Номер провадження: 11-кп/785/717/14
Номер справи місцевого суду: 522/6616/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
15.07.2014 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,

та засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 25.04.2014 р., у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з вищою освітою, працюючого в ТОВ Економінформ на посаді юрист - консульта, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

якою задоволено подання начальника Приморського MB КВІ УДПтСУ в Одеській області про приведення вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 08.04.2013 р. у відповідність із Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VI1 „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції".

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08.04.2013 року ОСОБА_8 засуджено за скоєння злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.2, 27 ч.4, 369 ч.1, 364 ч.3, 190 ч.1 КК України і йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 364 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на З (три) роки, за ч.1 ст.190 КК України у вигляді обмеження свободи строком на 1 (один) рік, за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці. Відповідно до ст. 70 КК України засудженому ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 (три) роки та з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків під час іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вказаною ухвалою, судом задоволено подання начальника Приморського MB КВІ УДПтСУ в Одеській області про приведення вироку Малиновського райсуду м. Одеси від 08.04.2013 р. у відповідність із Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VI1 „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" та ОСОБА_8 звільнено від покарання за ч.3 ст. 364 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

Ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі. Згідно зі ст. 75 КК України від призначеного покарання його звільнено з іспитом строк якого встановлено 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор просить Ухвалу Приморського районного суду від 25.04.2014 про звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч.3 ст.364 КК України скасувати та постановити нову ухвалу, якою привести вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 08.04.2013 стосовно ОСОБА_8 у відповідність із Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції".

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст.364 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 364 КК України до 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади" у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.75 КК України від призначеного покарання у вигляді обмеження волі звільнити з іспитом, строк якого встановити 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки передбачені вказаною статтею, з тих підстав, що судом не об`єктивно розглянуто вказане подання без дослідження всіх обставин справи.

Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_10 , який підтримав подану апеляційну скаргу, виступи засудженого ОСОБА_8 та його адвоката, які заперечували в задоволенні поданій апеляційній скарзі та засуджений в останньому слові просив Ухвалу суду залишити без змін, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі не спростовні та відповідно до вимог діючого законодавства підлягають задоволенню з наступних підстав.

Ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 25.04.2014 р. стосовно ОСОБА_8 є незаконною і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, на підставі п.3 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України.

Так, вказаною ухвалою ОСОБА_8 звільнено від покарання за ч.3 ст.364 КК України у зв`язку із усуненням караності вказаного злочину Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VI1 „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції"".

Колегія судів, приходить до висновку, що судом першої інстанції не враховано, що виключення частини 3 із тексту статті 364 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність і згідно ч.1 ст.5 КК України має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Тобто діяння перекваліфіковуються на частини 1 чи 2 статті 364 КК України (за умови наявності усіх інших ознак складу зловживання владою чи службовими повноваженнями).

Це випливає також із п.2 Прикінцевих положень Закону України від 21 лютого 2014 року № 746-VII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції", згідно з яким звільненню від покарання підлягають лише особи, засуджені за діяння, караність яких усувається. В результаті скасування частини 3 статті 364 КК України караність зловживання владою або службовим становищем не усувається, оскільки такі дії кваліфікуються за частинами 1 чи 2 статті 364 КК України, якщо вони не підлягають кваліфікації за спеціальними нормами КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 обіймаючи посаду оперуповноваженого 1-го сектору 3-го відділу Головного відділу контррозвідувального захисту економіки УСБУ в Одеській області, з корисливих мотивів, вчинив злочин використовуючи, як службова особа надану йому владу всупереч інтересам служби.

Враховуючи Закон України від 21.02.2014 року Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції, дії ОСОБА_8 містять склад злочину передбачений ч. 1 ст.364 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.74 КК України призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

Тому дії ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації на ч.1 ст. 364 КК України, за яке він підлягає максимальній межі покарання - у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

З урахуванням зазначеного, колегія судів, приходить до висновку, що Ухвала суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись: ст. 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду від 25.04.2014 про звільнення ОСОБА_8 від покарання за ч.3 ст. 364 КК України - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою привести вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 08.04.2013 стосовно ОСОБА_8 у відповідність із Законом України від 21 лютого 2014 року № 746-VII „Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції".

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 на ч.1 ст.364 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 364 КК України до 3 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.75 КК України від призначеного покарання у вигляді обмеження волі звільнити з іспитом, строк якого встановити 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)
Копія вірна.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2