Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/475/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 365 (166) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.07.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000004 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 березня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Онуфріївка Кіровоградської області, громадянина України, з базовою вищою освітою, який не працює, неодружений, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 ,
виправдано за ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки не доведено що кримінальне правопорушення вчинено цим обвинуваченим,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця села Миронівка Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, який працює інспектором патрульної служби взводу ПС при Олександрійському МВ УМВС України в Кіровоградській області, одружений, має малолітню дитину, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
виправдано за ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки не доведено що кримінальне правопорушення вчинено цим обвинуваченим.
Вирішено долю речових доказів.
За участю:

прокурора: ОСОБА_10 ,

представника потерпілого: адвоката ОСОБА_11 ,

захисника-адвоката: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

виправданих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком міськрайоного суду виправдано ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.365 КК України, оскільки не доведено що кримінальне правопорушення вчинено цими обвинуваченими.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у тому, що вони вчинили перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходили за межі наданих йому прав чи повноважень, які завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян та державним інтересам та які супроводжувалися насильством та болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілих діями, за відсутності ознак катування, чим скоїли злочин, передбачений частиною 2 статті 365 Кримінального кодексу України. За наступних обставин.
Наказом виконуючого обов`язки начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області № 471 о/с від 31.07.2007 року по особовому складу ОСОБА_8 призначений на посаду інспектора патрульної служби взводу патрульної служби при Олександрійському міському відділі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, у зв`язку з чим, як особа, яка на постійній основі здійснює функції представника влади та в силу статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу, службовою особою. Відповідно до наказу начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області № 220 о/с від 31.05.2011 року інспектору патрульної служби взводу патрульної служби при Олександрійському міському відділі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області ОСОБА_8 присвоєно чергове спеціальне звання - старший сержант міліції.
Наказом начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області № 334 о/с від 01.12.2006 року по особовому складу ОСОБА_9 призначений на посаду інспектора патрульної служби взводу патрульної служби при Олександрійському міському відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, у зв`язку з чим, як особа, яка на постійній основі здійснює функції представника влади, та, в силу статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу, є службовою особою. Відповідно до наказу начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області № 721 від 20.08.2009 року інспектору патрульної служби взводу патрульної служби при Олександрійському міському відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в області ОСОБА_9 присвоєно чергове спеціальне звання достроково - старший сержант міліції.
Посадовою інструкцією інспектора патрульної служби взводу патрульної служби при Олександрійському міському відділі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, затвердженою начальником Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області 04.01.2012 року, передбачено перелік законодавчих та відомчих актів, що регламентують службову діяльність, до яких віднесено зокрема, Конституцію України та Наказ Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.1994 року № 404 «Про затвердження Статуту патрульно-постової служби міліції України».
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Статуту патрульно-постової служби міліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 28.07.1994 року № 404 (далі-Статуту), патрульно-постова служба міліції - це діяльність спеціальних нарядів міліції по охороні громадського порядку, безпеці і боротьбі з правопорушеннями, а згідно пункту 2 Статуту правовою основою діяльності патрульно-постової служби міліції є, зокрема, Конституція України, цей Статут, Закон України «Про міліцію».
У силу статті 5 Закону України «Про міліцію» міліція виконує свої завдання у точній відповідності із законом, ніякі обставини не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій міліції. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.
За змістом статті 12 Закону України «Про міліцію» міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили повинно передувати попередження про намір її використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила може застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції. Про застосування заходів фізичного впливу працівник міліції негайно та письмово доводить до відома безпосереднього начальника для сповіщення прокуророві. Перевищення повноважень по застосуванню сили тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Частиною 1 статті 13 Закону України «Про міліцію» передбачено, що працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.
Так, 10.07.2012 року о 00 годині 45 хвилині відбулося спрацювання тривожної кнопки пульта централізованого спостереження державної служби охорони (далі ДСО) з розважального закладу караоке-клуб «Карліоне», який розташований у приміщенні торгівельного центру «Оріон», за адресою: місто Олександрія Кіровоградської області, проспект Леніна, 100-А. Спільним нарядом спеціального підрозділу групи затримання (СПГЗ) Олександрійського відділення Державної служби охорони при Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області прапорщиком міліції ОСОБА_14 та інспектором патрульної служби взводу патрульної служби Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області старшиною міліції ОСОБА_15 здійснено виїзд на місце, яким встановлено, що четверо осіб, які відпочивали в даному караоке клубі, погрожували фізичною розправою адміністратору бару ОСОБА_16 .
З метою встановлення осіб та обставин виклику наряду адміністратор ОСОБА_16 та вищевказані 4 особи 10.07.2012 року близько 01 години 00 хвилин були доставлені до адміністративної будівлі Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, що знаходиться за адресою: місто Олександрія Кіровоградської області, вулиця 6-го Грудня, 49. Ними виявилися громадяни
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Проте до журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області в недотримання вимог наказу Міністерства внутрішніх справ № 181 від 28.04.2009 року, розділу 6, підпункту 6.6.2 Інструкції з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженої Наказом Міністра внутрішніх справ 28.04.2009 року № 181 з відповідними змінами, були внесені лише прізвища доставлених ОСОБА_6 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 .
Доставлені громадяни були поміщені до службового кабінету № 101 Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, розташованого на першому поверсі адміністративної будівлі, який знаходиться напроти кімнати видачі та отримання табельної вогнепальної зброї, де з ними проводив бесіду та з`ясовував обставини конфліктної ситуації інспектор патрульної служби взводу патрульної служби Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області старшина міліції ОСОБА_15 .
Після бесіди з усіма учасниками події у адміністратора ОСОБА_16 до ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_19 і ОСОБА_18 претензій не було. Доставлені особи почали висловлювати свої зауваження інспектору патрульної служби взводу патрульної служби Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області старшині міліції ОСОБА_20 з приводу їх доставляння до Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області та тривалого часу перебування там.
У цей час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи на службі, виконували свої службові повноваження несли патрульно-постову службу в патрульно-постових нарядах з 17 години 09.07.2012 року до 01 години 10.07.2012 року, про що до пункту 3 «Розстановка нарядів» службового документу під назвою «Служба нарядів на 09.07.2012 року», затвердженого керівником Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області ОСОБА_21 09.07.2012 року внесено записи під порядковими номерами 4 та 9.
З 01.00 години 10.07.2012 року командиром взводу патрульної служби підбивались підсумки роботи, про що зроблено запис у пункті 5 «Перевірка служби і вказівки начальника» вищезгаданого документу. При цьому пунктом 119 Статуту передбачено, що підбиття підсумків роботи проводиться командиром взводу (відділення) на службових нарадах, а згідно з абзацом 3 пункту 43 Статуту час проведення службових нарад вважається службовим. Крім того, пунктом 41 Статуту передбачено, що працівники органів внутрішніх справ несуть патрульно-постову службу в установленій формі одягу.
Інспектори патрульної служби старший сержант міліції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час здачі зброї до кімнати видачі і приймання зброї чергової частини Олександрійського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області почули викрики та обурення раніше незнайомих їм осіб: ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , та перебуваючи у форменому одязі спільно з невстановленими слідством працівниками взводу патрульної служби, без попередження та дозволу увійшли до кабінету № 101, де, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій та бажаючи настання наслідків, керуючись раптово виниклими особистими неприязними почуттями до присутніх у кабінеті доставлених осіб, з метою застосування насильства (фізичного впливу) та приниження доставлених, які висловлюють обурення з приводу їх безпідставного та тривалого перебування в Олександрійському міському відділі Управління Міністерства внутрішніх справ України в Кіровоградській області, всупереч інтересам служби, які полягають у виконанні завдань міліції у точній відповідності із законом, перевищуючи свої службові повноваження, вчинили незаконні дії, які з очевидністю явно виходили за межі наданих їм прав чи повноважень працівника патрульної служби органів внутрішніх справ.
Так, інспектор патрульної служби старший сержант ОСОБА_8 , за відсутності визначених статтями 5, 12, частини 1 статті 13 Закону України «Про міліцію» обставин, які б надавали право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, діючи грубо без попередження, всупереч частини 2 статті 19 Конституції України явно виходячи за межі прав та повноважень, визначених вказаними статтями Закону, а також пунктом 133, підпунктом «а» пункту 143, пунктами 200-201 Статуту, умисно наніс зі значною силою удар ногою, взутою у військові черевики («берци») в область лівої сторони лівої нижньої кінцівки ОСОБА_7 , збивши останнього з ніг на підлогу кабінету, після чого наніс ногою не менше 7 ударів в область обличчя, тулуба та нижніх і верхніх кінцівок ОСОБА_7 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця правого ока овальної форми розміром 1,4x1 сантиметра, синця передньої поверхні лівого стегна в середній третині розміром 2,7x1,5 сантиметра, садна на передній поверхні лівої гомілки у верхній третині смужкової форми розміром 6,2x0,1 сантиметра, садна на правому лікті розмірами від 1,2x0,1 сантиметра до 3,5x0,9 сантиметра, садна на передній поверхні правого стегна у верхній третині розмірами від 1,6x0,6 сантиметра до 5,2x0,1 сантиметра, садна у праві здухвинній області розмірами від 1,7x0,3 сантиметра та 2,9x0,2 сантиметра, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 659 від 28.09.2012 року несуть ознаки легких тілесних ушкоджень, та перелому 4-5 п`ясної кістки правої кисті, які несуть ознаки середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, що викликають тривалий розлад здоров`я на термін понад 21 добу.
У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи вчиняти незаконні дії та явно виходячи за межі наданих прав та повноважень, ударом ногою збив на підлогу ОСОБА_6 та наніс ногами декілька ударів по тулубу та кінцівкам останнього. Після того, як потерпілий ОСОБА_6 піднявся на ноги, інспектор патрульної служби ОСОБА_9 за відсутності визначених статтями 5, 12, частини 1 статті 13 Закону України «Про міліцію» обставин, які б надавали право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою, діючи грубо без попередження, всупереч частини 2 статті 19 Конституції України явно виходячи за межі прав чи повноважень, визначені вказаними статтями Закону, а також пунктом 133, підпунктом «а» пункту 143, пунктами 200-201 Статуту, наніс ОСОБА_6 удар долонею руки в область потилиці голови, від чого потерпілий присів у куті кімнати навколішки, а ОСОБА_9 ногою взутою у військові черевики («берци») наніс декілька ударів по верхніх кінцівках ОСОБА_6 , якими він у цей час, захищаючись, закривав своє обличчя. При цьому ОСОБА_6 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді синця у середній третині правого передпліччя розмірами 3,2x1,2 сантиметра, садна зовнішньої поверхні лівого плеча в середній третині розміром 3,2x0,1 сантиметра, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 660 від 28.09.2012 року несуть ознаки легких тілесних ушкоджень.
Про факт застосування заходів фізичного впливу відповідно до вимог статті 12 Закону України «Про міліцію» ОСОБА_8 і ОСОБА_9 письмово до відома безпосереднього начальника для сповіщення прокуророві не довели.
Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та ОСОБА_6 інспектори патрульної служби ОСОБА_8 та ОСОБА_9 направились до фойє приміщення Олександрійського МВ УМВС України в області на підведення підсумків патрулювання, а потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , та інші доставлені особи ОСОБА_19 і ОСОБА_18 були вимушені внаслідок побиття їх працівниками міліції викликати карету медичної допомоги міського комунального лікувально - профілактичного закладу - станції швидкої медичної допомоги, яка о 03 годині 00 хвилин доставила їх до травмпункту Олександрійської центральної міської лікарні № 1, де їм була надана першочергова медична допомога.
Протиправними діями інспектора патрульної служби старшого сержанта міліції ОСОБА_8 потерпілим спричинено істотну шкоду нематеріального виміру, яка полягала у заподіянні фізичної шкоди внаслідок насильницьких дій, а саме: спричиненні тілесних ушкоджень легкого і середнього ступеня тяжкості потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , що супроводжувалось завданням особі фізичного болю і моральних страждань та призвело до умисного порушення працівником міліції охоронюваних законом прав, свобод та інтересів людини і громадянина. Через незаконне застосування насильства та негуманне ставлення до вказаних осіб, порушено гарантоване статті 28 Конституції України право останніх на повагу до їх гідності, за змістом якого ніхто не може бути підданий жорстокому поводженню.
Протиправними діями інспектора патрульної служби старшого сержанта міліції ОСОБА_9 потерпілому спричинено істотну шкоду нематеріального виміру, яка полягала у заподіянні фізичної шкоди внаслідок насильницьких дій, а саме: спричиненні тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості потерпілому ОСОБА_6 , що супроводжувалось завданням особі фізичного болю і моральних страждань та призвело до умисного порушення працівником міліції охоронюваних законом прав, свобод та інтересів людини і громадянина. Через незаконне застосування насильства та негуманне ставлення до вказаної особи, порушено гарантоване статтею 28 Конституції України право останнього на повагу до його гідності, за змістом якого, ніхто не може бути підданий жорстокому поводженню.
Крім того, внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяно істотну нематеріальну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву престижу та авторитету міліції, як державного правоохоронного органу, покликаного поважати гідність особи і виявляти до неї гуманне ставлення.
Відповідно до підпункту «б» пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку - за відсутності цих умов.
В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , призначити новий розгляд кримінального провадження в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області.
Обгрунтовує свої доводи тим, що висновок суду, щодо недопустимості доказів, які проведенні з порушенням вимог діючого на той час КПК України 1960 року, а саме впізнання обвинувачених потерпілими ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_18 проведення відтворень обстановки та обставин подій з вказаними особами є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення. Так, суд зазначив, що слідчий недотримав визначеного порядку вимог ст. ст. 174, 176 КПК України в частині проведення слідчої дії «впізнання», оскільки вказана слідча дія передбачає перед проведенням впізнання здійснення допиту про зовнішній вигляд і прикмети впізнаваємої особи (зі складанням протоколу): при впізнанні особі впізнаваємому пред`являються особи у кількості не менше трьох осіб які не повинні мати суттєвих відмінностей, про пред`явлення для впізнання особи і про наслідки впізнання складається протокол який підписується особами, що брали участь у впізнанні, понятими і слідчий.

Разом з тим, з досліджених у суді доказів, у тому числі і з матеріалів впізнання вбачається, що слідчим при проведенні впізнання дотримано вимоги ст. ст. 174, 176 КПК України, що підтверджується наявними допитами потерпілих та свідків щодо зовнішнього вигляду і прикмет осіб, що спричиняли їм тілесні ушкодження та про обставини подій в цілому. Так, потерпілий ОСОБА_7 (протокол допиту від 22.08.2012. том 2. м.п.8-9: протокол додаткового допиту від 31.08.2012. том 2. млі.92) поміж іншого зазначав, що коли вони перебували в кабінеті №101 міськвідділу міліції зайшло четверо працівників патрульно-постової служби та почали їх бити, його особисто били близько 2 хвилин, при цьому він бачив, що один працівник який був одягнутий у формений одяг працівника міліції, мав чорняве волосся, був коротко стрижений і був середнього зросту, тому вказану особу він може впізнати. При додатковому допиті в день проведення впізнання па питання слідчого «Чи можете Ви впізнати особу, яка спричиняла Вам тілесні ушкодження та які індивідуальні риси зовнішності особи Ви запам`ятали ?» потерпілий вказав, що це особа чоловічої статі, середнього зросту, середньої повноти, коротко стрижений, темного кольору волосся, та те що ця особа була одягнута у формений одяг працівника патрульно-постової служби органів внутрішніх справ.

Потерпілий ОСОБА_6 також підтвердив їх побиття працівниками патрульно-постової служби та зазначив, що може впізнати двох працівників патрульно-постової служби, які їх били, так як вони були одягнуті у формений одяг працівників міліції чорното кольору, один був коротко стрижений, смуглий колір шкіри, обличчя круглої форми, середнього зросту, другий чоловік буй більш худорлявий з характерно виступаючим підборіддям. При додатковому допиті в день проведення впізнання па питання слідчого «Чи можете Ви впізнати осіб, які спричиняла Вам тілесні ушкодження та які індивідуальні риси зовнішності осіб Ви запам`ятали ?» потерпілий вказав, що це особи чоловічої статі, один з яких середнього зросту з круглим обличчям, середньої повноти, коротко стрижений, темного кольору волосся, а другий більш худорлявий з ярко вираженою формою підборіддя (висунуте вперед).

Свідок ОСОБА_19 (протокол допиту від 22.08.2012, том 2, млі. 14-15; протокол додаткового допиту від 31.08.2012 том 2, м.п. 97) також підтвердив побиття та зазначив, що може впізнати одного працівника патрульно-постової служби, за прикметами - коротко стрижений, середнього зросту та одягнутий у формений одяг працівника міліції. При додатковому допиті в день проведення впізнання, а саме 31.08.2012 на питання слідчого «Чи можете Ви впізнати особу, яка спричиняла Вам тілесні ушкодження та які індивідуальні риси зовнішності особи Ви запам`ятали ?» свідок вказав: це особа чоловічої статі, середнього зросту, середньої повноти, коротко стрижений, темного кольору волосся, особа була одягнута у формений одяг працівника патрульно-постової служби органів внутрішніх справ.

Свідок ОСОБА_18 (протоколи допиту від 23.08.2012, том 2. м.п. 24-25) також підтвердив побиття працівниками патрульно-постової служби, але хто саме йому спричиняв тілесні ушкодження він не бачив, єдине що запам`ятав це чоловіка який був у кабінеті при цих подіях, він був одягнутий у формений одяг працівник міліції, коротко стрижений, з характерним виступаючим підборіддям. Вказав що може впізнати вказану особу.

При додатковому допиті в день проведення впізнання, а саме 10.09.2012 на питання слідчого «Чи можете Ви впізнати особу, яка спричиняла ОСОБА_22 та іншим особам тілесні ушкодження та які індивідуальні риси зовнішності особи Ви запам`ятали ?» свідок вказав, що це особа чоловічої статі, ріст вище середнього (вище за нього), коротко стрижений, мав характерну форму виступаючого підборіддя та те. що ця особа була одягнута у формений одяг працівника патрульно-постової служби органів внутрішніх справ.

При проведенні слідчої дії «впізнання» потерпілим та свідкам для впізнання пропонувалися чоловіки в кількості більш ніж гри особи. Слідчим з метою повноти та об`єктивності розслідування справи було забезпечено проведення слідчої дії з усіма працівниками патрульно-поетової служби, які відповідно до Розстановки нарядів та журналу Служби нарядів на 09.07.2012 несли службу в період з 17 години 09.07.2012 до 1 години 10.07.2012 та були присутні о 1 годині 10.07.2012 у підбитті підсумків роботи Служби та за своєю статтю, зовнішністю та форменим одягом відповідали описам. Крім тог о, відповідно до даних Книги здачі (видачі) зброї міськвідділу та відеозапису з камери спостереження фойє Олександрійського МВ У МИС України в області приймали участь у підведені підсумків та мали реальну можливість здійсни ти в приміщенні №101 міськвідділу побиття доставлених осіб.

За результатами проведення впізнання слідчим складено протоколи пред`явлення особи для впізнання та протоколи перегляду відеозапису. Протоколи в присутності понятих були підписані слідчим, понятими, особами що впізнавали. Інші особи (працівники міліції) в присутності понятих до проведення впізнання та після йото проведення від підписів відмовилися, про що слідчим в протоколі відповідно до ч. 5 ст. 85 КПК України було зазначено та стверджено власним підписом. У двох протоколах впізнань від 31.08.2012 за участю ОСОБА_19 та ОСОБА_23 своїм підписом засвідчив участь у слідчій дії - ОСОБА_24 інші також відмовилися (том 2 м.п.99.102). Наявність вказаного підпису підтверджує надання слідчим протоколу для ознайомлення усім присутнім при проведенні слідчих дій особам. При допиті судом 12.01.2015 обвинуваченого ОСОБА_9 той також підтвердив, що після проведення впізнання слідчий зачитував присутнім його результати (запис судового засідання, файл №5,час з 22:00 до 22.30).

Аналізуючи відеозапис (без аудіовідтворення) з камер спостереження фойє Олександрівського МВ УМВС України в області за 31.08.2012 в період з 12 години до 13 години на другому за порядком запису відео файлі зафіксовано, що слідчий, потерпілі, свідки проходили фойє в період часу з 12:27:56 до 12:28:48. При цьому у фойє поміж інших відвідувачів міськвідділу знаходився ОСОБА_8 , потерпілі, свідки з ним не спілкувалися, будь яких натяків на те, що саме ця особа підозрюється у побитті не було. Із запису вбачається, що свідок ОСОБА_24 у вказаний проміжок часу у приміщенні фойє був відсутній, як і на той час свідок ОСОБА_9 про причетність якого стало відомо після проведення впізнань. Суперечливість показів ОСОБА_8 та неправдивість показів свідка ОСОБА_24 судом залишилися проігнорованими. Відеозапис з камери спостереження на який посилається суд підтверджує позицію сторони обвинувачення, що працівники патрульно-постової служби надають неправдиві покази та намагаються своїми свідченнями допомогти обвинуваченим уникнути кримінальної відповідальності.

Визнаючи проведенні слідчим 31.08.2012 з участю потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та 10.09.2012 з участю свідка ОСОБА_18 впізнання недопустимим доказом, суд не зазначив, які ж норми КПК України порушенні слідчим при проведенні слідчих дій.

З відеозаписів впізнань від 31.08.2012 та 10.09.2012 вбачається, що слідчим дотримано вимоги ст. ст. 174, 176 та 85 КПК України в редакції 1960 року. Слідчі дії проведенні з участю понятих, з роз`ясненням учасникам дій їх процесуальних прав, з попередження про кримінальну відповідальність тощо.

Дослідженням відеозаписів впізнання за 31.08.2012 встановлено, що номери впізнаваємих осіб змінювалися на власний розсуд особами після кожної слідчої дії, що виключало можливість повідомлення в подальшому іншим впізнаваємим особам раніше впізнаної особи та її місце знаходження у актовому залі під певним номером.

Так, ОСОБА_7 за раніше наданим описом впізнав особу ОСОБА_9 який власноручно обрав карту за №2 (том 2 м.п. 94-95); ОСОБА_19 за описом впізнав під №3 ОСОБА_8 , який після зміни місця знаходження у залі також змінив свій одяг, тобто свій формений одяг віддав ОСОБА_25 та одягнув його футболку (том 2 м.п. 98-99); ОСОБА_26 за описами впізнав під №29 ОСОБА_8 , який після чергової зміни місця знаходження у залі був упізнаний. Впізнав він під №1 і ОСОБА_9 який також після впізнання зі ОСОБА_7 змінив своє місця знаходження у залі.

При впізнанні 10.09.2012 з ОСОБА_27 той також за раніше наданими описами впізнав під № 2 ОСОБА_9 (том 2 м.п. 106-107). Захисник ОСОБА_12 який був присутній при вказаній слідчій дії, будь яких доповнень чи заперечень не подавав.

Також судом, всупереч дослідженого в якості доказу відеозапису проведення відтворення обстановки та обставин подій з участю ОСОБА_7 від 31.08.2012 зроблено помилковий висновок, щодо недопустимості вказаного доказу. Недопустимість доказу суд обґрунтував загальними правилами проведення слідчої дії та зазначив, що при проведенні вказаної дії зі ОСОБА_7 був присутній ОСОБА_19 в якого потерпілий начебто увесь час уточнював деталі події. Вказані обставини спростовуються тим же відеозаписом на який посилається суд. Наявність свідка ОСОБА_19 при початковій стадії слідчої дії (встановлення особи відтворювана, встановлення анкетних даних понятих, роз`яснення процесуальних прав, короткого викладу обставин подій що передували побиттю) та разове уточнення на вказаній стадії «матеріалу столика за якому вони сиділи в караоке - барі «Карліоне», чи то пластик чи дерево» не є систематичним уточненням обставин події. З відеозапису видно, що в приміщення кабінету № 101 ОСОБА_19 не входив та ніяким чином не міг вплинути на проведену слідчим з участю потерпілого слідчу дію (відеозапис демонструє повний (круговий) огляд приміщення, таким чином зафіксовано всіх присутніх при відтворенні осіб, період запису з 09.30 до 09.33).

Проведення відтворення обстановки та обставин подій з участю ОСОБА_19 , суд визнав недопустимими доказами виходячи лише з того, що на початковій стадії слідчої дії зі ОСОБА_7 останній намагався уточнити з яких матеріалів був стіл в караоке барі. Приймаючи вказане рішення суд не послався на відповідну норму КПК України, що на думку суду була недотримана слідчим при проведенні слідчої дії, а отже висновок суду щодо недопустимості доказу є надуманим.

Визнання недопустимими доказами проведеного слідчим відтворення обстановки та обставин подій з участю ОСОБА_28 від 31.08.2012 суд обгрунтував недостатньою кількістю виявлених судово-медичної експертизою тілесних ушкоджень. Вказане припущення суду суперечить висновку судово - медичної експертизи №660 від 28.09.2012 (том 2 м.п. 74-78) відповідно до якого виявленні - тілесні ушкодження могли бути спричиненні за обставин на які посилається потерпілий, місце прикладання ударів по тілу співпадає з локалізацією виявлених ушкоджень.

Визнаючи недопустимим доказом проведене слідчим відтворення обстановки та обставин подій з участю свідка ОСОБА_18 від 10.09.2012 суд обґрунтував тим, що відтворюючий не вказував, що може впізнати осіб які наносили удари та не назвав їх прикмет. Висновок суду щодо недопустимості доказу з вказаних підстав суперечить вимогам сі. 194 КПК України 1960 року, яка регламентує проведення вказаної слідчої дії - Вказаною дією слідчим в порядку визначеному КПК України було забезпечено відтворення ОСОБА_18 в присутності судово-медичного експерта обстановки та умов подій. За результатами проведення відтворення в порядку ст. ст. 194, 195. 85 КПК України слідчим складено протокол (том 2 м.п. 106-107). що є беззаперечним доказом спричинення потерпілим та свідкам працівниками патрульно-постової служби тілесних ушкоджень. Питання впізнання осіб, які наносили удари та їх прикмет було з`ясовано слідчим при допиті ОСОБА_29 (протоколи допиту від 23.08.2012. том 2 м.п. 24-25) та підтвердженні 10.09.2012 слідчою дією - впізнанням (протокол впізнання том 2 м.п. 106-107).

Посилання суду на відсутність в протоколі додаткового огляду кабінету №101 Олександрійського МВ УМВС України в області від 19.07.2012 проведеного з участю потерпілих та свідками відомостей про прикмети осіб, що здійснили їх побиття, також суперечить вимогам ст. ст. 190, 191 та ст. 85 КПК України 1960 року, якими регламентується проведення вказаної слідчої дії. Вказаною дією слідчим в порядку визначеному КГ1К України було зафіксовано (з`ясовано) обстановку злочину та інші обставини які мали значення для справи (місце розташування кожного у кабінеті до побиття, в процесі побиття, після побиття тощо). Питання впізнання осіб, які наносили удари та їх прикмети було з`ясовано слідчим при допитах вказаних осіб в якості потерпілих, свідків та під час проведення слідчої дії - впізнання.

Судом не взято до уваги відеозапис камери спостереження, який був вилучений при огляді місця події 10.07.2012 та яким зафіксовано і підтверджено орієнтовний час перебування потерпілих, свідків та обвинувачених у приміщенні міськвідділу; відмову ОСОБА_19 ставити підписи у журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до міськвідділу; обставини перебування потерпілих у фойє після їх побиття, звернення до чергової частини міськвідділу з вимогою викликати швидку допомогу та інші обставини, що підтверджують пред`явлене ОСОБА_8 та ОСОБА_30 обвинувачення (том 2 м.п. 105).

Крім того, визнаючи без належного обгрунтування та посилання на норми КІІК України докази сторони обвинувачення недопустимими доказами суд не врахував вимоги ст. ст. 87, 89 КПК України, які регламентують умови та підстави визнання доказів недопустимими.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів кримінального провадження та записів судового засідання вбачається, що судом в порушення ст. 318 КПК України проводилися судові засідання за відсутності потерпілих. Зокрема, у зв`язку із не врученням ОСОБА_7 повідомлень про дату, час і місце судового засідання - 28.08.2013 (том 1 а.с 170-171). 23.09.2013 (том 1 а.с. 244). 13.01.2014 (том 2 а.с. 9-10), 05.03.2014 (том 2 а.с. 145-148). 22.12.2014 (том 2 а.с.14-15), 12.01.2015 (відсутні відомості про виклик). 22.01.2015 (том 3 а.с.32-33). 02.02.2015 (том 3 а.с. 81) та 06.03.2015 (не викликався) проведено судові засідання без нього, внаслідок чого він не приймав участь у дослідженні доказів, судових дебатах та залишився не допитаним судом.

З цих же підстав 23.09.2013 (том 2 а.с. 9-10), 05.03.2014 (том 2 а.с. 155-156), 22.01.2015 (не викликався). 02.02.2015 (том 3 а.с.80) та 06.03.2015 (не викликався) проведено судове засідання без потерпілого ОСОБА_31 внаслідок чого він не міг реалізувати паданні йому процесуальні права.

Крім того, в матеріалах справи відсутні підтвердження виклику та отримання в порядку ст. ст. 135, 136 КПК України представником потерпілого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_11 судових викликів на судові засідання призначенні судом на 23.09.2013, 13.01.2014, 05.03.2014, 22.12.2014, 12.01.2015, 22.01.2015, 02.02.2015, які також проведенні без його участі. Відповідно до ч. 5 ст. 58 КПК України представник потерпілого користується такими ж процесуальними правами як і потерпілий, інтереси якого він представляє. Проводячи судові засідання без повідомлення представника потерпілого суд позбавив права потерпілого ОСОБА_7 на належний захист йото прав та інтересів у суді його захисником.

Частиною 2 статті 318 КПК України визначено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Статтею 325 КІІК України регламентовано дії суду внаслідок неприбуття потерпілого, а саме у разі неприбуття в судове засідання потерпілого за викликом суду, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

Внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом порушено вимоги статті 370 Кримінального процесуального кодексу України щодо ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення;

потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обгрунтовує свої доводи тим що судом не дано належної оцінки показанням даним у суді, в яких він підтвердив побиття його, ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та ОСОБА_27 працівниками патрульно-постової служби Олександрійського міськвідділу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 10 липня 2012 року в службовому кабінеті під №101 міського відділу міліції. Саме цих двох патрульних вони впізнали на слідстві, описували їх слідчому до впізнанні їх в міськвідділі. Раніше не він не ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та ОСОБА_27 не бачили цих патрульних. В приміщенні біля чергового була камера спостереження на ній видно як їх заводили (без тілесних ушкоджень), а вийшли вони побитими: ноги боліли було важко стояти, руки ребра все боліло, довелося викликати швидку допомогу.

Також, вказує, що суд досліджував докази без його участі, тому у нього не було можливості їх прокоментувати. Проводячи судові засідання без його участі суд порушив його права передбаченні ч. ч. 1, 3 ст. 56 КПК України. Суд порушив вимоги ст. 325 КПК України відповідно до якої якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Внаслідок вищевикладеного, судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону;

потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обгрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції, проводив судові засідання без його участі. Коли він приходив до суду судові засідання відкладалися а йому повідомляли що прийде повістка у якій буде визначено дату судового засідання.

Вказує, що повністю підтверджує свідчення, які він давав в ході слідства стосовно побиття його, ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 в ніч на 10 липня 2012 року у приміщенні міськвідділу міліції саме підсудними коли ті знаходилися у форменому одязі працівників патрульно-постової служби. Суд досліджував докази без його участі та участі його захисника, тому у них не було можливості їх прокоментувати, отже, були порушені його процесуальні права визначенні ст. 56 КПК України, Про те, що судове слідство закінчено і суд ухвалив вирок, він також дізнався випадково.

Враховуючи викладене, судом було допущено істотне порушення вимог кримінально процесуального Закону та помилкові висновки щодо фактичних обставин кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав свою апеляцію, адвоката ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 , виправданого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_12 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляцій, виправданого ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_13 в його інтересах, які заперечували проти задоволення апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у яких ставиться питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесу, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, перевіривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, за таких підстав.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1, ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 31.05.2013 року у підготовче судове засідання не з`явився, написав заяву до суду відповідно до якої, у зв`язку із відсутністю можливості приймати участь у судових засіданнях у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , він просить суд справу слухати за його відсутністю (т.1 а.к.п.51).

Також, відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 05.12.2013 року, він просив суд продовжити розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого 365 КК України без його участі (т.2 а.к.п.70).

Потерпілий ОСОБА_6 відповідно до заяви від 20.03.2014 року, також просив суд продовжити розгляд справи за його відсутності, у зв`язку із навчанням (т.2 а.к.п.188).

Крім того, у судове засідання неодноразово не з`являлися належним чином повідомлені, потерпілий ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та його представник адвокат ОСОБА_11 , зокрема: 06.06.2013 р., 02.07.2013 р., 19.07.2013 р., 28.02.2013 р., 23.09.2013 р., 01.11.2013 р., 06.12.2013 р., 13.01.2014 р., 12.02.2014 р., 05.03.2014 р., 27.03.2014 р. 12.01.2015 р.,22.01.2015 р.

Під час судового розгляду кримінального провадження, 24.02.2015 року суд задовольнив клопотання прокурора про накладення на потерпілого ОСОБА_7 грошового стягнення. Своє клопотання прокурор мотивував тим, що особисто належним чином повідомив потерпілого ОСОБА_7 про день, час та місце слухання справи, надав суду розписку, а тому вважав можливим продовжити слухання справи судом.

Матеріалами справи встановлено, що за час тривалого розгляду кримінального провадження, у випадках неприбуття потерпілих у судове засідання, суд відповідно до ст. 325 КІІК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, з урахуванням думки прокурора, який вважав можливим слухання справи, проводив судові розгляду без потерпілих.

За таких підстав, оскільки потерпілий ОСОБА_7 написав письмову заяву про слухання справи без його участі, на виклик до суду не з`являвся, за що на нього накладено грошове стягнення, його інтереси у суді представляв законний представник - адвокат ОСОБА_11 , який також неодноразово не з`являвся у судові засідання, потерпілий ОСОБА_6 після дачі показань суду сам написав заяву, щоб справу слухали без його участі, і також неодноразово не з`являвся у судове засідання, колегія суддів вважає доводи апеляцій прокурора, потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , відносно порушення прав потерпілих, передбачених ч. 3 ст. 56 КПК України безпідставними, такими що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції у повній мірі забезпечив права потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_6 брати безпосередню активну участь в усіх процесуальних діях, що здійснюються з метою з`ясування обставин та перевірки їх доказами, наділеними під час судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 56 КПК України.

За таких обставин, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено, апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12 березня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2