Провадження № 11-кп/792/124/15 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 670/425/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.301 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000002 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 27 листопада 2014 року, -

В с т а н о в и л а:
Вироком Віньковецького районного суду від 27 листопада 2014 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Віньківці, громадянина України, розлученого, із середньою освітою, приватного підприємця, не судимого, військовозобов`язаного, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого в АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2 555 грн. з конфіскацією порнографічної продукції.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 352 грн. 08 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 з 07.07.2008 року являється користувачем комп`ютерного клубу, розташованого в АДРЕСА_2 .

Володіючи навиками користування мережею «Інтернет», він, використовуючи комп`ютер клубу, зареєструвався у вказаній мережі на сайті «VK. Com». На цьому ж сайті створив сторінку під іменем « ОСОБА_10 » із ІD - адресою « ОСОБА_11 », яка була розміщена за посиланням - ІНФОРМАЦІЯ_2 , і доступна іншим користувачам Інтернету. Порушуючи вимоги Закону України «Про захист суспільної моралі», з метою подальшого перегляду відео як ним, так і іншими користувачами мережі Інтернет, він умисно розмістив на вказаній сторінці відеофайли, усвідомлюючи їх порнографічний зміст. Відеофайли відображають вульгарно-натуралістичну, цинічну, непристойну фіксацію статевих актів, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій.

На його сторінці виявлено, що:

- 27 грудня 2010 року о 21.25 год. ним розміщено відео файл «японская интерпретация шейного порно».

- 21 лютого 2011 р. о 13.07 год. розміщено відео файл «Красивое порно».

- 2 травня 2011р о 14.55 год. розміщено відео файл «порно е...я е...я е...я е...я, трахается,трахаються, трахаеться трахаються, секс секс п...о п...о п...а п...а п...а е..и е..я трах на красной площади заднем дворе стадионе лодке бережке бережку переднем заднем сидении сиденье машины скутере мотоцикле байке батуте плите вышке автотрассе ночной дороге цементом заводе старом заброшепном водопаде водопадах скале лыжах лоджии руинах обрыве автодроме велопробеге зкскурсии операционном столе мусоропрове видеокамеру зрителях мусорке в с З»

- 2 травня 2011 року о 15.09 год. розміщено відео файл «СУПЕР ДЕВОЧКА!»

- 19 червня 2011 р. о 8.10 год. розміщено відео файл «увеличение п…о ч…а на 5 см смотреть здесь ttp://mybigfrend.ru/?иid=2985qsиb».

- 19 червня 2011 р. о 8.59 год. розміщено відео файл Midless Self Indulgence Faggot (НВ) для всіх любителів порно)». Вказані відеоматеріали відносяться до аудіовізуальної продукції порнографічного характеру.

Умисні дії ОСОБА_9 визначено кваліфікувати за ч. 2 ст. 301 КК України як такі, що виразилися у розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Свої вимоги аргументує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю та поверхневістю розгляду провадження.

Звертає увагу на численні порушення вимог кримінального процесуального законодавства органами досудового розслідування, які місцевим судом до уваги не приймалися, зокрема, в порушення вимог ч.3 ст.214 КПК України, на збирання доказів слідчим до внесення даних в ЄРДР, без відповідного дозволу на їх проведення, у відповідності до вимог ст.ст.258, 263 КПК України.

Наголошує на тому, що заяву про злочин досудовим слідством зареєстровано 31 грудня 2013 року, тоді як огляд веб сторінки обвинуваченого проводився лише 13 березня 2014 року, а порнографічні матеріали вилучені самим обвинуваченим в травні 2014 року, що свідчить, на переконання захисту, про бездіяльність слідчого щодо припинення злочину.

Вказує апелянт і на порушення органами досудового розслідування вимог п.12 ст.290 КПК України, які виразилися у не відкритті стороні захисту матеріалів кримінального провадження, а саме висновку експерта від 22 січня 2014 року №3М, який був проведений на підставі протоколу огляду від 12.01.2014 року. Крім того, під час дослідження вказаного диску, було виявлено, що на ньому записане проведення процесуальних дій іншого кримінального провадження.

Зазначає апелянт і про те, що обвинувачений не був ознайомлений з постановою слідчого про призначення мистецтвознавчої експертизи в результаті чого, був позбавлений права ставити запитання, подавати свої зауваження.

Стверджує захист про упередженість свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які залучалися у якості понятих при проведенні слідчого експерименту 24.03.2014 року, свідка ОСОБА_14 , який є слідчим, що проводив слідчий експеримент.

Акцентує увагу на тому, що суддя у вироку посилається на показання обвинуваченого, наданні останнім на стадії досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, щодо змісту оскарженого судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги сторони захисту, пояснення захисника на підтримку власної апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку місцевого суду та безпідставність доводів апеляційної скарги процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 16 та 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року з послідуючими змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам при постановленні вироку належить дати аналіз усім зібраним у справі доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_9 у розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру та кваліфікації його дій за ч.2 ст.301 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Місцевим судом, як вбачається із журналу судового засідання, звукозапису перебігу судового провадження та змісту вироку, ретельно перевірено позицію сторони захисту щодо непричетності до вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 злочину та дано обґрунтовану і належним чином вмотивовану відповідь на її спростування, з якою погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, спростовуються сукупністю доказів наведених у вироку, а саме показаннями свідків, висновком експертизи, письмовим матеріалами провадження.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 повідомив, що під час перегляду сайту «В контакте», на сторінці « ОСОБА_10 », доступ до якої був вільним (без паролю), ним виявлено декілька порнографічних сайтів, що його обурило і він був змушений звернутися із відповідною заявою до правоохоронних органів. В подальшому він особисто показав міліціонерам на їх комп`ютері в райвідділі міліції виявлену з вільним доступом сторінку із розміщеними на ній порнографічними творами.

Показання вказаного свідка узгоджуються із даними, отриманими під час проведення 12 січня та 13 березня 2014 року протоколів огляду веб-сторінки обвинуваченого, із змісту яких вбачається, розміщення на даній сторінці порно-роликів доступ до яких сторонніх осіб, користувачів мережі «Інтернет» не обмежений. Для відкриття даних відеофайлів додаткових даних або паролів вводити не потрібно, відеоролики є вільними для публічного перегляду.

Обставини вільного доступу до порнографічних роликів підтвердив свідок ОСОБА_12 , який був залучений у якості понятого під час проведення слідчого експерименту із обвинуваченим 24 березня 2014 року.

Виявлені відеозаписи на сторінці обвинуваченого в подальшому за допомогою спеціалізованої програми були вилучені слідчим для проведення мистецтвознавчої експертизи, за результатами якої вказані відеозаписи містять ознаки порнографії. Даний висновок експертизи був підтверджений експертом і в судовому засіданні місцевого суду.

Достовірність, належність, допустимість зазначених доказів у колегії суддів не викликає жодного сумніву, оскільки вони зібрані в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом, узгоджуються між собою, взаємно доповнюють один одного.

Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 301 КК України.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, не відповідають встановленим судом фактичним обставинам, які вказують на те, що доступ до сторінки із відеофайлами обвинуваченого ОСОБА_9 був публічним, без будь-яких обмежень, тоді як для відкриття в мережі Інтернет веб-сторінки, розміщення на ній будь-яких розділів, в тому числі й «Відеозаписи» з посиланням на відеофайли порнографічного характеру, не потрібна спеціальна освіта в галузі програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, а достатні лише навики користувача мережею Інтернет та комп`ютерною технікою.

При цьому, колегія суддів ураховує, загально відомі обов`язки, що при реєстрації в соціальній мережі Інтернет «vkontakte», користувачів ознайомлюють з Правилами користування цим сайтом, за змістом якого користувачеві забороняється завантажувати, зберігати, публікувати, розповсюджувати і надавати доступ або в інший спосіб використовувати будь-яку інформацію, яка порушує права неповнолітніх; містить порнографічні зображення і тексти або сцени сексуального характеру за участі неповнолітніх осіб, про які не міг не знати обвинувачений.

Відкривши загальний доступ до веб-сторінки із відеофайлами порнографічного характеру, обвинувачений ОСОБА_9 надав таким чином змогу переглядати вказану порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет.

Крім того, для кваліфікації інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ознакою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, не має значення мета і мотиви цих дій, чи то користь, чи то намагання в такий спосіб привабити друзів, популяризувати свою електронну сторінку, також не впливає на кваліфікацію кількість осіб, які переглянули завантажені обвинуваченим відеофайли з ознаками порнографії.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року N 1296-IV виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Твердження сторони захисту про те, що у даному кримінальному провадженні не доведено факт розповсюдження обвинуваченим ОСОБА_9 відеопродукції порнографічного характеру, зафіксованої на матеріальних носіях, в тому числі шляхом створення ссилок на відповідні сайти порнографічного характеру, спростовується тим, що поняття відеопродукції порнографічного характеру включає в себе готові повнометражні, короткометражні відеофільми, не до кінця змонтовані відеозаписи, які можна відтворити для перегляду та які мають порнографічний характер. Відтворення відеозапису можливе не лише з матеріального носія (диска, дискети тощо).

Розповсюдження предметів порнографічного характеру як ознака об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК України, більш широке за змістом поняття, воно включає як збут предметів злочину, передбачених ст. 301 КК України, так і забезпечення платного або безоплатного ознайомлення (поширення ) з ними якомога більшої кількості осіб (шляхом демонстрації кінофільму, безоплатного або за символічну плату роздавання книжок або плакатів, іншої друкованої продукції).

За змістом Закону України «Про телебачення і радіомовлення» від 21.12.1993 року, «Про кінематографію» від 13.01.1988 року, «Про рекламу» від 03.07.1996 року розповсюдження творів - це демонстрація їх змісту чи фізична передача для використання, перегляду, тиражування в результаті чого вони стають доступними іншим особам.

Про доступність відеопродукції порнографічного характеру користувачам мережі Інтернет, які заходили на веб-сторінку обвинуваченого ОСОБА_9 , свідчать показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , згідно яких вони особисто не знайомі з обвинуваченим, проте заходили на сторінку останнього в мережі Інтернет на веб-сайті, переглядали її зміст, без обмеження доступу.

Наведене вище свідчить про наявність у ОСОБА_9 умислу на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства України і спрямовано на всебічне, повне й об`єктивне дослідження обставин справи. Істотних порушень кримінального процесуального закону України, які могли вплинути на правильність висновків суду і доведеність винуватості ОСОБА_9 , не встановлено. Проявів упередженості до ОСОБА_9 з боку суду першої інстанції та слідства, також не виявлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначене у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 (із наступними змінами та доповненнями) з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, яке за своїм видом та розміром є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для скасування чи зміни вироку суду, при перевірці справи в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

П о с т а н о в и л а:
Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 27 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .