Справа № 452/3559/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/42/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши кримінальне провадження № 0000795 від 3 серпня 2013 року про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,
- за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачено ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

за апеляційною скаргою прокурора Самбірської міжрайонної прокуратури Львівської області ОСОБА_10 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 15 жовтня 2014 року, -

встановила:
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 15 жовтня 2014 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 КК України та виправдано.

Вирішено питання з речовими доказами.

Запобіжний захід домашній арешт стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Згідно вироку, досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 2 ст. 310 КК України, що навесні 2013 року в лісосмузі, яка розташована на землях Ваньовицької сільської ради Самбірського району Львівської області, умисно, незаконно посіяв та вирощував з метою збуту в лісопосадці коноплю, що є фрагментами рослин роду Коноплі та відносяться до рослин, які згідно висновку експерта №3/1322 від 27.09.2013 року містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей; 25.09.2013 року працівниками міліції було виявлено та вилучено вищевказані рослини коноплі в кількості 79 рослин.

Крім цього ОСОБА_7 інкримінується обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України про незаконний посів та вирощування коноплі на землях Ваньовицької сільської ради Самбірського району Львівської області, що він перевіз по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 , з чого в наступному обірвав листя, подрібнив та виготовив наркотичну речовину марихуану, повторно, і зберігав з метою збуту. Разом з тим за цим же обвинуваченням досудовим розслідуванням стосовно особи чотири рази в порядку контролю за вчиненням злочину було проведено негласні слідчі дії - оперативну закупівлю наркотичних засобів «марихуани» у ОСОБА_7 тричі без затримання особи та вилучення грошових коштів, а востаннє із затриманням та вилученням.

Зокрема, ОСОБА_7 інкримінується, що він 24 серпня 2013 року о 20.00год. на подвір`ї по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 повторно незаконно збув виготовлену ним наркотичну речовину - марихуану в кількості одного пакета ОСОБА_11 за ціною 100 грн., який під зміненим прізвищем був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; однаково, що останній 2 вересня 2013 року о 18.30год. там же повторно незаконно збув виготовлену ним наркотичну речовину - марихуану; що ОСОБА_7 10 вересня 2013 року о 15.10год. в м. Самборі по вул. Шевченка Львівської області поблизу магазину «Барвінок», повторно незаконно збув виготовлену ним наркотичну речовину - марихуану ОСОБА_11 в кількості двох пакетів за ціною 200грн.; а також 20 вересня 2013 року о 20.20год. в м. Самборі по вул. Шевченка Львівської області про повторний збут у парку культури та відпочинку виготовленої ним марихуани у кількості двох пакетів за ціною 200грн. ОСОБА_11 , який був залучений для проведення цих чотирьох оперативних закупівель.

На вирок суду прокурор Самбірської міжрайонної прокуратури Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Симбірського міськрайониого суду Львівської області від15.10.2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати повністю у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.310 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна; за ч.2 ст.310 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки.Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного майна.
Вважає, що вирок є незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження виходячи з наступного.
Зазначає, що у мотивувальній частині вироку судом зазначено, що за ч. 2 ст. 310 КК України досудовим розслідуванням не представлено жодних доказів про винність особи у незаконному посіві та вирощуванні коноплі, відтак ОСОБА_7 слід за пред`явленим обвинуваченням виправдати.Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на такий його висновок, а саме: протокол слідчого експерименту проведеного з ОСОБА_7 з додатком - відеозаписом проведення слідчої дії (т. 1 а.с. 196-199), показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , висновок експертизи № 31322 від 27.09.2013 року (т. 1 а.с. 210-213), заяву ОСОБА_7 про бажання показати місце де він вирощував наркотичні речовини (т. 1. а.с. 190). Крім того, у вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкидає вказані докази обвинувачення.
Звертає увагу, що висновок суду відносно показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 містить істотні суперечності, оскільки вони брали участь у проведенні негласних слідчих дій - контроль за вчиненням злочину та були очевидцями передачі обвинуваченим ОСОБА_7 пакетів з наркотичною речовиною ОСОБА_11 та отримання від останнього грошових коштів.
Наголошує, що всупереч зазначеного у вироку суду, свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні надав послідовні та точні показання з приводу обставин усіх закупок ним наркотичних речовин у обвинуваченого ОСОБА_7 .
Підкреслює, що судом безпідставно не взято до уваги та не надано оцінки доказам, які підтверджують винуватість ОСОБА_20 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме: постановам про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину від 23.08.2013, 02.09.2013, 09.09.2013 (т.2 а.с. 108-116), протоколам про результати контролю за вчиненням злочину від 27.08.2013, 03.09.2013, 11.09.2013, 23.09.2013 (т.2 а.с. 60-63), протоколам огляду грошових купюр (т. 1 а.с.9,35,61,87) , протоколам огляду покупця (т. 1 а.с. 11,37, 63,89), протоколам огляду місця події (т. 1 а.с. 12- 14,38-40.64-66,99-101, 102-104).
Вважає, що судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст.309 КК України по епізоду виявлення під час проведення обшуку його житла особливо небезпечних наркотичних засобів, оскільки не враховано спосіб упакування та розфасування виявлених наркотичних засобів, що з урахуванням інших епізодів обвинувачення ОСОБА_7 свідчить про його умисел на збут наркотичних засобів.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляцію та вважав, що по справі допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, які є підставою для скасування вироку, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_9 , провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали кримінальної справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.ст. 84, 91 КК України року при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження , керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи досудовим слідством ОСОБА_7 звинувачується за ч.2 ст. 310 КК України та ч.2 ст. 307 КК України. Зокрема в тому , що навесні 2013 року в лісосмузі, яка розташована на землях Ваньовицької сільської ради Самбірського району Львівської області, умисно, незаконно посіяв та вирощував з метою збуту в лісопосадці коноплю, що є фрагментами рослин роду Коноплі та відносяться до рослин, які згідно висновку експерта №3/1322 від 27.09.2013 року містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей; 25.09.2013 року працівниками міліції було виявлено та вилучено вищевказані рослини коноплі в кількості 79 рослин.

Крім цього ОСОБА_7 інкримінується обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України про незаконний посів та вирощування коноплі на землях Ваньовицької сільської ради Самбірського району Львівської області, що він перевіз по місцю свого проживання у АДРЕСА_1 , з чого в наступному обірвав листя, подрібнив та виготовив наркотичну речовину марихуану, повторно, і зберігав з метою збуту. Разом з тим за цим же обвинуваченням досудовим розслідуванням стосовно особи чотири рази в порядку контролю за вчиненням злочину було проведено негласні слідчі дії - оперативну закупівлю наркотичних засобів «марихуани» у ОСОБА_7 тричі без затримання особи та вилучення грошових коштів, а востаннє із затриманням та вилученням.

Зокрема, ОСОБА_7 інкримінується, що він 24 серпня 2013 року о 20.00год. на подвір`ї по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 повторно незаконно збув виготовлену ним наркотичну речовину - марихуану в кількості одного пакета ОСОБА_11 за ціною 100 грн., який під зміненим прізвищем був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 ; однаково, що останній 2 вересня 2013 року о 18.30 год. там же повторно незаконно збув виготовлену ним наркотичну речовину - марихуану; що ОСОБА_7 10 вересня 2013 року о 15.10год. в м. Самборі по вул. Шевченка Львівської області поблизу магазину «Барвінок», повторно незаконно збув виготовлену ним наркотичну речовину - марихуану ОСОБА_11 в кількості двох пакетів за ціною 200грн.; а також 20 вересня 2013 року о 20.20год. в м. Самборі по вул. Шевченка Львівської області про повторний збут у парку культури та відпочинку виготовленої ним марихуани у кількості двох пакетів за ціною 200грн. ОСОБА_11 , який був залучений для проведення цих чотирьох оперативних закупівель.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про перекваліфікацію задокументованих досудовим розслідуванням дій особи з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, а за ч.2 ст. 310 КК України ОСОБА_7 виправдав.

З огляду на положення ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення, що не було дотримано районним судом.

Відповідно до ст. 374 КПК України обвинувальний вирок повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ,статті (частини статті ) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений.

Так, суд визнаючи ОСОБА_7 винним у скоєні злочин за ч. 1 ст. 309 КК України , не сформулював обвинувачення визнане судом доведеним зазначивши лише , що винність особи вбачається з наступного:

20.09.2013 р. в період часу з 20.25 год. до 23.20 год. працівниками міліції під час огляду місця події після останньої контрольної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 - ділянки АДРЕСА_2 , де знаходився Галич , в нагрудній кишені курточки останнього було виявлено полімерний пакет, якому знаходилась таблетка блідо рожевого кольору із візирунком «смайлика», що згідно висновку експерта № 3/1308 від 26.09.2013р. містить метилендіоксиметамфетамін, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено ( т.1 а.с 164-166).

Разом з тим, відповідальність за ч.1 ст. 309 КК України наступає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Так, суд при постановлені вироку не дотримався вимог ст. 374 КПК України та п.16 Постанови №5 Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» ( із змінами і доповненнями) а саме : не обґрунтував обвинувачення конкретними доказами визнаними судом доведеними по кожному епізоду обвинувачення . Суд повинен дати аналіз усіх зібраних у справі доказів які містяться у показаннях свідків , обвинувачених у висновках експертиз та інших джерелах доказів, які стверджують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ та номерів проведених експертиз.

Однак , постановляючи вирок суд вимог закону не дотримав і лише зазначив у мотивувальній частині вироку, що досудовим розслідуванням достатньо зібрано доказів і вони обґрунтовані самими поясненнями обвинуваченого, свідків так і висновками наведених експертиз. Разом з тим ,суд не обґрунтував покази яких свідків, експертиз суд взяв до уваги, не вказавши конкретно, які саме показання, чи висновки яких експертиз підтверджують вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Враховуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів вважає що судом при постановлені вироку допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону які перешкодили суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Вирок суду, враховуючи вимоги ч.1 ст. 409 КПК країни , не може залишатись чинним і підлягає скасуванню

Разом з тим, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції істотні порушення не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді. В зв`язку з цим, відповідно до вимог ч.1 п.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції , скасовуючи вирок в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись : ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000795 ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 15жовтня 2014р. у кримінальному провадженні № 0000795 стосовно ОСОБА_7 засудженого за ч.1 ст.309 КК України та виправданого за ч.2 ст.310 КК України скасувати .

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000795 стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України в суді першої інстанції - Самбірському міськрайонному суді Львівської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3