АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/3353/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/471/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні 13 серпня 2015 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, адвоката ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 13.04.2015 року за № 0001140, за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

09.03.2006 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 186 ч. 2, 187 ч. 2, 69, 70 ч. 1 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 25.08.2009 року на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 23 дні;

10.06.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.03.2006 року, та остаточно визначене покарання у виді 2 років позбавлення волі, вирок набрав законної сили 29.06.2011 року;

01.09.2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.06.2011 року, та остаточно визначене покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, вирок набрав законної сили 27.09.2011 року;

22.11.2012 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 296 ч. 1, 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України частково приєднано невідбутий строк по вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.09.2011 року та остаточно визначене покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, вирок набрав законної сили 07.02.2012 року. Звільнений 06.02.2014 року, на підставі ст. 81 КК України, за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 29.01.2014 року на невідбутий строк 7 місяців 6 днів, покарання відбув, судимість не погашена;

23.12.2014 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

24.03.2015 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

був визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 296 КК України, та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 125 КК України 2 роки обмеження волі;

за ч. 1 ст. 129 КК України 2 роки обмеження волі;

за ч. 3 ст. 296 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 855 (вісімсот п`ятдесят п`ять) грн. 70 коп. та моральну шкоду в розмірі 20000 (двадцять тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 15604 (п`ятнадцять тисяч шістсот чотири) грн. 44 коп. та моральну шкоду в розмірі 3000 (три тисячі) грн.

Речовий доказ кухонний ніж, який знаходиться на зберіганні у камері схову речових доказів Саксаганського РВ, слід знищити (а.к.п. 32, 33).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_6

захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:
Прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин провадження та правильність кваліфікації, просить вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону, скасувати та ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_6 призначити покарання: за ч. 2 ст. 125 КК Україні - у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 296 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.03.2015 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В обгрунтування посилається, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , на підставі ст. 71 КК України незаконно приєднав обвинуваченому покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2014 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить переглянути вирок і при апеляційному розгляді надасть пояснення по суті.

Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати внаслідок порушення права на захист ОСОБА_6 .

В обгрунтування посилається, що відповідно доручення про надання безоплатної вторинної допомоги її було призначено захисником ОСОБА_6 , яке є дійсним протягом строку тримання підзахисного під вартою.

Втім, всупереч ст.ст. 42, 46-47, 54 КПК України, вона не була повідомлена про розгляд провадження, а підзахисний був змушений відмовитись від участі захисника в її відсутності.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

12.04.2015 року приблизно о 19.00 годині, знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 , з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, знявши одягнені на ньому штани, став оголяти статевий орган, демонструючи мешканцям будинку, а саме, мешканцям кв. АДРЕСА_3 : ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , та іншим громадян, при цьому став висловлювати в адресу потерпілого грубу нецензурну лайку, показував непристойні жести, чим ображав його людську гідність, та на його вимоги припинити свої хуліганські дії не реагував.

Після чого, того ж самого дня, 12.04.2015 року о 20.00 годині ОСОБА_12 , продовжуючи свої хуліганські дії, знаходячись біля під`їзду № 3 буд. 43 по вул. Співдружності, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи при цьому особливу зухвалість, став висловлюватись нецензурною лайкою на адресу мешканців вищевказаного будинку, та умисно, за допомогою знайденого біля вказаного будинку каменю, неодноразово наніс удари ним по автомобілю «Шевроле Лачетті» державний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , пошкодив його, чим завдав останньому матеріальний збиток, а саме, згідно висновку експерта від 21.04.2015 року сума матеріального збитку при пошкодженні автомобіля «Шевроле Лачетті» державний номер НОМЕР_1 складає 15604 грн. 44 коп.

Крім того, ОСОБА_6 12.04.2015 року приблизно о 19.50 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_4 , вступив в словесний конфлікт на ґрунті виниклих неприязних відносин з ОСОБА_8 . В ході сварки ОСОБА_12 , взявши в праву руку кухонний ніж, стоячи за спиною, лівою рукою обхвативши шию потерпілого ОСОБА_8 , приставив лезо ножа до горла потерпілого, висловлюючи словесні погрози вбивством ОСОБА_8 , при цьому потерпілий, маючи реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози, схватив кухонний ніж за лезо правою рукою, утримуючи його, щоб ОСОБА_12 не спричинив йому тілесні ушкодження, пошкодивши при цьому пальці рук, отримавши тілесні ушкодження у вигляді: двох різаних ран 2, 3 пальців правої кисті, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 737 від 20.04.2015 року відносяться за своїм характером до легких тілесних ушкоджень.

Так, ОСОБА_6 12.04.2015 року приблизно о 20.00 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_4 , на грунті виниклих неприязних відносин вступив в словесний конфлікт з ОСОБА_8 . В ході сварки ОСОБА_12 , керуючись умислом на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , тримаючи в правій руці кухонний ніж, навмисне завдав один удар в область лівої половини грудної клітини потерпілому.

Своїми навмисними діями ОСОБА_12 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючої колото-різаної рани лівої половини грудної клітини з подальшим пораненням внутрішньо-грудної артерії, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 737 від 20.04.2015 року відносяться за своїм характером до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.

При апеляційному розгляді прокурор частково підтримав свою апеляційну скаргу та вважав, що права обвинуваченого на захист були порушені, обвинувачений та його захисник просили скасувати вирок, у зв`язку з порушенням права на захист.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід задовольнити повністю.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно ст. 404 КПК України апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційних скарг.
Так, з огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процессуального права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і на це посилається в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 , її було призначено надавади безоплатну вторинну допомогу в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , на підставі доручення, яке є дійсним протягом строку тримання підзахисного під вартою (т. 1 а.к.п 99105).

Захисник, адвокат ОСОБА_7 була присутня при виконанні ряда слідчих дій тільки 17 квітня 2015 року (т. 1 а.к.п. 102105), втім в подальшому слідчим не запрошувалась.

30 квітня 2015 року (т. 1 а.к.п. 128) слідчий, всупереч ст. 54 КПК України, прийняв відмову від захисника за його відсутності.

В зв`язку з цим, обвинувачений звернувся в суд апеляційної інстанції про порушення його права на захист (т. 2 а.к.п. 82) та про поновлення його захиснику строку апеляційного оскарження.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та заявив, що був позбавлений можливості захисту і в судовому засіданні.
Статтею 59 та пунктом 6 частини 3 статті 129, частини 3 статті 62 Конституції України закріплено конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Положенням ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
У силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів у ст.ст. 42, 49 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права обвинуваченого на захист. Водночас участь у справі захисника є обов`язковою тоді, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження обмежив право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та унеможливлює прийняття законного і обґрунтованого судового рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити - тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської

ОСОБА_2 ОСОБА_13 Пістун ОСОБА_3