Справа №
10-321/07 Головуючий
Категорія скарга на КОЛОДА
порушення Доповідач
в апеляційній інстанції
справи за ч. 2 ЄВТУШЕНКО
УХВАЛА

"9"
листопада 2007 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ЄВТУШЕНКА В.Г.

суддів ЯТЧЕНКА М.О., ЛИГИ М.П.

за
участю прокурора ГАСИЧА О.В.

скаржника ОСОБА_1.

розглянула
справу за апеляцією скаржника ОСОБА_1 на постанову Придніпровського районного
суду м. Черкаси від 24 жовтня 2007 p., якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1., поданої
відповідно до ст.. 236-7 КПК України, на
постанову прокурора Соснівського району м. Черкаси від 1 жовтня 2007 року про
порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364
КК України, - «по факту зловживання службовим становищем службовими особами
Державної виконавчої служби Соснівського району м. Черкаси».

У
постанові про порушення справи прокурор зазначив, що «розглянувши в порядку
нагляду за додержанням та застосуванням законів матеріали перевірки
правомірності дій службових осіб Державної виконавчої служби у Соснівському
районі м. Черкаси, -встановив, що «в березні 2007 року службові особи Державної
виконавчої служби у Соснівському району м. Черкаси умисно, з корисливих
мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч вимог ст.. 44 Закону
України «Про виконавче провадження» по виконанню зведеного виконавчого
провадження відносно ДП НВК «Фотоприлад» порушили черговість задоволення вимог
стягувачів, а саме перерахували кошти, стягнуті з боржника ДП НВК «Фотоприлад»
в сумі 55847.48 грн. на рахунок філії «Черкаське центральне відділення
Промінвестбанку», вимоги якого належать до п'ятої черги задоволення вимог
стягувачів, при цьому не врахували вимоги стягувачів Пенсійного Фонду України
Соснівського району, вимоги якого задовольняються у третю чергу згідно
черговості задоволення вимог стягувачів та Державної податкової інспекції
України, вимоги якої задовольняються в четверту чергу задоволення вимог
стягувачів, чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам».

На дану
постанову прокурора до суду надійшла скарга ОСОБА_1., в якій останній
обґрунтував, що порушена справа стосується його інтересів, мотивував про
незаконність постанови про порушення справи, яку він вважає не вмотивованою,
винесену на помилкових вихідних даних і при відсутності достатніх доказів щодо
ознак умислу та користі, заподіяння тяжких наслідків тощо.

Відмовляючи
в задоволенні скарги ОСОБА_1., суд у своїй постанові, обґрунтувавши, що ОСОБА_1
є належним суб'єктом подання скарги, посилаючись на викладені у постанову про
порушення справи обставини події, звертаючи увагу, що посадові особи
Соснівського ДВС ОСОБА_1 та ОСОБА_2. відмовилися дати пояснення, в зв'язку з
чим на момент порушення справи прокурором не було встановлено конкретні особи і
тому справу було порушено по факту, а також, посилаючись на встановленість того
факту, що посадові особи ДВС Соснівського району м. Черкаси порушили черговість
задоволення вимог стягувачів(з посиланням на пояснення ОСОБА_3 а. с. 141), -
перерахували кошти, стягнуті з боржника в сумі 55847.48 грн. на рахунок філії
«Черкаське відділення Промінвестбанку», чим заподіяно тяжкі наслідки державним
інтересам», - суд зробив висновок, що постанова прокурора є законною і
обгрунтованою, і, що на момент її винесення у прокурора було достатньо приводів
та підстав для її винесення.

У своїй
апеляції скаржник ОСОБА_1 мотивує про незаконність постанови суду, неповноту
розгляду його скарги, невідповідність висновків суду фактичним обставинам і
просить її скасувати, скасувати постанову прокурора про порушення справи і
відмовити в порушенні справи.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення скаржника ОСОБА_1., який підтримав свою апеляцію і,
крім того, звернув увагу, що в матеріалах дослідчої перевірки відсутні дані про
визначення в згаданому зведеному виконавчому провадженні певної черговості
задоволення вимог стягувачів, у тому числі і відповідно до ст.. 44 Закону
України «Про виконавче провадження», а також апелянт звертає увагу
на.неперевіреність достовірності даних, що філія «Черкаське центральне
відділення Промінвестбанку» належить до п'ятої черги задоволення вимог
стягувачів, по факту порушення якої (черговості) порушено справу; -заслухавши
прокурора, який заперечує доводи апеляції, вивчивши матеріали справи і
перевіривши доводи апелянта колегія суддів знаходить, що апеляція підлягає
частковому задоволенню з таких підстав.

У
відповідності до вимог ст..
236-8 КПК України,
розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевірити
наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність
джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про
порушення справи і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання,
які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Ці
вимоги закону під час розгляду і при вирішенні скарг и ОСОБА_1 судом не
були до держані.

Як видно
з протоколу судового засідання і змісту постанови суду скаргу суд розглянув
поверхово. Судом не були належним чином перевірені доводи скаржника, а також, -
як це вимагається законом, - законність джерел отримання даних, які стали
підставою для винесення постанови про порушення справи.

Свій
висновок про достатність приводів та підстав для порушення справи суд
обґрунтовує лише даними, які зазначено у постанові прокурора. При цьому суд не
посилається на джерела цих даних, їх законність і достатність для винесення
постанови про порушення справи.

Крім
того, у постанові суду в категоричній формі викладені висновки про
встановленість факту порушення черговості задоволення вимог стягувачів і
заподіяння тим самим тяжких наслідків державним інтересам. Тобто, суд,
розглянувши скаргу заздалегідь вирішив питання, які мають бути вирішені судом
при розгляді справи по суті.

Також
суд у своїх висновках допустив протиріччя, які мають істотне значення щодо
правильності розгляду і вирішення скарги ОСОБА_1, а саме, суд, відкривши
провадження за скаргою ОСОБА_1 і мотивуючи у постанові, що ОСОБА_1 є належним
суб'єктом оскарження, в той же час обґрунтовує законність рішення прокурора про
порушення справи по факту вчинення злочину.

Враховуючи
зазначені обставини, колегія суддів вважає, що постанова суду підлягає
скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд в зв'язку з
істотною

неповнотою і
неправильністю розгляду скарги ОСОБА_1. судом першої інстанції, що позбавляє
апеляційну інстанцію ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

При
новому розгляді скарги у відповідності до вимог ст.. 236-8 КПК
України суд повинен перевірити окрім наявності приводів і підстав для
винесення постанови про порушення справи, також - законність джерел отримання
даних, які стали підставою для порушення справи, а також - достатність таких
даних, з погляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 94 КК України справа може
бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на
наявність ознак злочину.

Зокрема,
під час розгляду скарги ОСОБА_1. слід з ясувати, на підставі яких даних
прокурор зазначила у постанові про порушення справи, що посадові особи діяли з
корисливих інтересів. У зв'язку з чим у справі виникає необхідність заслухати з
цього приводу прокурора, який порушив справу, що також може мати істотне
значення при розгляді скарги ОСОБА_1.

Слід також
звернути увагу, що у відповідності до вимог ч. 4 ст. 97 КПК України коли
необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи,
така перевірка здійснюється прокурором шляхом відібрання пояснень від окремих
громадян чи посадових осіб, витребування необхідних документів тощо.

У даному
випадку слід зясувати чи були опитані до порушення кримінальної справи,
зокрема, заступник начальника відділу державної виконавчої служби управління
юстиції у Черкаській області Казидуб І.Г. з питань виявлених порушень Закону
при відкритті зведеного виконавчого провадження. Так як у постанові Кази дуб
від 9.08.2007 року зазначається, що постанова головного державного виконавця
ДВС у Соснівському районі м. Черкаси Новіцької О.В. від 25.01.2006 року про відкриття
зведеного виконавчого провадження винесена всупереч вимог ст.. 49 Закону
України «Про виконавче провадження» тощо.

За
результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні справи
додержані вимоги ст..
ст.. 94, 97, 98 КПК України, слід винести належно мотивовану постанову.

Керуючись ст.. ст.. 365, 366 КПК
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
скаржника ОСОБА_1. задовольнити частково.

Постанову
Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24 жовтня 2007 року, якою
відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1., скасувати.

Справу
направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.