Справа № 11- 249/08 Головуючий
в 1 інстанції Ющук О.С.
Категорія: ст.ст. 191 ч.2, Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 6 червня 2008 року

Колегія суддів судової палати
в кримінальних справах апеляційного суду
Волинської області в складі:

головуючого - судді
Лозовського А.О.

суддів: Бешти Г.Б., Опейди В.О.

з участю прокурора Старчука В.М.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та в
його інтересах адвоката ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 5
грудня 2006 року, яким ОСОБА_1ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженця та мешканця
АДРЕСА_1українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не
судимого, засуджено за ст. 191 ч.2 КК України на 3 (три) роки
позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські
посади;

за ст. 388 КК України на 1
(один) рік позбавлення волі.

На підставі
ст. 70 ч.1 КК
України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно
ОСОБА_1 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади строком на 2
(два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного
покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два)
роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі
ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України
на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання,
роботи, навчання; періодично з'являтися для реєстрації в ці органи.

Міру запобіжного заходу
ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу постановлено залишити попередню -
підписку про невиїзд.

Вироком суду вирішено долю
речових доказів.

Розглядаючи справу в
апеляційному порядку, колегія суддів судової палати, -

В С Т А Н О В И Л А :

За даним вироком ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що будучи комерційним директором ВАТ
"Луцький АРЗ", в період з 31 серпня 2004 року по кінець 2004 року,
шляхом зловживання службовим становищем, розтратив описане та передане йому на
зберігання до вирішення кримінальної справи майно ОСОБА_3 - металоконструкції в
кількості 64 штуки вартістю 10 978 грн. 31 коп., а виручені кошти використав
для власних потреб.

В
апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 вказується на
невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка на думку
захисту, вплинула на вирішення питання про винуватість підзахисного. Суд
обґрунтував винність ОСОБА_1 фактично лише показаннями «потерпілого» ОСОБА_3,
який не був визнаний потерпілим як на досудовому слідстві так і в суді першої
інстанції. Крім того, ОСОБА_3
заперечив дачу показань на досудовому слідстві і визнання його потерпілим. Суд
чомусь взяв до уваги показання потерпілого, які в не підписаному протоколі
допиту свідка ОСОБА_3 виклав слідчий Кузьмич Р.В. Протягом усього часу в суді
ОСОБА_3 стверджував, що будь-яких показань в якості свідка чи потерпілого він
не давав, з матеріалами справи не знайомився. У матеріалах справи є лише ніким
не підписані протоколи допиту як свідка так і потерпілого. Таким чином
показання ОСОБА_3 не можна оцінювати як доказ винуватості ОСОБА_1 На пред'явлених ОСОБА_1 фотографіях № 1 -
6 відображені 64 металоконструкції, які він дійсно прийняв на зберігання згідно
розписки. Інші металоконструкції, яких немає на фото, у кількості 57 та 14 штук
він на зберігання не міг прийняти тому, що вони списані на незавершене
будівництво і входять в його складову. Із
матеріалів справи, зокрема, відмовного матеріалу № 261 від 30 березня 2006 року
видно, що металоконструкції, які були описані слідчим і передані на
відповідальне зберігання ОСОБА_1 і на даний час знаходяться на території
заводу, що підтверджується доданими фототаблицями, показаннями свідків і
матеріалами будівельно - технічної експертизи. У
даному висновку зазначено, що визначити, які саме металоконструкції в кількості
64 штуки були реалізовані ОСОБА_3 неможливо (а.с. 57 - 64).

Досудове слідство вказує, що металоконструкції, які нібито належали
ОСОБА_3, у кількості 64 штуки були реалізовані ОСОБА_1 після 31 серпня 2004
року - в кінці 2004 року. Однак 17 травня 2006 року слідчим Геніровським Т.В.
вказані металоконструкції оглядалися та були в наявності (а.с. 94). 24 червня
2005 року слідчий Геніровський Т.В. накладає арешт на незавершене будівництво
та 64 металоконструкції, які зберігаються на території заводу (а.с. 409). 30 січня 2006 року та 17 травня 2006 року
проведені судові будівельно - технічні експертизи з відповідними висновками №
0306 та 1134, в яких вказано, що 64 металоконструкції є в наявності. Слідчий
ОСОБА_25. який допитаний судом в якості свідка, підтвердив, що він не міг
визнавати власність ОСОБА_1 речовими доказами. Оскільки ОСОБА_1реалізував своє
особисте майно, він не може бути суб'єктом злочину, за який його засуджено. До показань ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на яких
базується обвинувачення ОСОБА_1 слід віднестись критично так як відносно
ОСОБА_4 порушено кримінальну справу за ч.2 ст. 364, ч.ч. 1, 3 ст. 191, ч.2 ч.
366 КК України. Досудовим слідством допущені
процесуальні порушення. Слідчий посилається на протокол допиту ОСОБА_3, але ж
він ніким не підписаний.

У справі є постанова про визнання
потерпілим ОСОБА_3 (а.с. 314), де вказано, що ОСОБА_1 заподіяв збитки ОСОБА_3,
однак у постанові підпис ОСОБА_3 відсутній. Під час складання протоколу виїмки
ОСОБА_5 міг описати металоконструкції, які не мали відношення до справи, так як
він участі у розслідуванні справи не приймав та вивченням даного питання не
займався. Натомість слідчий ОСОБА_25 досконало вивчав вказане питання, радився
з експертами та залучав їх до участі в огляді і з'ясував, що металоконструкції, які зображені на фото 7 - 10 не мають
відношення до незавершеного будівництва, є власністю ОСОБА_1, а тому він їх не
оглядав та як речовий доказ не приєднав.

