АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/141/15 Головуючий у 1-й інст.: ОСОБА_1
Категорія: ст.369 ч.4 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

24 лютого 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 5.12.2014р. по кримінальному провадженню №0000622 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Червоноблагодатне Горностаївського району Херсонської області, гр-ки України, освіта повна вища, заміжньої, на утриманні одна неповнолітня дитина, працюючої приватним підприємцем, проживаючої по АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджена за ст.190 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 510 (п`ятсот десять) гривень; за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України виправдана у зв`язку з недоведеністю вчинення правопорушення. На підставі ст.1 п.«в» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнена від призначеного покарання за ст.190 ч.1 КК України.

За вироком суду вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів по справі.

ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона, будучи фізичною особою підприємцем, уклавши з фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 договір щодо надання послуг №9 від 08.08.2012р., відповідно до умов якого взяла на себе, зокрема, виконання відповідно вимог законодавства внутрішніх документів ФОП ОСОБА_9 щодо реконструкції власної квартири під магазин промислових товарів з влаштуванням окремого входу за адресою: АДРЕСА_2 , візування їх, надання допомоги з підготовки та правильного оформлення зазначених документів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом обману, з єдиним умислом спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом вчинення тотожних дій, 23.08.2013р., 16.09.2013р., 25.09.2013р. в денний час, перебуваючи поблизу будівлі Херсонської міської ради за адресою АДРЕСА_3 , а також 30.08.2013р., 12.09.2013р., 24.09.2013р. в денний час, перебуваючи в офісному приміщенні в будівлі за адресою: АДРЕСА_4 , за місцем здійснення своєї підприємницької діяльності, повідомляла ОСОБА_9 та її донці ОСОБА_10 в усній формі завідомо неправдиву інформацію про необхідність передати їй грошові кошти в сумі 10000 грн. для подальшого надання під виглядом спонсорської допомоги керівництву Херсонської міської ради за позитивне вирішення питання про надання «Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки» для реконструкції двокімнатної квартири АДРЕСА_5 , без отримання яких виконання будівельних робіт та установлення будівельної огорожі не допускається, маючи намір не передавати ці кошти, а привласнити. Шляхом виконання зазначених вище дій та умовлянь ОСОБА_8 переконала ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що в іншому випадку «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки» на реконструкцію двокімнатної квартири АДРЕСА_5 під магазин промислових товарів не буде затверджено, що унеможливить реконструкцію зазначеної квартири.

Будучи введеними таким чином в оману щодо необхідності надання ОСОБА_8 грошових коштів, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повідомили про вищевикладене УСБУ в Херсонській області.

30.08.2013р. близько 15 годин, ОСОБА_10 в офісному приміщенні, що знаходиться в будівлі за адресою АДРЕСА_4 , передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5000 грн., а також 26.09.2013р. близько 17 год. 40 хв. в холі будівлі Херсонської міської ради за адресою: пр.Ушакова,37 в м.Херсоні передала їй же грошові кошти в сумі 5000 грн., вважаючи, що вони будуть надані керівництву Херсонської міської ради.

Одержані від ОСОБА_10 за вказаних обставин грошові кошти на загальну суму 10000 грн., виділені Управлінням СБУ в Херсонській області для забезпечення оперативно-розшукової діяльності, ОСОБА_8 керівництву Херсонської міської ради, а саме: ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , не передала, а обернула на свою користь, чим заподіяла Управлінню СБУ в Херсонській області майнову шкоду на загальну суму 10000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, виправдовуючи обвинувачену за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України, суд безпідставно визнав недопустимими: протокол огляду місця події від 26.09.2013р., протокол огляду місця події від 26.09.2013р. (огляд службового кабінету головного архітектора Херсонської міської ради) та протокол додаткового огляду місця події від 27.09.2013р. (огляд кабінету приймальні головного архітектора Херсонської міської ради), висновку експерта №3888 від 17.12.2013р., згідно якого досліджено п`ятнадцять банкнот НБУ номіналом 100 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місця події, висновок експерта №3887 від 17.12.2013р. (стосовно наданих на дослідження 33 банкнот НБУ номіналом 100 грн., вилучених під час огляду місця події в робочому кабінеті начальника управління містобудування та архітектури адміністративної будівлі Херсонської міської ради та дві банкноти номіналом 100 грн., вилучені під час огляду у приміщенні відповідної приймальні, які відповідають банкнотам НБУ номіналом 100 грн., висновок експерта №1326 від 04.12.2013р., згідно якого на поверхні наданих на експертизу 15 грошових купюр загальною сумою 1500 грн., вилучених в ході огляду місця події в ОСОБА_8 , виявлено люмінофор, протокол за результатами здійснення оперативно-розшукового заходу за справою №1311 від 08.10.2013р. з додатками у вигляді відеозаписів на носіях DVD-R №7/333, №7/334, №7/335. У порушення вимог ст.99 КПК України, суд першої інстанції не знайшов підстав для покладення в основу обвинувачення протоколу за результатами оперативно-розшукового заходу за справою №1311 від 08.10.2013р. та аудіозапису до нього на диску №14/2441, у зв`язку з тим, що всі розмови між абонентами носять опосередкований характер і мають характер припущення. Але, судом не взято до уваги, що в телефонній розмові 22.08.2013р. о 20 год. 22 хв. ОСОБА_8 говорить, що їй тільки що телефонував помічник ОСОБА_13 , сказав, що все буде добре, але завтра потрібно зустрітися до 9-ти, допомогти оплатити «якийсь рахунок на день міста». 23.08.2013р. о 09 год. 10 хв. ОСОБА_10 телефонує ОСОБА_8 і просить взяти квитанції, вона обіцяє їх оплатити. Крім того, у розмові 23.08.2013р. о 09 год. 50 хв. ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_10 : «значить там сума, два рахунки по 5 тисяч, це - 10 тисяч». 02.09.2013р. о 14 год. 22 хв. ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_10 : «все в порядку, питання вирішується, по міській раді все нормально». Таким чином, у протоколі за результатами оперативно-розшукового заходу за справою №1311 від 08.10.2013 та аудіозапису до нього на диску №14/2441, зафіксовано розмови ОСОБА_8 із ОСОБА_10 , під час яких ОСОБА_8 запевняла про необхідність передачі грошей в сумі 10000 грн. службовим особам Херсонської міської ради для вирішення питання про видачу дозвільних документів. Судом не враховано, що згідно з роз`ясненнями, викладеними у п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про хабарництво» відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Відповідно до роз`яснень, викладених у п.9 цієї Постанови дії особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі службовій особі як хабара, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК України як шахрайство, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України як підбурювання до замаху на давання хабара. Таким чином, досліджені в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013). Крім того, згідно протоколу від 30.08.2013р. оглянуто та вручено ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5000 гривень, які належать органам УСБУ в Херсонській області для подальшого вручення ОСОБА_8 . Відповідно до вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку судом не вказано кому саме (якому власнику) повернути зазначені кошти. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ст.190 ч.1 КК України у вигляду штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013) - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? особистого майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст.ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляду 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією ? особистого майна, без спеціальної конфіскації. Речові докази: грошові кошти в сумі 1500 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місця події в ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 3300 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місця події; грошові кошти в сумі 200 грн., вилучені 27.09.2013р. під час огляду місця події повернути власнику - УСБУ в Херсонській області. Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз 2078,80 грн.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, яку просив задовольнити з підстав зазначених в ній; пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та думку захисника ОСОБА_7 , які просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити, вирок суду залишити без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який вона засуджена, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку повністю доведена дослідженими та належним чином оціненими судом доказами та ні ким не оскаржується.

Дії обвинуваченої за ст.190 ч.1 КК України кваліфіковані правильно, оскільки встановлено, що ОСОБА_8 скоїла заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась в тому, що вона, будучи фізичною особою підприємцем, уклавши з фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 договір щодо надання послуг №9 від 08.08.2012р., відповідно до умов якого взяла на себе, зокрема, виконання відповідно вимог законодавства внутрішніх документів ФОП ОСОБА_9 щодо реконструкції власної квартири під магазин промислових товарів з влаштуванням окремого входу за адресою: АДРЕСА_2 , візування їх, надання допомоги з підготовки та правильного оформлення зазначених документів, з корисливих мотивів, з єдиним умислом спрямованим на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом вчинення тотожних дій, в денний час 23.08.2013р. і 16.09.2013р., 25.09.2013р., перебуваючи поблизу будівлі Херсонської міської ради за адресою: пр.Ушакова,37, м.Херсон, а також у денний час 30.08.2013р., 12.09.2013р., 24.09.2013р., перебуваючи в офісному приміщенні в будівлі за адресою: АДРЕСА_4 , за місцем здійснення своєї підприємницької діяльності, повідомляла ОСОБА_9 та її донці ОСОБА_10 в усній формі завідомо неправдиву інформацію про необхідність передати їй грошові кошти в сумі 10000 грн. для подальшого їх надання під виглядом спонсорської допомоги керівництву Херсонської міської ради в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для реконструкції двокімнатної квартири АДРЕСА_6 , без отримання яких виконання будівельних робіт не допускається і установлення будівельної огорожі не допускається, керівництву Херсонської міської ради, а саме: ОСОБА_11 , яка на підставі рішення Херсонської міської ради №910 від 30.11.2012р. являлась, тимчасово виконуючим обов`язки міського голови - секретарю Херсонської міської ради, та ОСОБА_12 , який на підставі розпорядження Херсонського міського голови від 12.08.2013р. №741-к, який являвся тимчасово виконуючим обов`язки головного архітектора м.Херсона, начальника управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування міської ради, маючи намір не передавати ці кошти, а привласнити, переконавши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом умовлянь, що в іншому випадку містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на реконструкцію двокімнатної квартири АДРЕСА_5 під магазин промислових товарів не буде затверджено, що унеможливить реконструкцію зазначеної квартири, схиливши їх тим самим до надання неправомірної вигоди керівництву Херсонської міської ради за вчинення дій з використанням наданої їм влади.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повідомили про вищевикладене УСБУ в Херсонській області та ОСОБА_10 , 30.08.2013р. близько 15 годин, в офісному приміщенні, що знаходиться в будівлі за адресою АДРЕСА_4 , передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5000 грн. для подальшого надання керівництву Херсонської міської ради в якості частини обумовленої неправомірної вигоди на загальну суму 10000 грн., а 26.09.2013 р. близько 17 год. 40 хв., в холі будівлі Херсонської міської ради за адресою: пр.Ушакова,37, м.Херсон, передала їй же грошові кошти в сумі 5000 грн. для подальшого надання керівництву Херсонської міської ради в якості решти вищезазначеної неправомірної вигоди.

Вказані грошові кошти на загальну суму 10000 грн. ОСОБА_8 керівництву Херсонської міської ради, тобто службовим особам, які займають відповідальне становище, не передала, а звернула на свою користь і розпорядилась ними на власний розсуд.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які діючи з метою викриття незаконної діяльності ОСОБА_8 , вважаючи, що вони надають неправомірну вигоду керівництву Херсонської міської ради, виконали всі дії, які вважали необхідними для надання останнім неправомірної вигоди, але таку вигоду не було надано з причин, що не залежали від їх волі, а саме: в результаті дій ОСОБА_8 , яка одержала від ОСОБА_10 грошові кошти, які є предметом неправомірної вигоди, привласнила.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування за цим епізодом були кваліфіковані за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013р. №221-VII), як закінчений замах на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-які дії з використанням наданої влади, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав обвинувачену за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України, оскільки прийшов до правильного висновку, що обвинувачення в шахрайстві, за яким ОСОБА_8 визнана винною, та в замаху на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди, у даному випадку, є взаємовиключними, так як неможливо одночасно мати умисел на заволодіння грошима шляхом шахрайства та підбурювати до надання неправомірної вигоди тих же самих грошей.

Кваліфікація дій обвинуваченої за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України передбачає наявність співучасників, які у кримінальному провадженні відсутні, оскільки відповідно до постанови слідчого від 25.10.2013р. кримінальне провадження в частині одержання неправомірної вигоди службовими особами, які займають відповідальне становище, за ознаками злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України закрите (т.2 а.п.188-190).

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування вироку, - не встановлено.

Посилання апеляційної скарги на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - необхідно визнати необґрунтованим, оскільки вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б про це свідчили.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги, які це заперечують являються безпідставними.

Доводи апелянта щодо безпідставного невзяття за основу вироку протоколу за результатами оперативно-розшукового заходу за справою №1311 від 08.10.2013р. та аудіозапису до нього на диску №14/2441 з телефонними розмовами від 23.08.2013р. о 09 год. 10 хв., від 23.08.2013р. о 09 год. 50 хв., від 02.09.2013р. о 14 год. 22 хв. не відповідають дійсності, оскільки суд визнав вказані докази допустимими та такими, що підтверджують факт висловлювань обвинуваченою запевнень в необхідності передачі грошей в сумі 10000 грн. службовим особам Херсонської міської ради для вирішення питання про видачу дозвільних документів. Тобто, суд поклав вказані докази в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ст.190 ч.1 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про безпідставне невзяття судом до уваги цих та ряду інших доказів за епізодом обвинувачення за ст.ст.15 ч.2, 27 ч.4 - 369 ч.4 КК України, які підтверджують на думку прокурора факт запевнення з боку ОСОБА_8 того, що гроші необхідно передати службовим особам Херсонської міської ради в якості неправомірної вигоди то вони позбавлені підстав, оскільки судом дана правильна оцінка доказів з точки зору їх належності та допустимості.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за вказаним епізодом обвинуваченням, суд обґрунтовано дійшов висновку, щодо недоведеності вчинення замаху на підбурювання до надання службовій особі неправомірної вигоди, оскільки обвинувачена не мала наміру передавати отримані від ОСОБА_10 гроші іншим особам, а її висловлювання щодо необхідності передачі грошей службовим особам Херсонської міської ради в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання про надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для реконструкції двокімнатної квартири, являються способом обману з метою заволодіння грошима.

Посилання апеляційної скарги прокурора на роз`яснення пунктів 2 та 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про хабарництво», - є недоречними, оскільки в них йдеться про дії службової особи, якою ОСОБА_8 в даних правовідносинах відповідно до пред`явленого обвинувачення не являлась.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості; дані про особу винної, яка характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, до кримінальної відповідальності раніше не притягувалася; обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання не встановлено.

Призначене обвинуваченій покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження нових злочинів.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 раніше не судима, має неповнолітню дитину, вчинила злочин невеликої тяжкості до набрання законної сили Закону України «Про амністію у 2014 році», подала клопотання про застосування до неї вказаного закону, суд правомірно звільнив обвинувачену від призначеного покарання на підставі ст.1 п.«в» Закону України «Про амністію у 2014 році».

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині, де йдеться про відсутність у вироку вказівки про те, кому саме мають бути передані речові докази по справі, зокрема: грошові кошти на загальну суму 5000 грн. заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст.374 ч.4 п.1 КПК України, в резолютивній частині вироку має бути зазначено рішення щодо речових доказів. Суд у вироку вказав, що грошові кошти в сумі 1500 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місяця події у ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 3300 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місця події в приміщенні службового кабінету начальника управління містобудування та архітектури ОСОБА_12 ; грошові кошти в сумі 200 грн., вилучені 27.09.2013р. під час огляду місця події в приміщенні приймальні начальника управління містобудування та архітектури (т.2 а.п. 66-70) мають бути повернути законному власнику, проте не вказав кому саме. При таких обставинах вирок суду підлягає зміні, з уточненням в його резолютивній частині, що ці гроші повинні бути передані Управлінню СБУ в Херсонській області.

В решті вирок має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 5.12.2014р. щодо ОСОБА_8 змінити, вказавши в його резолютивній частині: «Грошові кошти в сумі 1500 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місяця події у ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 3300 грн., вилучені 26.09.2013р. під час огляду місця події в приміщенні службового кабінету начальника управління містобудування та архітектури ОСОБА_12 ; грошові кошти в сумі 200 грн., вилучені 27.09.2013р. під час огляду місця події в приміщенні приймальні начальника управління містобудування та архітектури передати Управлінню СБУ в Херсонській області».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :