Провадження № 11-кп/792/3/15
Категорія: ч.3 ст.185 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 жовтня 2014 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, раніше судимого 06.06.2014 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до 100 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом приєднання невідбутого покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 06 червня 2014 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю один рік.

На підставі ст.76 КК України покладено на нього обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

За вироком суду близько 03 год. 30 хв. 09 березня 2014 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , через незачинені вхідні двері проникли в будинок, що по АДРЕСА_2 , де в одній із кімнат умисно таємно викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа 305» з наушниками вартістю 930 грн., в якому знаходились дві сім - карти мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн. та мобільного оператора «Лайф» вартістю 25 грн., на рахунку мобільного телефону знаходились кошти в сумі 20 грн., а всього викрав майна потерпілого на загальну суму 1000 грн.
В апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого, на підставі ст.75 КК України, засудженого звільнити з випробуванням строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України; відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування цього покарання з випробуванням строком на 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а призначене покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 06.06.2014 у виді 100 годин громадських робіт - виконувати самостійно. В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 прокурор просить залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог прокурор, навівши зміст положень частин першої та четвертої ст.70 КК України, зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, „вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. На думку прокурора, з аналізу вказаних вимог закону (частин першої та четвертої ст.70 КК) виплаває, що аналогічно слід виконувати кожний вирок самостійно також у разі, якщо особа була засуджена до реального покарання та вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання із звільненням від його відбування з випробуванням, але суд на зазначені обставини уваги не звернув. При цьому прокурор уважає, що, застосувавши ст.75 КК України до остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 України, суд застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, заперечення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з частиною першою ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з матеріалів судового провадження та вироку зокрема під час судового розгляду суд допитав лише обвинуваченого, який, визнавши свою вину повністю, розповів про фактичні обставини вчинення злочину, після чого, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд зазначив у вироку, що: „Сумнівів у добровільності та істинності позиції обвинуваченого не має, він правильно розуміє зміст вчинених ним дій, тому суд вважає його винність доведеною і вчинені ним дії кваліфікує за ч.3 ст.185 України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в житло.
Проте, під час апеляційного розгляду встановлено, що рішення суду про недоцільність дослідження інших доказів прийняте з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Так, згідно з положеннями ст.349 КПК України суд має право визнати недоцільним досліджувати докази лише щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і тільки в тому випадку, якщо з`ясується, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин.

З технічного ж запису та частково з вироку видно, що в судовому засіданні у своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши свою вину повністю, стверджував, що в будинок АДРЕСА_2 вони з ОСОБА_11 зайшли з метою забрати борг у Полюги (а не у Гордієнка, як зазначено у вироку) та наполягав на тому, що вже знаходячись у будинку на пропозицію ОСОБА_11 подивитися, хто спить в іншій кімнаті, він зайшов у сусідню кімнату і, побачивши, що там хтось спить, таємно заволодів мобільним телефоном потерпілого. При цьому ОСОБА_7 заперечував проникнення в будинок з метою крадіжки та наявність у них з ОСОБА_11 попередньої змови на викрадення чужого майна.
Тобто, з наведених показань обвинуваченого ОСОБА_7 видно, що фактично він свою вину у висунутому йому обвинуваченні визнав лише частково і неправильно розумів зміст обставин вчинення злочину, викладених в обвинувальному акті, коли давав згоду на те, щоб інші докази щодо них не досліджувалися.

Не дивлячись на це, суд не роз`яснив обвинуваченому дійсного змісту висунутого йому обвинувачення, яке полягає у викраденні чужого майна саме з проникненням у житло і саме за попередньою змовою групою осіб, та не перевірив достовірність його показань, зокрема й шляхом дослідження інших доказів щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, що призвело до передчасних висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Таким чином судом було порушено вимоги не тільки ч.3 ст.349 КПК України, а й статей 20 і 22 цього Кодексу, відповідно до яких суд зобов`язаний забезпечити обвинуваченому право на захист та створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав.

Крім того, відповідно до пункту 5 частини другої ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а згідно з пунктом 1 частини першої ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі, пунктом 5 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Як видно ж з матеріалів судового провадження, у ньому відсутні будь-які відомості щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_10 про дату, час і місце судових засідань, зокрема й останнього, у якому фактично відбувся розгляд кримінальної справи по суті (починаючи з оголошення прокурором обвинувального акту і закінчуючи проголошенням вироку). Більше того, з журналу судового засідання та технічного запису видно, що в цьому засіданні суд навіть не з`ясовував причин неявки потерпілого та думку учасників судового провадження про можливість розгляду справи за його відсутності.

При апеляційному розгляді також встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, правильно пославшись у вироку на ч.4 ст.70 КК України, суд безпідставно визначив йому остаточне покарання шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, оскільки таке правило призначення покарання встановлене лише для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. Тобто, при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд фактично застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України, також є підставою для скасування вироку.

За наведених обставин, виходячи з вимог ч.2 ст.404, ст.ст.409, 415 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2