Справа № 446/185/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/229/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 446/185/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Кам`янка-Бузької прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 11 грудня 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 11 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджений ч.2 ст. 309 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.2, п.3, п.4 ч.1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що о 09 год. 03 грудня 2013 року в ході проведення обшуку на горищі його будинку за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та в подальшому вилучено частково висушених 27 рослин, які відповідно до висновку експерта №3/1674 від 09 січня 2014 року є рослинами коноплі. Речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору (листя із суцвіттями), містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (марихуани) в перерахунку на суху речовину становить 1108,96 гр.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок ґрунтується на суперечливих і сумнівних доказах, а тому є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Так, в порушення вимог ч.2 ст. 106 КПК України та п. 7,9 Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання, передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» від 27.08.2010 року, слідчий не організував та не провів слідчої дії - належне упакування вилучених під час обшуку рослин; на бірці упаковки відсутній підпис ОСОБА_6 та підписи оперуповноважених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були присутніми при обшуку. Крім цього, в фототаблиці, яка є додатком до протоколу обшуку, зазначається, що знайдені рослини є цілими та не подрібненими, проте у висновку експерта №3/1674 вказується на виявлення грубо подрібненої речовини рослинного походження, що ставить під сумнів направлення на експертизу саме тих рослин, що були вилучені під час обшуку, і такий факт підтверджується показами понятого ОСОБА_12 , який не впізнав коробки з вмістом вилученої рослини, вказавши що працівниками міліції упакування здійснювалось у значно більшу за розміром та видом коробку та показами, як свідка, слідчого ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а також стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок є незаконний та необґрунтований у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. Судом не взято до уваги показання ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 ,експерта ОСОБА_17 та інші докази зібрані органом досудового розслідування, які в повному обсязі доводять вину ОСОБА_6 . Твердження суду щодо здійснення судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України не зазначаючи факту дослідження доказів свідчить про неврахування судом доказів. В порушення вимог ч.2 ст. 124, ст. 412 КПК України, судом стягнуто з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ 305,90 грн., натомість такі підлягають стягненню в дохід держави. Суд допустився помилки, вказавши, що на підставі ст. 76 КК України здійснення контролю за поведінкою засудженого покладається на «кримінально-виконавчу систему», хоча такий контроль здійснюється кримінально-виконавчою інспекцією. Застосовуючи ст. 75 КК України, судом не враховано, що ОСОБА_6 не визнавав своєї вини після початку судового розгляду та під час нього, а лише визнав свою вину після повного дослідження доказів, якими було підтверджено його вину у скоєному.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, яку вважає безпідставною та надуманою, оскільки порушення норм матеріального та процесуального права України у даному кримінальному провадженні виникло у зв`язку з неефективним здійсненням прокурором нагляду за додержанням законів та незабезпечення всебічного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу сторони захисту підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, сторони захисту та обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до ч.5, ч.7 ст. 27, ч.4 ст. 107, ст.376 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Колегією суддів встановлено, що текст зафіксованого на технічному носії інформації та проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати вироку (вступна, мотивувальна та резолютивна частини вироку) суттєво відрізняється від письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи (а.с.90-92).

Зокрема, текст проголошеного вироку не містить відомостей щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, а саме на неврахування цих обставин судом покликається сторона обвинувачення, оспорюючи висновки суду щодо призначеного покарання, а також не зазначено мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, мотиви прийняття рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Крім того, у вироку зазначено, що відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, за відсутності заперечень та сумнівів у добровільності їх позицій, з`ясувавши, що вказані особи правильно розуміють зміст цих обставин, переконавшись у добровільності їх позицій та роз`яснивши цим особам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, суд визнає недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, обмежившись допитом обвинуваченого та вивченням даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Однак зазначені у вироку обставини не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до журналу судового засідання та прослуховування технічного запису судового засідання встановлено, що суд досліджував в судовому засіданні докази, зокрема провів допит обвинуваченого, допитав свідків, дослідив речові докази та документи.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо призначення покарання у разі визнання обвинуваченого винуватим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Кам`янка-Бузькому районному суді Львівської області новий розгляд кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3