АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/430/15 Справа № 710/467/14-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шполянського районного суду від 26 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, жителя без реєстрації АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не працює, неодружений, раніше судимий:

- 06 серпня 2009 року Шполянським районним судом за ч.1 ст.186, ч.1 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 14 жовтня 2009 року Шполянським районним судом за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України приєднано частково не відбуте покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі за вироком Шполянського районного суду від 06 серпня 2009 року і остаточно призначено до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 17 лютого 2012 року згідно постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 09 лютого 2012 року умовно-достроково на 1рік 10 місяців 27 днів;

- 24 січня 2014 року Шполянським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185,70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання по вироку Шполянського районного суду від 14 жовтня 2009 року у вигляд 1 року позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття 6 років позбавлення волі;

- 21 березня 2014 року Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.263, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання по вироку Шполянського районного суду від 24 січня 2014 року і остаточно призначено до відбуття 6 років 3 місяці позбавлення волі,

визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з частковим приєднанням не відбутого покарання по вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 березня 2014 року у виді 1 року позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття 7 років 3 місяці позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з конфіскацією його особистого майна; вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат; запобіжний захід тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу,
в с т а н о в и л а :
Вироком Шполянського районного суду від 26 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 14 листопада 2013 року, близько 16 год. в дитячому парку .м. Шпола, він продав ОСОБА_9 за 40 грн. один згорток із висушеною речовиною зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1920 від 21 листопада 2013 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,4гр. При огляді місця події від 14 листопада 2013 року у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено працівниками міліції два паперових згортки, з вмістом в кожному подрібненої речовини рослинного погодження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1922 від 21 листопада 2013 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1.44 гр. та 1.1 гр., який він зберігав при собі з метою збуту. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину становить 3,94 гр.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду обвинуваченим ОСОБА_7 , захисником обвинуваченого та прокурором у кримінальному провадженні подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі указав, що вирок суду є результатом неповного судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення. Також вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та просить його скасувати та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суду для всебічного і об`єктивного дослідження даної кримінальної справи.

Обвинувачений ОСОБА_7 також подав доповнення до апеляційної скарги, в яких вказує, що під час перебігу судового слідства та дослідження доказів неодноразово порушувалися норми КПК України та закони України, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Захисник обвинуваченого, у поданій апеляційній скарзі, вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства, та просить вирок Шполянського районного суду від 26 лютого 2015 року скасувати й постановити у відношенні до ОСОБА_7 виправдувальний вирок, так як не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, й постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Прокурор вказує, що судом не враховані рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, де вказано, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину, обставин його вчинення, форми вини, мотиву і мета, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали, тощо.

В подальшому прокурор змінив апеляційні вимоги та просив скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, проте кваліфікуючою ознакою зазначив лише незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого, який свою апеляцію та апеляцію захисника підтримав, проти зміненої апеляційної скарги прокурора не заперечував; думки захисника, який в судовому засіданні змінив вимоги апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, проти задоволення інших апеляційних скарг не заперечував; думки прокурора, який змінену апеляційну скаргу прокуратури підтримав, та не заперечив проти інших апеляцій, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого, захисника підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вбачає, що вказані вимоги судом першої інстанції в повному обсязі не виконані.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із матеріалів провадження та вироку вбачається, що при визнанні ОСОБА_7 винним та його засудженні за злочин у сфері обігу наркотичних засобів за ст.307 КК України суд керувався доказами (відомостями) про злочин та особу, яка його вчинила, отриманими в спосіб негласних слідчих (розшукових) дій в порядку контролю за вчиненням злочину.

При цьому суд не перевірив допустимість, легітимність отриманих при негласних слідчих діях доказів, якими він обґрунтовував вирок в цій частині.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Отримані при проведенні негласних слідчих дій результати можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування - ст.256 КПК України.

Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови відповідно до ст.251 КПК України.

Суд виніс обвинувальний вирок при відсутності в матеріалах провадження № 0000708 такої постанови прокурора.

Процесуальний прокурор ОСОБА_10 , яка брала участь у розгляді справи в суді першої інстанції, клопотань про долучення до справи такої постанови прокурора не заявила.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Оскільки при розгляді справи в суді першої інстанції не була перевірена законність оперативної закупки для одержання закупки для одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, ці докази допустимими визнати не можна, а тому вирок суду, на підставі ст. 409 ч. 1 п. 1,3 КПК України, підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України.

Виходячи із засад об`єктивності, неупередженості, безсторонності, змагальності кримінального провадження, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказану неповноту та збирати за власною ініціативою докази законності оперативної закупки наркотичних засобів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Також повторно досліджувати докази апеляційний суд може лише у випадку, якщо про це заявлено клопотання учасниками судового провадження.

Зазначених клопотань від учасників судового провадження і, зокрема, прокурора до апеляційного суду не надійшло.

Крім того, дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, суд у мотивувальній частині вироку зазначив, та кваліфікуючи його дії за вказаною статтею закону, зіслався на незаконний збут ним особливо небезпечного наркотичного засобу, вказавши, що це є його кваліфікуючою ознакою, хоча з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні, зберіганні, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. Таким чином, суд зменшивши обсяг обвинувачення, не мотивував свого рішення в частині виключення вказаних кваліфікуючих ознак, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

Крім того, і сам обвинувальний акт не містить всіх кваліфікуючих ознак сформульованого обвинувачення.

Таким чином, має місце істотне порушення вимог КПК - ст. 374.

Також, згідно ухвали Шполянського районного суду від 25 червня 2014 року Шполянському РВ УМВС України в Черкаській області доручено проведення службової перевірки щодо правомірності перебування ОСОБА_7 в приміщенні Шполянського РВ УМВС України в Черкаській області 14 листопада 2013 року, проте по даному факту суд оцінку, у вироку від 26 лютого 2015 року, не дав.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що відсутність з боку суду першої інстанції належної оцінки зазначених вище аспектів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду слід виконати всі вимоги чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, на які посилалися сторони кримінального провадження, в тому числі і викладені в апеляційних скаргах, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника, прокурора - задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду від 26 лютого 2015 року, відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Шполянському районному суді Черкаської області у іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, строк тримання під вартою продовжити до 08 липня 2015 року..

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :