АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/598/15 Справа № 191/1836/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000331 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також самого обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2014 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Котляревське Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого: по АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Турья Княжепогостського району Автономної республіки Комі РФ, особи без громадянства, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7

- ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2014 року, в якій просив вирок скасувати.

Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки було порушено його право на захист, а саме: в порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КК України в дебатах, останньому слові та при оголошенні вироку був відсутній захисник обвинуваченого. Також, було порушено вимоги п. 2 ч. 1 ст. 410, п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України. Судовий розгляд відбувався в односторонньому порядку, було відхилено клопотання обвинуваченого на повторний допит свідка ОСОБА_10 . Свідок ОСОБА_11 дав невірні показання, які суперечать показанням інших учасників судового розгляду. Крім того, судом було невірно кваліфіковано його дії, оскільки він нікого не бив, більш того, в момент нанесення тілесних ушкоджень потерпілому присутній не був, що підтверджено показами потерпілого, про розбійний напад ні з ким не домовлявся.

Захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також подала апеляційну скаргу на той же вирок суду першої інстанції, в якій просила вирок змінити, та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, а також виключити з обвинувачення ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб".

Вимоги своєї апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. В показах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зазначено, що попередньої змови на застосування насильства для заволодіння чужим майном до потерпілого ОСОБА_12 , або будь-якої іншої особи між ними не було. ОСОБА_8 виконав дії направлені на спричинення тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я потерпілому ОСОБА_12 один, дані покази підтверджені потерпілим та ніким не спростовані. А отже, дії ОСОБА_7 повинні кваліфікуватися за ч. 3 ст. 186 КК України.

ОСОБА_8 свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України визнав повністю, але кваліфікуючої ознаки - "групи осіб на виконання розбою" не має, оскільки мав місце ексцес виконавця.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено їм покарання:

- ОСОБА_7 у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з ізоляцією засудженого та поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу;

- ОСОБА_8 у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2010 року і остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з ізоляцією останнього та поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Також вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими в тому, що будучи раніше судимими, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, а ОСОБА_8 перебуваючи ще і на умовно-достроковому звільненні від покарання, на шлях виправлення не стали, та знову скоїли особливо тяжкий злочин.

Так, 27 лютого 2014 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , матеріали досудового розслідування відносно якого виділені в окреме провадження за постановою прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 від 11 квітня 2014 року, за пропозицією ОСОБА_8 , маючи спільний намір на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, та поєднаного з проникненням до житла, прийшли до будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкає потерпілий ОСОБА_12 .

Ввійшовши в будинок, ОСОБА_8 , маючи спільний умисел з ОСОБА_13 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням фізичного насильства небезпечного для здоров`я потерпілого, нахиливши ОСОБА_12 вперед обличчям донизу, з метою залякування та припинення ймовірного опору, наніс йому чотири удари зігнутою в колінному суглобі правою ногою в обличчя, чим подавив волю потерпілого до спротиву. Після цього заволоділи мобільними телефонами потерпілого марки "Fly107" вартістю 250 грн. та марки "Samsung Е-1200" вартістю 200 грн.

ОСОБА_7 та ОСОБА_13 в цей час стали шукати будь-яке цінне майно в будинку. ОСОБА_13 , забравши у ОСОБА_12 дві банківські картки оформлені на ім`я ОСОБА_12 , передав їх ОСОБА_7 разом з пін-кодами та наказав піти й перевірити стан рахунку викрадених карток. ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_13 дві зазначені викрадені банківські картки, пішов шукати банкомат з метою перевірки стану їх рахунку. ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , продовжуючи свої злочинні дії, зайшли в приміщення ванної кімнати, та стали від`єднувати від мережі водопостачання та каналізації пральну машину марки "Indesit".

В цей час, близько 16-00 години 27 лютого 2014 року, в будинок до потерпілого зайшов його знайомий ОСОБА_11 , який прийшов провідати ОСОБА_12 . Побачивши, що у ОСОБА_12 розбите обличчя, та в будинку стоїть від`єднала від мереж водопостачання та каналізації пральна машинка марки "Indesit", ОСОБА_11 став вимагати від ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , щоб вони негайно залишили пральну машинку й покинули приміщення будинку. ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на вимогу ОСОБА_11 залишили в будинку ОСОБА_12 , пральну машинку марки "Indesit", та покинули будинок.

Після цього, близько 22 години 27 лютого 2014 року, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , продовжуючи єдиний злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, знову прийшли до будинку потерпілого ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_3 , де під приводом повернення потерпілому викрадених в нього мобільних телефонів, умовили потерпілого відкрити вхідні двері та впустити їх в будинок. Знаходячись в будинку, ОСОБА_8 , маючи намір на заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням фізичного насильства небезпечного для здоров`я потерпілого, з метою залякування та припинення ймовірного опору, наніс ОСОБА_12 декілька ударів кулаками в обличчя та в різні анатомічні ділянки тулубу, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 відкрито, умисно, з корисливих спонукань на свою користь, заволоділи пральною машиною марки "Indesit", вартістю 2067 грн. та зникли з місця скоєння злочину.

Близько 4 год. ночі 01 березня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_15 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням до житла, знову прийшли до будинку ОСОБА_12 , розташованого по АДРЕСА_3 , де шляхом розбиття віконного скла проникли в будинок. Знаходячись в будинку, обвинувачений ОСОБА_8 , та ОСОБА_13 відкрито, в присутності потерпілого ОСОБА_12 , умисно, з корисливих спонукань на свою користь, заволоділи холодильником марки "Samsung" вартістю 1000 грн., а також чотирма батареями системи опалення вартістю по 800 грн. за 1 шт., які ОСОБА_8 та ОСОБА_13 демонтували від системи опалювання будинку потерпілого, та з викраденим зникли з місця вчинення злочину. Всього злочинним діями ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_13 , потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 6717,00 грн.

Окрім того потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: поширених синців верхнього та нижнього повік правого ока на тлі вираженого набряку м`яких тканин; забита рана шкіри нижнього повіка правого ока; садно шкіри ділянки перенісся справа; поширеного крововиливу у слизову оболонку нижньої губи посередині та зліва; травматичного видалення 1-4 зубів нижньої щелепи зліва, які у своїй сукупності та за своїм характером відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які кожен окремо підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який вважав, що вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , а також захисника ОСОБА_6 в інтересах обох обвинувачених підлягають задоволенню, думку прокурора, яка вважала, що вимоги апеляційних скарг задоволенню не підлягають, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг захисника в інтересах обох обвинувачених та самого обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції визначені нормами ст. 409 КПК України. Такими підставами є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 в обгрунтування вимог своєї апеляційної скарги, як на одну із підстав для скасування вироку суду першої інсмтанції, посилається на порушення норм кримінального процесуального закону, зокрема на відсутність його захисника у судовому засіданні під час судових дебатів у суді першої інстанції та під час його останнього слова, а також при проголошенні судового рішення.

Як вбачається із журналу судового засідання суду першої інстанції від 09 грудня 2014 року адвокат ОСОБА_6 , яка захищала інтереси обох обвинувачених, була присутня під часм судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, вона виступала у судових дебатах та була присутня у судовому засіданні під час промови останнього слова обома обвинуваченими. Зауваження на журнал судового засідання жодним із учасників кримінального провадження не подавалися.

Таким чином, на думку колегії суддів, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення його права на захист є надуманими, не відповідають дійсності, а тому не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.

Як на підставу для скасування оскаржуваного судового рішення і обвинувачений ОСОБА_7 , і захисник ОСОБА_6 у своїх апеляційних скаргах посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки між учасниками вчинення кримінального правопорушення не було змови на розбійний напад на потерпілого з метою незаконного заволодіння його майном, умисел на спричинення тілесних ушкоджень виник у обвинуваченого ОСОБА_8 вже під час вчинення злочину самостійно, тобто виник ексцес виконавця.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, і як підтвердили у суді апеляційної інстанції самі обвинувачені, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред"явленому обвинуваченні визнавав повністю, а обвинувачений ОСОБА_7 частково, та обидва обвинувачені давали показання стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення, які співпадали між собою та не суперечили показанням потерпілого та свідків. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнавав частково з тих підстав, що він приймав участь у викраденні лише частини майна потерпілого, а потім покинув приміщенні будинку потерпілого, оскільки, отримавши банківські картки потерпілого, пішов перевіряти їх баланс.

Із показань самих обвинувачених та потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом із особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, прибули до будинку потерпілого ОСОБА_12 саме з метою незаконного заволодіння його майном. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 став наносити удари потерпілому ОСОБА_12 в присутності як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і в присутності особи, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 при цьому не робив будь-яких зауважень стосовно нанесення ударів обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілому та не заперечувуав проти цього, хоча мав таку реальну можливість.

На думку колегії суддів своєї поведінкою обвинувачений ОСОБА_7 дав свою згоду на поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 щодо спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, і ця поведінка відповідала загальній меті обвинувачених - незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 .

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він приймав участь у викраденні лише частини майна потерпілого ОСОБА_12 знайшло своє підтвердження у суді першої інстанції, в звязку з чим судом обгрунтовано було виключено із обвинувачення участь ОСОБА_7 у викраденні у потерпілого ОСОБА_12 холодильника марки "samsung".

За викладених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про те, що дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України. Такі висновки суду першої інстанції грунтуються на повному та всебічному дослідженні зібраних доказів, оцінці зібраних доказів з точки зору належності та допустимості кожного із них та з точки зору достатності та взаємозв"язку у їх сукупності у відповідності з нормами ст. 94 КПК України.

Нормами ч. 2 ст. 404 КПК України передбачене право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов"язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено к порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, вчинене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , матеріали досудового розслідування стосовно якого виділені в окреме провадження.

Однак, при цьому судом першої інстанції не взято до уваги те, що стосовно ОСОБА_13 обвинувальний акт до суду не надходив, вказана особа у судовому засіданні не допитувалася в якості обвинуваченого. Таким чином суд першої інстанції, зазначивши у вироку про вчинення злочину за участю цієї особи, вирішив питання щодо винуватості особи, стосовно якої обвинувальний акт судом не розглядався, тобто судом було порушено презумпцію невинуватості.

На думку колегії суддів, із мотивувальної частини вироку в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України повинно бути виключене посилання на участь у вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_13 та повинно бути зазначено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин за змовою із особою, стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також самого обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 грудня 2014 року змінити, виключивши із мотивувальної частини посилання на вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за змовою із ОСОБА_13 , матеріали досудового розслідування відносно якого виділені в окреме провадження, та вказавши що даний злочин вчинено ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за змовою із особою, стосовно якої постановою прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 від 11 квітня 2014 року матеріали виділені в окреме кримінальне провадження.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржені в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, засудженими ОСОБА_8 по ОСОБА_7 в той же строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Судді: