Справа № 740/684/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/529/2015
Категорія - ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000382 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок колегії суддів Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Прилуки Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого монтером колії 2 розряду четвертого відділку відокремленого підрозділу Прилуцької дистанції колії ДП «Південна залізниця», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

що обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_14 ,

потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

законного представника потерпілого - ОСОБА_15 ,

представника потерпілих - ОСОБА_16 ,

захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком колегії суддів Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 115 та ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі; за п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі частини першої статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_12 покарання у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_7 7 312 гривень в рахунок відшкодування матеріальної та 100 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_6 150 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_8 200 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави 5 017 гривень 32 копійки процесуальних витрат на проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог статті 100 КПК України.

Не погодившись з рішенням місцевого суду потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулись з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого просять вирок суду в частині призначеного покарання змінити, в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та призначити ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі, виключити з вироку обставини, що пом`якшують покарання молодий вік та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого. В частині задоволення цивільних позовів також не погодились з вироком суду та просили його змінити, задовольнити позов ОСОБА_6 , стягнувши на її користь з обвинуваченого 250 тисяч гривень, задовольнити позов ОСОБА_8 , стягнувши на його користь з обвинуваченого 300 тисяч гривень.

Доводи апеляційної скарги мотивують тим, що всупереч вимогам Закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_12 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а тому являється явно несправедливим внаслідок м`якості. Не погоджуються з тим, що суд визнав пом`якшуючими обставинами молодий вік обвинуваченого та незадовільний стан його здоров`я. Вказують на те, що ст. 66 КК України такі пом`якшуючі вину обставини не передбачені, при цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які свідчили б про незадовільний стан здоров`я ОСОБА_12 . На думку потерпілих легка розумова відсталість не може бути доказом того, що обвинувачений має незадовільний стан здоров`я, а незважаючи на свій молодий вік, ОСОБА_12 вчинив особливо тяжкі кримінальні правопорушення. Отже, суд першої інстанції неправомірно визнав цих дві обставини пом`якшуючими вину і вони підлягають виключенню з мотивувальної частини вирку. Зазначають про те, що суд лише формально вказав, що враховує ступінь тяжкості злочину та дані про особу обвинуваченого, оскільки фактично їх не враховував. Стверджують про те, що поза увагою суду залишилось те, що обвинувачений під час судового провадження не визнав себе винним, намагаючись уникнути відповідальності за вчинення особливо тяжких кримінальних правопорушень, що, на думку потерпілих, вказує на те, що він не став на шлях виправлення. Крім того, ОСОБА_12 позбавив життя потерпілу, яка в момент спричинення їй тілесних ушкоджень зазнавала больові відчуття. Крім того, суд першої інстанції не визнав обтяжуючою обставиною те, що злочин ОСОБА_12 було вчинено в стані алкогольного сп`яніння.

Вказують на те, що рішення про часткове задоволення цивільних позовів з урахуванням матеріального становища обвинуваченого та можливості сплати такої шкоди ним у майбутньому, є незаконним і таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального права. Звертають увагу на те, що Прилуцький міськрайонний суд, ухвалюючи вирок, задовольнив цивільні позови потерпілих у повному обсязі. На даний вирок обвинуваченим було подано апеляційну скаргу, в якій він просив зменшити суму моральної шкоди, однак у своїй ухвалі апеляційний суд не вказував на те, що задоволений позов не відповідає вимогам розумності, справедливості та глибині душевних страждань.

Прокурор також не погодився з вироком колегії суддів Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області та звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в частині заявленого цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 . Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним за ч. 4 ст. 152 КК України, призначивши покарання у виді 15 років позбавлення волі; за п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 115 КК України, призначивши покарання у виді довічного позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що як під час попереднього судового засідання так і під час судового розгляду матеріалів кримінального провадження, головуючий не встановив особи обвинуваченого, потерпілих та представника потерпілих, не роз`яснив учасникам судового провадження їх процесуальні права та обов`язки, не перевірив повноваження захисників. Крім того, допитуючи свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , головуючий не привів їх до присяги, хоча їх показання поклав в основу вироку. Зазначає, що суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 415 КПК України та під час розгляду справи не виконав умов ухвали апеляційного суду Чернігівської області, в якій було зазначено, що суд під час повторного розгляду матеріалів кримінального провадження повинен детально дослідити та перевірити доводи апеляційних скарг, натомість суд дослідив лише доводи апеляційної скарги обвинуваченого, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора не досліджувались взагалі.

Звертає увагу на те, що під час призначення міри покарання обвинуваченому, суд в порушення вимог ст. 67 КК України, визнаючи доведеною винність ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 152 ч. 4, 115 ч. 2 п.п. 4, 10, 185 ч. 1 КК України, у вироку не вказав, з яких підстав не визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, безпідставно визнавши такою обставиною вчинення злочину з особливою жорстокістю, незважаючи на те, що така ознака наявна при кваліфікації дій ОСОБА_12 .

Стверджує про те, що призначене ОСОБА_12 покарання у виді 15 років позбавлення волі є явно несправедливим через м`якість, оскільки обвинувачений вчинив злочини, два з яких відносяться до категорії особливо тяжких. При цьому, під час судового засідання обвинувачений свою вину у вчиненні особливо тяжких злочинів не визнав, не надав суду показань, щиро не розкаявся, не відшкодував потерпілим завданих збитків, що, на думку прокурора, свідчить про відсутність у ОСОБА_12 жалю з приводу вчиненого. Разом з тим, протиправні дії обвинуваченого призвели до особливо тяжких насідків, а саме смерті молодої жінки.

Звертає увагу на те, що під час вирішення питань щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 суд припустився порушень вимог ч. 2 ст. 1168 ЦК України, якою визначено, що завдана смертю фізичної особи моральна шкода відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновителям), дітям (усиновленим), а також особам які проживають однією сім`єю. Потерпіла ОСОБА_7 та загибла були рідними сестрами, однак, як було достеменно встановлено, проживали окремими сім`ями, за різними адресами і спільного господарства не вели, а отже, позов потерпілої ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди задоволенню не підлягає.

До початку судового засідання прокурор подав зміни та доповнення до апеляційної скарги в яких уточнив в резолютивній частині вимоги апеляційної скарги щодо скасування вироку суду в частині вирішення позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди, та вказав що позов в цій частині задоволенню не підлягає. Відмовився від вимоги щодо допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , натомість заявив вимогу про допит свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, оскільки вони були допитані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому в апеляційній скарзі наполягав на допущенні судом першої інстанції істотних порушень норм КПК , які виразились в тому , що як під час підготовчого судового засідання так і під час судового розгляду не були встановлені дані про особу учасників кримінального провадження не перевірені повноваження захисників, не з`ясовано чи отримали учасники провадження пам`ятки про права та обов`язки та чи не потребують вони роз`яснень.

Захисник ОСОБА_11 не погодившись з вироком суду першої інстанції звернувся з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , в якій просить вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року, яким ОСОБА_12 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 152, п.4, п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та визначено остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Вказуючи на незаконність, необґрунтованість та несправедливість рішення суду, посилається на неповноту судового розгляду. На думку захисника, невстановленими залишились такі обставини, які мають ключове значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення в даному кримінальному провадженні. Так, не з`ясовано яким був механізм заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень у вигляді 18 поранень колючо-ріжучим предметом, з врахуванням відсутності слідів боротьби чи самозахисту, як на тілі потерпілої так і в навколишній обстановці. Чи можливо з технічної сторони вчинити таку послідовність протиправних дій однією особою, чи можливо, щоб при вчиненні такої послідовності дій однією особою, на тілі та одягу винного не залишилося слідів контакту з потерпілою. Також, не встановлено пересування ОСОБА_12 у просторі та часі, не з`ясовано о котрій годині обвинувачений міг залишити квартиру потерпілої, з врахуванням показань свідка ОСОБА_26 та працівників міліції, що виїздили за викликом. Чи мав місце статевий акт між ОСОБА_27 та ОСОБА_12 з врахуванням того, що на одязі обвинуваченого не виявлено слідів епітелію потерпілої, а також наскільки висока вірогідність того, що ОСОБА_12 міг вступити з ОСОБА_27 у насильний статевий акт, враховуючи, що потерпіла не була тендітною жінкою, а обвинувачений не визначається міцною статурою та фізичною силою, а на тілі потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень, характерних ні для зґвалтування, ні для боротьби чи самозахисту.

Стверджує також про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки версія обвинувачення суперечить реально встановленим фактам про те, що зустріч ОСОБА_27 та ОСОБА_12 відбулась після 22 год. 30 хв. 7 квітня 2014 року, а жіночі крики з квартири потерпілої було чути о 1 годині 10-15 хвилин 8 квітня 2014 року. Тобто смерть потерпілої сталася не раніше 1 год. 10 хв. 8 квітня 2014 року, що значно пізніше ніж вказано в фабулі обвинувачення. Звертає увагу на те, що суд навмисно спотворив показання свідків, не зважаючи на те, що вони повідомляли точні та детальні факти, які мають суттєве значення. При цьому, підсумовуючи показання свідків, суд зробив висновок, який прямо їм суперечить, а саме про те, що ОСОБА_12 залишив квартиру за 5 хвилин до приїзду працівників міліції близько 1 години 8 квітня 2014 року. Однак, поза увагою залишилось те, що виклик від сусідки надійшов до міліції о 1 годині, а наряд міліції прибув о 1 годині 10 хвилин. Однак, свідки вказували на те, що після виклику міліції галас у квартирі продовжувався ще хвилин 10-15, тобто наряд вже встиг приїхати, а вищевказане твердження суду є алібі для ОСОБА_12 . Вказує на те, що посилаючись на висновок судово-медичної експертизи № 145 від 10.04.2014 року, суд визнав, що садно на правій бічній стінці живота обвинуваченого свідчить про те, що могло виникнути під час опору потерпілої діям ОСОБА_12 . В той час, дане садно у вказані ділянці тіла не відноситься до ушкоджень, характерних для боротьби чи самозахисту, а медичний експерт про це і не вказував. Отже такий категоричний висновок суду прямо суперечить висновку експерта.

Звертає увагу на те, що суд вказав що речові докази, а саме порвані плавки, бюстгальтер та халат з надірваним воротом свідчать про застосування до потерпілої фізичного насильства та її зґвалтування ОСОБА_12 . В той же час, експертами встановлено комплекс тілесних ушкоджень, при завданні яких існувала ймовірність утримування потерпілої, яке мало призвести до виявлених пошкоджень предметів її одягу. При цьому, слідів характерних для зґвалтування на тілі потерпілої не виявлено, а на предметах пошкодженого одягу потерпілої не було виявлено біологічних слідів рук ОСОБА_12 , які мали б залишитись, якщо б він смикав руками за одяг потерпілої, в той же час на тілі та одязі обвинуваченого не виявлено слідів контакту з одягом потерпілої. Наголошує на тому, що висновок суду про те, що зґвалтування потерпілої спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті, а вбивство пов`язане із зґвалтуванням, не був обґрунтований взагалі ніякими доказами. Вказуючи, що ОСОБА_12 добровільно видав мобільний телефон, який був викрадений з квартири потерпілої, суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_12 був затриманий і доставлений до відділку міліції примусово. Таким чином, очевидно, що обвинуваченого обшукали на місці затримання, але жодного протоколу огляду не складено. Крім того, з ОСОБА_12 можна було складати будь-які протоколи, в тому числі і за участі понятих, з врахуванням того, що він є безвольним олігофреном з високою навіюваністю. Вважає, що це стосується всіх процесуальних дій за участю обвинуваченого, оскільки в них він приймав участь лише в якості «підписанта», не розуміючи значення більшості слів.

Зауважує, що суд навмисно перекрутив у вироку зміст висновку амбулаторної комплексної психолого-психіатричної експертизи № 237 від 20.05.2014 року, також неправильно вказав код хвороби ОСОБА_12 , як «F-20» - шизофренія, в той час, як код його хвороби «F-70» - легка розумова відсталість. Оцінюючи висновки експертизи, суд не врахував, що експерти не могли вийти за межі поставлених ним запитань, про що вказали у своїх висновках, однак проігнорував неодноразові та наполегливі клопотання захисту з приводу призначення більш глибокої стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи.

Вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону з боку суду першої інстанції. Так, випадок з ОСОБА_12 є таким, що передбачений ст. 242 КПК України, тобто є необхідність в призначенні додаткової комплексної психолого-психіатричної експертизи. У ОСОБА_12 виявлено психічну хворобу слабоумство, захист неодноразово заявляв, що не може повноцінно виконувати свої обов`язки та ефективно спілкуватись з підзахисним через неповноту проведеного експертного дослідження. Далі суд продовжив обмежувати обвинуваченого у реалізації своїх прав, оскільки він не розуміє значення більшості слів, що виходять за межі його побутового щоденного словника. Суд та прокурор звертались до ОСОБА_12 , використовуючи юридичну термінологію. Права та суть обвинувачення не роз`яснювались обвинуваченому ні прокурором, ні судом, а захист не зміг цього зробити і поза межами засідання через бар`єр нерозуміння, зумовлений психічною хворобою обвинуваченого. Суд, використовуючи розумову неповноцінність ОСОБА_12 позбавив останнього можливості реалізувати своє право нічого не говорити з приводу обвинувачення, а саме після того, як обвинувачений вказав на своє не бажання давати показання, а захист заявив про те, що його допит не можливий без залучення лікаря-психіатра і без проведення експертизи, наполегливо запропонував обвинуваченому відповісти на запитання. ОСОБА_12 , в силу свого захворювання став відповідати на запитання, розповідаючи уривки різних версій подій. На думку захисника, результатом цього є застосування психічного тиску на обвинуваченого з боку суду.

При постановленні вироку, суд припустився порушень ч. 1 ст. 337 КПК України та вийшов за межі висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, вказавши, що ОСОБА_12 вчинив зґвалтування потерпілої 07 квітня 2014 року близько опівночі, в той час як органами досудового розслідування було вказано, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК України у вечірній час 07 квітня 2014 року, тобто у проміжок часу з 18 до 22 години. Таким чином, суд привласнив повноваження прокурора та створив підстави для висновку про те, що кримінальні правопорушення нерозривні в часі та впливають на кваліфікацію одне одного.

Визнаючи ОСОБА_12 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень відповідно до обвинувального акта суд першої інстанції був зобов`язаний дати юридичну оцінку всім обставинам у ньому викладеним, і в першу чергу, тим обставинам, які вказують на наявність чи відсутність невід`ємних ознак злочину та кваліфікуючих ознак. Так, суд не з`ясував наскільки короткий був проміжок часу між зґвалтуванням та вбивством потерпілої, з врахуванням визначених прокурором часових показників, і чи можна ці два злочини вважати поєднаними, відповідно до змісту Закону України про кримінальну відповідальність. Отже, оскільки прокурор інкримінував ОСОБА_12 вбивство потерпілої, вчинене не «в процесі зґвалтування» і не «одразу після зґвалтування», суд не мав підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також не погодились з вироком суду першої інстанції та звернулись з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , в якій просять повністю скасувати вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Апеляційні вимоги мотивують тим, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, спотворює зміст показань, як самого обвинуваченого, так і допитаних у кримінальному провадженні свідків. Крім того, суд вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення, вказавши, що 07.04.2014 року, близько півночі, ОСОБА_12 перебуваючи в квартирі ОСОБА_27 вчинив зґвалтування останньої, в той час, як обвинувальний акт містить інші дані, а саме, що 07.04.2014 року, у вечірній час, ОСОБА_12 перебував у квартирі потерпілої та умисно вбив ОСОБА_27 . Натомість, щоб розглядати справу в межах пред`явленого обвинувачення, суд завуалював допущені органом досудового слідства помилки, зазначивши час вчинення кримінальних правопорушень, як «близько опівночі», що взагалі не має чітких часових меж та юридичного визначення. Отже, ні досудовим слідством, ні судом не було встановлено час вчинення кримінальних правопорушень, не зважаючи на те, що з показань свідків цей час достатньо чітко визначений. При цьому, показання свідків щодо часу події кримінального правопорушення спотворені судом і викладені у вироку з суттєвими відмінностями від їх фактичного змісту. Звертають увагу на ряд доказів у кримінальному провадженні, що покладені в основу вироку, однак жодним чином не є доказом вини саме ОСОБА_12 .

Просять прийняти до уваги, що з невідомих причин, при проведенні досудового розслідування по даній справі не було проведено слідчий експеримент з відтворення обставин події інкримінованих ОСОБА_12 кримінальних правопорушень. Не проаналізовано, що на тілі потерпілої ОСОБА_27 було виявлено 18 колото-різаних ран, однак на одязі ОСОБА_12 , що був вилучений під час обшуку 10.04.2014 року, експертами не виявлено на ньому слідів крові. Крім того, на руків`ях ножів, вилучених в квартирі потерпілої не виявлено слідів крові, поту, клітин крові, епітеліальних клітин та клітин травматичного походження, відбитків пальців ОСОБА_12 .. При цьому, з врахуванням відсутності дактилоскопічних та потожирових слідів, не була призначена і проведена одорологічна експертиза, яка б дала відповідь на питання чи знаходились ці ножі в руках ОСОБА_12 . Не надано аналіз показанням неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 , який під час досудового слідства вказував, що до них додому, окрім ОСОБА_28 з с. Боршна, приходив ОСОБА_29 , який начебто працює в Росії, останній раз він його бачив 4.04.2014 року. Особа цього чоловіка під час досудового слідства не встановлювалась, як і не встановлювались зв`язки потерпілої з іншими особами, з якими вона могла спілкуватись в мережі Інтернет, чого не заперечувала і потерпіла ОСОБА_7 , адже з ОСОБА_30 потерпіла познайомилась саме через Інтернет. В матеріалах кримінального провадження наявні роздруківки дзвінків потерпілої, з яких вбачається, що в період з 1 по 7 квітня 2014 року потерпіла мала розмови з десятьма особами, які не встановлювались органами досудового розслідування.

Звертають увагу на те, що під час огляду місця події від 8 квітня 2014 року у квартирі ОСОБА_27 було виявлено та вилучено фрагмент язичка від замка блискавки та фрагмент металевого ланцюжка сріблястого кольору, які не належать ні потерпілій, ні обвинуваченому, а власника цих речей так і не було встановлено. Не встановлено куди зникли брелок із зв`язки ключів, що зникли з квартири ОСОБА_27 та ключі від тамбуру і домофону, які перебували на одній зв`язці з ключем від квартири, що був виявлений в ході досудового слідства.

Наголошують на тому, що висновки судово-трасологічних експертиз, якими встановлено наявність відбитків пальців рук ОСОБА_12 на пляшці з-під пива, стакані та упаковці кетчупу вказують на те, що обвинувачений та потерпіла мирно вечеряли і між ними не було ніякого конфлікту. При цьому, поза увагою залишився той факт, що ряд відбитків пальців рук належать невідомій особі, яку органи досудового розслідування і не намагались встановити.

Стверджують про те, що сама лише наявність ОСОБА_12 у квартирі ОСОБА_27 не свідчить про його беззаперечну причетність до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, а суд не має підстав трактувати висновки експертиз на користь обвинувачення тільки з тієї підстави, що у обвинуваченого та загиблої однакова група крові. При цьому, у вироку відсутнє належне обґрунтування виключення перебування у квартирі сторонніх осіб.

Вказують на те, що суд не приділив належної уваги з`ясуванню особливостей психіки обвинуваченого ОСОБА_12 , та відмовив у задоволенні клопотань про призначення по справі стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, не зважаючи на те, що наявні у матеріалах кримінального провадження висновки містять розбіжності з показаннями експерта ОСОБА_31 та висновком спеціаліста від 14.10.2014 року.

Потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не погодились з вимогами апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також з апеляційної скаргою прокурора в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди, та подали заперечення, в яких просили залишити без задоволення апеляційні скарги захисників та апеляційну скаргу прокурора в частині оскарження вироку по цивільному позову.

Стверджують, що вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_12 моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_7 є законним, оскільки відповідно до ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. При цьому, частина друга вказаної статті визначає, що моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів. Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України поняття близькі родичі значно розширене і рідна сестра відноситься до кола близьких родичів. Отже, рішення суду в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 в частині стягнення з обвинуваченого на її користь моральної шкоди є законним.

Наголошують на тому, що наявна в матеріалах кримінального провадження комплексна судова психолого-психіатрична експертиза щодо ОСОБА_12 дає чіткі відповіді на питання щодо його психічного стану в частині осудності, а сам висновок є обґрунтованим та зрозумілим. Звертають увагу, що експертами у ОСОБА_12 виявлено слабку розумову відсталість, яка не завадила йому закінчити звичайну школу, а не допоміжну, училище, отримати посвідчення водія, працевлаштуватись. Крім того, написана обвинуваченим апеляційна скарга на вирок Прилуцького міськрайонного суду у даному провадженні, вказує на те, що він є досить розвиненою та розумною людиною. Також, захисник ОСОБА_10 у апеляційній скарзі на вирок Прилуцького міськрайонного суду не скаржилась на те, що не може спілкуватись з підзахисним, бо він її не розуміє, а навпаки писала, що він визнає свою вину та щиро розкаюється у скоєному. Однак, зараз захисник стверджує, що ОСОБА_12 за своїм психічним станом не може спілкуватись з адвокатами.

Вказують на те, що зібрані у даному кримінальному провадженні докази в повній мірі встановлюють наявність фактів та обставин, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України, а тому доводи захисників в цій частині не заслуговують на увагу.

Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також подали заперечення, не погодившись з апеляційною скаргою потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , та частково не погодившись з апеляційною скаргою прокурора. У поданих запереченнях захисники просять апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково в частині скасування вироку, в іншій частині відмовити, а апеляційну скаргу потерпілих залишити без задоволення.

З приводу апеляційної скарги потерпілих, вважають, що вона не підлягає задоволенню, оскільки по справі не існує доказів вини ОСОБА_12 в інкримінованих йому злочинах, а детальний аналіз матеріалів справи свідчить про недобросовісність, необ`єктивність та непрофесіоналізм органів досудового розслідування та необ`єктивний розгляд справи судом першої інстанції. Отже, підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілих не вбачають.

Щодо апеляційної скарги прокурора, зазначають, що наведені в апеляційній скарзі обґрунтування, не мають нічого спільного з визначенням істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Голослівними вважають доводи прокурора в тій частині, що судом не було встановлено особи обвинуваченого, потерпілих, не перевірено повноваження захисників, а ряд свідків не були приведені до присяги, оскільки звукозапис судового розгляду свідчить про те, що всі зазначені прокурором процесуальні дії судом були виконані. Щодо такої обтяжуючої обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на визнанні якої наполягає прокурор, стверджують про те, що даний факт повинен мати документальне підтвердження у виді висновку судово-медичної експертизи, а не підтверджуватися лише самим відбитками пальців на пляшці з-під пива. При цьому, погоджуються з твердженням прокурора про те, що суд першої інстанції не виконав вказівок апеляційного суду Чернігівської області і, в оскаржуваному вироку, завуалював допущені органом досудового розслідування помилки, зазначивши час вчинення кримінальних правопорушень, як «близько опівночі», що взагалі не має чітких часових меж та юридичного визначення.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Судом встановлено, що 07 квітня 2014 року близько опівночі ОСОБА_12 перебував у квартирі ОСОБА_27 за адресою АДРЕСА_2 . маючи намір вступити в статеві зносини з ОСОБА_27 , всупереч її волі, з метою подолання її опору застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у нанесенні тупим предметом не менше шести ударів, які спричинили синець в ділянці правого кута нижньої щелепи, три садна на лівій бічній поверхні шиї, садно на лівій надключичній ділянці, по одному садну на передніх поверхнях обох колінних суглобів, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень, після чого здійснив з ОСОБА_27 насильницький статевий акт. Під час даного насильницького статевого акту та подолання опору потерпілої у ОСОБА_12 виник намір на вбивство ОСОБА_27 , у результаті чого він через короткий проміжок часу після зґвалтування, реалізуючи свій намір на вбивство, діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи настання смерті потерпілої, узявши на кухні ніж господарсько-побутового призначення, за короткий проміжок часу, який вимірювався хвилинами, усвідомлюючи, що завдає потерпілій особливих фізичних страждань шляхом заподіяння їй великої кількості тілесних ушкоджень, наніс ним 17 травмуючих дій ОСОБА_27 , що спричинило одне проникаюче колото-різане поранення передньої черевної стінки, яке має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; одну різану рану на правій задньо-бічній поверхні шиї, численні колото-різані рани обличчя, шиї, грудей, лівого плеча, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Під час нанесення ОСОБА_12 даних тілесних ушкоджень ніж, яким він їх наносив, зламався, після чого він, узявши на кухні інший ніж господарсько-побутового призначення, продовжуючи свої умисні дії, направлені на позбавлення життя ОСОБА_27 , наніс даним ножем одне проникаюче колото-різане поранення грудей ОСОБА_27 з ушкодженням лівої легені та серця, яке має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Останнє поранення ОСОБА_27 , яке супроводжувалось розвитком гемопневмотораксу (скупчення крові та повітря в плевральній порожнині) та гострою крововтратою, стало причиною смерті ОСОБА_27 , яка настала через короткий проміжок часу, що вимірювався кількома хвилинами після його заподіяння, та перебувало у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю останньої.

В подальшому ОСОБА_12 після зґвалтування та умисного вбивства ОСОБА_27 , продовжуючи перебувати у квартирі останньої за адресою АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_27 , таємно викрав з даної квартири належний останній мобільний телефон «Nokia-С2-06», вартістю 1 029 грн. 60 коп., у який була вставлена сім-карта мобільного оператора «МТС», вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 40 грн. та карта пам`яті «MicroCD», ємкістю 1 Гб, вартістю 28 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, всього викравши майна ОСОБА_27 на загальну суму 1 107 грн. 60 коп.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду, закривши провадження щодо ОСОБА_12 за відсутності в його діях складу злочину, та частково погодились з апеляційними вимогами прокурора в частині безпідставного задоволення позовних вимог потерпілої ОСОБА_7 про стягнення на її користь моральної шкоди, при цьому погодились з допущеними судом першої інстанції процесуальними порушеннями які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, не погодились з апеляційними вимогами потерпілих та просили залишити їх без задоволення, вказавши на незаконність їх апеляційних вимог щодо зміни судового рішення та посилення покарання; обвинуваченого ОСОБА_12 , який в повному обсязі підтримав доводи своїх захисників щодо поданих ними в його інтересах апеляційних скарг, а також апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження; потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу та просили її задовольнити, призначивши ОСОБА_12 покарання у виді довічного позбавлення волі, задовольнивши заявлені цивільні позови у повному обсязі, не погодились з апеляційними скаргами захисників, які просили залишити без задоволення та частково погодились з апеляційною скаргою прокурора в частині, що стосується посилення міри покарання для обвинуваченого, в іншій частині просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; законного представника потерпілого ОСОБА_15 , який підтримав апеляційні вимоги потерпілих в повному обсязі та повністю погодився з позицією потерпілих та прокурора в частині посилення покарання; представника потерпілих ОСОБА_16 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілих та просив її задовольнити, не погодився з апеляційною скаргою прокурора в тій частині, що позов потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди не підлягає задоволенню, в якій просив відмовити прокурору та стягнути на користь ОСОБА_7 заявлену суму моральної шкоди, в іншій частині погодився з апеляційною скаргою прокурора та повністю не погодився з апеляційними скаргами захисників та просив залишити їх без задоволення, при цьому не заперечував доводів прокурора та захисників висловлених в судовому засіданні щодо істотного порушення судом першої інстанції норм КПК які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним за ч. 4 ст. 152 КК України, призначивши покарання у виді 15 років позбавлення волі; за п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 115 КК України, призначивши покарання у виді довічного позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі, апеляційні скарги захисників просив залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілих підтримав частково, лише в частині м`якості призначеного ОСОБА_12 покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, та доповнення до них , колегія суддів вважає, що зазначені апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Пункт 2 частини третьої статті 374 КПК України визначає, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Колегія суддів вважає, що колегія суддів першої інстанції не дотрималась вказаних вимог діючого кримінально процесуального закону.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, а саме у зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.4, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю, поєднаному із зґвалтуванням; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а саме у крадіжці, тобто таємному викраденні чужого майна. При цьому, після кожного пункту обвинувачення йде виклад, встановлених досудовим розслідуванням, фактичних обставин кримінального провадження.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд, визнаючи ОСОБА_12 винним у вчиненні тих кримінальних правопорушень, що були йому інкриміновані органами досудового розслідування, обмежився лише викладом двох абзаців з обвинувального акту, залишивши поза увагою частину обвинувачення викладеного в першому абзаці обвинувального акту, сформульовану органом досудового розслідування.

В разі, якщо суд в ході судового розгляду прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_12 органом досудового розслідування обвинувачення не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, то повинен був спочатку викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а потім навести, яка частина обвинувачення не знайшла свого підтвердження, з зазначенням мотивів, на підставі яких суд прийшов до такого висновку.

В даному випадку, слушними є доводи апеляційних скарг захисників в тій частині, що пред`явлене органом досудового розслідування та викладене судом обвинувачення, містять суперечності щодо часу вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_12 .

На думку колегії суддів, відсутність у вироку обвинувачення, яке на думку суду першої інстанції не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, відповідно до вимог п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 від 24 жовтня 2003 року свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, яке не може бути відновлено підчас апеляційного перегляду.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10 березня 2015 року у судове засідання не з`явився захисник обвинуваченого ОСОБА_11 , не зважаючи на це головуючий розпочав розгляд кримінального провадження, не з`ясувавши думки всіх учасників судового розгляду щодо можливості почати розгляд без участі одного із захисників, та не постановив відповідної ухвали (без виходу до нарадчої кімнати).

Разом з тим, частиною першою статті 348 КПК України визначено певний порядок роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, а саме, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовує його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до звукозапису судового засідання, головуючий порушив вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист. Так, головуючим не було встановлено особу обвинуваченого і в цій частині слушними є доводи апеляційної скарги прокурора. Разом з тим, доводи апеляційних скарг захисників також частково заслуговують на увагу в тій частині, що обвинувачений не бажав давати показання, однак суд його допитав. Звукозапис судового засідання свідчить про те, що головуючий взагалі не питав у ОСОБА_12 чи бажає він давати показання у даному кримінальному провадження, а просто перейшов до його допиту, позбавивши таким чином особу права погодитись давати показання або відмовитись від дачі таких, що є порушенням вимог ст. 63 Конституції України.

Одночасно, головуючий, допитуючи законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , не роз`яснив останньому його права, як законного представника, передбачені ст.ст. 44, 59 КПК України, згідно з якими законний представник користується процесуальними правами особи інтереси якої він представляє. При цьому, головуючий вийшов за межі кримінального процесуального законодавства та наголосив на тому, що попереджає законного представника потерпілого, як свідка за відмову від дачі показань.

Під час апеляційного перегляду, колегія суддів встановила, що журнали судових засідань, які містяться у матеріалах кримінального провадження, не відповідають вимогам пункту 3 частини 1 статті 108 КПК України, якою визначено, що у журналі судового засідання зазначаються час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання.

Так, колегією суддів було встановлено, що дані журналу судового засідання не відповідають фактичним даним, що відбувались під час судового розгляду та зафіксовані на диску.

Із звукозапису від 10 березня 2015 року вбачається, що головуючий з`ясовував у обвинуваченого та потерпілих чи отримали вони пам`ятки з правами та обов`язками, чи все їм зрозуміло та чи не потребують вони додаткових роз`яснень. Однак, дана процесуальна дія не відображена у журналі судового засідання.

Також в даному судовому засідання було з`ясовано, що у залі судового засідання знаходяться особи, що не є учасниками кримінального провадження та підлягають видаленню із зали судового засідання, оскільки розгляд кримінального провадження відбувався у закритому судовому засіданні. Головуючий прийняв міри щодо видалення осіб із зали судового засідання, вступив в дебати із захисниками, однак дані дії не відображені у журналі судового засідання.

В цьому ж журналі судового засідання є запис про таку дію головуючого, як оголошення складу суду та роз`яснення права на відвід, при цьому, час дії зазначений 14:43:33. Однак, звукозаписом даного судового засідання даний запис спростовується, оскільки в цей період часу головуючим не було роз`яснено учасникам судового провадження права на відвід складу суду.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що головуючий суду першої інстанції взяв на себе повноваження секретаря судового засідання, доповів хто з учасників провадження з`явився, за допомогою якого комплексу здійснюється фіксація судового процесу, що протирічить вимогам ст.ст. 343 , 342 ч.2 КПК України.

В той же час, відповідно до вимог ст. 321 КПК України обов`язок керування ходом судового засідання , забезпечення додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, з`ясування всіх обставин кримінального провадження лежить на головуючому по справі. Проте як слідує із журналу судового засідання під час судового засідання яке відбулося 18.03.2015 року аркуші провадження 127,128,129 т. 6, при допиті свідків ОСОБА_32 , суддя ОСОБА_33 , перебравши на себе повноваження головуючого судді ОСОБА_1 , привів вказаного свідка до присяги, а при допиті свідка ОСОБА_34 , суддя ОСОБА_33 взявши на себе функції головуючого, окрім приведення свідка до присяги, самостійно встановлював дані про його особу та попереджав про кримінальну відповідальність, за аналогічних обставин допитувались в судовому засіданні і свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , при цьому будь яких правових підстав для усунення від ведення кримінального процесу головуючого судді матеріали кримінального провадження не містять.

Окрім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при допиті в судовому засіданні потерпілих, законного представника неповнолітнього потерпілого та свідків у даному кримінальному провадженні не дотриманні вимоги ст. ст. 352, 353 КПК України щодо порядку та обсягу встановлення даних про особу , вручення пам`яток про їх процесуальні права та обов`язки, і з`ясування питання чи вони їх розуміють та не потребують додаткових роз`яснень та порядку приведення їх до присяги. Зокрема, даних про вручення пам`яток свідкам матеріали провадження не містять, невідомо також чи приводились до присяги потерпілі. Оскільки відповідно до зазначених норм , допит потерпілого в кримінальному провадженні здійснюється за правилами передбаченими для допиту свідка.

Відповідно до журналів судового засідання від 18 березня та 3 квітня 2015 року, у судовому засіданні приймала участь прокурор ОСОБА_38 , в той час, як відповідно до постанови про заміну групи прокурорів від 13 березня 2015 року, для участі у кримінальному провадженні визначено три прокурори, зокрема і прокурор ОСОБА_39 , але відсутнє прізвище прокурора ОСОБА_38 , як про це зазначено у журналі судового засідання. Разом з тим, і в ухвалі колегії суддів від 03 квітня 2015 року зазначено, що у кримінальному провадженні приймала участь прокурор ОСОБА_39 , що свідчить про невідповідність журналу судового засідання процесуальному документу.

З журналу судового засідання від 6 квітня вбачається, що у судовому засіданні приймав участь захисник ОСОБА_11 , в той час, як у кримінальному провадженні захист інтересів обвинуваченого здійснював захисник ОСОБА_11 .

При цьому, колегія суддів звернула увагу, що у даному судовому засіданні було оголошено перерву, однак жодних роз`яснень про те, яка ж цьому була причина, звукозапис не містить, а питання про необхідність оголошення такої перерви на виносилось на обговорення учасниками судового розгляду.

Також, колегія суддів вважає, що головуючий та судді, що входили до складу судової колегії, допустили порушення права обвинуваченого на захист під час його виступу у судових дебатах.

Відповідно до звукозапису судового засідання, ОСОБА_12 на пропозицію головуючого висловив свою думку з приводу пред`явленого обвинувачення, погодившись з думкою захисників. Не зважаючи на позицію обвинуваченого, головуючий та члени судової колегії почали вимагати від ОСОБА_12 , щоб він висловив свою позицію більш розширено. Крім того, в порушення вимог кримінального процесуального законодавства, почали ставити обвинуваченому запитання з приводу того чи згоден він відшкодовувати завдані потерпілим збитки, не маючи на це законних підстав. Для з`ясування думки обвинуваченого з приводу заявлених до нього цивільних позовів кримінальним процесуальним законом визначена певна частина судового розгляду, яка триває до оголошення закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів.

При цьому, на слушне зауваження захисту про те, що обвинувачений вже виказав свою позицію та не може сказати нічого іншого внаслідок наявного у нього психічного захворювання, судді вступили в дебати із захисником, чого не повинні були робити задля забезпечення визначеного кримінальним процесуальним законом порядку проведення розгляду кримінального провадження в суді.

Колегія суддів була позбавлена можливості належним чином ознайомитись із звукозаписом судового засідання від 6 квітня 2015 року, а саме з виступом у судових дебатах захисника ОСОБА_11 , оскільки склалось враження, що відбувається комп`ютерна гра з ввімкненими звуковими ефектами, що створювало звукові перешкоди, особливо з врахуванням того, що запис і так має поганий звук.

Такими, що заслуговують на увагу є і твердження захисників про те, що суд у мотивувальній частині вироку спотворив показання свідків, виклавши їх в тому розумінні, яке певним чином узгоджувалось з пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням.

Дійсно, звукозапис судових засідань свідчить про те, що показання свідків, які вони надавали у судовому засіданні, досить суттєво відрізняються від тих показань, на які посилається суд першої інстанції у своєму вироку. При чому, суттєві розбіжності містяться у таких деталях, які є досить суттєвими та вагомими, і мають значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

На ряду з вищевикладеним, відповідно до журналів судових засідань судовий розгляд матеріалів кримінального провадження було проведено у відкритому судовому засіданні, при цьому колегія суддів 16 лютого 2015 року ухвалила про проведення закритого судового засідання. (т.6 а.п. 113, 127, 147, 164, 166)

Окрім того , колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на наступне. Так, в обвинувальному акті пом`якшуючих покарання обставин не зазначено, при цьому обтяжуючою обставиною вказано скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння. В вироку суду пом`якшуючими обставинами зазначено молодий вік обвинуваченого та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, при цьому не вказано на підставі чого колегія суддів прийшла до такого висновку , оскільки даних про наявність в обвинуваченого хвороб, які б давали підстави суду прийти до такого висновку матеріали справи не містять. При цьому суд визнав обтяжуючою покарання обставиною , вчинення злочину з особливою жорстокістю , не взявши до уваги вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, оскільки вказана обставина є кваліфікуючою ознакою дій обвинуваченого за ч.2 ст.115 КК України. При цьому суд першої інстанції не мав законних підстав для погіршення становища обвинуваченого та вийти за межі обвинувального акту. В той же час суд не мотивував своє рішення з приводу того, чому не визнав обтяжуючою покарання обставиною вказану в обвинувальному акті як скоєння злочину обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння.

Наразі, враховуючи вищевикладені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, захисників та потерпілих, оскільки під час ухвалення вироку були допущені такі порушення права обвинуваченого на захист, так і процесуальні права інших учасників кримінального провадження, які не можуть бути відновлені під час апеляційного перегляду та ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого судового рішення.

В такому випадку, вирок колегії суддів суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Під час нового судового розгляду, колегії суддів суду першої інстанції належить врахувати всі викладені порушення, допущені місцевим судом, розгляд матеріалів кримінального провадження провести з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України. З метою повного та всебічного розгляду, врахувати та перевірити доводи прокурора, потерпілих, їх представника, та захисників, що викладені ними в апеляційних скаргах. При цьому при повторному судовому розгляді матеріалів даного кримінального провадження суду першої інстанції належить звернути увагу на доводи попередніх апеляційних скарг на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 08 вересня 2014 року та підстави скасування апеляційним судом вказаного судового рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 376 КПК України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_12 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції, призначивши новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суддів.

Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_12 терміном до 60 днів до 07 вересня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_40 ОСОБА_41 ОСОБА_42