Справа № 0913/15/2012
Провадження № 11/779/355/2013
Категорія ч. 3 ст. 364 КК України
Головуючий у І інстанції Пулик М. В.
Суддя-доповідач Попович С. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з
розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Івано-Франківської
області в складі :

головуючого - судді Поповича С. С.

суддів Томенчука Б.М., Вилки С. С.

з участю : секретарів Лавриновича С.Я.,
Перегінець О.Л.

прокурора Грищука В.І.

захисника ОСОБА_2

засудженої ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляцією засудженої ОСОБА_3 на вирок
Рожнятівського районного суду від 20
червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.
н., уродженку та жительку АДРЕСА_1, на
утриманні неповнолітня дитина, раніше
не судиму, громадянку України

визнано винуватою та засуджено за ч. 3
ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України в редакції
закону, що діяв до 11 червня 2009 року з
призначенням покарання :

за ч. 3 ст. 364 КК України, із
застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - один
рік один місяць позбавлення волі з
позбавленням права обіймати посади в
правоохоронних органах, пов`язані з
організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими
повноваженнями строком один рік один
місяць, без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 366 КК України - 850 грн. штрафу з
позбавленням права обіймати посади в
правоохоронних органах, пов`язані з
організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими
повноваженнями строком один рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України від
покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК
України, звільнена у зв`язку з
закінченням строків давності.

На підставі ст. 75 КК України звільнено
від відбування основного покарання за
ч. 3 ст. 364 КК України з встановленням
іспитового строку один рік.

Визначено, що призначене додаткове
покарання за цією статтею підлягає
реальному виконанню.

На підставі ст. 76 КК України на
засуджену поставлено відповідні
обов'язки.

Запобіжний захід до набрання вироком
законної сили залишено попередньо
обраний - підписку про невиїзд.

Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року
вирішено долю речових доказів по
справі.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджено за те,
що вона, будучи працівником
правоохоронного органу та службовою
особою, зловживала владою та службовим
становищем, тобто з корисливих мотивів,
в інших особистих інтересах та в
інтересах третьої особи, використала
своє службове становище всупереч
інтересам служби, що завдало істотної
шкоди державним інтересам.

Крім цього, вона вчинила службове
підроблення, тобто будучи службовою
особою внесла до офіційних документів
завідомо неправдиві відомості, інше
підроблення документів, а також склала
і видала завідомо неправдиві
документи.

І, зокрема, як вбачається з вироку,
ОСОБА_3 з 01 вересня 2006 року по 01 вересня
2010 року працювала на посаді начальника
Калуського міжрайонного відділу
кримінально-виконавчої інспекції
управління державного департаменту
України з питань виконання покарань в
Івано-Франківській області.

У відповідності до розділу 2 Посадової
інструкції на ОСОБА_3, було покладено в
тому числі обов'язок здійснювати
загальне керівництво відділом,
персонально відповідати за виконання
покладених на службу завдань і функцій;
вивчати та аналізувати роботу по
виконанню судових рішень на осіб,
засуджених до покарань, що пов'язаних з
позбавленням волі, виявляти недоліки
та вживати заходів для їх усунення;
вивчати стан дотримання закону

в частині контролю за виконанням
вироків на осіб, які засуджені до
відповідних покарань.

Згідно п. 2.15.4 Посадової інструкції на
засуджену покладено обов`язок
організовувати взаємодію міського
підрозділу кримінально-виконавчої
інспекції з службами Калуського МРВ
УМВС України в Івано-Франківській
області, проводити щоквартальні звірки
щодо повноти обліку засуджених до
покарань, не пов'язаних з позбавленням
волі; забезпечувати виконання вироків (
постанов, ухвал ) суду відносно
засуджених осіб.

Вироком Бучацького районного суду
Тернопільської області від 05 липня 2005
року ОСОБА_4 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК
України та призначено покарання, із
застосуванням ст. 69 КК України, у виді
трьох років позбавлення волі. На
підставі ст. 75 КК України її звільнено
від призначеного покарання з
випробовуванням, з іспитовим строком
два роки та зобов'язано, у
відповідності до ст. 76 КК України, не
виїжджати за межі України, повідомляти
компетентні органи про зміну місця
проживання, роботи або навчання,
щоквартально з'являтись для
реєстрації.

На підставі вказаного вироку ОСОБА_4 14
листопада 2005 року взято на облік
Бучацьким районним підрозділом
Теребовлянського міжрайонного відділу
кримінально-виконавчої інспекції
управління Державного департаменту
України з питань виконання покарань з
Тернопільській області.

19 липня 2005 року на вказаний вирок
прокурором подано апеляцію, яка
ухвалою колегії суддів судової палати
в кримінальних справах Апеляційного
суду Тернопільської області від 26
жовтня 2005 року відхилена. Вирок вступив
в силу.

21 грудня 2005 року на вказані вирок та
ухвалу прокурором внесено касаційне
подання до Верховного Суду України.

Ухвалою колегії суддів судової палати
у кримінальних справах Верховного Суду
України від 01 серпня 2006 року ухвалу
Апеляційного суду Тернопільської
області від 26 жовтня 2005 року щодо
ОСОБА_4 скасовано, а кримінальну справу
направлено на новий апеляційний
розгляд.

В цей час у зв'язку із зміною ОСОБА_4
місця свого проживання, у липні 2006 року
переїхала проживати в м. Калуш, її
облікова справа № 94 21 вересня 2006 року
була направлена до управління
Державного департаменту України з
питань виконання покарань в
Івано-Франківській області і в
подальшому скерована в Калуський
міжрайонний відділ
кримінально-виконавчої інспекції для
взяття на облік. Згідно повідомлення
Калуського міжрайонного відділу
кримінально-виконавчої інспекції № 1026
від 28 вересня 2006 року облікова справа
щодо ОСОБА_4 прийнята до виконання по
територіальності в Калуському
міжрайонному відділі
кримінально-виконавчої інспекції із
присвоєнням нового порядкового
облікового № 50.

22 листопада 2006 року вироком
Апеляційного суду Тернопільської
області ОСОБА_4 визнано винуватою у
вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.
187 КК України та призначено покарання,
із застосуванням ст. 69 КК України, у
виді чотирьох років позбавлення волі з
конфіскацією усього належного їй на
праві власності майна.

Вказаний вирок набрав законної сили.

26 квітня 2007 року Калуським МРВ УМВС
України в Івано-Франківській області
зареєстровано розпорядження
Апеляційного суду Тернопільської
області за № 11-322/06 від 24 квітня 2007 року
про вступ вказаного вироку в законну
силу, і яке разом із копією вироку та
копією ухвали Верховного Суду України
від 12 березня 2007 року, скероване
начальнику Калуського міжрайонного
відділу кримінально-виконавчої
інспекції для виконання. Вказані
документи 04 травня 2007 року засуджена
зареєструвала в журналі обліку вхідної
кореспонденції відділу за вхідним № 71.

На підставі зазначеного вироку
Апеляційного суду Тернопільської
області засудженою було незаконно
заведено нову облікову справу за № 20
відносно засудженої ОСОБА_4 про взяття
її на облік, про що ОСОБА_3 письмово
повідомила Апеляційний суд
Тернопільської області за вихідним №
533 від 04 травня 2007 року та начальника
Калуського МРВ УМВС України в
Івано-Франківській області за вихідним
№ 536 від 04 травня 2007 року. У вказаних
вихідних документах ОСОБА_3, будучи
представником влади та працівником
правоохоронного органу, маючи
спеціальне звання підполковника
внутрішньої служби, тобто будучи
службовою особою, яка наділена
організаційно-розпорядчими та
адміністративно-господарськими
повноваженнями, і у відповідності до
вимог ст. ст. 1,2,3 Закону України "Про
боротьбу з корупцією" є суб'єктом
корупційного діяння, зловживаючи своїм
службовим становищем та діючи умисно, з
корисливих мотивів, всупереч інтересам
служби та в інтересах засудженої
ОСОБА_4, з метою уникнення нею покарання
у вигляді позбавлення волі, внесла
завідомо неправдиві відомості про те,
що ОСОБА_4 ніби-то засуджена
Апеляційним судом Тернопільської
області на чотири роки позбавлення
волі з випробуванням з іспитовим
строком два роки, достовірно знаючи, що
вироком цього суду відносно ОСОБА_4 ст.
75 КК України не застосована, іспитовий
термін не встановлено.

І що продовжуючи свою злочинну
діяльність, спрямовану на незаконне
уникнення засудженою ОСОБА_4 покарання
по вказаному вироку, зловживаючи своїм
службовим становищем, діючи умисно, з
корисливих мотивів, всупереч інтересам
служби та в інтересах засудженої
ОСОБА_4, грубо порушуючи вимоги ст. 63
Кримінального кодексу України, якою
встановлено, що покарання у виді
позбавлення волі полягає з ізоляції
засудженого та поміщенні його на
певний строк до кримінально-виконавчої
установи закритого типу, а також ст. 4
Кримінально-виконавчого кодексу
України, в якій зазначено, що підставою
виконання і відбування покарання є
вирок суду, який набрав законної сили,
діючи в порушення вимог п. 2.15.13
Посадової інструкції, яким її
зобов'язано виконувати накази та
вказівки, які стосуються роботи
підрозділу кримінально-виконавчої
інспекції, достовірно знаючи, що вирок
Апеляційного суду Тернопільської
області від 22 листопада 2006 року щодо
ОСОБА_4 про призначення їй покарання у
вигляді реального позбавлення волі
набрав законної сили, 24 листопада 2008
року свідомо підготовила та видала
завідомо неправдиві документи, а саме
матеріали та подання про передачу
матеріалів до Калуського
міськрайонного суду стосовно ОСОБА_4,
ніби-то засудженої 22 листопада 2006 року
Апеляційним судом Тернопільської
області за ч. 4 ст. 187 КК України, із
застосуванням ст. 75 КК України, на
чотири роки позбавлення волі з
випробовуванням, з встановленням
іспитового строку тривалістю два роки,
що фактично не відповідало дійсності,
для вирішення питання про звільнення
її від призначеного вироком суду
покарання. І на підставі складених та
виданих ОСОБА_3 в порушення вимог 2.15.13
Посадової інструкції, завідомо
неправдивих документів, 03 грудня 2008
року постановою Калуського
міськрайонного суду засуджену ОСОБА_4
було незаконно звільнено від
відбування покарання.

Засуджена в апеляції просить вирок
суду змінити, перекваліфікувавши її
дії на ч. 1 ст. 367 КК України та звільнити
від покарання відповідно до ст. 49 КК
України виходячи з того, що вирок суду
не відповідає фактичним обставинам
справи, а висновки такими, що не
підтверджуються доказами, зібраними на
досудовому слідстві та дослідженими в
судовому засіданні, оскільки склад
злочинів, які їй інкриміновані,
передбачає виключно умисну форму вини,
прямий умисел, з корисливих мотивів чи
в інших особистих інтересах або в
інтересах третіх осіб використання
службового становища всупереч
інтересам служби. А досліджені в
судовому засіданні докази
підтверджують, на її думку, наявність в
її діях необережної форми вини. Вона як
на досудовому слідстві так і в суді
визнала вину частково, а саме в тому, що
вчинила злочин передбачений ч. 1 ст. 367
КК України. Що необхідність
кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 367 КК
України підтверджується наявністю у
неї вищої педагогічної, а не юридичної
освіти, крім паспортного столу вона
більше ніде не працювала, а тільки в
останні роки перед пенсією була
переведена в КВІ. Вона не приховувала,
що ОСОБА_4 відбуває в Калуській КВІ
іспитовий строк, про що письмово
відповідала на запити судів
Тернопільської області, в яких
вказувала тільки про виконання вироку
у відповідності до ст. 75 КК України, а не
про відбуття засудженою реального
покарання. Зокрема, у повідомленні № 533
від 04 травня 2008 року в Апеляційний суд
Тернопільської області ( том 1 а. с. 148 ),
сторожова картка начальнику ВГІРФ
Бучацького РВ ( том 1 а. с. 150 ),
повідомлення в Бучацький районний суд
від 04 липня 2007 року ( том 3 а. с. 191 ). Що в
резолютивній частині вироку
Апеляційного суду Тернопільської
області від 22 листопада 2006 року, після
зміни ОСОБА_4 покарання строку
покарання з 3 років на 4 роки
позбавлення волі ) вказано: „В решті
залишити без змін попередній вирок", а
для неї це незрозуміло оскільки
попередній вирок Бучацького районного
суду від 05 липня 2005 року та ухвалу
Апеляційного суду Тернопільської
області від 26 жовтня 2005 року скасовано.
Вважає, що необхідність
перекваліфікації її дій
підтверджуються, на її думку, і
показаннями ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5,
ОСОБА_6 Що начальник РВ поставив візу:
„ОСОБА_3 до виконання". Вона ж, не маючи
юридичної освіти, не могла дати належну
оцінку цьому вироку. Не дано належної
оцінки показанням свідка ОСОБА_7, які
повністю підтверджують наявність в її
діях саме складу злочину передбаченого
ст. 367 КК України.

І якщо перекваліфікувати її дії за ч. 1
ст. 367 КК України ( злочин невеликої
тяжкості максимальна санкція якої
передбачає обмеження волі ), то згідно
ст. 49 КК України вона підлягає
звільненню від кримінальної
відповідальності в зв'язку із
закінченням строків давності, про що
нею була подана в судовому засіданні
відповідна заява.

Заслухавши доповідь судді, прокурора,
який вважав вирок суду законним та
обґрунтованим, засуджену ОСОБА_3 та її
захисника, які підтримали доводи,
викладені в апеляції, перевіривши
матеріали кримінальної справи,
провівши судове слідство в частині
дослідження доказів, що можуть мати
значення для кваліфікації дій
засудженої та при призначенні їй
покарання, обговоривши викладені в
апеляції доводи, колегія суддів вважає,
що апеляцію слід залишити без
задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст. 323 КПК України вирок суду
повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих
доказах, які були розглянуті в судовому
засіданні та оцінює їх за своїм
внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і
об'єктивному розгляді всіх обставин
справи в їх сукупності, керуючись
законом.

Відповідно до ст. 64 КПК України при
розгляді кримінальної справи в суді
доказуванню підлягають подія злочину (
час, місце, спосіб та інші обставини
вчинення злочину ), винність
обвинувачуваного у вчиненні злочину та
інші обставини.

Як зазначено у п. 1 постанови Пленуму
Верховного Суду України № 2 від 11
лютого 2005 року ''Про практику
застосування судами України
законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове
розслідування'' суд, залишаючись
об'єктивним і неупередженим, має
створити необхідні умови для виконання
сторонами їхніх процесуальних
обов'язків та здійснення наданих їм
прав, розглянути кримінальну справу і
постановити відповідне рішення. Суди
при розгляді кримінальних справ не
вправі перебирати на себе функції
обвинувачення чи захисту.

Обов'язок доводити вину підсудного в
ході судового розгляду справи
покладається на державного обвинувача
та орган досудового слідства. Захист
інтересів підсудного здійснює як він
сам так і його захисники.

Колегія суддів приходить до висновку,
що суд першої інстанції цих вимог
закону дотримався. Давши можливість
кожній зі сторін надати суду ті чи інші
докази, після постановив вирок, давши
доказам відповідну оцінку.

Ст. 365 КПК України 1960 року передбачає, що
вирок суду перевіряється апеляційним
судом в межах апеляційних вимог.

Колегія суддів приходить до висновку,
що викладені в апеляції доводи не
ґрунтуються на досліджених судом
першої інстанції та апеляційним судом
доказах.

Винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочинів
передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК
України достовірно підтверджується
показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4,
ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,
ОСОБА_11, суть яких детально викладена
по тексту оскарженого вироку,
посадовою інструкцією засудженої,
затвердженою 23 червня 2009 року, в котрій
зазначно її основні посадові обов»язки
( том 6 а. с. 38-40 ), висновком службової
перевірки по факту порушень, що
призвело до незаконного звільнення від
відбування покарання ОСОБА_4 ( т. 2 а. с.
32-35 ), даними, особової справи № 50,
заведеної Бучацьким районним
підрозділом Теребовлянського
міжрайонного відділу КВІ на ОСОБА_4 (
том 1 а. с. 48-140 ), матеріалами особової
справи № 20, яка незаконно була заведена
засудженою на ОСОБА_4( том 1 а. с. 141-179 );
ухвалою Верховного Суду України від 01
серпня 2006 року текст якої підтверджує,
що розглядаючи справу за касаційним
поданням прокурора Верховний Суд
України зазначив, що призначене ОСОБА_4
вироком Бучацького районного суду
покарання є явно несправедливим
внаслідок м»якості, а тому ухвала
апеляційного суду по цій підставі була
скасована з направленням справи на
новий апеляційний розгляд ( том 1 а. с.
222-223 ), вироком ( а не ухвалою як це було
попередньо ) Апеляційного суду
Тернопільської області від 22 листопада
2006 року, текст котрого підтверджує, що
розглядаючи повторно, після скасування
попередньої ухвали цього ж суду,
вказану справу, колегія суддів прийшла
до висновку, що покарання призначене
ОСОБА_4 вироком Бучацького районного
суду із застосуванням ст. 75 КК України
не відповідає вимогам закону і що їй
слід призначити покарання у вигляді
позбавлення волі з конфіскацією майна,
а при застосуванні ст. 75 КК України
конфіскація не може бути застосована (
том 1 а. с. 224-225 ), ухвалою Верховного Суду
України від 22 березня 2007 року текст
якої підтверджує, що розглядаючи
касаційну скаргу захисника ОСОБА_4
адвоката ОСОБА_12., яка просила змінити
вказаний вирок Апеляційного суду
Тернопільської області та призначити
ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 75
КК України, Верховний Суд України
зазначив, що підстав для такого не
вбачає і касаційну скаргу залишив без
задоволення ( том 1 а. с. 226-227 ), вироки та
ухвали є в особових справах ОСОБА_4 і
були на виконанні у засудженої, даними,
що містяться в матеріалах справи № 5-73/08
року відносно ОСОБА_4 про звільнення її
від покарання, якими підтверджено, що
засуджена звернулася до Калуського
міськрайонного суду з поданням про
звільнення ОСОБА_4 від покарання, і
постановою цього суду від 03 грудня 2008
року ОСОБА_4 було звільнено від
відбування покарання ( том 2 а. с. 111-132 )
та іншими доказами перерахованими по
тексту оскарженого вироку суду першої
інстанції, що в сукупності достовірно
підтверджують, що засуджена достовірно
знала про фактичні обставини щодо
призначеного ОСОБА_4 покарання, але
всупереч вимогам чинного
законодавства вчинила дії за які
засуджена. Підстав вважати позицію
апелянти такою, що заслуговують на
увагу колегія суддів не вбачає, а
наведені нею обставини котрі на її
думку є підставами для кваліфікації її
дій за ч. 1 ст. 367 КК України не
заслуговують на увагу і не ґрунтуються
ні на фактичних обставинах справи ні на
вимогах чинного законодавства.

А тому колегія суддів приходить до
переконання, що неправомірні дії
засудженої ОСОБА_3 слід кваліфікувати
саме за ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Суд першої інстанції правильно
звільнив засуджену від покарання
призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України,
керуючись при цьому ч. 5 ст. 74 КК України
у зв`язку з закінченням строків
давності, а призначаючи покарання
засудженій за ч. 3 ст. 364 КК України суд у
відповідності до ст. 65 КК України
врахував ступінь тяжкості вчинених
злочинів, особу винної та обставини, що
пом`якшують та обтяжують покарання,
підстав вважати таке покарання надто
суворим колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України 1960
року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженої ОСОБА_3 залишити
без задоволення, а вирок
Рожнятівського районного суду від 20
червня 2013 року щодо неї за ч. 3 ст. 364, ч. 1
ст. 366 КК України в редакції закону, що
діяв до 11 червня 2009 року - без зміни.

На ухвалу протягом трьох місяців з часу
її оголошення може бути подано
касаційну скаргу до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

С У Д Д І :

_______________ ________________ _________________

С. С. Попович Б.М. Томенчук С. С. Вилка