Справа № 361/2566/2014-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/275/15 Доповідач у 2 інстанції Зіміна
Категорія 41 11.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
11 березня 2015 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козелець Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, інваліда 3 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю три роки, якщо протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено заставу.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.

11.10.2013 року ОСОБА_9 в ході телефонної розмови домовився про зустріч з ОСОБА_7 з метою придбання у останнього наркотичного засобу метадону за грошові кошти в сумі 1200 грн.

Після телефонної розмови ОСОБА_7 шляхом направлення повідомлення з мобільного телефону відправив ОСОБА_9 номер карткового рахунку, що відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк» на його ім`я, на який останній повинен перерахувати грошові кошти у сумі 1200 грн. за наркотичний засіб метадон, що ОСОБА_9 і зробив, що підтверджується копією чеку про перерахування грошових коштів від 11.10.2013 року.

У подальшому, впевнившись у перерахуванні ОСОБА_9 коштів на рахунок, ОСОБА_7 , маючи при собі наркотичний засіб метадон, близько 23 год. зустрівся поблизу торгівельно-розважального центру «Термінал», що розташований по вул. Київська, 316 м. Бровари Київської області з ОСОБА_9 та незаконно збув останньому під час зустрічі наркотичний засіб, що знаходився в паперовому згортку у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору вагою 0,5472 г. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1421 (х) від 12.10.2013 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу метадону в речовині становить 0,3825 г. Метадон (фенадон) згідно Списку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 року № 770 є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини засудженого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

На думку прокурора, суд не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та незаконно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням. Також, судом належним чином не надано оцінку тому, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не має заробітку та джерел доходу, вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а саме збув наркотичний засіб і як результат отримав грошові кошти в сумі 1200 грн., що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та бажання збагатитися за рахунок розповсюдження наркотичних засобів, а тому призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України є занадто м`яким.

В зв`язку з цим прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України на строк 6 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що суд першої інстанції виніс своє рішення на підставі неповного проведеного судового розгляду кримінального провадження, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, під час судового розгляду не з`ясовано, у яких відносинах перебувають свідок ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 , при цьому судом прийняті покази свідка ОСОБА_9 , який постійно плутався в своїх свідченнях та не міг чітко відповідати на питання.

Також апелянт зазначає, що у матеріалах судового кримінального провадження відсутня будь-яка постанова прокурора на проведення відносно ОСОБА_7 негласної слідчої дії оперативної закупки, що свідчить про те, що зазначена слідча дія проведена з порушенням норм КПК та інструкції, а тому протокол огляду покупця від 11.10.2013 року, протокол огляду місця події від 11.10.2013 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контролю за вчиненням злочину) від 12.10.2013 року є неналежними доказами.

Крім цього, під час судового розгляду суд не прийняв до уваги доводів захисту про те, що згідно роздруківок телефонних переговорів з номерів телефонів, що нібито належать ОСОБА_9 і ОСОБА_7 вони 11.10.2013 року близько 23 год. в районі торгового центру «Термінал» у м. Бровари взагалі не були. В той же час допитаний як свідок ОСОБА_10 надав суду свідчення, які не спростовані у суді, що номер телефону, який нібито належав ОСОБА_9 , належить саме йому.

В зв`язку з цим захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого зазначає, що апеляційна скарга прокурора не відповідає нормам діловодства в органах прокуратури, а тому, на його думку, є незаконною та такою, що не підлягає розгляду.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив задовольнити, а проти апеляційної скарги захисника заперечував;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили її задовольнити, а проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора і захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що у матеріалах судового кримінального провадження відсутня постанова прокурора на проведення відносно ОСОБА_7 негласної слідчої дії оперативної закупки, що свідчить про порушенням норм КПК, а тому протокол огляду покупця від 11.10.2013 року, протокол огляду місця події від 11.10.2013 року та протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контролю за вчиненням злочину) від 12.10.2013 року є неналежними доказами по справі не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги та є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню. Рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має право приймати виключно прокурор. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноваженні оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України.

За змістом ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у формі контрольованої та оперативної закупки. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (контролю за вчиненням злочину) старшим оперуповноваженим 3 сектору відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області був складений протокол від 12.10.2013 року, згідно якого контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки здійснений на підставі доручення старшого слідчого СУ МВС України в Чернігівській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (№5/563т від 12.09.2013 року), згідно з постановою старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області про проведення контролю за вчиненням злочину (№04/2/4-1033т від 11.09.2013) (а.с. 82).

Разом з тим, відповідно до вимог ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадження.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_9 , наведених у вироку суду першої інстанції, працівники СБУ запропонували йому бути покупцем під час проведення оперативної закупки метадону у ОСОБА_7 . Він погодився під вигаданими даними і 11.10.2013 року працівник СБУ надав йому номер мобільного телефону ОСОБА_11 , за яким він телефонував до останнього та запропонував йому продати метадон.

З протоколу огляду покупця від 11.10.2013 року вбачається, що під час огляду, ОСОБА_9 було видано для проведення оперативної закупівлі метадону у ОСОБА_7 гроші в сумі 1200 грн.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при рогляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у багатьох своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокації, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокації із сторони працівників міліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема постанова Європейського суду у справі «Баннікова проти Російської Федерації»).

Окрім цього, Європейським судом неодноразово було визнано, що визнання підсудним своєї вини у вчиненні злочину не знімає із суду обов`яжу перевірити заяву про провокацію злочину (п. 60 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації», п. 72 постанови у справі «Романаускас проти Литви»).

Таким чином суду першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, необхідно було з`ясувати питання про те, чи мали місце провокації із сторони міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченим наркотичного засобу та в залежності від встановлених результатів вирішити питання про можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Також, судом при постановленні вироку не було надано оцінки доказам, наявним у справі на підставі яких можна зробити висновок як про наявність, так і про відсутність провокації до вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів.

Між тим, матеріали справи не містять даних про те, що прокурором вживались бідь-які дії, направлені на перевірку заяви про провокацію.

Наведена неповнота проведеного судового слідства є істотною, а без усунення зазначеної неповноти, не можливо зробити однозначний висновок про наявність в діях обвинуваченого складу злочину та про правильність кваліфікації його дій.

При цьому будь-яких клопотань від учасників процесу про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або дослідження нових доказів до суду Апеляційної інстанції не надходило.

Межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановленні та не доведенні судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити в новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора і захисника обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній заставу.

СУДДІ: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4