АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«20» січня 2015р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000021 від 21 листопада 2012 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з середньою технічною освітою, раніше судимої: 28 грудня 2006 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Прокурор ОСОБА_5 та обвинувачена ОСОБА_6 подали апеляційні скарги на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2013 року, яким ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і за його вчинення призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 17 березня 2014 року вирок було змінено, виключено з обвинувачення ОСОБА_6 епізод незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу 09 жовтня 2012 року і провадження в цій частині закрито. В решті вирок районного суду залишено без змін.
Провадження №11-кп/794/11/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 17 березня 2014 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не заперечуючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 , просить скасувати вирок районного суду в частині застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченій більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити їй покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районним судом не надано жодної оцінки тому факту, що ОСОБА_6 вчинила умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, повторно, в період непогашеної судимості, до затримання працівниками міліції по місцю проживання характеризувалась посередньо, під час досудового так і судового слідства вину не визнавала, давала показання з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Обвинувачена у своїй апеляційній скарзі просить закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України, посилаючись на незаконність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Зокрема, вказує, що оперативні закупівлі були проведені з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть бути визнані належними і допустимими доказами. Також зазначає, що залучений «покупець» ОСОБА_9 є «провокатором», який спонукав її до вчинення злочину, сам приніс до неї додому готовий наркотик і в подальшому видав його, як нею виготовлений, хоча при проведенні обшуку будь-яких слідів злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотиків, у її будинку не було виявлено.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона 05 вересня 2012 року приблизно о 16 годині по місцю свого проживання в с. Глиниця Кіцманського району Чернівецької області, незаконно повторно збула за 200 гривень «покупцю» ОСОБА_9 один медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, який завчасно виготовила та зберігала з метою збуту, вагою в перерахунку на суху речовину 0,113 грама.

Крім цього, 09 жовтня 2012 року приблизно о 12 годині по місцю свого проживання в с. Глиниця Кіцманського району Чернівецької області, ОСОБА_6 повторно незаконно збула за 300 гривень «покупцю» ОСОБА_9 один медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, який завчасно виготовила та зберігала з метою збуту, вагою в перерахунку на суху речовину 0,302 грама.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, обвинувачену ОСОБА_6 та діючого в її інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченої та просили її задовольнити, думку прокурора, який в свою чергу підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, надавши усім учасникам процесу слово в судових дебатах, а також

обвинуваченій останнє слово, обговоривши наведенні в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна сскарга прокурора не підлягає, на підставі наступного.

Апеляційним судом встановлено, що згідно обвинувального акту (т.2 а.с.2-4) органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 05 вересня 2012 року переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, завчасно виготовила за місцем свого проживання наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігала з метою подальшого збуту. В ході проведення в неї оперативної закупівлі працівниками міліції приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_6 по місцю свого проживання в с. Глиниця Кіцманського району Чернівецької області, незаконно збула за 200 гривень «покупцю» ОСОБА_9 один медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0,113 грама.

Крім цього, 09 жовтня 2012 року приблизно о 12 годині по місцю свого проживання в с. Глиниця Кіцманського району Чернівецької області, ОСОБА_6 повторно незаконно збула за 300 гривень «покупцю» Білому один медичний шприц ємкістю 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який завчасно виготовила та зберігала з метою збуту, вагою в перерахунку на суху речовину 0,302 грама.

З даними висновками обвинувачення погодився суд першої інстанції й обвинувальним вироком визнав ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та за цим законом засудив її до 3 років позбавлення волі.

Однак колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з таким рішенням суду першої інстанції, на підставі наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тобто воно повинно бути ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, та в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальний частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог Закону районним судом не дотримано.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінальному правопорушенні не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, які на думку колегії суддів, не можуть бути допустими та достатніми для визнання її винуватою у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення.

Як вбачається із вироку району суду, по епізоду незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу 05 жовтня 2012 року, в його основу покладені показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , понятого ОСОБА_12 , який у

суді першої інстанції показав, що очевидцем вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не був, а дізнався зі слів агента ОСОБА_9 , що той купив у ОСОБА_6 одноразовий шприц заповнений на 3 мл рідиною темного кольору за 200 гривень, а також письмовим доказом у справі, а саме: рапортом о/у ВБНОН УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_10 , постановою про проведення оперативної закупівлі від 14.10.2012 року, актом огляду грошей від 05 вересня 2012 року, актом огляду покупця ОСОБА_9 , протоколом оперативної закупівлі від 05 вересня 2012 року, висновком спеціаліста №664-Х від 10 вересня 2012 року.
Колегія суддів вважає, що вказаних доказів є явно недостатньо для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні тяжкого злочину, оскільки свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є працівниками міліції та на переконання апеляційного суду є зацікавленими особами у даному кримінальному провадженні, показання понятого ОСОБА_12 , є фактично показаннями з чужих слів та мали б бути оцінені у відповідності зі ст.97 КПК України, а письмові докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, зокрема, які зазначені вище, ніяким чином не доводять те, що кримінальне правопорушення по епізоду від 05 вересня 2012 року було вчинено саме обвинуваченою.

Крім того, суд першої інстанції не дав жодної оцінки твердженням ОСОБА_6 про те, що в суді не був допитаний свідок обвинувачення, а саме: «покупець» ОСОБА_9 , який був єдиною особою, яка могла підтвердити, що саме від ОСОБА_6 отримала наркотичні засоби, які згодом вилучили працівники міліції, та заперечити факт провокації злочину, а також свідок захисту ОСОБА_13 , який хоч і являється її сином, однак міг підтвердити її невинуватість.
Вказані доводи є слушними та узгоджуються з Європейською Конвенцією з прав людини, зокрема пунктом 3(d) статті 6 право допитувати свідків обвинувачення та свідків захисту на тих самих умовах.
У справі «Жуковський проти України» ( рішення від 3 березня 2011 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «…у разі, якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції».
На думку колегії суддів суд першої інстанції, недопитавши зазначених вище свідків, істотного порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, зокрема, право на захист, що є однією з підстав для скасування вироку районного суду в цій частині.
Крім того, районний суд не дав правової оцінки тому, що відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у кожному випадку за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу, строки ведення якої регулюються ст.9-1 цього Закону. В даному конкретному випадку цей строк складає 6 місяців, та може бути продовжений до одного року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 14 жовтня 2011 року начальником ВБНОН ОСОБА_14 було винесено постанову про проведення оперативної закупівлі у гр. ОСОБА_6 (т.1 а.с.5)
При цьому, рапорт про проведення оперативної закупівлі наркотичного
засобу - опію у ОСОБА_6 датується 05 вересня 2012 року (т.1 а.с.4), а постанова про порушення кримінальної справи за ч.2 ст. 307 КК України від 10 вересня 2012 року (т.1 а.с.1).
Оперативно-розшукова справа згідно ЗУ «Про оперативну розшукову діяльність» не може бути витребувана судом, а отже доводи апелянтки щодо незаконності проведення першої оперативної закупівлі не можуть бути належним чином перевірені, а отже усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 слід тлумачити на її користь.

Крім того, як вірно зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченої, акти огляду грошей, огляду покупця та протокол оперативної закупівлі складено в приміщенні ВБНОН у м. Чернівці, а не безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі та відразу після проведення такої дії.

Як встановлено колегією суддів, будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативної закупівлі, а також даних про те, що після її проведення ці кошти були повернуті до відповідного підрозділу МВС України, матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин, належних доказів, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження районним судом по епізоду від 05 вересня 2012 року не встановлено, а отже кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю.

Аналізуючи вирок районного суду по епізоду незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу від 09 жовтня 2012 року, колегія суддів вважає, що надані суду матеріали проведеної оперативної закупівлі наркотичного засобу є недопустимим доказом, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Згідно ст.86 КПК України допустимим є доказ, який отриманий у встановленому законом порядку.

Як вбачається з акту огляду грошей від 03 жовтня 2012 року в сумі 600 гривень, які були вручені «покупцю» ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 , така оперативно-розшукова дія проводилась з участю двох понятих: ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , мешканців міста Чернівці.

Однак, перевірити в судовому засіданні такий факт не представилось можливим, оскільки за судовою повісткою до суду понятий ОСОБА_16 не з`явився, а на запит районного суду адресно-довідковий підрозділ ГУДМС України в Чернівецькій області повідомив, що понятий ОСОБА_16 у Чернівцях за вказаною в акті адресою зареєстрованим не значиться (том 1 а.с. 35, том 3 а.с.58-59, 70).

За таких обставин, участь понятого ОСОБА_16 при складанні акту огляду грошей від 03 жовтня 2012 року викликає сумніви. У зв`язку з недотримання процесуальної форми складання вищезазначеного акту (обов`язково за участю двох понятих) такий процесуальний документ є недопустимим доказом, оскільки викликає сумнів у законності проведення

оперативно-розшукової дії при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченої.

У відповідності до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину (проведення оперативних закупівель) забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби особа, яка бере участь у слідчій (розшуковій) дії цьому не сприяла. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається із акту огляду покупця від 09 жовтня 2012 року (том 1 а.с.38) «у громадянина ОСОБА_9 в його одязі і взутті сторонніх предметів не виявлено». При цьому зі стенограми відеозапису розмови 09 жовтня 2012 року під час оперативної закупівлі наркотичних речовин між «покупцем» та обвинуваченою ОСОБА_6 ( том 1 а.с. 122, 123.126-127), встановлено, що «покупець» під час оперативної закупівлі наркотичного засобу прийшов додому до обвинуваченої зі своїм шприцом, що було зафіксовано на дослідженому судом диску «DVD-R», де є відеозапис проведення оперативної закупівлі 09 жовтня 2012 року наркотичних засобів у ОСОБА_6 (том 1 а.с.128-129). Разом з тим, на даному відеозаписі не зафіксовано факту передачі покупцем ОСОБА_6 грошей, а обвинуваченою покупцю шприца, як це зазначено у стенограмі (том 1 а.с. 127).

Колегія суддів, проаналізувавши вищезазначене, приходить до висновку, що «покупець» ОСОБА_9 09 жовтня 2012 року фактично повідомив обвинуваченій, яка сказала про відсутність у неї медичних шприців, що у нього «є свій шприц», а відтак, висновок про те, що ОСОБА_6 під час оперативної закупівлі у неї наркотичного засобу продала покупцю медичний шприц з наркотичним засобом не відповідає дійсності.

На думку колегії суддів, в даному випадку дії «покупця» ОСОБА_9 мали провокативний характер, так як він сам приніс до будинку ОСОБА_6 медичний шприц, який потім видав як куплений в обвинуваченої, при цьому фактично підбурював її до вчинення злочину словесно.

За таких обставин, протокол оперативної закупівлі від 09 жовтня 2012 року (том 1 а.с. 39), як доказ винуватості ОСОБА_6 , викликає сумнів у достовірності зазначених у протоколі обставин і апеляційний суд вважає, що такий доказ не може бути покладений в основу обвинувального вироку.

З урахуванням усього викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, проаналізувавши усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ні органом досудового слідства ні судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів вважає, що районний суд порушив вимоги ч.3 ст.62 Конституції України та ч.3 ст.373 КПК України, відповідно до яких, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Керуючись п.2 ч.1 ст.409 КПК України, вирок районного суду підлягає скасуванню, з закриттям кримінального провадження на піставі ст. 417 КПК України, оскільки в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому їй злочині, та вичерпані можливості їх отримання судом.

Закриваючи кримінальне провадження з реабілітуючих підстав, враховуючи при цьому положення ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також апеляційний суд приходить до висновку, що процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, наявних в матеріалах кримінального провадження, слід компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

За таких підстав, апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_5 задоволенню не підлягає, при цьому обвинувальний вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2013 року щодо ОСОБА_6 , засудженої за ч.2 ст.307 КК України, скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року ст.ст.100, 284, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

На підставі п.3 ст.284, ст. 417 КПК України обвинувальний вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2013 щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати, і кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді, і вичерпані можливості їх отримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши її з-під варти з зали суду негайно.

Витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, у розмірі 1676 (одна тисячв шістсот сімдесят шість) 88 грн. компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Речові докази у даному кримінальному провадженні:

· наркотичний засіб у вигляді опію ацетильованого, який 05 вересня 2012 року ОСОБА_6 незаконно збула в ході оперативної закупівлі покупцю ОСОБА_9 , наркотичний засіб у вигляді опію ацетильованого, який 09 жовтня 2012 року ОСОБА_17 незаконно збула в ході оперативної закупівлі покупцю ОСОБА_9 та скляний кухоль з наркотичними засобами у вигляді макової соломи, який знаходив стінках скляного кухля, який 09 жовтня 2012 року вилучений в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками міліції по місцю проживання ОСОБА_6 і передані на зберігання до камери схову наркотичних засобів та психотропних речовин УМВС України в Чернівецькій області за квитанцією № 101, одна гільза з маркуванням позначенням «3877», один сувенір типу патрона та поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, здані в камеру схову речових доказів Кіцманського РВ УМВС України в Чернівецькій області знищити.
· кошти в сумі 100 гривень, а саме: грошова купюра номіналом : 50 гривень КВ 5000855, 20 гривень - ЕГ 2523717, 20 гривень - ЗФ 1819077, 10 гривень ЄЕ 1151668, які 09 жовтня 2012 року вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками міліції по місцю проживання ОСОБА_6 та передані до бухгалтерії ФЕВ УМВС України в Чернівецькій області - повернути у Відділ фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку УМВС України в Чернівецькій області.
· кошти в сумі 30 гривень, які 09 жовтня 2012 року вилучені в ході проведення санкціонованого обшуку працівниками міліції по місцю проживання ОСОБА_6 , на які накладено арешт та здано на баланс у Відділ фінансового забезпечення бухгалтерського обліку УМВС України в Чернівецькій області повернути ОСОБА_6
· конверт з бирками та поліетиленовими пакетами, в яких знаходилися виявлені та вилучені під час обшуку гроші у ОСОБА_6 за адресою с. Глиниця Кіцманського району, який знаходиться в матеріалах справи залишити при матеріалах справи.
· постанову про накладення арешту на майно від 12 листопада 2012 року -скасувати, а мобільний телефон марки «SAMSUNG GT-S5230» ІМЕІ № НОМЕР_1 , з сім- НОМЕР_2 , з сім карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» , що вилучений у ОСОБА_6 та зданий на зберігання до камери схову речових доказів Кіцманського РВ УМВС України в Чернівецькій області повернути - ОСОБА_18 .
· лазерний диски формату «DVD-R», який зберігається в матеріалах кримінального провадження, т. 1 а.с. 129 - залишити при матеріалах кримінального провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_19
ОСОБА_3