Апеляційний суд Рівненської області
УХВАЛА

іменем України

29 травня 2007 року м. Рівне

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Рівненської області
у складі

головуючої судді Міщенко О.А., суддів Коробова O.K.. Мат'юхи
Ю.В. з участю прокурора Полюховича Ф.В., засудженого ОСОБА_1., розглянула у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляцією державного обвинувача прокурора Войтюка A.M. на вирок
Корецького районного суду від 30
червня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, яка народився ІНФОРМАЦІЯ_1року в селі
Користь Корецького району Рівненської області, який відповідно до ст. 89 КК України є не
судимий, громадянин України, -
був засуджений за ч.З ст. 309
КК України до позбавлення волі на строк у п'ять років.

На підставі ст. 75 КК України
засуджений звільнений від призначеного покарання з випробуванням із іспитовим
строком у три роки. На нього покладений обов'язок не виїжджати за межі України
на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи. повідомляти орган кримінально-виконавчої системи
про зміну місця роботи та проживання, періодично з'являтись для
реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Із засудженого
стягнуто на користь НДЕКЦ при управління Міністерства внутрішніх справ України
в Рівненській області 360
гривень 192 (так у
вироку) копійки.

Вказаним вироком засуджений
визнаний винним в тому, що він:

·
"в листопаді 2004
року на своєму городі назбирав листя коноплі ... і перетер руками...
отриману масу зберігав на горищі";

·
"в кінці осені 2005
року знову зібрав листі коноплі... зберігав в своєму господарстві. Наміру на продаж не мав, так як не
знав, що це є наркотичний засіб. При проведенні огляду господарства
працівниками Корецького РВ УВМВ добровільно видав листя коноплі. Працівниками
міліції не проводилось зважування вилученої коноплі, ніякого документа про
зважування йому не видавалось".

В
апеляції прокурора (а.с. 106-109)
викладене прохання вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на новий
судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам
справи і невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі
засудженого. На погляд прокурора суд неправильно перекваліфікував дії
засудженого з ч.З ст. 307
на ч. З ст. 309 КК
України, не врахувавши показання свідків ОСОБА_2., ОСОБА_3. ОСОБА_4., ОСОБА_5., в яких містяться докази про
мету ОСОБА_1. збути

Справа N 11 а- 528 2007 р. Вирок
постановлений одноособово суддею
Якимчук О.М.

Категорія :
ч. З ст 309
КК України Доповідач
Коробов O.K.

наркотичний засіб. При оцінці характеристики особи засудженого, на думку
прокурора, суд неправильно витлумачив показання свідка ОСОБА_6. Прокурор
стверджує, що ОСОБА_6свідчив про обставини,
які негативно характеризують підсудного, а суд у вироку неправильно
зазначив, що ОСОБА_6 характеризував ОСОБА_1, як працьовиту, авторитетну людину,
що характеризується позитивно.

Заслухавши
суддю-доповідача, прохання прокурора про скасування вироку і повернення справи
на новий судовий розгляд, прохання засудженого про залишення вироку без зміни,
перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає
частковому задоволенню.

В апеляції прокурора вірно зазначено, що суд не дав
оцінки всім дослідженим доказам. Відповідно до ч.1
ст. 334 КПК
України суд був зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити чому він відхиляє і визнає неправдивими
показання допитаного в суді свідка ОСОБА_2(а.с. 116-117), який показав, що при вилученні коноплі ОСОБА_1пояснював,
що коноплю
зберігав для продажу. Суд не провів перехресного допиту (очної ставки)
підсудного і свідка ОСОБА_2з цього питання.

Зважаючи
на показання свідка ОСОБА_3. (а.с. 118-119)
про наявність в нього оперативної інформації щодо заняття ОСОБА_1збутом
наркотичного засобу ні сторони по справі, ні суд не з'ясували чи має цей
працівник міліції відповідні протоколи, складені за результатами
оперативно-розшукових заходів, які за ч. 2
ст. 65 КПК
України можуть бути визнані доказами по справі, чи така заява є голослівною.

На
досудовому слідстві свідок ОСОБА_3. (а.с. 27-28)
давав показання про придбання у ОСОБА_1коноплі. В судовому засіданні цей
свідок змінив показання (а.с. 118 зворот). Однак суд ні з власної ініціативи, ні за
клопотанням прокурора не оголосив показання свідка, які той дав під час
досудового слідства, що передбачено ст. 306 КПК України Отримавши заяву
ОСОБА_3 про примушування працівниками міліції під час досудового слідства до
завідомо неправдивих показань суд не повідомив про цю заяву про злочин, у відповідності для п. З ч. 2 ст. 97 КПК України прокурора району для
прийняття процесуального рішення про порушення кримінальної справи чи відмову в
порушенні кримінальної справи.

Що
стосується твердження прокурора в апеляції про принципово неправильне і
викривлене фіксування показань свідка ОСОБА_6. у вироку та в протоколі судового
засідання, то це твердження може бути перевірене тільки при новому судовому
розгляді. Fl:t сторони не просили провести судове слідство у суді
апеляційному і допитати вказаного свідка.

Крім того, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок
постановлений не лише при неповноті судового слідства, а і - з винятково
численними істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства.

В
порушення ч.1 ст. 334 КПК України у
вироку відсутнє формулювання обвинувачення,
визнане судом доведеним, яке б відповідало якійсь із статей Особливої частини Кримінального
кодексу. Фраза " зібрав
листі коноплі... зберігав в своєму господарстві. Наміру на продаж не мав, так
як не знав, що це є наркотичний засіб" - не є
формулюванням обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 309 КК України. Адже
суд. викладаючи формулювання обвинувачення визнане доведеним, не сформулював за
наслідками розгляду кримінальної справи свого висновку:

·
про незаконне виробництво чи незаконне зберігання
наркотичного засобу;

·
про те, що вилучена речовина є
наркотичним засобом;

·
не зазначив в
чому полягало, за висновком
суду незаконне виробництво наркотичного засобу;

не вказав в чому полягала незаконність виробництва і зберігання
наркотичного засобу, зважаючи на описово-бланкетну диспозицію ч. З ст. 309 КК України ;

·
не вказав час зберігання
наркотичного засобу;

·
не вказав таку кваліфікуючу обставину, як розмір
наркотичного засобу;

·
не вказав таку кваліфікуючу обставину, як віднесення
певного наркотичного засобу до особливо
небезпечних наркотичних засобів (сторона обвинувачення формулювала
обвинувачення з такими кваліфікуючими обставинами, однак суд не визнав це недоведеним і не сформулював своєї
думки про доведеність таких кваліфікуючих обставин).

Висновок суду, викладений у вироку, є суперечливим, причому суперечність
стосується надзвичайно важливої обставини: наявності чи відсутності
прямого умислу на вчинення незаконного виготовлення і з незаконного зберігання
наркотичного засобу. Вказавши на початку вироку, що ОСОБА_1. не знав, що
листя, яке він зберігав поліетиленовому мішку і ночвах є наркотичним
засобом, суд, припускаючись суперечності, за ці дії засудив за ч. З ст. 309 КК України,
тобто визнав, що останній усвідомлював суспільно небезпечний характер
свого діяння передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

За ч. 2 ст. 323 КПК України
вирок може бути обґрунтований лише на тих доказах, які були розглянуті в
судовому засіданні. Суд в обґрунтування того, що вилучена речовина с наркотичним
засобом, послався на протокол огляду (а.с. 6) на постанову про долучення до справи речових доказів
(а.с. 40), на
висновок фізико-хімічної експертизи (а.с. 25).
Як вбачається з протоколу судового засідання (а.с. 74-77, 80-81, 91-92, 96-99, 115-126) вказані
джерела доказів не досліджувались в судовому засіданні, сторони навіть не
пропонували їх досліджувати, а суд не приймав рішення в порядку ст. 299 КПК України про
дослідження цих доказів (а.с. 74,
115). Підтримуючи обвинувачення у судових дебатах прокурор на такі докази не
посилався (а.с. 96-97). В
зауваженнях на протокол судового засідання прокурор не вказував, що його виступ
у судових дебатах відтворений у протоколі неповно.

Викладені обставини
також свідчать, що по справі допущене істотна неповнота дослідження доказів- не досліджені
докази,які б свідчили:

·
що вилучене листя є наркотичним
засобом і яким саме,

·
що воно відноситься до особливо небезпечних наркотичних
засобів.

·
про розмір вилученої речовини,

·
про те, що експерти досліджували саме речовину вилучену у
ОСОБА_1.

Істотним порушенням кримінально-процесуального
законодавства полягало також у тому, що при неявці 27 червня 2006 року захисника,
суд, порушуючи вимоги ст. 289
КПК України, не відклав розгляд справи,
не замінив його іншим захисником, а розглядав справу у відсутності захисника,
що не передбачено законодавством. При цьому підсудний не відмовився від
захисника, а суд не приймав цю відмову у встановленому порядку. Тим самим порушене
право підсудного на захист, що за п.З ч.2 ст. 370 КПК України є такою обставиною, яка у всякому разі
вимагає скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що вказані
істотні порушення кримінально-процесуального законодавства та неповнота
судового слідства за п.п. 1,3
ч.1 ст. 367, п.1 ч. 2 ст. 368, ст. 370 КПК України, є підставою для скасування вироку. За ч.2 ст. 374 КПК України у такому випадку справа має бути
повернута на новий судовий розгляд.

Крім того, судом
не обґрунтоване рішення про стягнення з засудженого 360 гривень і 192( так у вироку) копійки на
користь експертної установи управління Міністерства внутрішніх справ
України в Рівненській області. В мотивувальній частині вироку суд вказав:
"судові витрати віднести за рахунок
підсудного". Однак в матеріалах справи відсутні дані про понесені слідчим
чи судом судові витрати. Ніяких доказів, які б підтверджували наявність судових
витрат, суд не досліджував. В довідці слідчого на а.с. 70 слідчий сплутав
судові витрати (тобто витрати органів
дізнання, слідчого, суду) із собівартістю експертизи для експертної установи.
За ст. 15
Закону "
Про судову експертизу" фінансування
бюджетних експертних установ

проводиться
за рахунок державного
бюджету. Небюджетні установи
та служби проводять експертизи на госпрозрахункових засадах Для цього органам дізнання, органам досудового слідства і судам виділяються відповідні кошти для
оплати експертиз, які проводяться на госпрозрахункових засадах. Кошти,
виплачені органами внутрішніх справ, органами прокуратури, судом за проведення
експертизи, є судовими витратами, і вони стягуються з засудженого на користь
державного бюджету. Безпосереднє фінансування державних експертних установ за
рахунок засуджених законодавством не передбачене. Як роз'яснено в постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1997 року N 11 "Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від
злочину, та судових витрат" (Із змінами, внесеними згідно з Постановою
Пленуму Верховного Суду N
12 від 03.12.1997р.) стягнення
з засудженого безпосередньо коштів, які мають виплачувати органи досудового слідства
та суди (на користь експертів, спеціалістів, перекладачів, понятих, свідків
тощо) с неприпустимим.

При новому судовому розгляді необхідно з урахуванням думки сторін належним
чином визначитись з обсягом і порядком дослідження доказів, відповідно до ст. 299 КПК України.
Треба всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини, які підлягають
доказуванню по справі, відповідно до ст. 64
КПК України. Зокрема, слід встановити час, місце і спосіб незаконного виробництва наркотичного засобу;
проміжок часу, місце незаконного зберігання наркотичного засобу; вид,
розмір наркотичного засобу; чи віднесений він до особливо небезпечних наркотичних засобів, умисел і мету
зберігання наркотичного засобу. У випадку доведеності факту злочину і
вини у його вчиненні підсудного суд у формулюванні обвинувачення, яке буде
визнане доведеним, має зазначити всі вищевказані обставини, що мають юридичне
значення, з тим, щоб це формулювання відповідало певній статті (її частині) Особливої
частини Кримінального кодексу. По заяві свідка Українця про допущені щодо нього
неправомірні дії працівників міліції по
примушенню його оговорити ОСОБА_1. у збуті наркотиків суд має дослідити
процесуальне рішення прокурора і дати оцінку цьому рішенню. правдивості
показань Українця як на досудовому слідстві, так і в суді.

На підставі
наведеного, керуючись ст.ст. 365,
366 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію
державного обвинувача прокурора Войтюка A.M. на вирок
Корецького районного суду від 30 червня 2006
року задовольнити частково.

Вирок Корецького
районного суду від 30 червня 2006 року щодо
ОСОБА_1скасувати, а кримінальну справу повернути в той же суд на новий судовий
розгляд іншим суддею.

Запобіжний захід
щодо ОСОБА_1 . залишити попередній -
підписку про невиїзд.