Справа № 138/1752/14-к
Провадження №11-кп/772/223/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року,
яким ,-
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
українця, громадянина України,
уродженця та жителя
АДРЕСА_1 ,
судимого :
11.07.2014 року Могилів-Подільським міським судом Вінницької області за
ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 332 КК України до 9-ти (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області вирок змінено в частині засудження за ст.. ст.. 332 ч. 2 , 307 ч. 2 КК України закрито, засуджений за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 305, ст.. 69, ст.. 70 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та з конфіскацією майна. На підставі ст. 75 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з застосуванням положень ст.76 КК України.
визнано невинуватим за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 201 КК України та виправдано,-
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_7 в травні 2013 року останній, разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 , з метою створення показників у роботі правоохоронних органів щодо виявлення злочинів на державному кордоні, на території м. Могилів-Подільського, Вінницької області підшукували осіб з числа місцевих мешканців, які б за грошову винагороду погодились незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску Могилів-Подільський - Отач» дві ікони із зображеннями Ісуса Христа.
21.05.2013 року ОСОБА_7 ,діючи разом із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 на виконання вказаного вище злочинного задуму, у телефонній розмові запропонував своєму знайомому ОСОБА_11 за грошову винагороду у розмірі 1000 грн. незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський Отач» дві ікони із зображеннями Ісуса Христа, пояснюючи при цьому, що до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 не притягнуть, а лише складуть протокол про адміністративне правопорушення. Крім того, ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_11 , що дану дію необхідно вчинити для створення показників у роботі його знайомого співробітника Державної прикордонної служби України, на що ОСОБА_11 відмовився вчиняти будь-які дії.
Отримавши відмову ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , продовжуючи виконання свого злочинного задуму, у той же день, приблизно о 15 год. 00 хв., звернулися із аналогічною пропозицією до мешканця м. Могилів-Подільського ОСОБА_12 , який погодився за грошову винагороду у розмірі 400 грн. незаконно перемістити через митний кордон України в пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» дві ікони із зображеннями Ісуса Христа, попередньо приховавши їх у своєму одязі.
В подальшому, приблизно о 16 год. 00 хв. 21.05.2013 року ОСОБА_7 та невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 зустрілися із ОСОБА_12 неподалік від пункту пропуску « Могилів Подільський Отач » ,будучи обізнаним з порядком переміщення через митний кордон України предметів, у тому числі культурних цінностей, передали останньому дві ікони із зображенням Ісуса Христа.
Далі ОСОБА_12 , приховавши за вказівкою ОСОБА_7 та невстановленої особи
ім`я ОСОБА_10 у своєму одязі дві ікони із зображенням Ісуса Христа, діючи умисно, за попередньою змовою із вказаними особами, з корисливих мотивів, з метою переміщення через митний кордон України з приховування від митного контролю культурних цінностей, вирушив до Р.Молдова через пішохідний перехід пункту пропуску «Могилів-Подільський - Отач» .
21.05.2013 року о 16 год. 40 хв., перебуваючи у пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач», в зоні митного контролю у напрямку «вихід з України», громадянин України ОСОБА_12 умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленою особою на ім`я ОСОБА_10 з метою переміщення через митний кордон України з прихованням від митного контролю культурних цінностей, під час проведення усного та письмового декларування повідомив неправдиві дані - про відсутність у нього предметів, переміщення яких через державний України обмежено або заборонено.
21.05.2013, о 17 год. 34 хв., після оформлення митної декларації, під час особистого огляду ОСОБА_12 працівниками митниці в присутності понятих були виявлені дві ікони із зображенням Ісуса Христа, приховані ним на тілі під одягом - одну ікону за спиною під поясом джинсових штанів, другу - в задній кишені джинсових штанів, прикриті футболкою, які він намагався перемістити з прихованням від митного контролю через митний кордон України, але його злочинні дії, на стадії закінченого замаху, припинені співробітниками Державної митної служби України.
Згідно висновку мистецтвознавчої експертизи від 27.05.2013 №01-67/С-67 В обласного художнього музею, виявлені 21.05.2013 у громадянина ОСОБА_12 ікони з зображеннями ІНФОРМАЦІЯ_2 мають культурну, історичну та музейну цінність.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. З ст.27, ч.2 ст.15, ч.2
ст.201 КК України - організація закінченого замаху на контрабанду, тобто незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України з приховуваннями від митного вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року Миленького за ч. З ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.201 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, оскільки у нього не булу умислу на переміщення культурних цінностей-ікон через митний контроль.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією предметів контрабанди. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст.. 70 ч. 4 КК України остаточне покарання визначити з урахуванням покарання, призначеного згідно ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 18.11.2014 року , якою ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 305 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та встановленням 3-річного іспитового строку до основної міри покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5(п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, конфіскацією предметів контрабанди. Звільнити ОСОБА_7 від відбування основної міри покарання, встановивши іспитовим строк тривалістю 3(три) роки. Покласти на ОСОБА_7 обв`язки, передбачені п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 ,який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, виправданого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу державного обвинувача без задоволення, думку захисника ОСОБА_8 ,який підтримав думку виправданого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виходячи із змісту вказаної норми закону, у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладений аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, та висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення;
З наведеного вище випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Проте, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, побудував своє рішення на достатньо не перевірених та непереконливих доказах.,прийнявши рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд у вироку перерахував зібрані у справі докази, однак не дав їм належної правової оцінки.
Як доказ невинуватості ОСОБА_7 при постановлені виправдувального вироку судом було враховано показання ОСОБА_12 , який пояснював, що домовленості між ним та ОСОБА_7 не було про подальшу долю ікон, ОСОБА_7 йому пояснив, що ікони переносити через пункт пропуску не потрібно, працівники пункту попуску попереджені, його мають зупинити та скласти протокол про адміністративне правопорушення; та показання свідка ОСОБА_13 ,який пояснював, що за домовленістю із ОСОБА_7 він мав лише зайти в пункт пропуску в напрямку «вихід з України», де б його вже чекали співробітники митниці або прикордонної служби, які мають скласти відносно нього протокол про адміністративне правопорушення. Обидва свідки вказують, що переміщення ікон через кордон необхідно для створення показників в роботі працівників прикордонної служби, що свідчить про те, що ОСОБА_7 повідомляв їм неправдиві дані, а саме те. що ікони, які мали перемістити свідки, не становлять історичної та культурної цінності.
Разом з тим ,за вказаних обставин , вбачаються розбіжності у показанням свідка ОСОБА_12 ,який при повторному допиті зазначив, що не пам`ятає ,де саме його мали затримати працівники митниці та вилучити ікони, що свідчить про умисел ОСОБА_7 на незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України. Крім того, при повторному допиті свідок ОСОБА_12 дав показання , згідно яких він на митному посту отримав декларацію ,домовленості з ОСОБА_7 про подальшу долю ікон не було ,де саме його мали зупинити та вилучити ікони він не знав . Судом також проігноровано звукозапис судового засідання від 25.12. 2014 року під час якого ОСОБА_12 показав , що йому невідомо було конкретне місце складання протоколу і він мав за відсутності перешкод перетнути кордон України і Молдови і повернутись в Україну у зворотному напрямку.
Не дав суд і належної оцінки в повному обсязі і показанням свідка ОСОБА_13 , який суду пояснив, що ОСОБА_7 йому також пропонував заробити гроші , перемістивши через митний пункт пропуску «Дністер» дві ікони. Зі слів ОСОБА_7 свідок ОСОБА_13 мав лише зайти в пункт пропуску в напрямку «вихід з України» де його мали чекати співробітники митниці або прикордонної служби , які мали скласти відносно нього протокол про адміністративне правопорушення ,після чого мали б відпустити оскільки дані ікони не представляли культурної чи історичної цінності.
Апеляційний суд звертає увагу на ту обставину ,що у вироку не зазначено ,який саме свідок , ОСОБА_13 чи ОСОБА_12 ,мали зайти у пункт пропуску, хоча у вироку є посилання на зазначені обставини « на прохання ОСОБА_7 свідок мав лише зайти в пункт пропуску в напрямку «вихід з України» , де б його вже чекали співробітники митниці або прикордонної служби ,які складуть відносно нього протокол про адміністративне правопорушення і відпустять».
Відповідно до висновку мистецтвознавчої експертизи №01-67/с/67 від 27.05.2013 року, ікони, виготовлені в кінці ХІХ ст.., мають історичну, культурну та музейну цінність, їх музейна вартість станом на 21.05.2013 року складає 250 грн.; протокол огляду предметів від 28.05.2013 року з фото таблицею, згідно якого було оглянуто дві ікони із зображенням Ісуса Христа, розмірами 210 (200) х152х15 мм. та 130х80х15 мм.
На думку апеляційного суду, про обман свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_7 свідчить і той факт, що перенесення предметів, які не становлять історичної та культурної цінності без мети відчуження і не перевищує суму, еквівалентну 10000 євро не є адміністративно-карним діянням, що у сукупності з вищезазначеним висновком мистецтвознавчої експертизи вказує на наявність прямого умислу обвинуваченого на організацію саме кримінального карного діяння передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст.201 КК України.
На думку апеляційного суду ,місцевим судом не було враховано , що під судового слідства ОСОБА_7 було змінено обвинувачення з урахуванням вироку Могилів Подільського міськрайонного суду від 12.11.2013 року , за яким ОСОБА_12 засуджено за спробу незаконного переміщення культурних цінностей через митний кордон України за ч.2 ст.15 , ч.1 ст.210 КК України і як наслідок залишено поза увагою положення ч.ч.2,4 ст.29 КК України ,згідно з якою у разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині,що і було доведено стороною обвинувачення в судовому засіданні.
Крім того, судом не взято до уваги та не оцінено як доказ долучену до обвинувального акту ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18.11. 2014 року за наслідками апеляційного перегляду вироку Могилів Подільського міськрайонного суду від 11.07.2014 року . Згідно даного вироку ОСОБА_7 засуджено за вчинення аналогічних злочинів а саме передбачених ч.4 ст. 27 ч.2 ст.15 ч.1 ст. 305 , ч.4 ст. 27 , ч.2 ст. 305 КК України , що пов`язані з незаконним переміщенням предметів через державний кордон України, що в свою чергу доводить схильність та цільову направленість з боку ОСОБА_7 на вчинення самого такого роду кримінальних правопорушень., на одній і тій самі митній дільниці державного кордону України,а тому зазначена ухвала суду доводить і наявність прямого умислу в діях ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України, в сукупності з показаннями допитаних в засіданні свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , як вже зазначалось апеляційним судом вище.
Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора і в тій частині,що місцевим судом фактично не взято до уваги та не оцінено і ту обставину ,що ОСОБА_12 вже відбуває покарання за вчинення кримінального правопорушення , яке організував ОСОБА_7 .
Із матеріалів справи вбачається, що наведені у вироку докази невинуватості ОСОБА_7 не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності.
З огляду на наведені вище обставини кримінального провадження та мотиви апеляційної скарги , апеляційний суд вважає, що доводи прокурора викладені в апеляційний скарзі є послідовними ,переконливими по своїй юридичній природі та суті ,а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового обвинувального вироку.
За вказаних обставин, апеляційний суд вважає доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України - організація закінченого замаху на контрабанду ,тобто незаконне переміщення культурних цінностей через митний кордон України з приховуванням від митного контролю , вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не може вийти за межі апеляційної скарги та погіршити становище обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційний суд постановляє новий вирок в межах вимог апеляційної скарги прокурора.
Відповідно із ст. 65 КК України - суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставин які обтяжували чи пом`якшували ОСОБА_7 покарання судом не встановлено. Суд враховує і те,що за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно.
Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети кари , виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України).
Апеляційний суд вважає ,що за вказаних обставин кримінального провадження та з врахуванням положень ст.ст. 50,65 КК України , ст. 372 КК КПК України , що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України , про що просить суд в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Керуючись вимогами ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд ,-
П Р И С У Д И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 задовольнити .
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.12.2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 201 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років з конфіскацією предметів контрабанди.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України:
· не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
· повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання , роботи або навчання ;
· періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції .
Вирок Могилів-Подільського міського суду Вінницької області від 11.07.2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18.11.2014 року , якою ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 305 КК України до 5-ти (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та встановленням 3-річного іспитового строку виконувати самостійно.

На вирок може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ .

Судді:
З оригіналом вірно.