Справа № 2114/2044/12
ПОСТАНОВА

Іменем України

24 травня 2012 року

Комсомольський районний суд м. Херсона у складі:

головуючого судді Черниш О.Л.

при секретарі Відоменко К.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу з скаргу адвоката ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи за фактом перевищення службовими особами ТОВ Аеропортсвоїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, винесену 07.11.2011 року заступником прокурора Херсонської області В.Кострицьким

в с т а н о в и в:

Адвокат ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на постанову про порушення кримінальної справи за фактом перевищення службовими особами ТОВ Аеропорт, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.365КК України, винесену 07.11.2011 року заступником прокурора Херсонської області В.Кострицьким, у якій вказав, що кримінальну справу було порушено всупереч вимогам ст.ст. 94, 98 КПК України за відсутності підстав для порушення кримінальної справи.

Адвокат ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4І ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав подану адвокатом ОСОБА_1 скаргу та доповнення до скарги, подані ОСОБА_4

Представник прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, просив суд відмовити у її задоволенні, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з дотриманням вимог, передбаченим чинним кримінально-процесуальним законом, на час порушення кримінальної справи були приводи та підстави для її порушення.

Заслухавши сторони, дослідивши матеріали скарги, матеріали, які стали приводом і підставою для порушення кримінальної справи, суд встановив, що 07 листопада 2011 року заступником прокурора Херсонської області В. Кострицьким порушено кримінальну справу за фактом перевищення службовими особами ТОВ Аеропорт Херсон своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.

Підставами для порушення кримінальної справи у постанові зазначено такі обставини:

10.12.2005 року Херсонською обласною радою прийнято рішення № 517 Про інвестування обласного комунального підприємства АеропортХерсон, згідно якого Херсонська обласна рада вирішила припинити діяльність ОКП Аеропорт Херсон шляхом його ліквідації та підтримано пропозицію концерну Титан щодо створення товариства з обмеженою відповідальністю, у якому внеском до статутного фонду є цілісний майновий комплекс ОКП Аеропорт Херсон. Згідно п.4.3. зазначеного рішення Херсонської обласної ради у разі виходу підприємства із складу засновників товариства, майно, що є власністю територіальних громад області, повертається у порядку, передбаченому чинним законодавством.

17.02.2006 року на установчих зборах учасників прийнято рішення про створення ТОВ Аеропорт Херсон. Учасниками товариства стали концерн Титан та Херсонська обласна рада зі статутними частками по 50 відсотків,. Херсонська обласна рада внесла в натурі( цілісний майновий комплекс ОКП Аеропорт Херсон) вартістю 4 127 255, 27 грн. за вирахуванням 3 327 601, 27 грн. кредитної заборгованості;

01.03.2006 року для поповнення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю Аеропорт Херсон складено та затверджено відповідний акт приймання передачі майнового комплексу обласного комунального підприємства Аеропорт Херсон, відповідно до якого Херсонська обласна рада передала, а генеральний директор ТОВ Аеропорт Херсон, що діє на підставі Статуту, прийняв цілісний майновий комплекс ОКП Аеропорт Херсон на загальну суму 4 127 255 грн.;

в п.5.4. Статуту товариства передбачено, що учасники не мають відокремлених прав на окремі обєкти, внесені ними у вигляді внеску до статутного капіталу товариства. Відповідно до п.13.1 Статуту товариства передбачено, що учасники товариства не мають відокремлених прав на окремі обєкти, внесені ними у вигляді внеску до статутного капіталу товариства, вихід учасника може бути здійснено шляхом передачі своєї частки у статутному капіталі товариства іншим учасникам, товариству або третім особам у порядку, встановленому законодавством України та статутом, виділення частки учасника у статутному капіталі товариства у порядку, встановленому чинним законодавством;

12.01.2009 року посадовими особами ТОВ Аеропорт Херсон в порушення ст. 60 Закону України Про господарські товариства, що діяв станом на 12.01.2009 року, проведено позачергові загальні збори товариства за участю лише одного учасника, а саме: концерну Титан, який володіє 50 відсотками голосів. У результаті чого на вказаних зборах ухвалене незаконне рішення про включення до складу учасників товариства ТОВ Укрлайф та перерозподіл статутного капіталу ТОВ Аеропорт Херсон, за яким концерну Титан належить частка у розмірі 95 відсотків, а частка ТОВ Укрлайф 5 відсотків згідно рішення Господарського суду міста Києва, яке є чинним на час винесення оскаржуваної постанови:

у подальшому службові особи ТОВ Аеропорт, перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, 27 липня 2009 року у Господарському суді міста Києва, в рамках розгляду справи №51/335 уклали мирову угоду, згідно умов якої, явно виходячи за межі наданих їм повноважень, передали компанії STYRON TRADING INСОRPORATION майно цілісний майновий комплекс ТОВ Аеропорт Херсон, який є внеском територіальних громад області у статутний фонд вказаного товариства.

На підставі зазначених обставин, прокурор зробив висновок, що неправомірними діями посадових осіб ТОВ Аеропорт Херсон спричинено матеріальну шкоду інтересам територіальних громад області в особі Херсонської обласної ради на загальну суму 4 млн.127 тис. 255 гривень, а дії службових осіб ТОВ Аеропорт Херсон містять ознаки склад злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.

Відповідно до ч.15 ст.236-8 КПК України суддя при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевірити наявність приводів та підстав для оскаржуваної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати і зазделегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Перелік приводів до порушення кримінальної справи визначено частиною першою ст.94 КПК України

Згідно наданих суду матеріалів приводом до порушення кримінальної справи є рапорт прокурора відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_7, що в розумінні ч.1 ст.94 КПК України можна вважати безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину.

Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, за умови законності джерела їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються обєктивні ознаки скоєного або підготовлюваного злочину.

Згідно диспозиції ч.3 ст.365 КК України складом злочину є явне перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Виклад суті злочинного діяння повинно служити відправною позицією при кваліфікації вчиненого діяння в стадії порушення кримінальної справи.

В постанові про порушення кримінальної справи має бути дана юридична оцінка обєктивних ознак злочину, що характеризують подію злочину. Прокурор повинен у постанові дати оцінку документам, фактам тощо, на які він посилається, вказавши, на яку ознаку злочину вони вказують або підтверджують її.

Проте постанова прокурора про порушення кримінальної справи не містить правової оцінки викладених обставин, а містить тільки виклад подій у хронологічному порядку, які не вказують на ознаки злочину і не свідчать про наявність події злочину.

Оскільки обєктивна сторона злочину, передбаченого ст.365 КК України, можлива лише за наявності активних дій, то у постанові про порушення кримінальної справи необхідно було чітко визначити чи виходила особа за межі своїх повноважень (компетенції) у конкретних діях.

В постанові про порушення кримінальної справи прокурор посилається на п.4.3. Рішення Херсонської обласної ради, що у разі виходу підприємства із складу засновників товариства, майно, що є власністю територіальних громад області, повертається у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Пославшись на зазначений пункт рішення прокурор повинен був чітко вказати у який визначений законом спосіб має повертатися майно без порушення прав та інтересів господарюючих субєктів, але такі обґрунтування у постанові відсутні.

Відповідно до ст.98 КПК України кримінальну справу може бути порушено як за фактом, так і щодо конкретної особи.

Проте на переконання суду кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ст.365 КК України, - явне перевищення службових повноважень, можливо лише щодо конкретної особи.

Висновок суду базується на диспозиції статті 365 КК України.

Факт це є незаперечна подія, яка існує обєктивно, встановлена у визначеному законом порядку або зафіксована у певному документі (смерть, нещасний випадок, тілесні ушкодження, вибух, пожежа тощо).

Просто факту явного перевищення службовими особами своїх службових повноважень не може існувати.

Повноваження кожної службової особи є конкретними і визначаються законом, нормативно-правовими документами, статутами підприємств, трудовими угодами тощо. Тільки зясувавши повноваження службової особи, і порівнявши їх з конкретними вчиненими діями, можна зробити висновок чи мало місце перевищення службовою особою службових повноважень.

В оскаржуваній постанові відсутнє обґрунтування (правовий аналіз) щодо повноважень службових осіб та в чому полягає їх перевищення.

Крім того, обовязковою ознакою обєктивної сторони злочину, передбаченого ст.365 КК України, є явне перевищення службових повноважень.

Поняття явне у перевищенні службових повноважень є оціночним, а тому, порушуючи кримінальну справу за ч.3 ст.365КК України, необхідно обґрунтовувати в чому полягає явне перевищення службових повноважень конкретною службовою особою.

Обґрунтування явного перевищення службових повноважень у постанові прокурора відсутнє.

Крім того, у резолютивній частині постанови прокурор і не вказав основної кваліфікаційної ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.365КК України явного перевищення службовими особами службових повноважень, що є грубим порушенням вимог ч.1 ст.98 КПК України.

Матеріали, на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, сформовані у наданих до суду 7-ми томах.

Матеріали (документи), на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, повинні містити достатні дані, які вказують на ознаки обєктивної сторони злочину.

Дослідивши у судовому засіданні зазначені матеріали, суд прийшов до висновку, що надані матеріали, не містять в собі посилання і не є фактичними даними,, що вказують на наявність ознак злочину в діях посадових осіб ТОВ Аеропорт Херсон, передбаченого ч.3 ст.365 КК України,

Згідно наданих документів Херсонська обласна рада на законних підставах та в межах своїх повноважень рішенням № 517 від 10.12.2005 року (арк. справи 27) передала, а ТОВ Аеропорт Херсон прийняло цілісний майновий комплекс ОКП Аеропорт Херсон.

При цьому цілісний майновий комплекс ОКП Аеропорт Херсон був переданий разом із боргами на суму 3 327 601, 27 гривень, про що зазначено у постанові про порушення кримінальної справи.

У скарзі зазначається, що ці борги концерном Титан погашені

Проте, вказавши у постанові про порушення кримінальної справи про передані борги , прокурор жодним чином не вказав про їх долю (сплачені, існують на сьогодні тощо).

За вказаних обставин у постанові не обґрунтовані тяжкі наслідки, а саме матеріальна шкода у 4 127 255 гривень.

Ст.12 Закону України Про господарські товариства, ст.15 Цивільного Кодексу України, ст.85 Господарського кодексу встановлено, що товариство є власником майна, переданого йому учасниками у власність, як вклад до статутного капіталу, а тому з 01.03.2006 року внаслідок внесення Херсонською обласною радою цілісного майнового комплексу ОКП Аеропорт Херсон до статутного капіталу товариства, власником вказаного майна стало ТОВ Аеропорт Херсон і відповідно збитки, повязані із подальшим розпорядженням власником, яким було ТОВ Аеропорт Херсон, своїм майном, Херсонській обласній раді не спричинені та не можуть бути спричинені, оскільки вона із вказаної дати не є власником майна.

Згідно рішення № 777 від 28.11.2008 року Херсонська обласна рада вийшла зі складу засновників ТОВ Аеропорт Херсон (а.с.69).

Порядок діяльності товариства з обмеженою відповідальністю регулюється розділом 4 Цивільного Кодексу України, Законом України Про господарські товариства і всі спори, що виникають з приводу виходу учасника із товариства, у тому числі і спори щодо включення до складу учасників товариства, визначення та перерозподіл часток товариства, їх розміру вирішуються судом у порядку цивільного та господарського судочинства.

Таким чином, відносини, про які йдеться у постанові про порушення кримінальної справи, є цивільно-правовими (господарсько-правовими) і регулюються відповідно нормами Цивільного кодексу України, Законом України Про господарські товариства, і аж ніяк не підпадають під дію Кримінального Кодексу України. та ін.

При порушенні кримінальної справи, прокурор здійснив підміну цивільно-правових (господарсько-правових) норм на кримінально-правові,

При порушенні кримінальної справи, крім перевірки приводів та підстав, також повинно вирішуватися питання про те чи є фактичні обставини справи, що виключають можливість порушення кримінальної справи

За вказаних обставин порушення кримінальної справи виключається, оскільки в даному випадку відносини учасників щодо виходу учасників зі складу ТОВ Аеропорт Херсон, визначення їх часток не підлягають вирішенню у порядку кримінального судочинства.

З досліджених судом матеріалів, які стали підставою для порушення кримінальної справи, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи стосується інтересів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, оскільки кожний із них був генеральним директором ТОВ Аеропорт Херсон у період, зазначений у постанові про порушення кримінальної справи, а також стосується інтересів ОСОБА_4, оскільки судом зясовано, що 07.12.2011 року слідчим з особливо важливих спрпавах слідчого відділу кримінальної справи № 500076-11 була порушена кримінальна справа № 500076-11(2) відносно ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

З урахуванням викладеного у мотивувальній частині постанови суд прийшов до висновку, що на час порушення кримінальної справи прокурором, підстав для порушення кримінальної справи за фактом перевищення службовими особами ТОВ Аеропорт своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, не було.

Оскільки суд прийшов до висновку, що у прокурора на момент порушення кримінальної справи не було підстав для порушення кримінальної справи, то оскаржувана постанова є незаконною і підлягає скасуванню.

ОСОБА_4 в доповненнях до скарги просив врахувати порушення положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і визнати дії заступника прокурора Херсонської області Кострицького В.В. по порушенню кримінальної справи такими, що порушили конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод

Статтями 236-7, 236-8 КПК України, які визначають питання та порядок розгляду скарг на постанови про порушення кримінальної справи, при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи не передбачено вирішувати питання про відповідність дій особи, яка порушила кримінальну справу, положенням Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Керуючись ст.236-7, ст.236-8 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Скаргу ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи за фактом перевищення службовими особами ТОВ Аеропорт своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, винесену 07.11.2011 року заступником прокурора Херсонської області В.Кострицьким задовольнити.

Скасувати постанову від 07 листопада 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом перевищення службовими особами ТОВ Аеропорт Херсон своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, винесену заступником прокурора Херсонської області В. Кострицьким

В решті вимог відмовити.

На постанову протягом семи діб з дня її проголошення може бути подана апеляція до апеляційного суду Херсонської області.

Суддя: О.Л. Черниш