АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1303/15 Справа № 183/1359/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0006479, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 жовтня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Спаському Новомосковського району Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,-
за участю: прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вказавши в мотивувальній частині вироку пом`якшуючу обставину вчинення злочину неповнолітнім, а у резолютивній частині - зазначити ст. 104 КК України, як підставу звільнення неповнолітнього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
За вироком суду 12 жовтня 2013 року, близько 23 годин 15 хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину ПП «Лубенець» по вул. Ленінській с. Спаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки по обличчю та від спричиненого удару ОСОБА_8 впав на лівий бік. Після чого ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та умисно наніс йому ще два удари кулаком правої руки в область щелепи, в результаті чого ОСОБА_8 спричинені тілесні ушкодження у виді закритого перелому виросткового відростку нижньої щелепи справа, струсу головного мозку, після травматичної перфорації барабанної перетинки справа, синців в області правої вушної раковини, навколо правого ока, нижній щелепі, які у своїй сукупності відносяться до середнього ступеню тяжкості, оскільки зростання кісткової тканини в місці перелому відбувається у термін понад 21 добу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

В силу ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання та мотиви призначення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав не належним чином.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого, правильність юридичної кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 122 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, та ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 згідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, відомості про його особу, та правильно дійшов висновку про те, що до обвинуваченого можуть бути застосовані положення ст. 75 КК України та він може бути звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням. Також судом обґрунтовано застосовано до ОСОБА_6 положення п. а ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році».
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідо до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Згідно правових позицій, викладених в п. 9. Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК). При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.

З вироку суду вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, помилково у резолютивній частині вироку не послався на ст. 104 КК України, якої встановлені засади звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо неповнолітніх.

Окрім того, суд призначаючи покарання, не врахував те, що злочин вчинено неповнолітнім, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання та згідно правових висновків, викладених в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004, № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» обов`язково має враховуватися при призначенні покарання незалежно від того, чи досяг підсудний на час розгляду справи повноліття.
Отже, в порушення вищенаведених вимог закону, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 є неповнолітнім і призначаючи покарання із застосуванням ст.75 КК України у резолютивній частині вироку не зазначив ст. 104 КК України, а у мотивувальній частині вироку не вказав на обставину, пом`якшуючу покарання вчинення злочину неповнолітнім, що на думку колегії суддів призвело до не застосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, та за вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2015 рокущодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.
Вказати у мотивувальній частині вироку обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину неповнолітнім.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 (два) роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
На підставі п.а ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4