Номер провадження: 11-кп/785/953/15
Номер справи місцевого суду: 521/1690/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2015 року м. Одеса

Коллегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2015 року
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , гр-нин України, освіта неповна середня, що не одружений, не працює, раніше судимий:
28.08.2012 року за ст.ст. 15, 185 ч.2 КК України до 1 року 2 місяців обмеження волі,
засуджений:
- за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ст.304 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Утримується під вартою з 22.01.2015 року.
ОСОБА_7 засуджений за те, що він, 03.12.2014 року, о 15 годин 10 хвилин, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 є малолітньою особою, шляхом переконання викликав у нього корисливе бажання збагатитися та вступити з ним у єдину корисливу змову,

________________________
Справа № 11-кп/ 785/953/15 Категорія: ст. 304 ч.2 УК України
Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
направлену на таємне викрадання чужого майна, розподіливши ролі, відповідно до яких ОСОБА_8 залишився біля забору спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки попередити про це ОСОБА_7 , після чого у той же день, приблизно о 15 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи згідно з попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_8 , залишив ОСОБА_8 спостерігати за навколишньою обстановкою та попереджати про небезпеку ОСОБА_7 біля огорожі заводу ЗАТ «ОЗОМ», який розташований по вул. Ленінградське шосе, 5 у м. Одесі, після чого проник на територію заводу ЗАТ «ОЗОМ» де таємно викрав металеву бочку, вартістю 200 грн., яку перекинувши через огорожу, передав ОСОБА_8 , а малолітній ОСОБА_8 у свою чергу відкотив вказану бочку, заховавши її біля огорожі заводу.

Прокурор в апеляційній скарзі, не заперечуючи проти доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених ним злочинах, стверджує, що кваліфікуючи дії обвинуваченого за ст.. 185 ч.3 КК України, суд надмірно залічив йому кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою домовленістю групою осіб, оскільки відповідно до п. 6 Пленуму ВСУ № 2 від 27.02.2004 року, скоєння злочину дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку чи неосудності не є суб`єктами злочину, співучасті не утворює.
Враховуючи викладене, прокурор просить змінити вирок, виключивши з нього вказівку на кваліфікуючу ознаку - вчинення обвинуваченим крадіжки за попередньою домовленістю групою осіб.
Обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечую проти вчинення ним крадіжки, заперечує проти того, що він мав будь-яку попередню домовленість з малолітнім ОСОБА_9 на сумісне вчинення цього злочину та стверджує, що він не залучав його до вчинення злочину.
Також обвинувачений стверджує, що вартість викраденої ним металевої бочки складає не більш 50-60 грн., і це та сума, яку він сподівався отримати від її продажу.
Крім цього обвинувачений стверджує, що покарання, яке було призначене йому судом, не відповідає ні тяжкості злочину, ні його особі, а тому призначене з порушенням кримінального закону.
Враховуючи викладене обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий, або досудовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого треба залишити без задоволення з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що в ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним крадіжці металевої бочки з території заводу ЗАТ «ОЗОМ» (а.с.27, 76, диск аудіозапису судового засідання).

При цьому свідчення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин викрадення майна, яке належить ЗАТ «ОЗОМ», повністю узгоджувались з поясненнями представника потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних в ході судового слідства, та доповнювали їх (а.с.37-38, 75-76, диск аудіозапису судового засідання).
Проте в ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти того, що він втягнув у вчинення злочину ОСОБА_8 , який є його родичем та якому на час вчинення злочину було 13 років. При цьому ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_8 пішов с ним за своєї волі, він не примушував ОСОБА_8 ні до чого, а коли перекинув через огорожу бочку то лише попросив ОСОБА_8 відкотити її в бік. Також обвинувачений в судовому засіданні зазначив, що він сказав ОСОБА_8 , що йде до заводу по металобрухт та поділиться з ним грошима які візьме від продажу металобрухту (а.с. 27,76, диск аудіозапису судового засідання).
Проте ОСОБА_8 , який був допитаний слідчим-суддею у якості малолітнього свідка у присутності свого представника ОСОБА_13 , засвідчив, що обвинувачений ОСОБА_7 запропонував йому заробити грошей та, отримавши його згоду, привів його до огорожі заводу ЗАТ «ОЗОМ» де сказав йому спостерігати за навколишньою обстановкою і у випадку чогось попередити про небезпеку, після чого обвинувачений ОСОБА_7 переліз через огорожу і з території заводу викрав металеву бочку, яку перекинув через паркан. Вказану бочку свідок на прохання ОСОБА_7 перекотив та заховав за трансформаторною будкою біля огорожі. Також свідок пояснив, що він є родичем обвинуваченого ОСОБА_7 та цілком зрозумів, що ОСОБА_7 запропонував йому прийняти участь у крадіжці (а.с.45-47, диск аудіозапису судового засідання).
З протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії малолітній свідок ОСОБА_8 у присутності свого представника ОСОБА_13 цілком підтвердив свої свідчення, які були ним надані слідчому-судді в судовому засіданні та добровільно на місці вчинення злочину показав та пояснив обставини вчинення крадіжки металевої бочки, яка належала заводу ЗАТ «ОЗОМ» (а.с.49-50).
Згідно з довідкою заводу ЗАТ «ОЗОМ», балансова вартість викраденої з території заводу металевої бочки складає 200 грн. (а.с.70).
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого, у яких він частково визнав себе винним, так і на підставі свідчень представника потерпілого, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідчень малолітнього свідка ОСОБА_14 , у яких він повністю викрив обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ст. 304 ч.2 КК України, і інших доказів, які були досліджені у судовому засіданні.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ст. 304 ч.2 КК України, як втягнення малолітнього у злочинну діяльність, судом першої інстанції є правильною.
Згідно з п. 6 Пленуму ВСУ № 2 від 27.02.2004 року, скоєння злочину дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку чи неосудності не є суб`єктами злочину, співучасті не утворює.
Зі свідоцтва про народження ОСОБА_8 вбачається, що на час вчинення крадіжки йому виповнилося лише 13 років, тобто він був особою, яка не є суб`єктом цього злочину (а.с.77).
Проте, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України, суд першої інстанції не врахував наведених обставин та надмірно залічив йому за вчинення вказаного злочину кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки за попередньою домовленістю групою осіб, в зв`язку з чим вирок суду підлягає зміненню у вказаній частині.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, про що свідчить обрання судом першої інстанції покарання у нижніх межах санкцій ст.ст. 185 ч.3, 304 ч.2 КК України.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 УПК Украины, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.05.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність в діях ОСОБА_7 при вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, кваліфікуючої ознаки - вчинення цього злочину за попередньою домовленістю групою осіб.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищій Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у встановлений законом строк.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4