.
В результаті незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2101 з д.н.з НОМЕР_1 було пошкоджено замок запалювання, чим потерпілому було завдано матеріальну шкоду, згідно з 57, 12 гривень.
В апеляційних скаргах:
- із зміненими апеляційними доводами та проханням, прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування свого прохання апелянт посилається на те, що в порушення вимог ст. 370 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначено, які саме обставини справи або дані про осіб підсудних суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині оскаржуваного судового рішення відсутнє посилання на ч. 1 ст. 69 КК України. Крім того, прокурор вказує на те, що під час судового розгляду було порушено вимоги ч.1 ст.348 та ч.1 ст.351 КПК України, оскільки судом не роз`яснено обвинуваченим суть обвинувачення та не було дотримано процедуру допиту обвинувачених;
- обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_9 просять вирок районного суду змінити у зв`язку з його суворістю та звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік. В своїх апеляційних доводах сторона захисту посилається на те, що обвинувачений раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, позитивно характеризується за місцем минулої роботи та військової служби, мешкав до затримання з батьками та молодшою сестрою, визнав винну в повному обсязі, щиро розкаявся, а також активно сприяв у розкритті злочину;
- захисник ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок стосовно її підзахисного змінити та звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.75 КК України. В обґрунтування свого апеляційного прохання захисник вказує на те, що ОСОБА_10 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має постійне місце роботи та місце реєстрації, має мати, яка потребує його постійного догляду, потерпілий не має до нього претензій, оскільки матеріальна та моральна шкода відшкодована йому в повному обсязі;
- захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок стосовно її підзахисного змінити та звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з іспитовим строком, на підставі ст.ст.75,104 КК України. В обґрунтування свого апеляційного прохання захисник вказує на те, що призначене вирок суду покарання неповнолітньому ОСОБА_12 не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу в повному обсязі, а також доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтримали подані апеляційні скарги та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Апеляційні доводи сторони захисту та обвинувачення щодо наявності істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, з даних звукозапису судового засідання об`єктивно вбачається недотримання вимог ст.348 КПК України, оскільки головуючий обмежився з`ясуванням у обвинувачених лише їх думки щодо визнання вини, хоча в межах виконання вказаної норми, перш за се повинен був роз`яснити кожному обвинуваченому суть обвинувачення та з`ясувати його зрозумілість, тим більше що ОСОБА_12 обвинувачувався у вчиненні злочину у неповнолітньому віці. Більш того, здійснюючи допит обвинуваченого ОСОБА_12 , суд не дотримався процедури, тобто певної послідовності допиту, почавши самостійно його здійснення, тобто всупереч нормам ст.351 КПК України. Вказані порушення в будь-якому разі впливають на ефективність правового захисту, що фактично було обмежено судом та одночасно свідчить про неналежне дотримання судом вимог ч.6 ст.22 КПК України, згідно якої суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Крім цього, вирок суду містить посилання на докази обвинувачення (арк. 96-99, 108-113) без врахування процесуальної позиції обвинувачених, висловлених в судовому засіданні щодо незгоди з обвинуваченням. Тобто, суд всупереч нормам ч.4 ст.95 КПК України обґрунтував своє рішення показаннями, наданими слідчому та послався на них в обґрунтування винуватості обвинувачених, що є процесуально неприпустимим з урахуванням дотримання засад презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, згідно ст.17 КПК України, а також вимог ст.94 КПК України щодо оцінки доказів, оскільки суд, керуючись законом повинен оцінювати кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку при прийнятті відповідного рішення. Наявність встановлених при апеляційному розгляді процесуальних порушень при ухваленні вироку судом першої інстанції свідчать на користь апеляційних доводів сторони захисту та обвинувачення в частині невідповідності оскаржуваного вироку вимогам норм ст.370 КПК України щодо недотримання судом належної вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.

Оцінюючи апеляційні доводи прокурора щодо невмотивованості висновків суду в частині застосування норм ст.69 КК України, колегія суддів дійшла висновку про їх слушність. Мотивувальна частина вироку не містить фактичного визначення обставин, які на думку суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, оскільки суд формально послався на дані щодо осіб обвинувачених та їх каяття, вказуючи на можливість урахування всіх обставин по справі, не зазнаючи їх змісту. Тобто такі висновки не є вмотивованими та обґрунтованими, виходячи з їх фактичного змісту та вимог норм ст.307 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що версії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо оспорювання кваліфікації їх дій не спростовані, оскільки суд у вироку при обґрунтуванні своїх висновків в цій частині послався лише на дані, що містяться в обвинувальному акті.

Вказані процесуальні порушення мають істотний характер, оскільки дані, що оцінюються судом, впливають на його висновки щодо винуватості особи, якій пред`явлено обвинувачення, а недотримання вимог процесуальних норм зводять на внівець правову ефективність забезпечення захисту під час судового розгляду, що чітко регламентується нормами ст.ст. 17, 20 КПК України, як загальні і обов`язкові засади кримінального провадження.
Необхідність дотримання при судовому розгляді всіх вищевказаних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду ( справи «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 року п.53, «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 року - п.86, «Капо проти Белгії від 13 січня 2005 року п.25, «Барбера, Мессегу і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року п.146) та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Згідно норм ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1 - 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та загальних засад судочинства про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог захисників та обвинуваченого ОСОБА_11 , що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг сторони захисту.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 181, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно всіх обвинувачених, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що вони можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 09 липня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; 410 п.п. 1, 2 , ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 кожному до 09 липня 2015 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_15