Провадження № 11-кп/783/540/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0000070 від 15.08.2014 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, працюючого начальником відділу міжнародних перевезень ТзОВ «М енд С форвардінг-Захід», раніше не судимого, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_9 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 квітня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Захисники ОСОБА_9 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та прокурор прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_10 подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 квітня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень. Цивільний позов ПАТ «Іскра» задоволено та стягнуто зі ОСОБА_9 на користь ПАТ «Іскра» 32 821, 12 гривень (тридцять дві тисячі вісімсот двадцять одну гривню дванадцять копійок).

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення. При цьому покликається на те, що сторона захисту 27.04.2015 року заявила клопотання про визнання недопустимими наступних доказів: Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 24.09.2014 року; Опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 24.09.2014 року; Виписку по картці № НОМЕР_1 за період з 01.01.13 року по 26.08.2014 року на цифровому носії; Виписку по картці № НОМЕР_2 за період з 01.01.13 року по 26.08.2014 року на цифровому носії; Скановану анкетну заяву на двох аркушах; копію паспорта ОСОБА_9 ; фото з банкоматів №2691, №5159, №6458 на цифрових носіях, оскільки ухвалою слідчого судді про тимчасовий допуск до речей і документів такий допуск надавався слідчому, а не оперативному підрозділу органів внутрішніх справ. В оскаржуваному вироку питання щодо заявленого стороною захисту клопотання про недопустимість доказів вирішено не було - що вказує на неповноту судового розгляду справи.

Також захисник ОСОБА_7 покликається на те, що судом першої інстанції не було дотримано правил підсудності, передбачених КПК України, оскільки жодне з інкримінованих ОСОБА_9 діянь не було здійснене на території Сихівського району міста Львова, а в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В доповненні та змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 ще раз звертає увагу на недопустимість доказів про які зазначено в апеляційній скарзі та невирішення клопотання з цього приводу місцевим судом, на порушення правил підсудності, на недослідження заявленого позову, посилається на підписання ОСОБА_11 акту звірки взаєморозрахунків з ПАТ «Іскра» від 31.03.2014 року без зауважень, хоча він, на думку захисту, суперечить показам потерпілого щодо винуватості ОСОБА_9 і щодо порушення потерпілим встановленого порядку розрахунків при погашенні заборгованості. Місцевим судом досліджено акт звірки, але не дано ніякої оцінки, тому апелянт просить дослідити даний акт, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку із встановленням відсутності події кримінального правопорушення, а в задоволенні цивільного позову відмовити.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 ОСОБА_8 просить вирок місцевого суду скасувати та винести ухвалу про закриття кримінального провадження у справі у зв`язку із встановленням відсутності події кримінального правопорушення. При цьому покликається на те, що 13.11.2014 року під час розгляду вказаної кримінальної справи ним заявлялося клопотання про витребування оригіналів документів, які не були надані суду, а були надані відповідні копії вказаних документів завірені печатками різних структур, в тому числі і приватних, однак стороною обвинувачення, яка надала суду копії вказаних документів, не було виконано ухвали суду щодо надання вказаних документів суду, а отже, подані стороною обвинувачення докази є недопустимими. Крім того задоволено позовні вимоги ПАТ «Іскра», а не ОСОБА_11 , що, на думку захисника, свідчить про те, що останній, за рахунок ОСОБА_9 , намагається погасити борг перед підприємством.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання, за ч. 1 ст. 190 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначити покарання - 2 роки позбавлення волі. При цьому покликається на те, що місцевий суд не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, зокрема те, що ним було вчинено кримінальне правопорушення невеликої тяжкості та ряд кримінальних правопорушень середньої тяжкості, систематичний характер вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, невідшкодування обвинуваченим шкоди, заподіяної кримінальними правопорушеннями та те, що обвинувачений жодним чином не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, думку ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги з доповненнями і змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_10 та апеляційні скарги в інтересах ОСОБА_9 в частині скасування вироку і просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді провідного менеджера з транспортно-експедиторської діяльності у ПАТ «Іскра», яке розміщено за адресою: м. Львів, вул. Вулецька. 14, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_3 , розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11

17.05.2013 року о 11 год. 53 хв. відповідно до чека № 5304 від 17.05.2013 року, ОСОБА_11 вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 5 000 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 , знявши вище описані грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5 000 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк», розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 30.05.2013 року о 14 год. 21 хв. ОСОБА_11 , вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 5 000 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 , знявши вище описані грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ «Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5 000 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк», розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 19.06.2013 року о 13 год. 18 хв., відповідно до чека № 1904 від 19.06.2013 року, ОСОБА_11 , вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 846 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 , знявши вище зазначені грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ «Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 846 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк», розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 17.07.2013 року о 14 год. 34 хв. та о 14 год. 36 хв., вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 4 975,12 грн. та 2000 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 знявши вище описані грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ «Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 6 975, 12 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк», розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 06.09.2013 року о 12 год. 02 хв., відповідно до чека № 0231 від 06.09.2013 року. ОСОБА_11 , вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 5 000 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 , знявши вище описані грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ «Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5 000 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк», розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 11.10.2013 року о 13 год. 09 хв. відповідно до чека № 0903 від 11.10.2013 року, ОСОБА_11 , вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 5 000 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 , знявши вище описані грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5 000 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, діючи з корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом роботи із проблемними клієнтами ПАТ «Іскра», серед яких ФОП ОСОБА_11 , у якого була заборгованість перед ПАТ «Іскра» за надання послуг з перевезення вантажу, увійшов в довіру до останнього та повідомив, що зможе допомогти із погашенням заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», та надав ОСОБА_11 для розрахунку з ПАТ «Іскра» номер свого особистого карткового рахунку, відкритого в ПАТ КБ «ПриватБанк», розуміючи, що в такий спосіб найлегше та безпроблемно зможе заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 14.11.2013 року о 12 год. 50 хв., відповідно до чека № 5009 від 14.11.2013 року, ОСОБА_11 , вважаючи, що здійснює розрахунок з ПАТ «Іскра» по заборгованості, згідно поданої інформації ОСОБА_9 , здійснив перерахунок грошових коштів у сумі 5 000 грн. на картковий рахунок останнього. В подальшому ОСОБА_9 , знявши вище описані грошові кошти зі свого карткового рахунку, не вніс вказані кошти на рахунки ПАТ «Іскра» в якості погашення заборгованості, яка виникла у ФОП ОСОБА_11 перед ПАТ «Іскра», а привласнив та в подальшому витратив на власні потреби, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 5 000 грн.

Отже час, місце, спосіб, наслідки, форма вини та мотиви вчинення шахрайських дій ОСОБА_9 , у вироку наведені.

Оцінюючи всі досліджені докази у кримінальному провадженні в їх сукупності в нарадчій кімнаті, у тому числі з точки зору їх допустимості, суд діяв відповідно з вимогами ст.ст. 89, 94, 374 КПК України. Разом з тим, вирішення клопотань про визнання недопустимими певних доказів наперед, під час судового слідства в порядку, передбаченому ст. 350 КПК України, на що посилаються захисники в апеляційних скаргах, суперечить зазначеним вимогам Закону.

Давши доручення оперативному підрозділу ДСБЕЗ Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області виконати ухвалу слідчого судді від 26.08.2014 року про тимчасовий доступ до речей та документів слідчий діяв в межах наданих йому повноважень, передбачених ст.ст. 40, 41 КПК України, тому покликання в апеляційних скаргах захисників на недопустимість доказів, отриманих внаслідок такого доручення є безпідставними.

Наявність у кримінальному провадженні належним чином завірених копій документів, а також документів про перерахування коштів потерпілим ОСОБА_11 на рахунок, який надав йому ОСОБА_9 , ніби то для погашення боргу перед ПАТ «Іскра», об`єктивно підтверджують правильність висновків суду, зазначених у вироку. Отримання коштів не заперечує і ОСОБА_9 , посилаючись в показах на заборгованість перед ним ОСОБА_11 . Оскільки покази про заборгованість потерпілого перед обвинуваченим жодними доказами не підтверджуються і спростовуються дослідженими доказами, суд підставно визнав їх голослівними та такими, що дані з метою ухилення ОСОБА_9 від відповідальності за вчинене.

ПАТ «Іскра», на якому працював ОСОБА_9 менеджером і використав заборгованість ОСОБА_11 перед підприємством для заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, знаходиться у Сихівському районі м. Львова, досудове слідство проводилось слідчим Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області. Потерпілими у кримінальному провадженні визнані ОСОБА_11 та ПАТ «Іскра», яке подало позовну заяву, копія якої вручена ОСОБА_9 під розписку в присутності захисника 22.10.2014 року. Отже, відповідно до правил визначення підсудності, передбачених ст. 32 КПК України, справу розглядав Сихівський районний суд м. Львова, а позовні вимоги задоволені в сумі завданих кримінальними правопорушеннями збитків одному з потерпілих, що спростовує доводи апеляційних скарг захисників в цій частині.

Місцевим судом досліджувався акт звірки взаєморозрахунків станом на 31.03.2014 року між ПАТ «Іскра» та ФОП ОСОБА_11 і підписання його потерпілим ОСОБА_11 без зауважень жодним чином не спростовує правильність висновків суду першої інстанції, про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень(т.1к.п.,а.с. 100-101).

При призначенні ОСОБА_9 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, місцевим судом було враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та їх наслідки, наявність такого виду покарання як штраф, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює і посередню характеризується за місцем проживання та обрано його в межах санкцій інкримінованих йому статей, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора. А невідшкодування обвинуваченим шкоди та несприяння ним розкриттю кримінальних правопорушень не можуть вважатись обставинами, що обтяжують покарання.

Підстав для задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає. Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28 квітня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляд цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4