Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/317/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

потерпілого: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000736 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове, Маловисківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, перебуває в незареєстрованому шлюбі, на утриманні 1 малолітня дитина, з повною загальною середньою освітою, працює комірником в ТОВ «Геркулес», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 08.05.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.05.2013 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватими за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) та за заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), за таких обставин:

12.01.2011 року ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , таємно викрав ноутбук Samsung R 530 належний ОСОБА_10 . Після цього із викраденим майном зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 4249,15 грн.

Крім того, 24.06.2011 р. приблизно 12.00 год. ОСОБА_9 , маючи намір на заволодіння грошовими коштами свого знайомого ОСОБА_7 , прибув на подвір`я будинку АДРЕСА_3 . Під приводом позики, без мети повернення, увійшовши в довіру, попрохав у ОСОБА_7 гроші в сумі 1200 грн. Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 прибули до банкомату, що розташований на вул. Яновського біля Колгоспного ринку м. Кіровограда, де ОСОБА_7 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_11 , знявши гроші з банкомату в сумі 1200 грн. віддав їх останньому. Після чого 24.06.2011 року о 16.00 год. ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на заволодіння грошовими коштами, що належать ОСОБА_7 , під приводом позики, без мети повернення, знову попросив у останнього в борг гроші в сумі 200 грн. ОСОБА_9 , після того як отримав гроші в сумі 200 грн. від ОСОБА_7 , витратив їх на власні потреби. Таким чином ОСОБА_9 повторно, шляхом обману та зловживанням довірою заволодів грошовими коштами на загальну суму 1400 грн., які належать ОСОБА_7 , чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 04.07.2011 р. приблизно 09:30 год. ОСОБА_9 , знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно з корисливих спонукань, з метою власної наживи, увійшов у довіру до гр. ОСОБА_7 та під вигаданим приводом, для проходження нібито техогляду на автомобіль, попрохав гроші у останнього. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, з метою власної наживи, повторно шляхом обману та зловживанням довірою, заволодів коштами у сумі 2500 грн., належних Сєдову ГА. Коштами ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальні збитки на загальну суму 2500 грн.

Крім того, 08.07.2011 p. приблизно 14:00 год. ОСОБА_9 , знаходячись подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , підійшов до раніше йому знайомого ОСОБА_7 та під приводом повернення боргу попрохав у останнього банківську картку «Альфа-Банк», для того щоб покласти на неї грошові кошти, які він нещодавно брав. На дану пропозицію ОСОБА_7 погодився та віддав ОСОБА_12 свою картку з пін кодом. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 діючи умисно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, з метою власної наживи повторно, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів банківською карткою «Альфа-Банк», на якій знаходились гроші в сумі 1050 грн., що належать ОСОБА_7 . Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 направився до банкомату банку «Райффайзен Банк Аваль», що знаходиться по вул. 50 р. Жовтня, 1 А, в м. Кіровограді, де з метою отримання грошових коштів, що знаходилися на балансі банківської картки, заздалегідь знаючи пін-код, діючи умисно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, з метою власної наживи, повторно, зняв з неї гроші в сумі 1050 грн., що належать ОСОБА_7 , після чого отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальні збитки на загальну суму 1050 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у інкримінованих йому злочинах, кваліфікації його дій та міри призначеного йому покарання, просить змінити вирок районного суду, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого за сукупністю злочинів призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до даного покарання шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого приєднати не відбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не вірно застосовано правила складання покарань, передбачених ст. 70 КК України, оскільки фактично призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідача, думку прокурора потерпілого та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора у повному обсязі та просили її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Оскільки, жодним із учасників провадження не оспорюється доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 , в тому числі і самим ним, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, а тому вважає доведеною вину обвинуваченого у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки) та заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), а кваліфікацію дій винуватого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України правильною.

В той же час, при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції порушено правила складання покарань за даною статтею.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 21 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарання, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції порушив вказані вимог закону та не врахував зазначені роз`яснення, вказавши у вироку, що застосовує принцип часткового складання покарання, призначених за окремі злочини, а фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зокрема, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, шляхом приєднання до покарання за даним вироком частково не відбутого покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.05.2013 року, у виді 4 років позбавлення волі. Але, даний принцип призначення покарання в даному випадку застосований не правильно, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за даним вироком остаточне покарання у виді позбавлення волі також на строк 4 роки. Тобто, покарання призначено фактично шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 змінити.

При призначенні покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, який є злочинами середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується фактично позитивно, осудний, на час вчинення кримінальних правопорушень не мав судимостей, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, добровільне повне відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_10 та часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_7 , а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

В апеляції прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому, відповідно до ст. 404 ч.2, ст. 421 ч.1 КПК України, колегія суддів не може погіршити становище обвинуваченого. З урахуванням вищевикладеного, покарання необхідно призначити у вигляді позбавлення волі, в межах санкцій ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Враховуючи у сукупності викладене вище та обставини, які взято до уваги судом першої інстанції при призначені покарання, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність неправильно призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тому доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду Кіровоградської області від 22 січня 2015 року змінити.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання:

· за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

· за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.05.2013 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Згідно з ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язок, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4