Номер провадження: 11-кп/785/61/15
Номер справи місцевого суду: 521/2676/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.02.2015 року м. Одеса

Коллегія суддів судової палаты у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів та захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.11.2014 року
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец та мешканець АДРЕСА_1 , гр-нин України, освіта середня, що працює столяром у ПП Стара Ріга, не одружений, раніше не судимий,
засуджений за ст. 122 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі.
Утримується під вартою з 10.11.2014 року. У строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою з 13 по 14 листопада 2013 року.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати у розмірі 733 грн. 50 коп. за проведення експертизи.
ОСОБА_8 засуджений за те, що він 27 жовтня 2013 року, приблизно о 22 годині 55 хвилин, знаходячись біля торгівельного павільйону, що розташований поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , внаслідок незадоволення поведінкою потерпілого ОСОБА_9 при його спілкуванні з невстановленою в ході досудового слідства особою, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, схопив потерпілого ОСОБА_9 за одяг
____________________
Справа № 11-кп/785/61/15 Категорія: ст. 122 ч.1 УК України
Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2

та затягнув його за торгівельний павільйон, де разом з невстановленою в ході досудового слідства особою умисно наніс потерпілому чисельні удари ногами і руками в область голови, тулуба і кінцівок, заподіяв тим самим потерпілому тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості, а саме: закритої травми грудної клітини у вигляді переломів Х, ХІ правих ребер по лінії лопатки, що супроводжувалось крововиливом у праву плевральну порожнину, закритого вколоченого перелому лівої променевої кістки в типовому місці з відривом шиловидного відростка ліктьової кістки, які як у сукупності, так і окремо, є тілесними ушкодженнями середньої тяжкості, та закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, осколкового перелому кісток спинки носа, синці і садна голови, які є легкими тілесними ушкодженнями.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , стверджує, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки при винесенні вироку суд необґрунтовано і безпідставно обрав обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Також захисник в апеляції зазначає, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у матеріалах справи відсутні докази вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Враховуючи викладене, захисник просить скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 , а також скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину.
Прокурор прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_10 подав апеляцію в який просить вирок суду змінити, вказавши в резолютивній частині, що автомобіль TOYOTA CARINA, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно розписки переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , вважати повернутим власнику.
Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу в який просить вирок суду скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд на підставах неповноти судового слідства, яке призвело до постановлення вироку з істотним порушенням закону.
Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника та прокурора ОСОБА_12 та просив задовольнити апеляцію прокурора ОСОБА_11 , вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисника та прокурора ОСОБА_11 не підлягають задоволенню, а апеляція прокурора ОСОБА_12 підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що в ході досудового слідства обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти того, що він спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 та пояснив, що з потерпілим він не знайомий та взагалі ніколи його не бачив. Також обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що у день подій, які розглядаються він з ранку перебував у своїх батьків у с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області та повернувся до дому на АДРЕСА_3 приблизно о 17 годині, після чого він зі своєю співмешканкою ОСОБА_13 пішли до магазину купити продуктів, а потім вигуляли собаку та повернулися до дому десь о 19 годин. О 21 годині вечора до них у гості прийшла подруга ОСОБА_13 ОСОБА_14 , яка пробула десь з півгодини. Також обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він ще два рази виходив з дому до торгового павільйону, якій розташований на вул. Прохорівський у м. Одесі десь о 22 годині 27.10.2013 року та о 03 годині ранку 28.10.2013 року (Т. 2 а.с. 26-29, 78-81).
У ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні свідчення.
Свідок ОСОБА_15 як у ході досудового, так і в ході судового слідства підтвердила свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснив що він весь час знаходився удома, лише десь в період часу з 23 години до 23 години 30 хвилин виходив з дому за цигарками, але був відсутній лише 15 хвилин (Т.2 а.с.7-10).
Свідок ОСОБА_14 як у ході досудового, так і в ході судового слідства пояснювала, що вона є подругою ОСОБА_15 та у день події, що розглядається о 22 годині вечора заходила у гості до ОСОБА_15 , при цьому обвинувачений ОСОБА_8 також був дома. Вона пробула у них у гостях десь з пів-часа, після чого пішла додому (Т.2 а.с.91-93).
Проте, згідно з інформацією про з`єднання абонента мобільного оператора Лайф, зв`язок з сим-картой, що належить обвинуваченому ОСОБА_8 , у період часу з 19:47 по 21:12 27.10.2013 року забезпечували базові станції, які розташовані на різних вулицях різних районів м. Одеси (Т. 1 а.с.130-131, 140-141, 155-156,165-166).

Вказані обставини спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_14 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 з 19 годин вечора 27.10.2013 року до ранку 28.10.2013 року знаходився по місцю свого мешкання по АДРЕСА_3 , та сам обвинувачений ОСОБА_8 , якій був допитаний за вказаними обставинами у ході досудового слідства, пояснив, що не пам`ятає, чи дійсно він перебував дома у той період часу, при цьому не зміг чітко пояснити де взагалі він знаходився (Т.2 а.с.78-81)
Проте, потерпілий ОСОБА_9 в ході досудового слідства підтвердив пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не був знайомий з обвинуваченим, при цьому в ході проведення впізнання за фотознімками він серед чотирьох фотознімків впевнено вказав фотографію обвинуваченого ОСОБА_8 та пояснив що саме ця особа завдала йому тілесних ушкоджень. Також потерпілий ОСОБА_9 як в ході досудового, так і в ході судового слідства послідовно та докладно пояснював обставини за яких ОСОБА_8 спричинив йому умисні тілесні ушкодження (Т.1 а.с. 61-64, 80-81, Т.2 а.с. 15-19, 30-34, Т.3 диск звукозапису судового засідання).

Крім того, свідок ОСОБА_16 в ході проведення пред`явлення особи для впізнання впевнено вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 як на особу, яку він спостерігав біля торгівельного павільйону та яка наносила потерпілому ОСОБА_9 удари. В ході судового слідства свідок ОСОБА_16 підтвердив що він в ході досудового слідства впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 серед чотирьох пред`явлених йому осіб, а також пояснив, що 27.10.2013 року приблизно о 22 години 30 хвилин він перебував у торгівельного павильйона, що розташований біля будинку АДРЕСА_2 та бачив як невідомий йому чоловік щось казав потерпілому ОСОБА_9 на що той відповідав у грубій формі. Потім до них підійшов обвинувачений ОСОБА_8 , якій схопив потерпілого за ворот верхнього одягу та відтягнув до торгівельного павільйону де почав разом з невідомим чоловіком бити потерпілого руками та ногами по голові і тулубу, після чого невідомий чоловік пішов, а обвинувачений ОСОБА_8 продовжив бити потерпілого (Т.2 а.с.103-105, Т.3 диск звукозапису судового засідання).
При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не зміг пояснити причин, з яких раніше не знайомі йому потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_16 мали б обмовити його у вчиненні злочину (Т.3 диск звукозапису судового засідання).
Між тим, наведені свідчення ОСОБА_16 підтверджуються СD-диском з камери зовнішнього спостереження, розташованої біля торгівельного павільйону (Т.1 а.с.27).
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано розцінив твердження обвинуваченого щодо його непричетності до побиття потерпілого ОСОБА_9 та умисного заподіяння йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, як спробу обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за вчинене.
Також свідчення ОСОБА_15 і ОСОБА_14 про те, що обвинувачений ОСОБА_8 з вечора 27.10.2013 року до ранку 28.10.2013 року знаходився дома, суд першої інстанції обґрунтовано розцінив як спробу допомогти обвинуваченому ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності, оскільки вони є зацікавленими особами та їх свідчення спростовуються доказами, які містить у собі кримінальне провадження.
Таким чином, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у повному обсязі встановлена судом як на підставі свідчень самого обвинуваченого, так і на підставі свідчень потерпілого ОСОБА_9 , свідків та інших доказів, які були досліджені у судовому засіданні.
Твердження захисника ОСОБА_7 в апеляції про те, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв до уваги свідчення ОСОБА_17 , які підтверджують невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області вважає необґрунтованими, оскільки з матеріалів справи вбачається, що в ході розгляду справи ОСОБА_17 був допитаний судом першої інстанції та його свідченням, у яких він пояснив, що він мешкає у с. Нова Долина Овідіопольського району Одеської області та у період часу з 17 годин 27.10.2013 року до 28.10.2013 року він обвинуваченого ОСОБА_8 взагалі не бачив, у вироку була надана належна оцінка.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.122 ч.1 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, судом першої інстанції є правильною.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, та призначив обвинуваченому покарання з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Твердження захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про невідповідність обрання судом першої інстанції при ухваленні вироку обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою вимогам закону, є необґрунтованими.
На підставі ст. 368 КПК України, суд у разі ухвалення обвинувального вироку, пов`язаного з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі, щодо особи, до якої був застосований запобіжний захід, якій не пов`язаний з позбавленням воля, суд повинен вирішити питання про зміну або залишення того ж запобіжного заходу до набрання вироком законної сили стосовно обвинуваченого, якому за вироком призначається покарання у вигляді позбавлення волі.
У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, у резолютивній частині обвинувального вироку суд повинен вказати своє рішення про запобіжний та інші заходи забезпечення кримінального провадження щодо обвинуваченого.
З матеріалів справи вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 в ході досудового слідства був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (Т.1 а.с.115, Т.2 а.с.13-14).
В ході підготовчого судового засідання судом першої інстанції було задоволено клопотання прокурора про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту (Т.3 а.с.24-25).

В резолютивної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ст. 122 ч. 1 КК України, та йому було призначене покарання у виді позбавлення волі, яке, за рішенням суду, обвинуваченому належить відбувати реально, в зв`язку з чим суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.368, 374 КПК України прийняв правильне рішення про необхідність зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 з домашнього арешту на тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Також судова колегія не може погодитись з твердженням апеляції прокурора ОСОБА_11 про необхідність скасування вироку з направленням матеріалів на новий судовий розгляд з слідуючих підстав.
Посилання прокурора ОСОБА_11 на неповноту судового розгляду є необґрунтованими, так як згідно матеріалів судової справи суд першої інстанції допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідив матеріали кримінального провадження.
Твердження прокурора ОСОБА_11 про те, що суд першої інстанції не перевірив та не дослідив обставини, які вказують на наявність ознак попередньої змови ОСОБА_8 з невстановленою особою, яка також наносила тілесні ушкодження потерпілому, та наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України не можуть бути підставою для скасування вироку, оскільки в ході судового розгляду справи сторона обвинувачення сама змінила обвинувачення з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України.
Потерпілий ОСОБА_9 погодився з зміною обвинувачення і не наполягав на обвинуваченні ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України, в зв`язку з чим суд першої інстанції розглядав справу в межах пред`явленого обвинувачення та не мав права з`ясовувати обставини на які посилається прокурор ОСОБА_11 .

Також не знайшло свого підтвердження висловлювання прокурора в апеляційній інстанції про відсутність в матеріалах кримінального провадження запису з електронного носія судового засідання за 21.10.2014 року, так як цей запис, за запитом апеляційного суду, був наданий.
Інші порушення на які посилається сторона обвинувачення не є підставами для беззаперечного скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду так як це не передбачено ст. 415 КПК України, вимоги якої розширеному тлумаченню не підлягають.
Однак судова колегія вважає, що підлягають задоволенню вимоги апеляції прокурора ОСОБА_12 про змінення вироку суду першої інстанції з вказівкою про повернення автотранспорту потерпілому ОСОБА_9 .
За таких обставин колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення, а апеляцію прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.11.2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вказати в резолютивній частині вироку, що автомобіль TOYOTA CARINA, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно розписки переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , вважати повернутим власнику.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у Вищій Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ во встановлений законом строк.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4
Копія в