АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/289/15 Справа № 695/3053/14-к Категорія: ч. 2 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

представника цивільного позивача ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 січня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець с. Лотіково Комунарського (Слов?яносербського) району Луганської області, освіта середня спеціальна, одружений, мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади, пов`язані із використанням службового становища, строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та на нього покладені обов`язки, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України; задоволено цивільний позов і стягнуто з ОСОБА_6 на користь Обслуговуючого кооперативу «Струм» майнову шкоду в сумі 37 800 грн., -

в с т а н о в и л а :
16 лютого 2009 року, відповідно до протоколу № 2 зборів засновників обслуговуючого кооперативу «Струм», що знаходиться в м. Золотоноша, Черкаської області по вул. Обухова, буд. 41-д, ОСОБА_6 був призначений головою вказаного кооперативу. Перебуваючи на посаді та будучи службовою особою, на яку покладені організаційно-розпорядчі обов`язки, діючи з прямим умислом, в період з квітня 2009 року по вересень 2013 року включно (54 місяці) привласнив кошти в загальній сумі 37 800 грн., отримані від членів-засновників обслуговуючого кооперативу «Струм», а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (від кожного члена-засновника по 100 грн. кожного місяця). Вказані кошти збирались ОСОБА_6 для сплати рахунків за обслуговування та ремонт трансформаторної підстанції ТП № 659 згідно з договором на обслуговування, укладеним між ОК „Струм" та ТОВ „ЧорнобайЕнерго".

Так ОСОБА_6 незаконно обернув чуже майно на свою користь з використанням свого службового становища всупереч інтересам обслуговуючого кооперативу «Струм». В подальшому, отримані від членів-засновників грошові кошти ОСОБА_6 не перерахував на рахунок виконавця робіт ТОВ „ЧорнобайЕнерго", а використав на власний розсуд. Внаслідок вказаних незаконних дій членам обслуговуючого кооперативу «Струм» завдано майнової шкоди у сумі 37 800 грн.

Не погодившись з вироком суду прокурор, який приймав участь під час розгляду справи в суді, подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити по справі новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади, повязані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання у вигляді 3 років обмеження волі. Встановити іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік. Покласти на нього обов`язки передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України. Застосувати додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, повязані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, вказує, що при призначенні покарання необхідно ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали), особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_6 протягом 2009 - 2013 років вчинив умисний (з прямим умислом щодо дій та злочинних наслідків) закінчений злочин проти власності, віднесений до категорії середньої тяжкості злочинів відповідно до ст. 12 КК України, перебуваючи на посаді голови обслуговуючого кооперативу «Струм» та будучи службовою особою, на яку покладені організаційно-розпорядчі обов`язки. За санкцією ч. 2 ст. 191 КК України передбачено покарання у вигляді обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Як вбачається зі змісту вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16.01.2015 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 191 КК України до 3 років обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади, пов`язані із використанням службового становища строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік та на нього покладені обов`язки передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам необхідно мати на увазі, що частиною 1 статті 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином мотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.

Крім того, п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» також передбачено, що при звільненні з випробуванням від відбування основного покарання суд відповідно до ст. 77 КК України може призначити додаткові покарання: штраф (за умови, що він передбачений санкцією закону, за яким засуджується особа); позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку.

Тим самим, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд неправильно застосував ст. 75 КК України та всупереч вимогам ст. 77 КК України звільнив обвинуваченого від відбування додаткового покарання з випробуванням.

У зв`язку з викладеним, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу з доповненнями підтримав з мотивів, що в ній указані.

ОСОБА_6 погодився з обґрунтованістю апеляції прокурора.

Представник цивільного позивача також погодився з обґрунтованістю апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, представника цивільного позивача, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора має бути задоволена.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому основного покарання у виді обмеження волі і додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, дійшовши висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, повинен був звільнити його від відбування лише основного покарання, застосувавши додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади згідно з вимогами ст. 77 КК України.

Натомість суд першої інстанції помилково звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відносно як основного, так і додаткового покарання, що не відповідає змісту положень ст. ст. 75, 77 КК України і є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Крім цього, враховуючи доповнення до апеляції прокурора, колегія суддів вбачає необхідним застосувати інше формулювання назв тих посад, які обвинувачений позбавляється права обіймати в якості додаткового покарання. Колегія суддів вбачає, що формулювання «керівні посади, пов`язані з використанням службового становища» є некоректним, вбачаючи коректним формулювання «посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, про що вказує прокурор.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 16 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення ОСОБА_6 основного і додаткового покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання в виді обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Застосувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :