АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/668/15 Справа № 202/5189/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
потерпілого- ОСОБА_8
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м.Дніпропетровська, раніше судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
В зміненій апеляції /а.с.118-122 т.1/ старший прокурор прокуратури Індустріального району м.Дніпропетровська, яка приймала участь у судовому засіданні- ОСОБА_10 , просить скасувати вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ухвалити новий вирок, за яким визнати останнього винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28 грудня 2009 року строком 6 місяців, визначивши остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В своє обґрунтування апелянт послався, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.370 КПК України, оскільки оскаржуваний вирок підтверджується документами, які не були досліджені в ході судового слухання. Крім того прокурор вказує, що нею заявлялося клопотання про визнання обставин встановлених вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 18 липня 2014 року, щодо вчинення ОСОБА_6 та співучасниками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - преюдиціальними, в порядку ст.90 КПК України та п.23) Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року, але суд, всупереч цього, не навів мотиви неврахування вказаного рішення, як доказ. Також сторона обвинувачення зазначає, що покази свідка ОСОБА_12 ставлять під сумнів правдивість та допустимість, як доказу у даному провадженні, оскільки останньому було пред`явлено обвинувачення по даній справі і матеріали відносно цієї особи були відокремлені в окреме провадження. Крім того апелянт акцентує увагу на те, що суть пояснень учасників процесу у вироку, а саме покази потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_14 в повній мірі не були відображені та мають викривлений їх зміст. Окрім того сторона обвинувачення вважає, що судом не було досліджено жодних доказів, які б характеризували особу обвинуваченого ОСОБА_6 , внаслідок чого було застосовано покарання до особи обвинуваченого, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.
В уточненій апеляційній скарзі /а.с.146-150 т.1/ захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання з застосуванням вимог ст.71 КК України у виді семи років двох місяців позбавлення волі, просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України та винести виправдувальний вирок. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам по справі, винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Так, у судовому засіданні обвинувачений вину у даному злочині не визнавав, оскільки у розбійному нападі стосовно потерпілого ОСОБА_15 участі не приймав, а був лише свідком події. Звертає увагу на те, що на слідчих діях при пред`явленні особи для впізнання ОСОБА_6 потерпілим, останньому робітниками міліції була надана фотокартка особи обвинуваченого. Також вказує, що зі сторони співробітників міліції до обвинуваченого застосовувалися недозволені методи, внаслідок чого ОСОБА_6 звертався до лікувального закладу та в правоохоронні органи. Крім того апелянт зазначає, що потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснював, що у нього було викрадено лише планшет, який він викинув до урни, а особи, що вчинили злочин відносно нього спричинили йому легкі тілесні ушкодження, про що засвідчив у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 . Крім того, при постановлені вироку суд послався на документи, які взагалі не були оглянуті у судовому засіданні, а стороною обвинувачення у судових дебатах обвинувачення ОСОБА_6 не було підтримано. Стосовно процесуальних порушень захист зауважує, що всі особи одного й того ж злочину були засуджені окремо один від одного, без з`ясування всіх обставин справи в їх сукупності.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги захисту, посилаючись на доводи, викладені в апеляційній скарзі, прохали вирок суду скасувати та виправдати обвинуваченого, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Прокурор, яка приймала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав учать у суді першої інстанції, а апеляцію захисника прохала залишити без задоволення, обґрунтовуючи свою заяву доводами, викладеними в апеляції.
Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції підтримав думку прокурора.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за те, що він, будучи особою, яка раніше вчиняла аналогічний злочин, 21 грудня 2013 року приблизно, о 23 годині 45 хвилин, знаходячись біля будинку № 47 по пр.Миру у м.Дніпропетровську, разом зі співучасником ОСОБА_12 та невстановленими слідством особами, розподіливши між собою ролі у скоєнні злочину, підійшли до потерпілого ОСОБА_8 і діючи відповідно відведених ним ролей, невстановлена особа нанесла тупим предметом один удар в область потилиці потерпілого, від якого останній впав на землю, при цьому відпустив планшет марки «Samsung Galaxy TAB 271» імей НОМЕР_1 . Після цього ОСОБА_12 та невстановлені слідством особи продовжили наносити по голові потерпілого не менше 10 ударів ногами, від яких останній втратив свідомість, а ОСОБА_6 наніс не менше 3 ударів руками в область обличчя ОСОБА_8 . Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та невстановлені слідством особи заволоділи майном потерпілого, а саме: мультимедійним планшетом марки «Samsung Galaxy TAB 271» імей НОМЕР_1 , вартість якого становить 2000 гривень; сім картою оператора «Київстар», вартість якої становить 25 гривень, на рахунку якої грошах коштів не було; чохлом для планшету, вартість якого становить 228 гривень; картою пам`яті на 32 Гб, вартість якої становить 360 гривень; гарнітурою блютуз марки «Nokia BH 108» вартість якої становить 178 гривень; грошовими коштами у розмірі 100 гривень; брелком від ключів до автомобільної сигналізації, вартість якої становить 200 гривень. Після чого з місця скоєння злочину останні зникли, розпорядившись майном потерпілого ОСОБА_8 на власний розсуд, заподіявши останньому матеріальну шкоду загальною вартістю 3091 гривень та спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани на спинці носу посередині з переходом на кінчик носу, що спричинені від дії тупого предмету (предметів), за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як 3 тижні (21 день) та рубця в області верхньої губи, що може бути наслідком загоєння рани чи глибокого садна, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що має незначні скороминущі наслідки.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, потерпілого, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Як витікає з положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно ж до вимог п.7) ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.
Так при перевірці доводів сторін захисту та обвинувачення встановлено, що у вказаній справі відсутній запис перебігу попереднього засідання від 30 травня 2014 року /а.с.32-33 т.2/, судового засідання від 11 червня 2014 року /а.с.39-40 т.2/, не прослуховується запис судового засідання з поясненнями потерпілого ОСОБА_8 від 17 вересня 2014 року /а.с.56-57 т.2/, відсутня частина запису з поясненнями свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні 15 жовтня 2014 року /а.с.62-63 т.2/, а також запис судового засідання 12 листопада 2014 року зі свідченнями свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_6 /а.с.76-77 т.2/, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування рішення суду першої інстанції.
Крім того, відповідно до загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Згідно з положеннями ч.1 ст.358 КПК України протоколи слідчих дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження.
Також, відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Вказані норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції були порушені.
Так суд першої інстанції, встановивши в судових засіданнях 25 червня 2014 року /а.с.46 т.2 тех.запис 16:23/, 13 жовтня 2014 року /а.с.59 т.2 тех.запис 11:45/, 27 листопада 2014 року /а.с.80 т.2, тех.запис 10:35/, відповідно до вимог ст.349 КПК України об`єм та порядок дослідження доказів, згідно з якими повинен був допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків, спеціалістів, обвинуваченого та перейти до дослідження письмових доказів, в подальших судових засіданнях, не дивлячись на встановлений раніше порядок, думку сторони обвинувачення про необхідність їх дослідження/а.с.102-103 т.2, техзапис 10:46/ та повторну заяву сторони обвинувачення про неможливість висловлення своєї думки в дебатах з вказаних вище причин, безпосередньо в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 не допитав, письмові докази не оголосив, таким чином безпосередньо не дослідив, тим самим залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, допустивши неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі вказаних вище загальних засад кримінального провадження.
Саме зважаючи на вказане вище не зміг викласти у своєму вироку суд першої інстанції і свідчення свідка ОСОБА_12 /абзац 2 а.с.107 т.2/, порушивши тим самим вимоги ст.370 КПК України та п.2) ч.3 ст.374 КПК України
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставив питання про це і державний обвинувач у своїй апеляційній скарзі, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення остаточного рішення по суті по даній справі.
Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права, в тому числі вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також підстав для скасування даного обвинувального вироку, колегія суддів не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід детально перевірити доводи сторін, в тому числі допитавши всіх, раніше заявлених стороною захисту та обвинувачення свідків та дослідивши заявлені докази, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України, ст.404 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.410 КПК України, ч.1, ч.2 ст.412 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Індустріального району м.Дніпропетровська, яка приймала участь у судовому засіданні- ОСОБА_10 та захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вказаний вирок- задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4