Із
незрозумілих причин суд відкидає показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ряду інших, не
приймає до уваги показання свідків ОСОБА_1. ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,
ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 (а.с. 496).

Адвокат вважає, що свідки ОСОБА_21,
ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показань не змінювали, а тому суд безпідставно виніс
постанову про вирішення питання про притягнення даних осіб до кримінальної
відповідальності.

В апеляції ставиться питання про
скасування вироку і закриття кримінальної справи.

Засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляції
вказує, що вирок постановлений із порушенням норм Конституції України та
кримінально-процесуального законодавства. Суд при вирішенні справи проявив явну
упередженість. Він дійсно продав свою власність - металоконструкції в кількості
близько 60 штук, які зберігалися на території заводу. Дані металоконструкції на
балансі заводу не рахувалися, ніким не описувалися та не приєднувалися до
справи як речові докази, що в судовому засіданні підтвердили свідки та слідчий,
який виносив постанову про приєднання речових доказів. Апелянт прохає вирок
скасувати, а провадження у справі закрити.

У запереченні на апеляцію адвоката
ОСОБА_2 потерпілий ОСОБА_3 вказує, що захист безпідставно пропонує не брати до
уваги його показання, так як він при купівлі даного майна проводив його огляд
та фотографування. У той час ОСОБА_4. був уповноваженою особою, яка продавала
це майно і була присутня при огляді та фотографуванні.

Свідок ОСОБА_24, який був працівником
правоохоронних органів, проводив виїмку даних 64 металоконструкцій, показав
суду, що саме металоконструкції, що зображені на фото 7 - 10 були ним описані
та передані на відповідальне зберігання під розписку ОСОБА_1 із попередженням
про відповідальність за їх збереження за ст. 388 КК України. На його клопотання
у засіданні суду, суд визнав його потерпілим під звукозапис. Твердження захисту
про послідовність ОСОБА_1 у дачі показань не відповідають дійсності. Свідок
ОСОБА_25 тричі змінював свої показання, співпрацюючи із захисником.

У засіданнях господарського суду
представники Луцького АРЗ стверджували, що саме 64 металоконструкції продані
йому за угодою № 102 від 17 жовтня 2003 року належали Луцькому АРЗ, а у справі
про обвинувачення ОСОБА_1 стверджують зворотнє. Ці свідчення дають одні й ті
самі особи з метою виправдати ОСОБА_1 Прохає апеляцію захисту залишити без
задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідача, який
виклав обставини справи та доводи апеляції, засудженого ОСОБА_1 та захисника
ОСОБА_2 які апеляції підтримали, прокурора, який пропонував апеляції відхилити,
дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого
ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2 підлягають до задоволення частково.

Вирок суду підлягає скасуванню через допущення досудовим слідством грубих
порушень кримінально-проесуального закону та наявність суперечностей, які не
можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 49 КПК України потерпілим визнається особа, якій злочином
заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

У порушення даної статті слідчий, не встановивши факт заподіяння ОСОБА_3
будь-якої шкоди, виніс постанову про визнання його потерпілим, яку ОСОБА_3 не
підписав з невідомих причин, показання в якості потерпілого вирішив давати лише
в судовому засіданні.

Встановивши факт придбання підприємцем ОСОБА_3 металоконструкцій у
кількості 64 штуки на ВАТ «Луцький АРЗ», а у подальшому факт їх виїмки у
зв'язку з тим, що предмет купівлі-продажу був об'єктом злочину, вчиненого
ОСОБА_4, досудовим слідством достовірно не встановлено, що саме ті
металоконструкції, які були реалізовані ОСОБА_1 належали ОСОБА_3, який фактично
на досудовому слідстві не бажав бути визнаним потерпілим.

У зв'язку з викладеним виникає сумнів у правдивості показань ОСОБА_3, які
він дав у судовому засіданні.

Суд, аналізуючи досліджені докази, послався на висновок додаткової
судово-будівельної експертизи № 1134 від 17 травня 2006 року згідно якого
металеві конструкції в кількості 64 штуки, які зображені на фотографіях 1 - 6 є
складовою частиною незавершеного будівництва нежитлового складського приміщення
проданого ОСОБА_3 17 жовтня 2003 року, при цьому достовірно не встановивши
подальшу долю знаходження цих металоконструкцій.

Узявши за основу доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні розтрати чужого
майна шляхом зловживання службовим становищем та у приховуванні майна, яке
описано, показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_26, суд не дав належну оцінку
показанням інших осіб, допитаних в якості свідків, зазначивши в загальному про
те, що їх не можна брати до уваги.

Зважаючи на допущені процесуальні порушення і наявність суперечностей у
показаннях свідків, колегія суддів вважає, що суд передчасно прийшов до
висновку про доведеність факту розтрати ОСОБА_1 чужого майна і його
приховування.

Під час додаткового розслідування справи необхідно у відповідності до
закону вирішити питання про визнання ОСОБА_3 потерпілим, забезпечити виконання
його процесуальних прав та обов'язків, а також шляхом допиту вищезазначених свідків
та проведення між ними очних ставок встановити наявність факту розтрати чужого
майна і вирішити питання про кримінальну відповідальність винних осіб.

При проведенні додаткового розслідування слід перевірити доводи апеляцій
ОСОБА_1 та в його інтересах адвоката ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_1та в його інтересах захисника
ОСОБА_2задоволити частково.

Вирок
Луцького міськрайонного суду від 05 грудня 2006 року відносно ОСОБА_1, яким його засуджено за ст.ст. 191 ч.2, 388 КК
України скасувати, а справу направити прокурору м.
Луцька для організації додаткового досудового розслідування.

Головуючий:

Судді: 1.

2.