АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/639/15 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа №623/2417/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України
31 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах аапеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченої - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.01.2015р. стосовно ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вязники, Володимирської обл., РФ, громадянка України, освіта середньо-спеціальна, приватний підприємець, розлучена, не судима, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджена за ч.2 ст.190 КК України к штрафу в розмірі 1700 грн.

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України, а також розв`язані цивільні позови потерпілих.

Згідно вироку, ОСОБА_10 , в січні 1999 року, використовуючи дружні відносини з родиною ОСОБА_11 , зловживаючи їх довірою, запропонувала їм за їх гроші придбати приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_2 , для подальшого сумісного використання в якості кафе, обумовивши при цьому умови оформлення вказаного магазину в рівних долях на ОСОБА_12 матір ОСОБА_10 , та на ОСОБА_13 доньку подружжя ОСОБА_11 . Визначивши умовою подальшого сумісного використання та виплати частини приміщення магазину, яка оформлена буде на ОСОБА_12 , з майбутнього прибутку від експлуатації кафе подружжю ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_10 , знаходячись вдома у подружжя ОСОБА_11 по АДРЕСА_3 , для укладення угоди купівлі продажу та внесення в касу ЗАТ «Гарант», згідно попередньої домовленості в рівних долях, отримала від них гроші у сумі 58000грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодінням майном подружжя ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , із отриманих грошей в сумі 58000грн., внесла в касу ЗАТ «Гарант» кошти в сумі 19800 грн. від свого імені, а гроші в сумі 38200грн. були внесені від імені ОСОБА_12 , але не в рівних долях, як було обумовлено раніше.

Після чого, 01.03.1999р., у нотаріальній конторі був оформлений договір купівлі-продажу магазину «Чарівниця» у долях 2/3 на ОСОБА_12 і 1/3 частину на ОСОБА_11 .

Таким чином, ОСОБА_10 , завершуючи реалізацію свого наміру, направленого на заволодіння майном подружжя ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у, використовуючи дружні стосунки з подружжям ОСОБА_11 , зловживаючи їх довірою, в порушення попередньої домовленості, за допомогою своєї матері ОСОБА_12 , шляхом надання нотаріусу недостовірних даних щодо домовленостей між покупцями, отримала 2/3 частини приміщення магазина «Чарівниця», вартістю 38666грн.60 коп. оформлену на ОСОБА_12 .

Таким чином ОСОБА_10 заволоділа майном родини ОСОБА_11 та заподіяла їм значну матеріальну шкоду на суму 38666грн. 60коп.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність оскільки не враховане положення п.3 ч.1 ст.49 КК України, яке звільняє особу від кримінальної відповідальності, а тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винною ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України та призначити їй за цією статтею покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши від відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. На підставі п.3. ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Захисник в поданій апеляції також вказує на порушення вимог ст.49 КК України, а також на допущені порушення вимог ст.84 КПК України оскільки чинне цивільне законодавство України передбачає, що угода про попередні домовленості між сторонами про придбання у власність нерухомості, повинні вчинятись тільки у письмовій формі. Крім того, цей апелянт вважає неприпустимими покази потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , щодо вищевказаної угоди. Поряд з цим, захисник вказує на невідповідність висновків суду у вироку, фактичним даним, вивченим у ході судового засідання, а також на те, що в порушення вимог п.3 ч.1 ст.91 КПК України судом не встановлений розмір шкоди, завданий діями ОСОБА_16 . На підставі викладеного цей апелянт просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_7 у поданому письмовому запереченні на апеляційну скаргу захисника вказує, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, а доводи апелянта вважає безпідставними та неправомірними. В зв`язку з цим вона просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав свою апеляцію, захисника, який просив задовольнити його апеляцію та обвинуваченої, яка підтримала позицію свого захисника, потерпіла, підтвердила свої письмові заперечення та вважала, що вирок суду слід залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається, з вироку, вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції на підставі тих доказів, які наведені у вироку в передбаченому ст.349 КПК України обсязі.

З наведених показів потерпілої вбачається, що в 1999 році, скориставшись дружними між сімейними відносинам, до них додому прийшла ОСОБА_10 і повідомила, що продається магазин «Чарівниця» за 58000грн. на її пропозицію, вони домовились, що дадуть повну суму 58000грн. і оформлять магазин у рівних долях по 1/2 частині. В подальшому займатись магазином мала ОСОБА_10 і таким чином віддавати свій борг. Про вказану домовленість знала ОСОБА_14 , в присутності якої ОСОБА_10 у лютому 1999 року отримала від потерпілої 58000грн.

Свою половину магазину сім`я ОСОБА_7 планували оформити на доньку, яка на той час навчалась і проживала у м. Харків. Спеціально для оформлення магазину донька приїхала у м. Ізюм, де їй сказали щоб вона їхала з подружжям ОСОБА_10 та ОСОБА_12 до нотаріуса для оформлення договору купівлі-продажу. Подробиць договору їй не повідомляли, у нотаріуса вона все підписала і повернулась у м. Харків.

З часом родина ОСОБА_17 побачили договір, дізнались що на доньку оформлено лише 1/3 магазину, на пропозиції переоформити як домовлялись по 1/2 ОСОБА_10 кожного разу під різними приводами відмовлялась.

Зі свідчень ОСОБА_14 випливає, що свого часу родини ОСОБА_10 та ОСОБА_7 дружили, а у 1999 році, коли свідок була в гостях у ОСОБА_7 , бачила як остання дала ОСОБА_10 58000грн. При цьому велась розмова про те, що гроші вони дають для придбання магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на умовах оформлення по 1/2 на їхню доньку та на мати ОСОБА_10 . Пізніше вона дізналась, що договір був оформлений не в тих долях як вони напередодні домовлялись.

Наведені покази свідка ОСОБА_15 , підтверджують, що у родини ОСОБА_10 були матеріальні труднощі оскільки вони брали гроші у борг, але борг не повертали, оскільки коштів у них не було. Від ОСОБА_18 він дізнався, що той також давав гроші ОСОБА_10 для придбання магазину «Чарівниця» у частинах по 1/2. Після цього він звернувся до родини ОСОБА_10 з вимогою повернути йому кошти, проте оскільки коштів у тих не було в рахунок погашення боргу вони переоформили на нього будинок.

Таким чином, невизнання вини ОСОБА_10 у суді спростовується вищенаведеними доказами, а також іншими дослідженими районним судом документами, що наведені у вироку.

Отже, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції мотивовано взяв до уваги одні докази і не врахував покази обвинуваченої (т.2 а.с.170) оскільки тільки її покази суперечать сукупності інших досліджених районним судом доказів, як це і вимагає п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Звідси, колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_10 по заволодінню чужим майном шляхом зловживанні вірою (шахрайство), яке спричинило значну матеріальну шкоду потерпілому судом першої інстанції вірно кваліфіковані з а ч.2 ст.190 КК України.

З приводу доводів захисника проте, що районним судом допущені порушення вимог ст.84 КПК України, оскільки угода про попередні домовленості між сторонами про придбання у власність нерухомості, повинні вчинятись тільки у письмовій формі колегія суддів вважає неспроможними виходячи з наступних правових підстав.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, що і визначає допустимість доказу згідно ч.1 ст.86 КПК України.

Сам порядок доказування регламентовано главою 4 чинного КПК України.

Отже оскільки процес доказування у кримінальному провадженні передбачений відповідним процесуальним законом, який немає посилань на ті, які вказує апелянт то і суд першої інстанції, за переконанням колегії суддів, правомірно використав в якості доказів покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , щодо вищевказаної угоди.

Наступний апеляційний довід захисника проте, що в порушення п.3 ч.1 ст.91 КПК України судом не встановлений розмір шкоди, завданий діями ОСОБА_16 колегія суддів вважає безпідставним оскільки у вироку прямо вказана ця шкода (т.2 а.с.169), а її розмір складає з вартості 2/3 магазину.

Як передбачає п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років у разі вчинення нею злочину середньої тяжкості.

З положення закріпленого ст.12 КК України випливає, що злочин який інкримінується обвинувачений і передбачений ч.2 ст.190 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості.

Оскільки з вироку вбачається (т.2 а.с.169), що злочин ОСОБА_10 вчинила в березні 1999 року і з цього часу минуло вже понад п`ять років передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України то ОСОБА_10 підлягає такому звільненню і в цій частині апеляційні доводи підлягають задоволенню.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачена заперечувала свою причетність до вчинення злочину, тож на підставі ст.ст.12, 44, 49, ч.ч.1, 5 ст.74 КК України суд повинен був розглядати справу в загальному порядку, виконавши всі вимоги, передбачені ст.ст.91, 283, 337, 344-380 КПК України, а також інших норм кримінального і процесуального законів, що виходячи з представлених матеріалів кримінального провадження районний суд і зробив, розглянувши це кримінальне провадження в загальному порядку.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності кримінальне провадження закривається судом на, що звертає увагу в своїй апеляції прокурор.

Проте, в даному випадку, оскільки обвинувачена по суті заперечувала проти її звільнення від кримінальної відповідальності так як вважала себе невинуватою, у зв`язку із закінченням строку давності, суд повинен був ухвалити вирок, призначити винуватій особі покарання та на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити її від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, що не було зроблено судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційною інстанцією встановлено, що районний суд не застосував закон, який підлягає застосуванню тобто допустив порушення передбачене п.1 ч. ст.413 КПК України, яке у свою чергу згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, у зв`язку із вищенаведеним, апеляційні доводи прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Оскільки, колегією суддів не встановлені такі порушення кримінального закону та не виявлені істотні порушення кримінального процесуального закону які б були підставою для безумовного скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції то апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.01.2015р. відповідній зміні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч. ст.413, ст.ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.01.2015р. стосовно ОСОБА_10 змінити.

Звільнити ОСОБА_10 від призначеного цим вироком покарання на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України відповідно до ч.5 ст.74 КК України.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді