АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/57/15 Справа № 712/35/15-к Категорія: Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

апелянта ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 січня 2015 року про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону від 23.12.2014 року про закриття кримінального провадження № 0000001, -

в с т а н о в и л а :
Постановою слідчого Військової прокуратури Черкаського гарнізону від 23.12.2014 року було закрите кримінальне провадження № 0000001 за фактом провокації хабара службовими особами УСБУ в Черкаській області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України.

Не погодившись з указаною постановою, ОСОБА_7 оскаржив її до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси. Ухвалою слідчого судді від 19 січня 2015 року за наслідками розгляду скарги по суті у задоволенні скарги ОСОБА_7 було відмовлено, указана вище постанова слідчого про закриття кримінального провадження залишилася чинною.

Слідчий суддя ухвалив таке рішення з мотивів обґрунтованості висновку слідчого Військової прокуратури Черкаського гарнізону, який з метою перевірки доводів ОСОБА_7 провів всі необхідні процесуальні слідчі дії, детально допитав самого скаржника, оперативного працівника УСБУ в Черкаській області та інших осіб, витребував ряд відомостей і документів, провів інші слідчі дії.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить зазначену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову слідчого Військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_8 від 23.12.2014 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000001, справу направити для проведення досудового розслідування. Зобов`язати військового прокурора військової прокуратури Черкаського гарнізону надати в судове засідання матеріали кримінального провадження, та дослідити його.

Свою апеляційну скаргу ОСОБА_7 мотивує тим, що слідчим Військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_8 , не дивячись на досить тривалий час проведення досудового розслідування з часу внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань заяви та початку кримінального провадження, не вчинено жодної слідчої дії, спрямованої на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження.

Зокрема, вказує ОСОБА_7 , як в заяві про вчинення злочину службовими особами УСБУ в Черкаській області, так і в поясненнях, які він надавав слідчому, було надано інформацію про те, що в судовому засіданні під присягою ОСОБА_9 суду засвідчив, що працівники СБУ кошти йому надали, коли відносно нього було останнє судове засідання (27 листопада 2012 року), а на запитання, де ж вони знаходилися до 07 грудня 2012 року, він відповів, що в нього в барсетці. І це при тому, що згідно з протоколами огляду та вручення грошових коштів вони вручалися ОСОБА_9 07 грудня 2012 року. Однак, слідчий не перевірив та не встановив, які кошти надавалися ОСОБА_9 працівниками СБУ та з якою метою, під яке провадження вони видавалися.

Також слідчим не витребувано первинні документи (фінансові) та не перевірено, коли саме видавалися грошові кошти старшому оперуповноваженому в ОВС 1 сектору відділу БКОЗ майору ОСОБА_10 для проведення спеціального слідчого експерименту - контролю за вчиненням злочину, оскільки як з наданої СБУ довідки, так і з його пояснень, вбачається, що кошти йому видавалися в період з 25 листопада 2012 року по 7 грудня 2012 року, а з заявою про вчинення злочину ОСОБА_9 звернувся лише 5 грудня 2012 року, що вказує на те, що кошти він отримував до подачі ОСОБА_9 заяви про вчинення злочину, що й підтверджує пояснення ОСОБА_9 що кошти він отримав від працівників СБУ 27 листопада 2012 року, тобто до подачі ним заяви та внесення інформації до Реєстру.

Не взяті до уваги та не перевірені і не досліджені слідчим вказані апелянтом записи за результатами ОРД, на які він вказував у своїй скарзі, та які підтверджують як інструктування працівниками СБУ ОСОБА_9 як себе вести з записуючими приладами, так і про те, щоб він йшов до судді та «спілкувався» з ним, а також ті записи, де ОСОБА_9 просить ОСОБА_7 , щоб він пішов до судді та запитав його, скільки необхідно заплатити за позитивний результат по його справі.

Також слідчий не взяв до уваги, проігнорував та не допитав слідчого МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 , який в апеляційному суді Черкаської області засвідчив, що, коли він розслідував справу відносно ОСОБА_9 , останній неодноразово провокував його на те, щоб він сказав скільки необхідно коштів, щоб закрити справу, що він дасть їх, однак слідчий відмовляв йому, вказуючи, що це незаконно та щоб він такого більше не пропонував. Після закінчення розслідування справи його та начальника викликали до внутрішньої безпеки, де повідомили, що відносно нього проводилося ОРД, в зв`язку з подачею ОСОБА_9 заяви, де він вказував, що слідчий вимагає у нього кошти за закриття справи, однак, оскільки вказані в заяві факти не підтвердилися, розшукова справа була закрита. Слідчий не перевірив ці обставини та не дослідив вказану розшукову справу.

Крім того, в оскаржуваній постанові слідчий вказав, що ОСОБА_10 05 грудня 2012 року були видані кошти в сумі 25 000 грн., ОСОБА_9 07 грудня 2012 року передані кошти в сумі 21 000 грн. для проведення слідчого експерименту, а згідно з вироком ОСОБА_9 07 грудня 2012 року передав мені 24 000 грн., що вказує на те, що слідчим ОСОБА_8 в ході слідства не встановлено, які ж кошти та коли були передані мені ОСОБА_9 .

Слідчим не з`ясовано, яким чином відбувся злочин та не встановлено осіб, які вчинили злочин.

Крім того, зазначає апелянт ОСОБА_7 , ч. 1 ст. 306 КПК України передбачає, що скарги розглядаються слідчим суддею згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього кодексу. А ст. 343 КПК України передбачено повне фіксування судового розгляду технічними засобами.

Не дивлячись на те, що при розгляді скарги слідчий суддя не повідомив своє рішення про непроведення фіксації судового засідання, та не з`ясував його думку та прокурора стосовно цього, він вважав, що фіксація здійснюється технічними засобами. На письмове клопотання від 20 січня 2015 року про видачу диску з звукозаписом судового засідання (оплативши судовий збір за видачу диску), ОСОБА_7 отримав відповідь що фіксування не проводилося, оскільки він такого клопотання не заявляв. Таким чином, слідчий суддя порушив ч. 5 ст. 27 КПК України.

Також апелянт указує, що під час перебування судді у нарадчій кімнаті разом із суддею там перебували три працівники суду, чим була порушена таємниця нарадчої кімнати, що вказує на незаконність ухваленого рішення.

Крім того, не дивлячись на те, що в своїй скарзі апелянт просив суд зобов`язати слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_8 надати в судове засідання матеріали кримінального провадження № 0000001, суд не тільки не дослідив їх, а навіть не з`ясував у прокурора, який був в засіданні, чи приніс він дане провадження до суду, а з`ясовував обставини, виходячи зі слів прокурора та самого ОСОБА_7 .

Також зазначає ОСОБА_7 , слідчим суддею не врахована практика Європейського Суду з прав людини, а саме справа від 04 листопада 2010 р. «Баннікова (Ваппікоуа) проти Російської Федерації» (скарга № 18757/06), в якій Європейський Суд зазначив, що необхідно встановлювати, чи був би злочин вчинений, якби не втрутилися владні органи, а також те, що процедура розгляду скарг повинна бути змагальною, ретельною, всеосяжною й здатною розв`язати питання про провокацію. Також не врахована практика Європейського Суду з прав людини, а саме справа «Раманаускас проти Литви», рішення від 5 лютого 2008 року, відповідно до якої Європейським Судом встановлено, що, оскільки матеріали справи містять суперечливі докази щодо дій У. 8. та А.2. до надання дозволу на реалізацію моделі симулювання, непросто встановити, хто був підбурювачем давання та одержання хабара, тобто хто кого підбурив до давання та одержання хабара.

Як вбачається з постанови слідчого про закриття кримінального провадження, в мотивувальній частині постанови слідчий вказує на недостатність доказів на підтвердження провокації хабара службовими особами УСБУ. В той же час в резолютивній частині постанови слідчий вказує на закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, тим самим підтверджуючи, що фактично за таких обставин мала місце дана подія.

При розгляді скарги на постанову про закриття кримінального провадження слідчий суддя цим обставинам не дав належної правової оцінки та прийняв процесуальне рішення про відмову у задоволенні скарги, що є порушенням кримінального процесуального закону України.

Таким чином, вказує ОСОБА_7 , при проведенні досудового слідства слідчий неповно встановив всі обставини кримінального правопорушення та передчасно і необґрунтовано виніс постанову про закриття кримінального провадження, зазначивши, що ним вичерпано всі можливості здобуття доказів факту провокації хабара службовими особами УСБУ, а слідчий суддя при розгляді скарги не повно дослідив та не дав належну правову оцінку всім доказам у кримінальному провадженні, необґрунтовано відмовив у задоволенні його скарги, порушив процесуальний порядок розгляду скарги, тому ухвала суду є незаконною і підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким постанову слідчого скасувати, справу направити для проведення досудового розслідування.

У судовому засіданні апелянт ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені.

Прокурор заперечив проти апеляції, просив її відхилити. Вказав, досудове розслідування кримінального провадження відбулося повно та всебічно, а ухвалена постанова про закриття провадження є законною і обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в цілому підлягає задоволенню з окремих наведених у ній підстав, хоча певні наведені в ній підстави є необґрунтованими.

Насамперед колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо процесуальних порушень, які були допущені слідчим суддею при розгляді його скарги, в частині відсутності фіксації судового засідання технічними засобами, а також в частині порушення таємниці нарадчої кімнати.

Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України 2012 року, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Враховуючи це, за відсутності клопотань учасників судового засідання про застосування технічних засобів фіксування, питання про доцільність чи недоцільність цього вирішує сам слідчий суддя. Тому доводи апелянта про те, що відсутність такого фіксування під час розгляду його скарги слідчим суддею є порушенням вимог КПК України, є необґрунтованими і відхиляються.

Стосовно доводів про перебування під час нарадчої кімнати разом із суддею інших працівників суду, колегія суддів також їх відхиляє, оскільки вони, крім слів ОСОБА_7 , нічим не підтверджуються.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України 2012 року, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Відповідно до ст. 223 КПК України 2012 року, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Враховуючи вказані норми закону, колегія суддів вбачає, що слідчий для ухвалення рішення про закриття кримінального провадження з указаної вище підстави має обґрунтовано встановити відсутність в діяння певної особи складу певного кримінального правопорушення, усунути будь-які неточності і протиріччя, які можуть поставити під сумнів обґрунтованість такого рішення. Однак, це було зроблено слідчим не в повному обсязі.

Згідно з постановою слідчого від 23 грудня 2014 року про закриття кримінального провадження (а.с. 3-5) 20 січня 2014 року до ЄРДР були внесені відомості за повідомленням ОСОБА_7 за фактом провокації відносно нього хабара службовими особами УСБУ в Черкаській області за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України.

В ході досудового розслідування був допитаний сам ОСОБА_7 , який показав, що він як адвокат надавав правовому допомогу ОСОБА_9 . Виконавши свою роботу, він попросив останнього розрахуватися за послуги. Згодом ОСОБА_9 призначив зустріч, де мав оплатити його послуги. Після отримання коштів він був затриманий слідчим прокуратури за підозрою в отриманні хабара групою осіб за попередньою змовою

Свідок ОСОБА_9 в ході допиту показав, що адвоката ОСОБА_7 його порадив суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_12 , який розглядав кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 204 КК України. Звернувшись до адвоката ОСОБА_7 , він довідався від нього, що його обвинувачення може бути перекваліфіковане з ч. 3 на ч. 1 ст. 204 КК України, однак для цього треба дати судді хабара в сумі 3 000 доларів США. Він погодився й одразу звернувся до правоохоронних органів з цього приводу. 07 грудня 2012 року він передав ОСОБА_7 обумовлену суму коштів, після чого ОСОБА_7 був затриманий.

Свідок ОСОБА_10 в ході допиту показав, що 05 грудня 2012 року він як працівник СБУ отримав грошові кошти в сумі 25 000 грн. для документування протиправних дій ОСОБА_7 07 грудня 2012 року з метою проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 21 000 грн. були передані ОСОБА_9 .

В постанові також зазначено, що згідно з повідомленням Апеляційного суду Черкаської області дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7 у період з 01 по 18 листопада 2012 року був отриманий.

В ході вивчення матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було встановлено, що серед них присутній протокол допиту у якості свідка старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби з корупцією і організованою злочинністю УСБУ в Черкаській області ОСОБА_10 (а.с. 348-351), де він на запитання слідчого, які кошти, коли саме і з якою метою надавалися ОСОБА_9 , відповів, що 07 грудня 2012 року в рамках кримінального провадження з метою проведення слідчого експерименту контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 21 000 грн. були передані ОСОБА_9 .

Як указав ОСОБА_7 , згідно з матеріалами кримінального провадження щодо нього йому ОСОБА_9 передавалися кошти в сумі 24 000 грн. Звідки ОСОБА_9 міг узяти ще 3 000 грн. для передачі йому?

Прокурор у судовому засіданні повідомив, що вказана неточність виникла внаслідок технічної помилки у протоколі допиту.

Колегія суддів вбачає, що вказане протиріччя має бути усунуте слідчим в порядку, передбаченому КПК України, а ухвала про закриття кримінального провадження за наявності такого неусунутого протиріччя не може вважатися достатньо обґрунтованою.

Тому, керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 січня 2015 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону від 23.12.2014 року про закриття кримінального провадження № 0000001 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Постанову слідчого військової прокуратури Черкаського гарнізону ОСОБА_8 від 23.12.2014 року про закриття кримінального провадження № 0000001 скасувати.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :