АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ пров. 11-кп/778/815/15 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

представника

потерпілого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Запорізької області на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжі, не одруженого, освіта неповна середня, не працюючого, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

20.12.2011 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст.263 ч.2 КК України до штрафу в сумі 850гр. Постановою Орджонікідзевського райсуду м. Запоріжжя від 09.01.2013р. штраф замінено на 50 годин громадських робіт;

17.04.2012 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;

12.06.2012 р. Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.389 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, за ст.72 ч.1 КК України приєднаний вирок Ленінського райсуду м.Запоріжжя від 17.04.2012р. (ст.71 ч.4 КК України) 2 роки 6 місяців позбавлення волі та штраф - виконувати самостійно; звільнився 11.02.2014р. умовно-достроково на 8 місяців 11 днів. Ухвалою Оріхівського райсуду Запорізької області від 03.02.2014 р. встановлений адміннагляд строком на 12 місяців;

13.05.2014 р. ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя за ст.46 КК України відносно нього було закрито кримінальне провадження за ст. 125 ч. 1 КК України;

засуджено за ч.1 ст. 296 КК України до 5 місяців арешту; за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 5 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2012 року та остаточно призначено до відбування 6 місяців арешту, а покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Утримується під вартою з 06 лютого 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Міського палацу дитячої та юнацької творчості 572 грн. 45 коп.

Згідно з вироком, 20.10.2014 року, приблизно о 19 год., ОСОБА_10 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння у громадському місці, а саме: в Міському палаці дитячої та юнацької творчості, який розташований на площі ім. Леніна, буд.1 в м. Запоріжжі, маючи умисел на вчинення хуліганських дій з особливою зухвалістю, не рахуючись з присутністю відвідувачів і працюючого на той момент персоналу палацу, з мотивів явної неповаги до суспільства, почав виражатися в адресу присутніх грубою нецензурною лайкою, погрожував застосуванням насилля, вів себе зухвало, не реагував на зауваження вищевказаних осіб припинити свої хуліганські дії, чим налякав відвідувачів і зірвав звичну роботу палацу. Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_10 , безпричинно, з особливою зухвалістю, цілеспрямовано наніс удари кулаком правої руки по склу дверей, розбивши його, вартість якого складає - 100 гр., а також, він пошкодив двері пожежного виходу, яка коштує 300 гр., крім того, він зламав скоби замка вартістю - 25 гр., зірвав шпінгалети фіксації дверей - вартістю 10 гр., тобто, в ході вчинення хуліганських дій ОСОБА_10 , паралізував нормальну роботу палацу в період часу з 19 год. по 20 год., у зв`язку з чим, були зупинені педагогами заняття п`яти гуртків. Виходячи з того, що міський Палац дитячої та юнацької творчості є бюджетною установою, то держава понесла збиток на загальну суму - 572,45гр.

Крім того, 03.02.2014 року, на підставі подання адміністрації виправної колонії, ухвалою Оріхівського райсуду Запорізької області, відповідно до п. "г" ст. З Закону України "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі", враховуючи особистість ОСОБА_11 , який під час відбування покарання зарекомендував себе з позитивного боку, але враховуючи, що він засуджений за злочин пов`язаний з незаконним обертом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також, з метою запобігання вчинення ним нового злочину і здійснення виховного впливу, йому було встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців із застосуванням обмежень, передбачених ст. 10 Закону України "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі", а саме : заборона виходу з будинку (квартири) в період часу з 21 год. до 05 год. наступного дня; заборона перебувати в ресторанах, готелях, гуртожитках, вокзалах, ринках, кафе, барах, де здійснюється реалізація спиртних напоїв, кіосках з метою покупки спиртних напоїв, крамницях, спецвідділах по продажу вино-горілочної продукції; заборона виїзду за межі району (міста) за місцем проживання та зміни місця проживання без дозволу органів внутрішніх справ; реєстрація в міліції 4 рази на місяць.

Після звільнення засуджений ОСОБА_10 , під особистий підпис, був ознайомлений з умовам адміністративного нагляду та встановленими йому обмеженнями, крім того, йому були роз`яснені обов`язки, передбачені ст. 9 Закону України Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавленні; волі, а саме: - прибути та зареєструватися у триденний строк в Ленінському РВ ЗМУ ГУМВС Україні в Запорізькій області, відповідно обраного ним місця проживання за адресою АДРЕСА_1 .

При цьому ОСОБА_10 був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від виконання покладених на нього обов`язків та порушення правил адміністративного нагляду.

Так, після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_10 , став на облік до Ленінського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, але діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, та не виконання покладених на нього обов`язків, без поважних на то причин не прибував до Ленінського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, з метою реєстрації кожної 1,2,3,4 середи кожного місяця, а також, з червня 2014 року за місцем свого проживання не з`являвся, чим порушив правила адміністративного нагляду.

У подальшому ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що з метою здійснення за ним адміністративного нагляду і виконання встановлених йому судом обмежень, він повинен, не змінювати місце проживання як в межах одного і того ж населеного пункту, так і здійснювати виїзд без дозволу органів внутрішніх справ до іншого населеного пункту, ОСОБА_10 , з метою ухилення від адміністративного нагляду і порушенні: обмежень встановлених йому судом, навмисно протягом тривалого часу не повідомляв працівникам міліції про своє фактичне місце перебування, самовільно без поважної причини змінював місце проживання, безконтрольно пересуваючись по території м. Запоріжжя, а також, Запорізької області, таким чином, він ухилявся від адміністративного нагляду і виконання обмежень, установлених йому судом, тобто, порушив правила адміністративного нагляду.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Просить врахувати в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_11 (ст.67 КК України) - рецидив злочинів та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити покарання за ст.296 ч.1 КК України у вигляді 1 рік обмеження волі, за ст.395 КК України - 5 місяців арешту, на підставі ст.70 ч.1 КК України - до 6 місяців арешту та на підставі ст.ст.71, 72 КК України призначити остаточне покарання (з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Ленінського райсуду м. Запоріжжя від 12.06.2012 у вигляді 8 місяців 11 днів позбавлення волі та постанови Орджонікідзевського райсуду м. Запоріжжя від 09.01.2013 про заміну штрафу на 50 годин громадських робіт) у вигляді 1 року 1 місяцю позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги, прокурора, в т.ч. в судових дебатах, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, представника потерпілого, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, засудженого в судових дебатах та в останньому слові, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину зазначеного у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України та за ст. 395 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Відповідно до приписів ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами ст.ст.71, 72 КК України.

Абз.2 п.26 вищевказаної Постанови передбачає, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст.81 КК України).

Крім того, в абз.7 п.26 зазначено, що у разі, коли особа була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Згідно з матеріалами кримінального провадження (арк.1 вироку) ОСОБА_10 звільнився умовно-достроково 11.02.2014, а невідбута частина покарання, призначеного за попереднім вироком Ленінського райсуду м. Запоріжжя від 12.06.2012, складає 8 місяців 11 днів. Таким чином, ОСОБА_10 вчинив новий злочин протягом невідбутої частини покарання.

За таких підстав, Ленінським районним судом м. Запоріжжя при винесені вироку від 06.02.2015 року і призначенні ОСОБА_12 покарання у вигляді 6 місяців арешту неправильно застосовані вимоги ст.ст.71, 72, 81 КК України, у зв`язку з чим воно є надто м`яким і невідповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також про необхідність застосування більш суворого реального покарання свідчить обставина, що обтяжує покарання (ст.67 КК України), а саме - рецидив злочину. Цю обставину безпідставно не враховано судом першої інстанції, не зважаючи на те, що нові злочини не є тотожними злочинам за попередніми вироками та не утворюють таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Крім того, судом першої інстанції вказано про необхідність самостійного виконання покарання у вигляді штрафу, однак не враховано, що постановою Орджонікідзевського райсуду від 09.01.2013 р. штраф було замінено на 50 годин громадських робіт і згідно довідки Ленінського РВ КВІ УДПтС в Запорізькій області від 30.04.2015 року, ОСОБА_10 який був засуджений 20.12.2011 р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст.263 ч.2 КК України до штрафу в сумі 850гр., та якому постановою Орджонікідзевського райсуду м. Запоріжжя від 09.01.2013 р. штраф замінено на 50 годин громадських робіт, 01.04.2014 року знятий з обліку у зв`язку з відбуттям призначеної судом кількості годин громадських робіт.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2015 року підлягає скасуванню у зв`язку з невірним застосуванням кримінального законодавства і невідповідністю призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора прокуратури Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 , якого засуджено за ч.1 ст.296 КК України та ст. 395 КК України, в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст.296 ч.1 КК України у вигляді 6 місяців арешту, за ст.395 КК України - 5 місяців арешту, на підставі ст.70 ч.1 КК України - до 6 місяців арешту та на підставі ст.ст.71, 72 КК України призначити остаточне покарання (з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2012 року у вигляді 8 місяців 11 днів позбавлення волі) у вигляді 1 року позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: