АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/490/821/12 Справа № 1-333/11 Головуючий у 1 й інстанції - Казак Доповідач - Чернусь К.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2012 року м. Дніпропетровськ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

26 апреля 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

Председательствующей судьи Чернусь Е.П.

судей: Чебыкина В.П., Волошко С.Г.

с участием прокурора Брусенцовой И.В.

осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, осужденных ОСОБА_2, ОСОБА_3 на приговор Кировского районного суда г. Днепропетровска от 03 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2А, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Кировского районного суда г. Днепропетровска от 03 ноября 2011 года

ОСОБА_4, 03 января 1968 юла рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, ранее судимый:

- 17 марта 1986 года по ст.ст.140 ч.2, 215-3 ч.2, 42 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года;

- 10 апреля 1995 года по ст. ст.222 ч.1, 229-6 ч.1 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев;

- 27 июня 2001 года по ст.229-6 ч.2 УК Украины к лишению свободы на срок 2 года;

- 18 ноября 2003 года по ст. 185 ч.3 УК Украины к лишению свободы на срок 3 года 2 месяца, освобожден 13 марта 2006 года по отбытию срока наказания,

осужден по ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 4 (четыре) года 14 дней;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_3, гражданин Украины, не имеющий судимости в соответствии со ст. 89 УК Украины,

осужден по ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 4 (четыре) года 9 дней;

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_3, гражданин Украины, не имеющий судимости в соответствии со ст. 89 УК Украины,

осужден по ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 4 (четыре) года 3 дня;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_3, украинец, гражданин Украины, ранее судимый:

- 11 ноября 1999 года по ст.ст. 141 ч.3, 140 ч.2 УК Украины к лишению свободы на срок 2 года;

- 13 августа 2001 года по ст.ст.140 ч.2., 140 ч.3, 141 ч.1 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев;

- 15 февраля 2005 года по ст.185 ч.2 УК Украины к лишению свободы на срок 2 года 3 месяца, освобожден 23 февраля 2007 года:

- 21 ноября 2007 года по ст.309 ч.1 УК Украины к ограничению свободы на срок 1 год;

осужден по ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, по ст. 309 ч. 2 УК Украины к лишению свободы на срок 2 года.

В соответствии со ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем частичного присоединения, окончательно назначено 4 (четыре) года шесть месяцев десять дней лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 ч. 4 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения назначенным наказанием, наказания в виде одного года ограничения свободы по приговору от 21 ноября 2007 года, окончательно определено наказание - 4 (четыре) года шесть месяцев десять дней лишения свободы.

По приговору суда ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 признаны виновными в совершении следующих преступлений:

ОСОБА_2 и ОСОБА_4, будучи ранее судимыми по ст. 185 УК Украины, совершая преступление повторно, а также ОСОБА_5 и ОСОБА_6, имея умысел на открытое похищение чужого имущества, около 3 часов 30 минут 8 октября 2007 года находясь около д. 97 по ул. Ю. Савченка в г. Днепропетровске увидели потерпевшею ОСОБА_7С, после чего вступили между собой в предварительный сговор на открытое завладение его имуществом, распределив при этом роли в совершении преступления.

Далее ОСОБА_8 и ОСОБА_2, реализуя свой преступный умысел, выполняя отведенную им в совершении преступления роль, действуя согласованно в группе с ОСОБА_4 и ОСОБА_6 открыто, умышленно, из корыстных побуждений, приблизились к потерпевшему ОСОБА_7 и стали осматривать содержимое карманов его одежды.

В это время, ОСОБА_4 и ОСОБА_6 реализуя свой преступный умысел, выполняя отведенную им в совершении преступления роль, действуя согласованно в группе с ОСОБА_8 и ОСОБА_2, открыто, умышленно, из корыстных побуждений, находились в непосредственной близости от потерпевшею ОСОБА_7 и своим присутствием подавляли ею волю к сопротивлению, а также наблюдали зa окружающей обстановкой, чем обеспечивали безопасность преступных действий соучастников преступления ОСОБА_8 и ОСОБА_2

Далее, ОСОБА_2, продолжая совершение преступления, действуя согласованно в группе лиц, умышленно, открыто похитил из правого внутреннего кармана курточки потерпевшего ОСОБА_7С, принадлежащий последнему мобильный телефон «ОСОБА_9 W 660 і", стоимостью 1598 гривен со стартовым пакетом мобильного оператора "Диджус", стоимостью 50 гривен, на счету которой находились денежные средства в сумме 2 гривны, а из левого внутреннего кармана куртки потерпевшего похитил денежные средства в сумме 22 гривны, пачку сигарет "Честерфилд", стоимостью 3.1 гривны, зажигалку, стоимостью 0.5 гривны, после чего, применяя насилие не опасное для жизни и здоровья потерпевшего, нанес потерпевшему ОСОБА_7 один удар рукой в область лица, причинив ему физическую боль и, доводя преступный умысел до конца, сорвал с шеи потерпевшего золотую цепочку, стоимостью 1000 гривен с золотым крестиком, стоимостью 75 гривен.

В это время, ОСОБА_8, ОСОБА_4 и ОСОБА_6, находились в непосредственной близости от потерпевшего ОСОБА_7С, и своим присутствием подавляли его волю к сопротивлению, а также наблюдали за окружающей обстановкой, чем обеспечивали безопасность преступных действий соучастника преступления ОСОБА_2

Таким образом, соучастники преступления ОСОБА_2. ОСОБА_4. ОСОБА_5 и ОСОБА_6, своими согласованными действиями, с применением насилия не опасною для жизни и здоровья потерпевшею ОСОБА_7С, причинили ему физическую боль и, завладев его имуществом на общую сумму 2750, 6 гривен, с места совершения преступления скрылись, причинив ущерб потерпевшему на указанную сумму.

Кроме того, ОСОБА_10 имея умысел на незаконное изготовление и хранение психотропных веществ без цели сбыта и реализуя свои преступные намерения в неустановленное досудебным следствием время, 26 октября 2007 года находясь по месту своею жительства ІНФОРМАЦІЯ_6, незаконно, повторно, без цели сбыта изготовил из имеющихся у него заранее приготовленных неустановленных досудебным следствием ингредиентов, особо опасное психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфидрина, в состав которою входит первитин (метамфетамин) и следы непрореагировавшего эфедрина (псевдоэфедрина), в количестве около 2.0 мл., которое поместил в одноразовый медицинский шприц и незаконно храня при себе перенес к д. 104 по ул. Чичерина, где в этот же день, около 07 часов 40 минут, был задержан работниками милиции, которые в ходе его осмотра обнаружили и изъяли указанное, ранее им незаконно изготовленное и хранимое психотропное вещество '"кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которою входит первитин (метамфетамин), следы непрореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина", объемом 2.0 мл., количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0.24г.

На приговор суда поданы апелляции, в которых:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с неправильным применением уголовного закона, существенными нарушениями требований уголовно - процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, не конкретизируя в чем конкретно выразились нарушения действующего законодательства;

- осужденный ОСОБА_3 просит приговор в отношении него отменить, оправдать его и вынести постановление о возбуждении уголовного дела по ст. 384 УК Украины в отношении потерпевшего ОСОБА_7, ссылаясь на то, что в основу приговора были положены сомнительные показания потерпевшего ОСОБА_7, которые являются противоречивыми и оговаривают его, что суд не исследовал обстоятельства, установление которых могло иметь существенное значения для установления истины по делу и не допросил свидетелей, которые могли бы подтвердить его невиновность, поскольку он преступления не совершал;

- осужденный ОСОБА_2 просит приговор в отношении него в части осуждения по ст. 309 ч. 2 УК Украины отменить как незаконный, ссылаясь на то, что был задержан сотрудниками милиции Кировского РО в 7 часов 26 октября 2007 года, а в деле имеется протокол о его задержании сотрудниками Красгогвардейского РО в 7 часов 30 минут 26 октября 2007 года, а по ст. 186 ч. 2 УК Украины снизить наказание и ограничившись отбытым освободить его из зала суда;

В дополнении к апелляции осужденный ОСОБА_2 просит приговор отменить из за существенных нарушений требований закона и недоказанности вины в совершении грабежа, ссылаясь на то, что признательные показания они все давали под физическим воздействием, а по совершить преступление 26 октября 2007 года он не мог, так как с 24 октября 2007 года был фактически задержан и находился в отделении милиции, что подтверждается протоколами его допроса по ст. 186 ч. 2 УК Украины и его явкой с повинной, (т.1, л.д. 71) нарушен принцип состязательности и диспозитивности , допущена неполнота судебного следствия. Просит приговор отменить и ограничиться отбытым наказанием;

- в дополнении к апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции просит приговор суда отменить и в связи с неправильны применением уголовного закона, существенными нарушениями требований уголовно процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, ссылаясь на то, что в нарушение требования ст. 65 УК Украины, суд не указал на общественную опасность совершенных преступлений, вместо степени тяжести совершенного преступления (т.7, л. д. 190), в отношении ОСОБА_4 не указал рецидив преступления, не указал в отношении всех осужденных наличие либо отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также не указал в приговоре при назначении наказания ОСОБА_2 в соответствии со ст. 70 ч. 4 УК Украины о перерасчете наказаний по правилам, предусмотренных ст. 72 УК Украины;

- в дополнении к апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции просит приговор в части осуждения ОСОБА_2 по ст. 309 ч. 2 УК Украины отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрения в связи с изменением закона и необходимостью проведения поделу дополнительной судебно химической экспертизы.

Заслушав доклад судьи, прокурора Брусенцову И.В., поддержавшую дополнительную апелляцию прокурора об отмене приговора суда в отношении ОСОБА_2 в части его осуждения по ст. 309 ч. 2 УК Украины и направлении уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение и исключении из приговора указаний о назначении наказания ОСОБА_2 на основании ст. 70 ч. 1 УК Украины, осужденного ОСОБА_2 поддержавшего свою апелляцию в части изменения приговора и смягчении наказания и не возражавшего против дополнительной апелляции прокурора в части отмены приговора в отношении него по ст. 309 ч. 2 УК Украины, мнение осужденного ОСОБА_1 полагавшегося на усмотрении суда, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и осужденного ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению, а апелляция осужденного ОСОБА_3 удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 в совершении 8 октября 2007 года открытого похищения имущества потерпевшего ОСОБА_7 при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждены исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами и являются правильными.

Так, из показаний потерпевшего ОСОБА_7 усматривается, что 8 октября 2007 года, около 3 часов, когда он проходил по ул. Ю. Савченко мимо какого то частного дома, ранее незнакомый ОСОБА_1 попросил у него сигарету и обратил внимание на играющий мобильный телефон. Через некоторое время он услышал шаги и оглянувшись увидел четверых парней: ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_4, и ОСОБА_3, которые догнав его обступили, и ОСОБА_4 попросил дать мобильный телефон, чтобы позвонить, но он отказал. После этого по указанию ОСОБА_4, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 обыскали карманы его одежды и похитили мобильный телефон, пачку сигарет, зажигалку и денежные средства. Он сопротивления не оказывал. После этого ОСОБА_11 о чем то переговорил с ОСОБА_4 и вновь подошел к нему. Поняв что тот хочет забрать золотую цепочку, он прикрыл шею руками и стал просить не делать этого, но ОСОБА_2 ударил его рукой по лицу и сорвал с шеи цепочку, после этого он всех просил вернуть ему крестик. Поскольку крестик упал на землю и все стали его искать, он воспользовался этим и убежал.

Свои показания потерпевший ОСОБА_7 подтвердил и при проведении очных ставок с обвиняемыми (т. 1, л. д. 36 37, 63 64, 90 91, 115 116), подробно рассказав кто из них и какие действия совершал в отношении него, а также на месте происшествия указал и рассказал каким образом и кто похищал его имущество (т. 1, 159 162).

Согласно протокола осмотра от 22 октября 2007 года потерпевший ОСОБА_7 предоставил гарантийный талон на мобильный телефон «Sony Erjksson W660і, проданній 18 сентября 2007 года (т. 1, л. д. 32 34).

Из показаний свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13 усматривается, что 13 октября 2007 года в расположенный на ул. Рабочей 83 в г.Днепропетровске ломбард «Фараон» неизвестные лица сдали согласно договора на водительское удостоверение указанный мобильный телефон в залог, который в связи с истечением срока залога был реализован (т. 1, л. д. 141 142).

Кроме того, потерпевший ОСОБА_7 опознал ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_3 и ОСОБА_2, как лиц, которые совершили в отношении него преступление 8 октября 2007 года (т. 1, л. д. 35, 62, 89).

Подсудимый ОСОБА_2 также при проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств события добровольно показал и рассказал при каких обстоятельствах было совершено открытое похищение имущества потерпевшего ОСОБА_7 (т. 1, л. д. 150 154).

Эти, указанные в приговоре доказательства опровергают утверждение ОСОБА_3 о том, что он не участвовал в ограблении потерпевшего ОСОБА_7 и о том, что его вина не доказана.

В судебном заседании подсудимые заявили, что показания на досудебном следствии они даввали под физическим и психологическим воздействием со стороны работников милиции.

По заявлениям ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 проводилась прокурорская проверка, на основании которой 14 июля 2011 года было вынесено постановления об отказе в возбужении уголовного дела в отношении сотрудников Кировского РО в связи с отсутствием в их действиях признаков преступлений, предусмотренных ст. ст. 365, 126 УК Украины (т. 6, л. д. 163 164).

Всесторонне и объективно исследовав обстоятельства дела, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 в совершении открытого похищения чужого имущества (грабежа), соединенного с насилием не опасным для жизни и здоровья потерпевшего, совершенное по предварительному сговору группой лиц, а ОСОБА_4 и ОСОБА_2 также и повторно и правильно квалифицировал их действия по ст. 186 ч. 2 УК Украины.

Из приговора суда усматривается, что суд дал надлежащую всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как тем, что обвиняют, так и тем, что оправдывают ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2 Оценка доказательств в их совокупности, приведенная в приговоре судом, указывает на причастность всех осужденных к совершенному преступлению и на их виновность, а оценка доказательств, которая сделана в апелляциях осужденного ОСОБА_3 является тенденциозной и необъективной, поэтому коллегия судей не может с ней согласиться.

То обстоятельство, что по делу не были допрошены потерпевший ОСОБА_7, а также понятые не повлекло за собой неполноты и односторонности судебного следствия, поскольку указанные свидетели не были очевидцами преступления и не давали показаний относящихся к избиению потерпевшего и открытому похищению его имущества, а потерпевший ОСОБА_7 изменил место жительства и вызвать его в судебное заседания принятыми судом мерами не представилось возможным.

Потерпевший ОСОБА_7 был неоднократно допрошен на досудебном следствии, в том числе и на очных ставках в обвиняемыми, давал подробные показания о событиях, происходивших 8 октября 2007 года и опознал лиц, совершивших в отношении него преступление. Кроме того, при опознании потерпевшим ОСОБА_2, последний подтвердил показания потерпевшего о том, что именно он обыскивал карманы. Потерпевший ОСОБА_7 аналогичние показания дал и в судебном заседании.

Оснований ставить под сомнения правдивость показаний потерпевшего ОСОБА_7, как правильно указал в приговоре суд - не имеется.

При проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_2, он также дал показания о том каким образом происходило открытое похищение имущества потерпевшего (т. 1, л. д. 150 -0 154). Показания указаных лиц не содержат существенных противоречий.

Существенных нарушений требований уголовно процессуального закона, которые бы являлись основанием для отмены или изменения приговора при изучении дела не установлено.

То обстоятельство, что суд не ссылался на положение ст. 72 УК Украины, а также не указал какие именно обстоятельства он относит к смягчающим, а какие к отягчающим наказание осужденных не являются существенными и не влекут за собой отмену приговора, о чем ссылается в своей апелляции прокурор.

Вместе с тем, приговор суда в части осуждения ОСОБА_2 по эпизоду незаконного изготовления и хранения им без цели сбыта 26 октября 2007 года особо опасного психотропного вещества содержащегося в медицинском шприце '"кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина, в состав которою входит первитин (метамфетамин), следы непрореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина", объемом 2.0 мл., количество которого в пересчете на сухой вес составляет 0.24г. - подлежит отмене, а уголовное дело в этой части - направлению на дополнительное расследование, поскольку постановлением Кабинета Министров Украины от 27 июля 2011 года № 796 года внесены изменения, согласно которых из списка № 2 таблицы 1 исключен «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина».

Учитывая это обстоятельство, а также то, что диспозиции составов преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов являются бланкетными, по делу необходимо назначить повторную судебно химическую экспертизу и с учетом полученных выводов, а также после проведения проверки по заявлению ОСОБА_2 о том, что он фактически был задержан 24 октября 2007 года и не мог быть одновременно задержан и Кировским РО, и Красногвардейским РО, в совокупности с другими доказательствами по делу необходимо принять решение о наличии или отсутствии в действиях ОСОБА_2 состава того или иного преступления.

Избранное судом наказание осужденным ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1 и ОСОБА_2 по ст. 186 ч. 2 УК Украины соответствует требованиям ст. 65 УК Украины и является необходимым и достаточным для их исправления и для предотвращения совершения новых преступлений.

ОСОБА_2 был задержан 26 октября 2007 года. Исходя из того, что по ст. 186 ч. 2 УК Украины суд назначил ему 4 года 6 месяцев лишения свободы и коллегия судей, считает эту меру наказания обоснованной, ОСОБА_2 отбыл ее на день вынесения настоящего определения - полностью.

Меру пресечения по уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 по ст. 309 ч. 2 УК Украины, коллегия судей считает необходимой избрать в виде подписки о невыезде.

Оснований для изменения или отмены приговора суда в отношении ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1, не имеется, поэтому апелляции прокурора в отношении указанных осужденных, а также апелляция осужденного ОСОБА_3 удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда г. Днепропетровска от 03 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_1 оставить без изменения.

Этот же приговор в отношении ОСОБА_2 изменить: в части его осуждения по ст. 309 ч. 2 УК Украины приговор отменить, уголовное дело направить прокурору Кировского района г. Днепропетровска на дополнительное расследование.

Считать ОСОБА_2 осужденным по ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы сроком на 4 года 6 месяцев.

На основании ст. 70 ч. 4 УК Украины по совокупности преступлений, вновь назначенным наказанием поглотить наказание, назначенное по приговору суда от 21 ноября 2007 года и окончательно к отбытию ОСОБА_2 определить 4 года 6 месяцев лишения свободы.

Срок отбытия наказания исчислять с 26 октября 2007 года.

В связи с отбытием назначенного наказания осужденного ОСОБА_2 из под стражи освободить в зале суда.

По уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 по ст. 309 ч. 2 УК Украины избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде.

В остальной части приговор в отношении ОСОБА_2 оставить без изменения.

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции и осужденного ОСОБА_2 - удовлетворить частично.

Апелляцию осужденного ОСОБА_3 - оставить без удовлетворения.

Судьи: