Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/674/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 187 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.07.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000139 стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2015 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, що не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого що не має судимості,
визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він 10 березня 2015 року, приблизно 09.00 год., перебуваючи на околиці м. Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області зі сторони с. Веснянка, а саме на автодорозі сполученням м. Помічна - с. Веснянка, куди рідко їздять автомобілі, вибрав дану дорогу як безлюдну для вчинення розбійного нападу та заволодіння чужим майном з метою особистого матеріального збагачення, при цьому ОСОБА_8 з метою погрози та використання для подолання можливого фізичного опору потерпілої особи взяв із собою кухонний ніж.

Побачивши на дорозі особу жіночої статі - ОСОБА_9 , 1989 року народження, яка рухалась в сторону с. Веснянка, ОСОБА_8 з метою нападу почав її переслідувати і обравши момент коли нікого із свідків не було, вчинив умисний напад на ОСОБА_9 , швидко підійшовдо неї ззаду, схопив її за волосся та приставивши ножа шиї наказав ОСОБА_9 зняти золоті прикраси, які були на ній, а саме: 1 пару золотих сережок 583 проби з вставками каменя червоного кольору ( рубін) масою 3,2 гр., вартість яких, згідно висновку експерта № 78 від 18.03.2015 року становить 4116, 58 грн. та золоту обручку виготовлену із золота 585 проби масою 1,1 гр., вартість якої, згідновисновку експерта № 78 від 18.03.2015 року становить 895, 91 грн.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи наявність реальної загрози життю, віддала ОСОБА_8 вказані золоті прикраси, який з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 5012,49 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та звільнити його підзахисного від відбування покарання з випробуванням, мотивуючи тим, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, районним судом, в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України не враховано, що в результаті вчиненого ОСОБА_8 злочину не настало ніяких негативних наслідків, права та законні інтереси потерпілої ОСОБА_9 не порушені, моральна та матеріальна шкода ОСОБА_8 повністю відшкодована.

Крім того, адвокат зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснив, що вживав наркотичні засоби ввечері напередодні, а не в день розбійного нападу на ОСОБА_9 , а тому на думку сторони захисту ОСОБА_8 не міг перебувати в стані будь-якого сп`яніння і таких даних матеріали кримінальної справи не містять.

Стверджує, що ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті інкримінованого йому злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, вибачився та відшкодував потерпілій заподіяну матеріальну шкоду, відповідно до ст. 89 КК України судимості не має

Наведені обставини, а також безпідставне посилання судом у вироку на ряд рішень ЄСПЛ («Фрізен проти Росії», «Бакланов проти Росії» та «Ізмайлов проти Росії»), які взагалі не стосуються даної справи, а лише висвітлюють питання застосування на практиці конфіскації чи вилучення майна особи в кримінальному процесі, незаконне та необґрунтоване, за відсутністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою, на думку сторони захисту, не знайшли своєї належної та об`єктивної оцінки, що призвело до необґрунтованого ОСОБА_11 надто суворого покарання, яке не відповідає його цілям та загальним засадам.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 також просить змінити вирок районного суду та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вказуючи на те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 визнав свою вину, у вчиненому розкаявся, вибачився та повністю відшкодував їй завдану матеріальну шкоду, на утриманні має двох неповнолітніх дітей і виправлення ОСОБА_8 , на думку потерпілої, можливе і без ізоляції його від суспільства.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора ОСОБА_6 , потерпілу ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційні скарги і просили суд їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги захисника та потерпілої підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_8 у нападу з метою заволодіння чужими майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгодженими між собою та досліджених судом доказах, які є правильними і відповідають фактичним обставинам справи.

В апеляційні скарзі кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового засідання не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 187 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, постійного місця роботи не має, з потерпілою примирився.

Також при призначенні покарання ОСОБА_8 судом враховано обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, примирення з потерпілою.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 судом визнано -вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення у стані викликаного вживанням наркотичних засобів.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначенепокарання, необхідне йдостатнє для їївиправлення та попередженняновихзлочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи, ступінь тяжкості та зухвалий характер вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особу, який будучи раніше судимий за вчинення умисного, середньої тяжкості, корисливого злочину проти власності, вчинив, умисне, тяжке, кваліфіковане, корисливе кримінальне правопорушення проти власності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання.
Фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що призначене ОСОБА_8 покарання, в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, про що просять захисник обвинуваченого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Також слід відмити, що ОСОБА_8 в судовому засіданні, яке відбулось 15 травня 2015 року пояснив, що вживає наркотичні засоби (ширку) шляхом ін`єкцій, прокинувшись зранку із-за відсутності коштів та під впливом наркотиків вирішив когось пограбувати, для цього взяв з собою ніж, чекав жертву в безлюдному місці, під час нападу на потерпілу прикрив обличчя, проживає у матері, дружина з дитиною проживають окремо від нього.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що викрадені ОСОБА_8 у потерпілої ОСОБА_9 золоті прикраси, вилучені 11 березня 2015 року слідчим ОСОБА_12 у свідка ОСОБА_13 під час огляду місця події від 11 березня 2015 року, передані 18 березня 2015 року потерпілій ОСОБА_9 на відповідальне зберігання (а.п. 87, 88 169).

Тобто, фактично викрадене майно потерпілій ОСОБА_9 повернуто слідчим, а не відшкодовано ОСОБА_8 , як зазначено в апеляційних скаргах, при цьому 4000,00 грн. в якості компенсації моральної та матеріальної шкоди потерпіла ОСОБА_9 отримала від матері ОСОБА_8 18 березня 2015 року ( а.п. 37).

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 про те, що суд при призначенні покарання безпідставно послався на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення під впливом наркотичних засобів, спростовуються показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні.

Крім того, обставини на які посилається сторона захисту та потерпіла про те, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не достатньо врахував його особу та обставини, що пом`якшують його відповідальність є безпідставними, оскільки ці дані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання враховані, про що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Разом з цим, колегія суддів зазначає про те, що законодавче визнання обов`язкової юрисдикції ЄСПЛ в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції, зумовлює вивчення практики ЄСПЛ та застосування національного законодавства з урахуванням позиції ЄСПЛ, оскільки в рішеннях ЄСПЛ розкривається зміст більшості положень Конвенції.

Крім того, стаття 17 Закону України № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики як джерела прав, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на конвенцію та практику Суду.

При цьому, варто зауважити, що йдеться саме про «практику Суду» у значенні, розкритому у статті 1 цього Закон, тобто практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини, а не лише про рішення.

В даному випадку, суд формально пославшись на рішення ЄСПЛ «Фрізен проти Росії», « Бакланов проти Росії» та « Ізмайлов проти Росії» не вказав як впливає прецедентна практика по даним рішенням щодо концепції «законності» взагалі у даній справі і якої статті Конвенції вона стосується, а тому посилання на вказані рішення ЄСПЛ,з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_8 слід виключити, як необгрунтоване та невмотивоване.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України - змінити.

З мотивувальної частини вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України виключити посилання на рішення Європейського суду з прав людини «Фрізен проти Росії», «Бакланов проти Росії» та «Ізмайлов проти Росії».

В решті вказаний вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4