АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/114/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю - прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16 січня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, раніше не судимого

засуджено за ч.1 ст.263 КК України на три роки позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо стягнення з засуденого судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком 18 лютого 2014 року у вечірній період часу, ОСОБА_7 , будучи водієм таксі Пілот, виконував замовлення двох невстановлених чоловіків, перевозив їх з проспекту Сn.Бандери в м.Тернополі до приміщення УДАЇ УМВС України В Тернопільській області, що знаходиться по вул.Котляревського, 24, в м.Тернополі. Прибувши за вказаною адресою невстановлені слідством особи поклали у багажне відділення автомобіля, яким керував ОСОБА_7 , невідомі для нього предмети та дали йому вказівку їхати, не зазначивши при цьому адреси прибуття. ОСОБА_7 від`їхавши від приміщення УДАЇ УМВС України в Тернопільській області, вирішив подивитися, що саме він перевозить, і з цією метою проїхав до гаражного кооперативу по вул. Подільській в м. Тернополі, на території якого розміщене приміщення гаражу, яке він використовував для особистих потреб. Прибувши за вказаною адресою ОСОБА_7 відкрив багажне відділення свого автомобіля та побачив, що там знаходяться боєприпаси до вогнепальної зброї і в цей момент у нього виник намір на незаконне придбання та зберігання вказаних бойових припасів.

Реалізовуючи свій злочинний намір, 18 лютого 2014 року ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу переніс вказані бойові припаси до приміщення гаражу, яке він використовував, розміщене по вул. Поліській в м.Тернополі, таким чином незаконно придбав бойові припаси та залишив їх там зберігати на невизначений термін.

30 червня 2014 року близько 2 год. 00 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на зберігання бойових припасів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, автомобілем Део Ланос д.н.з. НОМЕР_1 , приїхав до гаража, розміщеного по вул.Поліській в м.Тернополі, який мав у користуванні та завантажив у багажне відділення вказаного автомобіля бойові припаси, які незаконно зберігав, з метою перевезення їх в с.Богданівка Підволочиського району Тернопільської області, для подальшого зберігання.

Рухаючись вказаним автомобілем у напрямку с.Богданівка Підволочиського району Тернопільської області, ОСОБА_7 , перебуваючи на автодорозі М-12 Стрий-Тернопіль-Кіровоград-Знам`янка, на 163 км. +500 м., неподалік с.Ступки Тернопільського району Тернопільської області, був зупинений працівниками міліції за порушення правил дорожнього руху. У ході проведення огляду автомобіля ОСОБА_7 в його салоні виявлено та вилучено 8990 патронів, а саме:

· 90 патронів з боєприпасами калібру 5,45 мм., військовими патронами зразка 1974 року із звичайною кулею промислового вітчизняного виробництва (інше позначення цих патронів 5,45Х39, де перша цифра калібр, а друга довжина гільзи), до стрільби придатні;
· 4320 патронів є боєприпасами донарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм., військовими патронами зразка 1974 року, з яких 260 патронів з кулями спеціального призначення трасуючими та 2160 патронів із звичайними кулями промислового виготовлення до нарізної вогнепальної зброї центрального бою, вітчизняного виробництва (інше позначення цих патронів 5,45Ч39, де перша цифра калібр, а друга довжина гільзи), до стрільби придатні;
· 3960 патронів є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, калібру 5,45 мм., військовими патронами зразка 1974 року, з яких 1080 патронів з кулями промислового виготовлення до нарізної вогнепальної зброї центрального бою, вітчизняного виробництва (інше позначення цих патронів 5,45Х39, де перша цифра калібр, а друга - довжина гільзи), до стрільби придатні;
· 620 патронів є боєприпасами до нарізної вигнепальної зброї, калібру 5,45мм., військовими патронами зразка 1974 року із звичайними кулями, промислового виготовлення до нарізної вогнепальної зброї центрального бою, вітчизняного виробництва (інше позначення цих патронів -5,45Ч39, де перша цифра калібр, а друга довжина гільзи), до стрільби придатні.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, призначивши йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вважає, що призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі. Стверджує, що суд постановив таке рішення через однобічність та неповноту судового розгляду і висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, суд недостатньо повно дослідив дані щодо його осби. Судом не враховано, що він проживає з матір`ю, яка є похилого віку і потребує стороннього догляду, позитивно характеризується по місцю проходження військової служби. В судовому засіданні прокурор в кримінальному провадженні просив призначити йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у незаконному поводженні з бойовими припасами за вказаних у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.1 ст.263 КК України в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому ці обставини колегією суддів не переглядаються у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України.

Що стосується доводів сторони захисту про призначення ОСОБА_7 занадто суворого покарання та сторона обвинувачення, яка вважає це покарання занадто м`яким, то колегія суддів вважає їх безпідставними, які не грунтуються на вимогах закону.

Так, згідно вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, у вчиненні якого той обвинувачується, значну кількість бойових припасів, які він придбав та зберігав, особу винного, який раніше не судимий, і за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, що пом`якшує покарання - це щире каяття і відсутність обставин, що обтяжують покарання. Тобто покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до ст.65 КК України у межах установлених у санкції частини статті цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Підстав вважати це покарання надто суворим чи надто м`яким, як про це стявлять питання сторони кримінального провадження в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів сторонами захисту про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то вони, на думку колегї суддів, заслуговують на увагу.

Адже за змістом ст.50 КК України застосування покарання має на меті виправлення особи, яка вчинила злочин, а також попередження вчинення нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами.

Тобто, покарання не є самоціллю, а засобом виправлення засуджених.

І цей засіб застосовується в крайньому разі, коли застосування інших заходів впливу не спроможне досягти названих цілей. Якщо ж такі цілі досягаються іншими засобами, то виконання призначеного покаранння є недоцільним, негуманним і несправедливим.

У цих випадках має ставитися питання про звільнення особи від призначеного покарання.

В судових дебатах в суді першої інстанції строна обвинувачення і сторона захисту орієнтували суд звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На ці доводи сторін у вироку суд жодним чином не відреагував і не навів жодних мотивів чому він вважає, що ОСОБА_7 не може бути виправлений без відбування призначеного йому покарання.

У відповідності до п.6 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити не тільки питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому, але й чи повинен він її відбувати.

Крім того, у п.2 Постанови №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального провадження Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначеням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону та судової практики судом першої інстанції дотримано не було.

Оскільки, висловлене сторонами кримінального провадження питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням судом першої інстанції не вирішувалося, то це слід вирішити колегії суддів за наслідками розгляду даного кримінального провадження.

Вирішуючи це питання, колегія суддів приходить до таких висновків.

За змістом ст.2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є притягнення до відповідальності кожного, хто вчинив кримінальне правопорушення, в міру його вини та їх покарання. Але покарання повинно бути не будь-яким, а справедливим. В зв`язку з тим в вказаній статі законодавець передбачив, що до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

Кримінальний закон передбачає випадки звільнення від покарання та його відбування. Одним із видів такого звільнення є звільнення від відбування покарання з випробуванням, застосування якого детально регламентовано в статтях 75-79 КК України.

Якщо особа, з урахуванням спеціальних норм закону, підлягає звільненню від призначеного покарання, то вона має бути звільнена. Адже справедливість повинна бути в основі кримінально-процесуальної діяльності суду.

У відповідності до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з виправленням.

Як видно із вказаної статті, в ній відсутнє чітке визначення підстав для її застосування, однак законодавець надав суду можливість визначати такі підстави залежно від обставин кримінального провадження. При цьому необхідно врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини кримінального провадження.

Щодо тяжкості злочину, то у відповідності до ст.12КК України, ч.1 ст.263 КК України , класифікується як тяжкий злочин.

Разом з тим за змістом вказаної статі до тяжких віднесено злочини, за які передбачено основне покарання в виді позбавлення волі від 5 до 10 років.

Санкція ч.1 ст.263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 3 до 7 років.

Таким чином, виходячи із санкцій статті закону, злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , знаходиться на межі злочинів середньої тяжкості і тяжкого, що має бути враховано.

Згідно вироку суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3-х років позбавлення волі прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про призначення йому покарання у виді 3 років шести місяців позбавлення волі, тобто, в межах допустимого п`ятирічного строку позбавлення волі, що дає підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно п.3 вищенаведеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити не тільки з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливості конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер, ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Як видно із обвинувального акту та вироку суду, інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив випадково, не маючи умислу на його вчинення, придбав і зберігав бойові припаси, без конкретного мотиву і мети і від його злочинних дій не наступило жодних негативних наслідків.

Наведені обставини конкретизують тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, ступінь якої суттєво знижується.

Щодо обставин, що характеризують особу винного, то згідно матеріалів кримінального провадження, до вчиненя злочину ОСОБА_7 був законопослушним громадянином, який належно поводився в побуті, позитивно харатеризується в школі та під час служби в Збройних Силах України, що підтверджується характеристиками, представленими в суді апеляційної інстанції.

Як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину свою у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактично, визнав і детально роповів про обставини його вчинення і ці його показання повністю лягли в основу пред`явленого йому обвинувачення.

Згідно апеляційної скарги вирок суду першої інстанції строною захисту оскаржується лише в частині призначеної міри покарання.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину свою у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчиненого і запевнив, що такого більше не вчинить.

Таке суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного свідчить про те, що призначене йому покарання, досягло своєї мети, а тому, вже з цих підстав, відпала необхідність його реального виконання.

Крім того, ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягається вперше, він є особою молодого віку, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно.

Поведінка ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення не змінилася. Він працевлаштувався на нове місце роботи, за яким характеризується позитивно. Колектив ТзОВ Ласт Лайк, де він працює агентом з митного оформлення, вважає, що його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому просить звільнити його від призначеного покарання.

Дані щодо особи ОСОБА_7 також свідчать про те, що він не є суспільно небезпечною особою і може бути виправлений, без відбування призначеного йому покарання.

Крім того, в матеріалах провадження знаходяться інші обставини, які дають підстави колегії суддів прийти до такого висновку.

Це відсутність обставин, які обтяжують покараня, наявність обставини, що пом`якшує покарання- це щире каяття, що визнав суд першої інстанції, і що ніким не оспорюється в суді апеляційної інстанції, перебування на утриманні матері, яка досягла пенсійного віку.

З урахуванням всіх наведених обставин, в колегії суддів виникло переконання в тому, що для виправлення ОСОБА_7 не має необхідності в реальному виконанні покарання, оскільки, враховуючи ці дані в сукупності, колегія суддів має обумовлену впевненість, що обвинувачений протягом встановленого йому іспитового строку виконає покладені на нього обв`язки і не вичнить нового злочину, і може виправити свою поведінку без відбування призначеного йому покарання.

Тому до нього можна застосувати ст.75 КК УКраїни

Виходячи із тяжкості злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , розміру призначеного покараня, колегія суддів вважає, що йому слід визначити іспитовий строк в максимальному розмірі, передбаченому ст.75 КК України та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.2, 3, 4, ч.1 ст.76 КК України.

Тому вирок суду першої інстанції у відповідності д ст.ст.408, 409 КПК України підлягає зміні, чим задовольняється апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.2, 9, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
В задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Тернопільської області вімовити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 16 січня 2015 року в частині призначення покаранння ОСОБА_7 - змінити.

Від відбування призначеного судом першої інстанції покарання в виді 3-х років позбавлення волі ОСОБА_7 звільнити на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання і періодично з`являтися до них для реєстрації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2