АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/56/15 Справа № 705/5810/14-к Категорія: ч.3 ст. 15,ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 січня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретар судового засідання ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ладижинка Уманського району Черкаської області, громадянин України, не одружений, не працює, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий: 20 березня 2007 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, вирок переглянуто 04 листопада 2008 року, згідно ч. 2 ст. 78 КК України засуджено до 5 років позбавлення волі,

засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного судом покарання в виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 06 червня 2014 року близько 06 год. 00 хв., маючи на меті умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, шляхом вільного доступу через незамкнені двері проник в службове приміщення кафе - кімнату для відпочинку персоналу, що на території ТОВ «Лоджістік» в АДРЕСА_1 , де, діючи умисно і цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, користуючись тим, що потерпіла ОСОБА_7 спить, таємно взяв мобільний телефон «Nokia E-71» білого кольору, вартість якого згідно з висновком експерта № 61/156 від 04 вересня 2014 року станом на 06 червня 2014 року становить 380 грн. 00 коп., та який належить на праві приватної власності останній, але свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпіла ОСОБА_7 прокинулась та почала наздоганяти його, у зв`язку з чим ОСОБА_6 викинув викрадений телефон в залі кафе. Тобто ОСОБА_6 не вчинив усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 жовтня 2014 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор указує, що суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання, з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Однак, судом не було враховано, що злочин був розкритий в ході першочергових слідчих дій; особу злочинця вказала сама потерпіла ще до заяви ОСОБА_6 про скоєння ним злочину. Не прийнято до уваги особу засудженого, який 20.03.2007 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області був засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, й вирок був переглянутий 04 листопада 2008 року. Згідно ч. 2 ст. 78 КК України ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі було звернуте до виконання. Тобто ОСОБА_6 вже звільнявся судом з випробовуванням, однак не виконав обов`язків, покладених вироком суду, у зв`язку з чим був направлений для відбування покарання у виді позбавлення волі. Новий злочин вчинив після звільнення з місць позбавлення волі.

Виходячи з вищевикладеного, наголошує прокурор, висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання не відповідає особі засудженого; призначення судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не забезпечить належної поведінки та виправлення ОСОБА_6 і є несправедливим через м`якість.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за вказаний вище злочин до покарання у виді трьох років і шести місяців позбавлення волі реально.

Прокурор також подав доповнення до апеляції, де просить також виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання, оскільки у кваліфікації діяння ОСОБА_6 вже врахована така кваліфікуюча ознака як повторність вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями з указаних в ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив відхилити апеляцію прокурора й залишити вирок суду першої інстанції без змін, щиро каявся у вчиненому; вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляції прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів не знаходить достатніх підстав для визнання їх обґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив обставини вчиненого обвинуваченим діяння, обґрунтовано встановив його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину та вірно кваліфікував його дії, а також призначив йому необхідне і достатнє для виправлення покарання.

Колегія суддів також вбачає обґрунтованим застосування відносно обвинуваченого положень ст. ст. 75 та 76 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням та покладення певних зобов`язань під час іспитового строку й не вбачає обґрунтованих підстав для призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі та ізоляцією від суспільства.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції належно врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів бере до уваги, що вчинений обвинуваченим злочин є незакінченим. Крім цього, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся й активно сприяв розкриттю злочину. Також колегія суддів враховує, що потерпіла фактично не зазнала матеріальних втрат від злочину, адже спроба викрадення телефону виявилася невдалою.

На думу колегії суддів, наявність у обвинуваченого триваючої судимості за наявних обставин кримінального провадження не є достатніми підставами для засудження обвинуваченого до реального позбавлення волі, про що просить прокурор.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушною позицію прокурора щодо необхідності виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання, оскільки у кваліфікації діяння ОСОБА_6 вже врахована така кваліфікуюча ознака як повторність вчинення злочину, адже це суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :