Справа №784/2314/13 15.07.2013 15.07.2013 15.07.2013
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/784/452/13 Категорія: ст. 365 ч. 2 КК України
Головуючий у першій інстанції Галагуза В.В.
Доповідач апеляційного суду Фаріонова О.М.
"15 " липня 2013 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області в складі:
Головуючого Дзюби Ф.С.
суддів Фаріонової О.М., Чернявського А.С.
при секретарі Богданові Б.Ф.
за участю прокурора Іванова А.О.
потерпілого ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого прокурора прокуратури м. Миколаєва, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, на вирок Центрального районного суду м.Миколаєва від 17 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Одеси, раніше не судимий,
засуджений за ст. 365 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, і штрафу в розмірі 8500 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
За вироком суду, ОСОБА_4 визнано винним у перевищенні влади та службовими повноваженнями за наступних обставин.
Наказом начальника ДПА у Миколаївській області №235-0 від 09.08.2010 року ОСОБА_4 призначений виконуючим обов'язки заступника начальника головного відділу податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві (далі - ГВПМ), а наказом №86-0 від 21.08.10 на період з 22 по 24 серпня 2010 року - призначений виконуючим обов'язки начальника ГВПМ, тобто, ОСОБА_4 здійснював функції представника влади та був службовою особою.
22 серпня 2010 року у період часу з 8 до 11 години ОСОБА_4, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, перевищуючи їх, що було для нього очевидним, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, у порушення ст. 255 КУпАП, ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", п. 1.13 та п. 1.14 Наказу ДПА України від 27.05.2008 року № 355, п. 2 розпорядження ДПА у Миколаївській області від 17.08.2010 року №139-р, п.9 та п. 9.1 Положення "Про порядок проведення виїзних, невиїзних перевірок щодо дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв'язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України", затвердженого Постановою Управління НБУ від 21.09.2007 року № 383, Розділу 1 ст.ст. З, 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, надав усний наказ підлеглим службовим особам ГВПМ ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про проведення перевірки дотримання вимог валютного законодавства при здійсненні операцій з обміну іноземної валюти у кіоску, що знаходиться на території зупиночного комплексу "вулиця Радянська" по проспекту Леніна у м. Миколаєві.
В той же день, близько 12 години ОСОБА_9, прибувши на місце, разом з ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та службових повноважень, особисто почав проведення перевірки вказаного пункту обміну валют, у якому на момент початку перевірки перебував ОСОБА_3
ОСОБА_9, не маючи на те повноважень, особисто вимагав у ОСОБА_3 надати для перевірки документи, що дозволяють проведення операцій по обміну іноземної валюти у вказаному кіоску, та відчинити двері пункту обміну валют для проведення там перевірки та вилучення наявних валютно-грошових цінностей. Виконати вказану вимогу ОСОБА_4 ОСОБА_3 відмовився.
З метою змусити останнього виконати його вимоги, у ОСОБА_4 виник умисел, направлений на обмеження особистої волі ОСОБА_3, створення йому шкідливих умов з заподіяння моральних страждань.
Усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, ОСОБА_4 надав своїм підлеглим ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протиправний наказ про обмеження особистої волі ОСОБА_3, використовуючи це як психічне насильство над ним, шляхом постійного їх перебування біля пункту обміну валют, що унеможливлювало останньому вільно обрати за своєю волею місце знаходження.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_4 цього ж дня, близько 14 години надав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказівку заблокувати вікно пункту з боку пр. Леніна плакатом, обмеживши можливість спілкування ОСОБА_3 будь з ким. Зазначена вказівка була виконана.
У подальшому ОСОБА_4 надавав аналогічні незаконні накази підлеглим працівникам ГВПМ про цілодобове блокування ними пункту обміну валют з 22.08.2010 року, без встановлення кінцевого терміну перебування, для обмеження особистої волі ОСОБА_3 шляхом постійного їх перебування там, що не давало можливості останньому обирати за своєю волею місце знаходження.
ОСОБА_4 постійно контролював особисто процес обмеження особистої волі ОСОБА_3
23 серпня 2010 року близько 12 години ОСОБА_4, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прибув до пункту обміну валют та дав протиправний наказ ОСОБА_10, який перебував там за його вказівкою, заблокувати роботу вентилятора кондиціонеру, що останнім було виконано.
Цього ж дня, близько 15 години ОСОБА_4 з тією ж метою підійшов до пункту обміну валют та залив у дверні щілини рідину прозорого кольору, змусивши ОСОБА_3 вважати, що вказана рідина є небезпечною для його життя та здоров'я.
Після цього, ОСОБА_4 самостійно зачинив ролети пункту обміну валют, чим перешкодив вільному доступу повітря до приміщення.
Крім того, 23 серпня 2010 року ОСОБА_4 надав вказівку працівникам ГВПМ блокувати вільний вихід ОСОБА_3 з пункту обміну валют службовим автомобілем, шляхом розташування його біля дверей пункту, на відстані близько 1 метра, що створювало ОСОБА_3 перешкоду у відчиненні дверей.
Лише після прибуття до пункту обміну валют 24 серпня 2010 року близько 17 години працівників прокуратури міста Миколаєва та слідчо-оперативної групи Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, незаконне позбавлення волі ОСОБА_3 було припинено і він був звільнений.
За висновками органу досудового розслідування, з якими погодився суд, вищевказаними злочинними діями ОСОБА_4 завдав істотної шкоди охоронюваним діючим законодавством інтересам ОСОБА_3, зокрема, порушив його права на свободу, особисту недоторканість та вільне пересування, та вчинив дії, що образили особисту гідність ОСОБА_3, завдали йому моральних страждань, душевних переживань та призвели до тривалого позбавлення останнього їжі, води, можливості гідно задовольняти свої фізіологічні потреби.
Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 15 липня 2013 року вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2012 року у відношенні ОСОБА_4 скасований, а кримінальна справа закрита на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України.
Досліджені апеляційним судом докази в їх сукупності свідчать про те, що ОСОБА_3 не виходив з кіоску за власним бажанням, до міліції не телефонував, очікуючи "вирішення питання" сторонніми особами, які діяли в його інтересах з метою уникнення відповідальності за порушення правил про валютні операції.
В той же час, з боку ОСОБА_4 не було перевищення службових повноважень та застосування до ОСОБА_3 насильства та будь-яких обмежень його волі.
Між тим, як свідчать матеріали справи, органи досудового слідства взагалі не перевірили пояснення ОСОБА_4 про порушення вимог закону саме ОСОБА_3, який здійснював обмін валюти, та ОСОБА_12, який називався власником обмінного пункту. При цьому, не перевірено, чи законно здійснювали операції з обміну валют в зазначеному пункті, не перевірена причетність ОСОБА_3 та ОСОБА_12 до здійснення обміну валют.
Як вбачається з матеріалів справи, кримінальна справа порушена 27.08.2010 року в.о. прокурора міста Миколаєва Парсенюком Р.В., та відповідно до постанови від 27.08.2010 року кримінальна справа прийнята до провадження ст. слідчим прокуратури Лукащуком С.В.
Відповідно до постанови ст. слідчого прокуратури міста Миколаєва Лукащука С.В. від 14.09.2010 року, з даної кримінальної справи виділені матеріали за фактом законності здійснення операцій по обміну валют у павільйоні, розташованому на зупинці "Радянська" по пр. Леніна в м.Миколаєві (т.2, а.с.14).
З матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи, витребуваних апеляційним судом, копія яких приєднана до справи (т.4, а.с. 189-200), вбачається, що фактично перевірка проведена не була, оскільки опитаний лише реалізатор кіоску, який знаходиться поряд з пунктом обміну валют, який пояснив, що пункт не працює. Лише на підставі цих пояснень постановою о/у Центрального РВ УМВС України в Миколаївській області від 01.10.2010 року відмовлено в порушенні кримінальної справи.
Апеляційним судом при вивчені цих матеріалів встановлено, що матеріали справи за постановою слідчого прокуратури міста Миколаєва від 14.09.2010 року за фактом законності здійснення операцій по обміну валют надійшли до міськвідділу лише 16.09.2010 року, та 17.09.2010 року направлені до Центрального РВ.
В той же час, в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи міститься оригінал розписки ОСОБА_3 від 15.09.2010 року на ім'я начальника міськвідділу міліції про отримання коштів в сумі 5828 грн., вилучених у нього 24.08.2010 року. Тобто, ОСОБА_3 отримав гроші в період, коли матеріали справи були направлені з прокуратури міста Миколаєва та ще не надійшли до міськвідділу міліції (т.4, а.с.192, 193).
Крім того, ці гроші видані ОСОБА_3 без достатніх підстав, оскільки в своїх поясненнях по даній кримінальній справі, які теж були приєднані до матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи (т.4, а.с. 197-198) стверджував, що гроші йому не належать, а належать ОСОБА_12, і що він не мав ніякого відношення до обміну валюти.
При цьому, повертаючи гроші, службові особи органів внутрішніх справ не з'ясували дійсних обставин справи, та, незважаючи на наявність всіх даних, які свідчили про порушення правил про валютні операції, не склали стосовно винних осіб адміністративний протокол за ст.162 КУпАП.
Привертає увагу той факт, що постанова о/у Центрального РВ УМВС України в Миколаївській області про відмову в порушенні кримінальної справи прийнята 01.10.2010 року, а обвинувальний висновок по даній справі затверджений прокурором міста Миколаєва 18.05.2011 року. Тобто, направляючи кримінальну справу до суду, органи досудового слідства не впевнилися, чи проведена перевірка законності здійснення валютних операцій в пункті обміну валют на зупинці вул. Радянська по пр. Леніна в мМиколаєві, які результати цієї перевірки, підстави перебування в цьому пункті ОСОБА_3 та причини, чому останній там зачинився і перебував протягом 22-24.08.2010 року.
Зазначене свідчить, що розслідуючи дану кримінальну справу, органи досудового слідства проявили однобічність та упередженість.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу прокурора Миколаївської області, начальника УМВС України в Миколаївській області на факти порушення закону при розслідуванні даної кримінальної справи для вжиття відповідних заходів реагування.
Керуючись ст. ст. 23-2, 380 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Звернути увагу прокурора Миколаївської області, начальника УМВС України в Миколаївській області на факти порушення закону при розслідуванні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_4 для вжиття відповідних заходів реагування.
Про прийняті заходи слід повідомити суд у місячний строк.
Судді