АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 квітня 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілої ОСОБА_14 апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 , підсудного ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2014 року засуджені:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, розлучений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, несудимий, - за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України на три роки позбавлення волі,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одружений, непрацюючий, несудимий, - за ч.3 ст.152 КК України на сім років позбавлення волі,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не одружений, непрацюючий, несудимий, -

Справа № 11/794/ 9/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_15
Категорія: ч.4 ст.27 ч.1 ст.152, Доповідач: ОСОБА_16
ст.152 ч.3, ст.304 КК України

за ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , українка, уродженка міста Івано-Франківська, мешканка АДРЕСА_3 , одружена, на утриманні троє неповнолітніх дітей, несудима, визнана невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.4, 5 ст.27 ч.3 ст.152, ст.304 КК України, та по суду виправдана.

Крім того ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст.304 КК України, та по суду виправдані.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 змінений з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взяті під варту з зали суду, зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 час перебування під вартою з 09 березня 2011 року по 18 червня 2013року, ОСОБА_11 - час перебування під вартою з 05 квітня 2011 року по 18 червня 2013 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 залишений у виді тримання під вартою, строк відбування покарання йому обчислено з 20 червня 2014 року та зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою з 05 квітня 2011 року по 20 квітня 2011 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 , а також накладений постановою слідчого від 16 грудня 2011 року арешт на її майно скасовані.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він в період з 23 години 07 квітня 2004 року по 04 годину 08 квітня 2004 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_1 за місцем свого проживання, під час вживання спиртних напоїв у компанії з ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 словесно підбурював ОСОБА_12 до вчинення насильницького статевого акту з потерпілою ОСОБА_14 .

ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що він у період з 23 години 07 квітня 2004 року до 04 години 08 квітня 2004 року в будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та продовжуючи вживати спиртні напої в компанії з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та особою, матеріали справи відносно якої видалені в окреме провадження, подолавши фізичний опір потерпілої ОСОБА_14 та утримуючи її руки за головою, насильно вступив з нею у статеві зносини.

ОСОБА_12 визнаний винуватим у тому, що він в період з 23 години 07 квітня 2004 року до 04 години 08 квітня 2004 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в будинку АДРЕСА_1 , під час вживання спиртних напоїв у компанії з ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та особою, матеріали справи відносно якої видалені в окреме провадження, подолавши фізичний опір потерпілої ОСОБА_14 , насильно вступив з нею у статеві зносини.

Обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 у втягненні неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність та пияцтво суд визнав недоведеним через те, що належних та допустимих доказів стороною обвинувачення суду надано не було, і тому зазначені особи були виправдані за ст.304 КК України. Також районний суд прийшов до висновку про відсутність

об`єктивних доказів обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у підбурюванні та пособництві скоєння зґвалтування потерпілої ОСОБА_14 07 квітня 2004 року особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, через відсутність доказів на підтвердження факту такого зґвалтування, а також у підбурюванні та пособництві підсудному ОСОБА_11 у зґвалтуванні потерпілої 08 квітня 2004 року. Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про ненадання стороною обвинувачення беззаперечних доказів підбурювання та пособництва підсудною ОСОБА_13 у вчиненні підсудними ОСОБА_12 зґвалтування ОСОБА_14 08 квітня 2004 року, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_13 за ч.4,5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 просить вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст.27 ч.1 ст.152 КК України скасувати і кримінальну справу закрити на підставі ст.11-1 КПК України в редакції 1960 року у зв`язку з закінченням строків давності.

Підсудний ОСОБА_11 та в його інтересах адвокат ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч.3 ст.152 КК України скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та через ненадання судом належної оцінки всім дослідженим доказам та визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку районного суду відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону. Апелянт посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_10 за ст.304 КК України, оскільки суд фактично визнав доведеним факт підбурювання неповнолітнього до вчинення злочину, а отже і факт втягнення його у злочинну діяльність, а також на безпідставність виправдання ОСОБА_13 і ОСОБА_11 за ст.304 КК України. Також апелянт вказує на неправильність рішення суду про виправдання ОСОБА_13 за ч.4,5 ст.27 ч.3 ст.152 КК України, зазначивши про те, що суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_14 на досудовому слідстві та дійшов невірного висновку про те, що, оскільки суд встановив відсутність доказів скоєння зґвалтування потерпілої на озері, тому в діях ОСОБА_13 відсутнє підбурювання чи пособництво у його скоєнні. Апелянт зазначає, що суд фактично не прийняв рішення по обвинуваченню ОСОБА_13 у підбурюванні та пособництві у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_18 , не надавши належної оцінки показанням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Крім того, апелянт посилається на неправильність висновку про відсутність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.

Неправильно вважає апелянт призначено судом покарання ОСОБА_12 , без врахування всіх обставин, а тому призначене йому покарання з застосуванням ст.69 КК України вважає явно несправедливим внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які

просили апеляцію прокурора відхилити, адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та підсудного ОСОБА_11 , які підтримали доводи поданих апеляцій, потерпілу ОСОБА_14 , яка вирішення апеляцій та призначення покарання підсудним залишила на погляд суду, провівши часткове судове слідство та допитавши підсудних, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій та обговоривши їх доводи, судова колегія вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 , підсудного ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню тільки в частині, що стосується встановлення винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_13 з постановлення щодо них окремого судового рішення - вироку.

Винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину при обставинах, наведених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів і їм дана правильна юридична оцінка.

Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_11 показав, що 07 квітня 2004 року він з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 відпочивали і їх зустріла потерпіла, яка сказала, що ОСОБА_13 шукає мама, потім потерпіла погодилась піти з ними на озеро, де між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виникла суперечка, ОСОБА_13 штовхнула потерпілу в озеро, а ОСОБА_19 їй допоміг вибратись на берег. Потім ОСОБА_19 залишився з потерпілою біля озера, а він з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 пішли у магазин, де зустріли ОСОБА_12 . У будинку Вегерчуків всі зайшли до старої хати, ОСОБА_12 приніс пляшку спиртного, там всі вживали спиртні напої. Також ОСОБА_11 показав, що в приміщенні старої хати вступав з потерпілою у статеві зносини, але це було з боку потерпілої добровільно, показав, що не бачив, щоб хтось ще вступав з потерпілою у ту ніч у статеві зносини або ж застосовував до неї насильство, його ніхто не підбурював вступати з потерпілою у статеві зносини і він не чув, щоб когось іншого підбурювали до таких дій (том 6 а.с.106-108). Аналогічні показання ОСОБА_11 давав і при допиті його під час судового засідання 15 лютого 2012 року (том 4 а.с. 219-222), також показав, що ОСОБА_12 на той час знав візуально, про вік ОСОБА_12 нічого не знав, пити горілку ОСОБА_12 ні він, і ніхто інший не заставляли. У суді апеляційної інстанції ОСОБА_11 винуватим себе у вчиненні зґвалтування потерпілої не визнав, підтвердив, що вступав з нею у статеві зносини добровільно, насильство не застосовував.

В суді першої інстанції ОСОБА_12 показував, що потерпіла вступала з ним у статеві зносини 08 квітня 2004 року у будинку ОСОБА_10 добровільно, він її не бив ї не кричав на неї, не бачив, щоб ще хтось вступав з нею у статеві зносини в той вечір або ж бив потерпілу. У той період часу (квітень 2004 року) він працював (підробляв) у лісі, вживав спиртне у магазині ОСОБА_20 , потім взяв пляшку горілки та на пропозицію ОСОБА_10 пішов до нього додому, нікому не говорив про свій вік, інших засуджених знав по іменах, прізвища їх не знав. У будинку ОСОБА_21 мав з потерпілою статевий акт, його ніхто не примушував це робити. Такі ж показання ОСОБА_18 давав і під час допиту в районному суді 15 лютого 2012 року (том 4 а.с.224-226) та в апеляційній інстанції. При цьому ОСОБА_12 стверджував, що під час допиту його на досудовому слідстві він говорив правду та

підтримує свої показання. Так, допитаний у якості підозрюваного з участю захисника 22 серпня 2006 року (том 3 а.с. 159) ОСОБА_12 показував, що 07 квітня 2004 року приблизно о 22 годині він перебував у приміщенні магазину ОСОБА_22 по вулиці Кіцманській, зустрів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 і на їх пропозицію пішов з ними додому до ОСОБА_19 з метою вживання спиртного, у будинку він побачив раніше йому знайому ОСОБА_14 . У приміщенні старого будинку, де вони вживали горілку, не було світла і тому на столі стояла свічка. Потерпіла спочатку відмовлялась пити горілку і ОСОБА_10 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, «взяв зі столу ніж та приклав їй до горла, сказавши при цьому, що він її заріже, якщо вона не почне пити горілку», і тому потерпіла пила горілку. Потім до неї підійшов ОСОБА_11 та вступив з потерпілою у статеві зносини, але він її не бив. Після цього ОСОБА_10 став його, ОСОБА_12 , принижувати словами «ти нічого не можеш, докажи, який ти мужик» і цим, а також користуючись його станом сп`яніння, підбурив до здійснення статевого акту з ОСОБА_14 . Оскільки він був п`яний, не пам`ятає, чи хтось бив потерпілу та чи вступав з нею у статеві зносини ОСОБА_19 .

Під час проведення очної ставки з ОСОБА_10 22 серпня 2006 року (том 1 а.с.140) ОСОБА_23 з участю захисника стверджував, що ввечері 07 квітня 2004 року в приміщенні будинку ОСОБА_10 та ОСОБА_13 говорили йому, щоб він довів їм, що він чоловік і може вступили з потерпілою у статеві зносини і цим підбурили його до вступу з ОСОБА_14 у статеві зносини.

Незважаючи на те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у суді першої інстанції та в апеляційній інстанції не визнали своєї винуватості у підбурюванні та пособництві інших підсудних до скоєння злочину відносно потерпілої ОСОБА_14 , заперечували факти зґвалтування потерпілої ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у скоєнні зґвалтування повністю підтверджується показаннями потерпілої, які є послідовними та детальними, і підстав піддавати їх сумніву немає.

Допитана судом апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_14 показала, що на досудовому слідстві і в районному суді давала послідовні показання про обставини вчинення щодо злочину 07-08 квітня 2004 року, які повністю підтримує, підтвердила, що ОСОБА_13 підбурювала підсудних до її зґвалтування, просила суворо підсудних не карати, претензій до них не має.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_14 в суді першої інстанції (том 6 а.с.96, том 4 а.с.198) видно, що 07 квітня 2004 року вона на прохання матері ОСОБА_24 знайшла останню під підвісним мостом у парку 50-річчя Перемоги міста Сторожинець, яка там була з ОСОБА_25 та ОСОБА_11 , погодилась поїхати з ними, а також з ОСОБА_19 відпочивати на озеро, де всі пили вино. В цей час вона відходила з ОСОБА_11 від компанії в бік та розмовляла, а коли вони повернулись, ОСОБА_13 стала вимагати, щоб вона помилась, і ОСОБА_13 та ОСОБА_10 почали наносити їй удари по різних частинах тіла, вони обоє роздягли її повністю та кинули в озеро, де вона мало не втопилась. Потім ОСОБА_10 та ОСОБА_13 словесно підбурили ОСОБА_19 вступили з нею у статеві зносини. ОСОБА_19 заломив її руки за головою та без її згоди вступив з нею у статеві зносини, а вона була фізично знесилена та не могла чинити опір. Коли все

закінчилось, з озера всі пішли, а вона залишилась з ОСОБА_19 та погодилась на його пропозицію піти з ним до нього додому і привести себе в порядок. У господарстві Вегерчуків їх бачила сестра ОСОБА_26 , вони зайшли до нової хати, а потім прийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_13 і затягнути її до приміщення старої хати, кинули її на ліжко, роздягли та били ногами і руками. Пізніше ОСОБА_11 вдарив її по голові, вона вдарилась об стіну головою і він її зґвалтував. Вона пам`ятає, що хоча ОСОБА_12 і не заставляли вступати з нею у статеві зносили, але кричали йому, що «він нічого не може» і цим підбурили ОСОБА_12 до її зґвалтування з застосуванням насильства.

Як вбачається зі змісту заяви потерпілої ОСОБА_14 , поданої нею прокурору Чернівецької області 08 квітня 2004 року (том 1 а.с.54, 58), 07-08 квітня 2004 року її зґвалтували ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_27 по прізвиську « ОСОБА_28 » ( ОСОБА_12 ) з застосуванням фізичного та психологічного насильства, а також ОСОБА_10 та ОСОБА_24 застосовували до неї фізичне насильство.

Під час допиту в якості потерпілої 18 червня 2004 року (том 1 а.с.121-122) ОСОБА_14 показала, що на озеро з Вегерчуками, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 07 квітня 2004 року приблизно о 16 годині 30 хвилин вона поїхала добровільно, «бажаючи контролювати ОСОБА_29 від необдуманих вчинків». Стверджувала, що під час перебування біля озера ОСОБА_10 наніс їй декілька ударів та вимагав, щоб вона лізла у воду, ОСОБА_13 також била її, стягнула з неї гольф, порвала його, потім разом з ОСОБА_10 роздягли її повністю та штовхнули у воду. Коли вона вибралась на берег, ОСОБА_10 не дозволив їй одягтись і сказав своєму брату вступили з нею у статеві зносини. Вона відмовилась від статевих стосунків, але була налякана, «фізично слабка» і тому ОСОБА_19 здійснив з нею статевий акт, тримаючи весь час її руки за головою, щоб вона не чинила опору. Додому до ОСОБА_21 на пропозицію ОСОБА_19 вона пішла добровільно, в будинку всі пили спиртні напої, ОСОБА_10 заставляв її пити, при цьому погрожував ножем, і змусив випити три рази. Потім він почав її бити, до нього приєдналася ОСОБА_13 і обоє наносили удари по різних частинах тіла, тримаючи за волосся, а також повністю роздягли її та розкидали одяг по підлозі. Через якийсь час підійшов ОСОБА_19 , тримав за руки, поклав на спину та вступив без її згоди у статеві зносини, хоча фізичної сили він не застосовував, лише скористався слабкістю після побиття. Потім до неї підійшов ОСОБА_11 , вдарив долонею по руці, від чого вона вдарилась головою об стіну і зґвалтував її. Пізніше підійшов ОСОБА_12 , який був у стані сильного алкогольного сп`яніння, і висловив бажання вступити в статеві зносини, вона йому сказала про своє незгоду на це і попередила, що за таке насильство «він може сісти у тюрму». На це ОСОБА_10 сказав, щоб ОСОБА_12 її не слухав і робив, що забажає. Тоді ОСОБА_12 двічі її вдарив об стіну і насильно вступив з нею у статеві зносини. ОСОБА_10 її не ґвалтував, лише «висловлював побажання вступити іншими хлопцями».

Будучи допитаною у якості потерпілої 11 червня 2010 року (том 1 а.с.127-130) ОСОБА_14 показала, що біля озера 07 квітня 2004 року удари їй наносив ОСОБА_10 , насильно зірвав з неї гольф червоного кольору і лише у нижній білизні та джинсах кинув у озеро, довго не дозволяв вийти з води, штовхав назад у воду, а коли вона вибралась на берег, ОСОБА_10 знову став її бити, також

наносили удари ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , яка кричала «чому я кличу її додому, чого я лізу в її справи», та обоє роздягли її. Далі ОСОБА_10 став підбурювати ОСОБА_19 , щоб він вступив з нею у статеві зносини. Коли ОСОБА_19 її ґвалтував, вона кричала, виривалась. У будинку ОСОБА_21 , куди вона прийшла на пропозицію ОСОБА_19 , вона лягла на ліжко та закуталась в одіяло, однак зайшли ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , стягнути її з ліжка і потягли на вулицю до старого будинку, де ОСОБА_10 заставляв її пити горілку, при цьому наносив удари та погрожував ножем. Потім ОСОБА_10 повалив її на ліжко, з допомогою ОСОБА_13 насильно зірвав з неї одяг, та звернувся до присутніх хлопців «хто з них хоче вступити зі мною в статеві зносини». ОСОБА_13 в цей час також зверталась до хлопців «чи вони не мужчини, що не можуть зі мною вступити в статеві зносини». Потім, скориставшись її безпорадним станом, її зґвалтували ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , якому допомагав ОСОБА_11 , тримаючи її за ноги. В цей час до них підходила ОСОБА_13 , яка її штовхала руками та підбадьорювала хлопців. Під час цього допиту потерпіла зазначила, що більш детальні показання вона давала в міліції відразу після вчинення щодо неї злочину.

В процесі проведення очної ставки з ОСОБА_10 22 серпня 2006 року (том 1 а.с.143-144) потерпіла ОСОБА_14 стверджувала, що 07 квітня 2004 року на березі озера мали місце насильницькі статеві зносини з ОСОБА_19 , у приміщенні старого будинку ОСОБА_21 її зґвалтувати ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_10 підбурював ОСОБА_12 вступити з нею у статеві зносини. В процесі проведення зазначеної слідчої дії (очної ставки) ОСОБА_10 показував, що потерпілу у воду в озеро кинула ОСОБА_30 ( ОСОБА_13 ) «для того, щоб та помилась і роздягнула її догола також ОСОБА_29 », в приміщенні старого будинку, де всі пили горілку, « ОСОБА_29 почала ОСОБА_31 бити руками та ногами по різних частинах тіла», також її роздягла та кинула на ліжко, в процесі бійки ОСОБА_13 затягла потерпілу в кімнату, де всі перебували, його брат ОСОБА_32 роздягав потерпілу. Не заперечував, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вступали з потерпілою в будинку в статеві зносини, при цьому потерпіла «відштовхувала їх від себе та кричала, що не хоче цього, тобто сексу, з вказаними особами». Пояснив, що через стан сп`яніння не пам`ятає, чи по черзі чи разом підсудні вступали з потерпілою у статеві зносини та не пам`ятає чи били вони її.

Під час проведення судово-медичної експертизи у період з 08 по 26 квітня 2004 року (том 1 а.с. 64) потерпіла ОСОБА_14 пояснювала, що на березі озера її побив кулаками по тілу ОСОБА_10 , потім ОСОБА_19 повів її до себе додому за руку. В будинку вона «заснула з ОСОБА_33 », потім прийшов ОСОБА_10 розбудив її, повів у стару хату, заставив її пити горілку, роздягнув до гола і кинув на ліжко, при цьому запропонував ОСОБА_11 вступили з нею у статеві зносини. Так статеві акти з нею скоїли ОСОБА_11 , ОСОБА_19 та хлопець на прізвисько ОСОБА_34 , а коли всі заснули, вона втекла. Під час проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи у період квітня-травня 2011 року (том 1 а.с.111-113) потерпіла дослівно пояснила, що її зґвалтували « ОСОБА_32 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 », ОСОБА_13 «її била за те, що я її кликала додому ,вона казала, що мене треба вбити»,

ОСОБА_13 та ОСОБА_37 її били і штовхали у воду, «а ОСОБА_38 їх підмовляла до різних дій…».

Показання потерпілої про обставини скоєння відносно неї злочину також підтверджуються висновком судово-медичної експертизи (том 1 а.с.64, 158), де встановлено, що у потерпілої були виявлені синці навколо лівого ока, на верхній повіці справа, на правому і лівому плечі та передпліччі, на правому стегні, а також садна в ділянці тіла лівої лопатки, правого і лівого стегна, крововилив слизової верхньої губи, які виникли від дії тупих твердих предметів, можуть відповідати строку скоєння відносно потерпілої насильства і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Допитана судом першої інстанції 21 лютого 2013 року (том 6 а.с.104-106) підсудна ОСОБА_13 показувала, що біля озера 07 квітня 2004 року у неї була штовханина з потерпілою, куди саме вона била потерпілу не пам`ятає, штовхнула і від цього потерпіла впала в озеро, показала, що не бачила, щоб потерпіла будь з ким 07 та 08 квітня 2004 року вступала у статеві зносини. Аналогічні показання ОСОБА_13 давала і в судовому засіданні 28 листопада 2011 року та 15 лютого 2012 року (том 4 а.с. 210-215, 218-219) і також показала, що в приміщенні старого будинку у якийсь час вона побачила, що потерпіла та ОСОБА_19 займаються сексом на ліжку, потім потерпілій запропонували йти додому, але вона почала кричати і всім погрожувати, що напише заяву в міліцію, тоді ОСОБА_10 взяв ніж, сказав «щоб вона забиралась» і двічі вдарив потерпілу по обличчю, потім була бійка у неї з потерпілою.

Будучи допитаною у статусі підозрюваної 06 квітня 2011 року з участю адвоката (том 2 а.с.141-143) ОСОБА_13 показала, що 07 квітня 2004 року під час відпочинку біля озера в місті Сторожинець всі (брати ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та вона) вживали спиртне, у якийсь час потерпіла стала «приставати» до ОСОБА_10 і із-за цього вона штовхнула потерпілу в озеро, потім вона ж допомогла потерпілій вийти на берег та переодягтись у сухий одяг, біля озера потерпілу ніхто не бив. В приміщенні старого будинку ОСОБА_21 всі, а також ОСОБА_12 вживали горілку, пізніше потерпіла стала відмовлятись пити і ОСОБА_10 , розізлившись, почав бити ОСОБА_14 руками по обличчю та тулубу і обзивав її. Потерпіла сиділа на ліжку і ОСОБА_19 чомусь не хотів відпускати ОСОБА_14 додому, став її обнімати та роздягати, потерпіла відштовхувала його, не бажаючи роздягатись, тоді ОСОБА_19 вдарив її, погрожував, що у разі відмови йому, він «направить на неї ОСОБА_12 ». Далі вона бачила, що ОСОБА_14 лежала на ліжку повністю оголена, а ОСОБА_19 тримав її за руки біля її голови та покликав ОСОБА_11 , сказавши, щоб той утримував ноги потерпілої, що останній і зробив. Потім ОСОБА_19 крикнув ОСОБА_12 , щоб той роздягався та вступив у статеві зносини з ОСОБА_14 . При цьому потерпіла кричала і плакала, вона, ОСОБА_13 , хотіла заступитись за потерпілу, але ОСОБА_10 її зупинив. Далі вона бачила, як ОСОБА_19 та ОСОБА_11 тримали потерпілу за руки і ноги, а ОСОБА_12 насильно вступив з потерпілою у статеві зносини. Пізніше потерпіла стала всім погрожувати, що звернеться до правоохоронних органів, і за це всі разом і по черзі стали руками і ногами бити потерпілу, а ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_14 ножем. Під час допиту у якості обвинуваченої 07 квітня 2011 року та 24 травня

2011 року (том 2 а.с.147, 162) ОСОБА_13 , користуючись правами, передбаченими ст.63 Конституції України, стверджувала, що при допиті її як підозрюваної вона давала правдиві показання і їх підтримала.

З показань допитаної районним судом у якості свідка ОСОБА_39 (мама потерпілої) видно, що 08 квітня 2004 року її донька була побита, розповідала, що її топили в озері і ґвалтували і що це організувала ОСОБА_13 . Про це вона одразу повідомила маму ОСОБА_13 та працівників міліції і прокуратури. Свідок ОСОБА_40 (мама ОСОБА_13 ) суду показала, що 08 квітня 2004 року приходила додому до потерпілої після телефонного дзвінка матері потерпілої, бачила ОСОБА_14 ,, яка лежала на ліжку і плакала, говорила, що її побили.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 08 квітня 2004 року (том 1 а.с.59) видно, що з приміщення будинку АДРЕСА_4 виявлено на підлозі бюстгальтер та на ліжку ніж і резинкам (зачіпка) для волосся.

Дії засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.152 КК України, оскільки вони вступили у статеві зносини з потерпілою із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування групою осіб. Судом правильно виключена з обвинувачення ОСОБА_11 кваліфікуюча ознака вчинення злочину повторність, оскільки ні потерпіла ОСОБА_14 , ні інші особи не вказували на вчинення ОСОБА_11 зґвалтування її 07 квітня 2004 року біля озера, і таке обвинувачення йому не інкримінувалось (том 4 а.с.52-54), а тому судова колегія вважає, що в цій частині апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Правильним, таким, що відповідає дослідженим матеріалам справи, судова колегія вважає висновок суду про виправдання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за ст.304 КК України. Так, з наданих стороною обвинувачення суду доказів та з показань допитаних судом підсудних не вбачається, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 завідомо знали про неповнолітній вік ОСОБА_12 , якому на час скоєння злочину виповнилось 17 років 8 місяців, він працював у лісі, керував гужовим транспортом. А тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в тій частині, де він оспорює виправдання вищезазначених осіб по обвинуваченню у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність та пияцтво, судова колегія не вбачає. Визнання ОСОБА_10 винуватим у підбуренні ОСОБА_12 до скоєння зґвалтування потерпілої не пов`язано з тим фактом, що ОСОБА_10 завідомо знав про неповнолітній вік ОСОБА_12 .

Заперечення адвоката ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_11 в апеляційних скаргах доведеності винуватості останнього у вчиненні зґвалтування судова колегія вважає неспроможними, оскільки показання потерпілої про дії ОСОБА_11 та його участь у вчиненні відносно неї злочину судова колегія вважає послідовними, правдивими і такими, що підтверджуються іншими дослідженими судом доказами, і тому не піддає сумніву.

При вирішенні питання про призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 виду та міри покарання районний суд у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних та сукупність обтяжуючих та пом`якшуючих їх покарання обставин. Зокрема, суд прийняв до уваги, що злочин, який в ідноситься до особливо тяжких, вчинений ними у стані

алкогольного сп`яніння, а також врахував пом`якшуючі покарання обставини: позитивні характеристики підсудних, відсутність на час інкримінованого злочину судимостей, стан здоров`я обох, які за висновками амбулаторних судово-психіатричних експертиз (том 3 а.с.31-32, 121-123) виявляли ознаки легкої розумової відсталості, а також неповнолітній вік ОСОБА_12 , а також приймає до уваги, що злочин відносно потерпілої мав місце 10 років назад і потерпіла заявляла про відсутність у неї претензій до підсудних.

Судова колегія вважає, що у вироку належним чином мотивовано підстави застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 , суд прийняв до уваги наявність кількох пом`якшуючих покарання ОСОБА_12 обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.152 КК України. І тому апеляція прокурора в частині безпідставності застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, проаналізувавши матеріали кримінальної справи, судова колегія приходить до висновку, що при призначенні покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суд першої інстанції не дотримався вимог ст.375 КПК України в редакції 1960 року, відповідно до якої при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

За вироком Сторожинецького районного суду від 29 березня 2012 року ОСОБА_11 було призначено покарання за ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на чотири роки, а ОСОБА_12 за ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на три роки (том 4 а.с.240-243). За змістом ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ від 17 липня

2012 року (том 4 а.с.330-333) вищезгаданий вирок районного суду був скасований з направленням справи на новий судовий розгляд через те, що судом були порушені вимоги ст.367 ч.1 п.п.2,3,4 КПК України в редакції 1960 року, зокрема, допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, яке полягало у неправильному застосуванні вимог ст.71 КК України, при цьому в ухвалі відсутнє посилання на м`якість призначеного покарання підсудним та на неправильність чи безпідставність застосування вимог ст.69 КК України при призначенні підсудним покарання.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає необхідним змінити вирок районного суду від 23 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання, оскільки в порушення вимог закону підсудним було призначено покарання тяжче, ніж за попереднім скасованим вироком.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 370, 375, 377 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги апеляційні скарги підсудного ОСОБА_11 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , старшого прокурора прокуратури Сторожинецького району Чернівецької області ОСОБА_5 в частині оскарження вироку відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та в частині оскарження вироку про виправдання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 за ст.304 КК України залишити без задоволення.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2014 року відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити.
Призначити ОСОБА_11 за ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін, строк відбування покарання обчислювати з 23 грудня 2014 року, зарахувати в строк відбування покарання тримання його під вартою з 05 квітня 2011 року по 18 червня 2013 року.
Призначити ОСОБА_12 за ч.3 ст.152 КК України з застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на три роки.
Запобіжний захід ОСОБА_12 залишити тримання під вартою, строк відбування покарання обчислювати з 20 червня 2014 року, зарахувати в строк відбування покарання тримання його під вартою з 05 по 20 квітня 2011 року.
Решта вироку районного суду відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції, яким є Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців, а засудженими, які тримаються під вартою, в той же строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_16

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3