Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/330/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0001008 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 січня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, має неповну середню освіту, не працює, не одруженого, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23.11.2012 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Світловодського міськрайонного суду від 23.11.2012 року до покарання, призначеного за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, має середню освіту, не працює, не одруженого, зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

21.09.2011 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Світловодського міськрайонного суду від 16.05.2014 року звільнений від відбування покарання ні підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;

18.09.2014 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Світловодського міськрайонного суду від 18.09.2014 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Також вироком вирішено питання щодо речових доказів по справі.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_14 та ОСОБА_11 визнані винуватими та засуджені за те, що 07.07.2014 року близько 20.00 год., за попередньою змовою між собою, з метою повторного вчинення злочину, із будинку АДРЕСА_3 , куди проникли шляхом виймання зовнішнього скла у вікні кухні, таємно викрали демонтовані чавунну батарею опалення 6 секцій, вартістю 90 грн., раковину з нержавіючої сталі в комплекті з краном на два вентиля, вартістю 560 грн., електричну плиту марки «Соncept С 261 Е» на чотири конфорки, вартістю 2100 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зникли, яким розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 2750 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_10 визнати винуватим за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим за даним вироком остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд призначаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді мінімального строку не врахував, що обвинувачені раніше судимі, належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали і знову вчинили умисний тяжкий корисливий злочин проти власності, що свідчить про їх стійке небажання стати на шлях виправлення.

- обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд першої інстанції розглянув справу і ухвалив обвинувальний вирок посилаючись на докази, здобуті під час досудового слідства з порушенням його права на захист, так як державний захисник йому був наданий лише 17.09.2014 року, що вважає порушенням вимог КПК України, практики при розгляді справ у Європейському суді з прав людини. Суд не дослідив в повному обсязі докази, не врахував непослідовність показань його та ОСОБА_10 на досудовому і судовому слідстві, не мотивував причини зміни показань, не врахував не проведення з ним слідчого експерименту та перехресного допиту.

- захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити щодо її підзахисного виправдувальний вирок.

В обґрунтування своїх вимог зазначила, що вирок суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 ґрунтується лише на показаннях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про вчинення її підзахисним крадіжки шляхом проникнення в середину будинку про що їм стало відомо від ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_10 . При цьому залишаються не дослідженими інші докази, висновки експертиз та пояснення її підзахисного в судовому засіданні який зазначав, що він даний злочин не вчиняв та не проникав до приміщення будинку. Крім того, суд послався на один із доказів, а саме ухвалу слідчого судді від 09.09.2014 року, якою підозрюваному ОСОБА_10 обрано запобіжний захист і який в судовому засіданні пояснював про вчинення разом із ОСОБА_11 крадіжки з будинку, що є порушенням вимог ч.5 ст. 193 КПК України, оскільки отримане в такий спосіб пояснення особи не може бути використано на доведення вини. За вказаних обставин суд, відповідно вимог ст. ст. 284, 373 КПК України, зобов`язаний був ухвалити щодо ОСОБА_11 виправдувальний вирок.

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати за недоведеністю вини його підзахисного та постановити щодо ОСОБА_10 виправдувальний вирок.

Зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування вироку поклав докази, які є недопустимими та які здобуті з порушенням права на захист. Так, під час судового розгляду ОСОБА_10 зазначав, що крадіжку майна разом з ОСОБА_11 не вчиняли, а майно, у викрадені якого їх звинувачують, знайшли в кущах на вул. Заводській в м. Світловодську, що також підтвердив в судовому засіданні і ОСОБА_11 . Також ОСОБА_10 пояснив, що під час досудового розслідування з боку працівників міліції перед допитом та іншими слідчими діями щодо нього чинився психологічний тиск з примушуванням обмовити себе та ОСОБА_11 у вчинені крадіжки, що він і зробив.

Крім того, обставини зафіксовані у протоколі допиту та у відеозаписі слідчого експерименту ОСОБА_10 були повідомлені працівниками міліції, а він лише мав їх повторити. Слідчий експеримент із його підзахисним проведений в порушення вимог ст. ст. 42, 54 КПК України без участі захисника. Вказане свідчить про тиск на ОСОБА_10 з боку працівників міліції. Висновки суду з посиланням на показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими під час слідчого експерименту та підтвердили добровільність показань ОСОБА_10 є хибними, а отримані в такий спосіб показання від його підзахисного, є недопустимим доказом та отриманим з порушенням права обвинуваченого на захист. Також суд безпідставно послався як на доказ на ухвалу слідчого судді від 09.09.2014 року, якою підозрюваному ОСОБА_10 обрано запобіжний захист і який в судовому засіданні пояснював про вчинення разом із ОСОБА_11 крадіжки з будинку, оскільки відповідно ст. 198 КПК України такі показання не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду.

Відсутність відбитків пальців рук та інших слідів, які походили б від ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 під час огляду будинку з якого вчинено крадіжку підтверджують те, що обвинувачені у житловий будинок не проникали і крадіжку з нього не вчиняли.

Із наведеного на думку захисту вбачається, що під час судового розгляду допустимих доказів, які б достовірно вказували на вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 крадіжки із будинку потерпілого ОСОБА_21 , не отримано.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинувачених та дослідження матеріалів які їх характеризують, заслухавши обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляції та просили винести виправдувальний вирок, а в задоволенні апеляції прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а в задоволені апеляцій обвинуваченого та захисників просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 вину не визнав та пояснив, що 07.07.2014 року в вечірній час разом із ОСОБА_11 повертались з риболовлі. Проходячи по вулиці Заводській в м. Світловодську в кущах знайшли закидані гілками речі, а саме електричну плиту, мийку з нержавіючої сталі та чавунну батарею, які вирішили забрати та продати, оскільки подумали, що це сміття. Батарею і мийку на велосипеді відвезли на пункт прийому металобрухту де продали, а наступного дня разом з ОСОБА_11 продали електричну плиту знайомому ОСОБА_18 , який на власному автомобілі перевіз плиту до себе додому. Під час досудового розслідування він обмовив себе та ОСОБА_11 у вчинені крадіжки вказаного майна з будинку, оскільки на нього здійснювався психологічний тиск з боку працівників ОСОБА_22 , а показання, які надавав під час слідчого експерименту, він вигадав на прохання слідчого ОСОБА_23 .

Аналогічні показання обвинувачений ОСОБА_10 надав під час апеляційного перегляду справи.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчинені крадіжки майна не визнав та дав показання, аналогічні обвинуваченого ОСОБА_10 . Вказані показання також підтвердив під час апеляційного перегляду справи.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченими, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що їх вина повністю доведена дослідженими в суді доказами. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.
Потерпіла ОСОБА_15 судом не допитувалась в зв`язку з її неявкою в судове засідання з поважних причин, як вбачається з письмової заяви потерпіла має тяжкий стан здоров`я (т.2 а.с. 61).

Свідок ОСОБА_16 суду засвідчив, що на початку червня 2014 року домовився із ОСОБА_15 про купівлю будинку № 3-б по вулиці Заводській м. Світловодська у якому здійснював ремонт. 08.07.2014 року близько 09.00 години разом із дружиною приїхали до будинку, де виявили відсутність скла на вікні кухні з приміщення якої зникли батарея, мийка із краном та електрична плита. Про виявлене зателефонував власниці будинку ОСОБА_15 , яка викликала працівників міліції. З метою встановлення місцезнаходження викрадених речей він проїхав по пунктах прийому металобрухту, на одному з них його знайомий ОСОБА_17 розповів, що декілька днів назад ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на велосипеді привезли батарею та мийку із краном, які йому продали і про це він повідомив працівників міліції. В день затримання ОСОБА_24 та ОСОБА_25 в бесіді з ними останні повідомили, що це вони проникли в будинок через вікно та викрали батарею, мийку і плиту. Особисто йому вони також розповіли кому продали викрадені речі та намагались домовитись про відшкодування завданої шкоди. На досудовому слідстві під час одночасно допиту з ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , останні підтвердили скоєння ними крадіжки з приміщення будинку. У вересні місяці 2014 року ним було оформлено договір купівлі-продажу будинку АДРЕСА_3 , тому власником даного будинку на даний час є він.

Свідок ОСОБА_17 суду засвідчив, що влітку 2014 року точної дати не пам`ятає, в вечірній час, раніше знайомі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до нього додому привезли на велосипеді мийку з нержавіючої сталі із краном та чавунну батарею, які він у них купив. Через деякий час до нього пришов знайомий ОСОБА_16 в бесіді якому розказав, що ОСОБА_24 і ОСОБА_25 продали йому мийку і батарею які показав ОСОБА_16 який впізнав свої речі. На досудовому слідстві під час одночасно допиту із ОСОБА_10 останній підтвердив скоєння разом із ОСОБА_11 крадіжки мийки, батареї та електроплити з приміщення будинку по АДРЕСА_3 куди, як пояснювали, проникли через вікно та кому саме продали викрадені речі.

Свідок ОСОБА_18 суду засвідчив, що на початку липня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_10 та попросив допомогти перевезти електричну плиту, яка належить йому, на що він погодився. В той же день на своєму автомобілі ВАЗ приїхав на вулицю Заводську м. Світловодська в р-н заводу де Снітка разом із ОСОБА_11 з лісосмуги винесли електричну плиту, яку він оглянувши вирішив придбати для себе за вартістю металобрухту, на що ОСОБА_24 та ОСОБА_25 погодились. По приїзду до нього додому, плиту занесли у двір, а наступного дня приїхали працівники міліції і повідомили, що плита крадена.

Свідок ОСОБА_19 суду засвідчив, що у вересні 2014 року був запрошений працівниками міліції в якості понятого на слідчу дію під час якої ОСОБА_10 , без будь-якого примусу, розповів та показав на місці яким чином він разом з іншою особою, прізвище якого він на даний час не пам`ятає, через вікно проникли в середину одного з будинків по АДРЕСА_3 звідки викрали електричну плиту та батарею. Після чого, ОСОБА_10 показав на місце схованки викраденого та домоволодіння куди продавали викрадені речі.

Свідок ОСОБА_20 суду надав показання, які аналогічні показанням свідка ОСОБА_19 .

Судом також безпосередньо в судовому засіданні досліджені письмові та речові докази, здобуті під час досудового розслідування, а саме:

- протокол огляду місця події від 09.07.2014 року території домоволодіння АДРЕСА_4 ОСОБА_18 де виявлено електричну плиту на чотири конфорки імпортного виробництва, яку господар придбав у ОСОБА_26 за 50 грн. (т.1 а.с. 15);

- висновок експерта від 28.08.2014 року, згідно якого вартість електричної плити «Соncept С 261 Е» на чотири конфорки, придбаної у 2008 році складає 2100 грн., чавунної батареї опалення 90 грн., раковини з нержавіючої сталі в комплекті з краном 560 грн. (т.1 а.с. 32);

- договір купівлі-продажу від 16.09.2014 року про продаж ОСОБА_15 будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_16 (т.1 а.с.43-44).

Також суд першої інстанції зазначив, що з ухвали слідчого судді Світловодського міськрайонного суду від 09.09.2014 року, якою підозрюваному ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, вбачається, що в судовому засіданні в присутності захисника та прокурора ОСОБА_10 суду повідомив про проникнення в липні 2014 року разом із ОСОБА_11 в приміщення будинку АДРЕСА_3 та викрадення раковини, чавунної батареї та електричної плити (т.1 а.с. 125).

Згідно інформації Світловодського міжрайонного прокурора, в ході перевірки показань ОСОБА_10 щодо здійснення на нього психологічного тиску з боку працівників Світловодського МВ УМВС України в області під час досудового розслідування, наслідком якого було надання ним неправдивих показань щодо скоєння злочину разом з ОСОБА_11 , вказані доводи не знайшли свого підтвердження (т.2 а.с. 95).

Судом також безпосередньо досліджено відеозапис слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_10 від 09.09.2014 року, з якого встановлено, що ОСОБА_10 в присутності двох понятих розповів про обставини скоєння інкримінованого йому злочину. На початку відеозапису, на запитання слідчого підозрюваний повідомив, що він відмовляється від участі захисника для проведення вказаної слідчої дії, оскільки його показання будуть повністю відповідати показанням, наданим в присутності захисника. ОСОБА_10 розповів, що на початку липня 2014 року разом із ОСОБА_11 повертались з риболовлі та побачили, що в одному з будинків по вулиці Заводській відсутнє світло. Підійшовши до будинку через вікно побачили, що в приміщенні є майно, яке можна продати як металобрухт і через вікно на яке вказав, вийнявши зовнішнє скло оскільки внутрішнього скла у ньому не було, проникли в середину звідки викрали чавунну батарею та електричну плиту. Також ОСОБА_10 зазначив, що на момент скоєння крадіжки прибудови до будинку, яка малась на час проведення слідчого експерименту, не було. Також вказав кому він із ОСОБА_25 продали викрадене майно (т.1 а.с.130).
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши в сукупності та взаємозв`язку кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони є достатніми для визнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими у вчиненні злочину, та правильно кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Всі вище перелічені судом докази у своїй сукупності виключають будь які сумніви як щодо події інкримінованого обвинуваченим злочину, так і доведеності їх вини у вчиненні злочину.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, викладеним у вироку про те, що посилання захисту на недопустимість доказу, а саме слідчого експерименту, проведеного 09.09.2014 року за участі підозрюваного ОСОБА_10 , з тих підстав, що вказана слідча дія проведена за відсутності захисника підозрюваного, тобто з порушенням права на захист, є необґрунтованими. Заперечення своєї вини самими обвинуваченими суд правильно розцінив як обраний ними спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчиненні злочинні дії.

Таким чином, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні встановленого судом злочину.

При призначені обвинуваченим покарання суд першої інстанції відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що вони вчинили умисний тяжкий злочин.

ОСОБА_10 раніше судимий Світловодським міськрайонним судом 23.11.2012 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, як особа на яку скарг не надходило.

ОСОБА_11 раніше судимий, останній раз Світловодським міськрайонним судом 18.09.2014 року за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, як особа на яку скарг не надходило.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченим, судом не встановлено.

Суд першої інстанції правильно не врахував обставини, що обтяжують покарання, зазначені стороною обвинувачення, а саме скоєння злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб, які є кваліфікуючими ознаками ст. 185 КК України та відповідно вимог ч. 4 ст. 67 цього Кодексу не можуть ще раз враховуватись при призначенні покарання. Що стосується такої обставини, як скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, то вона ні яким чином не підтверджується дослідженими судом доказами, та у фактичних обставинах скоєння злочину, інкримінованого обвинуваченим не відображена.

З урахуванням всіх обставин справи, даних, що характеризують особу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виходячи з загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, враховуючи відсутність претензій з боку потерпілої та те, що призначене покарання повинно бути відповідним скоєному, тобто необхідним і достатнім для виправлення особи, суд першої інстанції правильно дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді мінімального строку позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_10 суд правильно визначив керуючись правилами ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Світловодського міськрайонного суду від 23.11.2012 року до покарання, призначеного за даним вироком.

ОСОБА_11 остаточне покарання суд правильно визначив, керуючись правилами ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Світловодського міськрайонного суду від 18.09.2014 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.

Доводи прокурора щодо скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, за обставин викладених в апеляції, задоволенню не підлягають. На думку колегії суддів суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин справи, даних про особу обвинувачених, відсутність претензій з боку потерпілої, виходячи з загальних засад призначення покарання правильно дійшов висновку про призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді мінімального строку позбавлення волі. В свою чергу прокурором не доведено, що саме покарання у виді 4 років позбавлення волі, а не як визначене судом покарання у виді 3 років позбавлення волі, буде необхідне і достатнє для виправлення обвинувачених.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_13 щодо скасування вироку суду першої інстанції за обставин, викладених в апеляціях, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Так, обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції розглянув справу і ухвалив обвинувальний вирок посилаючись на докази, здобуті під час досудового слідства з порушенням його права на захист, так як державний захисник йому був наданий лише 17.09.2014 року. Суд не дослідив в повному обсязі докази, не врахував непослідовність показань його та ОСОБА_10 на досудовому і судовому слідстві, не мотивував причини зміни показань, не врахував не проведення з ним слідчого експерименту та перехресного допиту.

Зазначене повністю спростовується матеріалами справи відповідно яких участь захисника у кримінальному провадженні за ч.3 ст. 185 КК України не є обов`язковою. Із клопотанням про залучення захисника у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернувся до слідчого лише 17.09.2014 року і в цей же день слідчим винесена постанова про призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням та залучено адвоката ОСОБА_13 до участі у справі яка в подальшому надавала правову допомогу обвинуваченому (т.1 а.с.162-165). Під час розгляду справи суд в повному обсязі дослідив докази, врахував послідовність показань обвинувачених та в сукупності з показаннями свідків, іншими дослідженими доказами дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у скоєні злочину. Відповідно вимог КПК України проведення слідчого експерименту не є обов`язком слідчого, а його правом. Під час досудового слідства слідчим було проведено ряд перехресних допитів, а під час судового засідання сторонами кримінального провадження в тому числі і обвинуваченим таке клопотання не заявлялось.

Посилання захисника ОСОБА_13 на те, що вирок суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчинені крадіжки ґрунтується лише на показаннях свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про що їм стало відомо від ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_10 , є безпідставними. Навпаки спростовуються дослідженими під час судового розгляду справи в сукупності доказами показаннями вищезазначених допитаних судом свідків, слідчим експериментом за участі ОСОБА_10 , висновком експертизи про вартість викраденого майна, іншими вказаними у вироку доказами, які суд визнав належними і допустимими. Захисник також посилається на те, що залишились не дослідженими інші докази, висновки експертиз, але конкретно не зазначає які саме докази та експертизи не досліджувались судом та не ставить питання про можливість їх дослідження відповідно ст. 404 КПК України. Також захисник посилається на те, що судом не враховано пояснення її підзахисного в судовому засіданні який зазначав, що він даний злочин не вчиняв та не проникав до приміщення будинку. Зазначене спростовується висновком суду, викладеним у вироку про те, що заперечення своєї вини самими обвинуваченими суд розцінив як обраний ними спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за вчиненні злочинні дії.

Доводи захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 щодо постановлення відносно його підзахисного виправдувального вироку за обставин, викладених в апеляції, також є безпідставними.

Посилання захисника на те, що суд першої інстанції в обґрунтування вироку поклав докази, які є недопустимими та які здобуті з порушенням права на захист, що його підзахисний крадіжку майна разом з ОСОБА_11 не вчиняли, під час досудового розслідування з боку працівників міліції перед допитом та іншими слідчими діями щодо ОСОБА_10 чинився психологічний тиск з примушуванням обмовити себе та ОСОБА_11 у вчинені крадіжки, що він і зробив, що обставини зафіксовані у протоколі допиту та у відеозаписі слідчого експерименту ОСОБА_10 були повідомлені працівниками міліції, а він лише мав їх повторити, що слідчий експеримент із його підзахисним проведений в порушення вимог ст. ст. 42, 54 КПК України без участі захисника, а тому отримані в такий спосіб показання від його підзахисного, є недопустимим доказом, спростовуються наступним.

Як зазначив суд першої інстанції у вироку з матеріалів досудового розслідування вбачається, що захисник підозрюваному ОСОБА_10 за його клопотанням призначений 09.09.2014 року. В той же день в період часу з 10.10 год. до 11.00 год. проведено допит підозрюваного ОСОБА_10 за участі захисника (т.1 а.с. 118-121). В подальшому підозрюваним підписано заяву про відмову від захисника на час проведення із ним слідчого експерименту, оскільки показання, які він буде надавати повністю відповідають показанням, які він надав за участі захисника (т.1 а.с. 127). Слідчий експеримент проведено з 14.08 год. до 14.35 год. 09.09.2014 року (т.1 а.с. 128). Після чого слідчим внесено клопотання до Світловодського міськрайонного суду про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу, яке розглянуто судом о 16.30 хв. за участі захисника підозрюваного ОСОБА_10 (т.1 а.с. 125-126), тобто після проведення слідчого експерименту. Під час судового розгляду в суді першої інстанції від підозрюваного або його захисника будь-яких заяв з приводу порушення права ОСОБА_10 на захист не надходило.

З огляду на викладене, враховуючи, що участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, відмова від захисника для проведення певної слідчої дії є правом підозрюваного, відсутність будь-яких звернень з цього приводу від підозрюваного та його захисника під час досудового та судового розслідування, а тому суд не вбачив порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_10 , а отже не знайшов підстав для визнання слідчого експерименту, проведеного 09.09.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 , недопустимим доказом.

Також, суд врахував, що перевірка показань обвинуваченого ОСОБА_10 щодо здійснення на нього психологічного тиску з боку працівників Світловодського МВ УМВС в області під час досудового розслідування була проведена лише на вимогу суду, за результатом якої порушень з боку працівників Світловодського МВ виявлено не було

(т.2 а.с. 95). Крім цього, на виконання ухвали колегії суддів слідчим прокуратури Кіровоградської області за наслідками кримінального провадження № 0000088 по якому були внесені відомості до ЄРДР 28.05.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, на підставі заяви ОСОБА_11 , кримінальне провадження відносно працівників Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області слідчого ОСОБА_23 та оперуповноваженого карного розшуку ОСОБА_27 було закрито на підставі ч.1 п.2 ст. 284 КПК України

Доводи захисника на те, що висновки суду з посиланням на показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими під час слідчого експерименту та підтвердили добровільність показань ОСОБА_10 є хибними, є лише припущенням захисника та будь-якими доказами щодо висновку про хибність показань вказаних свідків не підтверджені. Посилання сторони захисту на відсутність відбитків пальців рук та інших слідів, які походили б від ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 під час огляду будинку з якого вчинено крадіжку підтверджують те, що обвинувачені у житловий будинок не проникали і крадіжку з нього не вчиняли, також є безпідставними. Навпаки спростовуються дослідженими під час судового розгляду справи в сукупності доказами показаннями вищезазначених допитаних судом свідків, слідчим експериментом за участі ОСОБА_10 , висновком експертизи про вартість викраденого майна, іншими вказаними у вироку доказами, які суд визнав належними і допустимими та на підставі яких дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні крадіжки.

Обгрунтованими є лише доводи сторони захисту - адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_9 про те, що суд послався як на доказ на ухвали слідчого судді від 09.09.2014 року, якими підозрюваним ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обрано запобіжний захист і які в судовому засіданні пояснювали про вчинення разом крадіжки з будинку, оскільки відповідно ст. 198 та ч.5 ст. 193 КПК України такі показання не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду та отримане в такий спосіб пояснення особи не може бути використано на доведення вини.

Однак, зазначене саме по собі не може бути підставою для постановлення апеляційним судом виправдувального вироку, оскільки матеріалами справи та дослідженими під час судового розгляду справи в сукупності доказами показаннями допитаних судом свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також протоколом огляду місця події, висновком експерта про вартість майна, дослідженим відеозаписом слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 вказаними у вироку, які суд визнав належними і допустимими, підтверджується доведеність вини обвинувачених у вчиненні крадіжки.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним подані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Світловодської міжрайонної прокуратури ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_13 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 січня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2