АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/327/15 Справа № 691/1769/13-к Категорія: ч.2 ст.185, 198 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів при секретарях ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду м. Черкаси від 05.02.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Бобринець Кіровоградської області, зареєстрований АДРЕСА_1 , житель АДРЕСА_2 , не судимий,-

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.185 КК України, на 2 роки обмеження волі;

- ст. 198 КК України, на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено до відбуття 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 05.03.2012 року та остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :
Вироком Городищенського районного суду Черкаської області ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він в кінці грудня 2012 року, вночі за попередньою змовою та разом з ОСОБА_10 з подвір`я будинковолодіння по АДРЕСА_3 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрали 8 курей, що належать потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинили останньому майнових збитків на загальну суму 360 грн. Вказаних курей, вони продали, а виручені кошти витратили на власні потреби.

Також, він, повторно, в кінці березня 2013 року вночі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою та разом з ОСОБА_10 , з подвір`я будинковолодіння по АДРЕСА_3 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрали 8 курей, що належать потерпілій ОСОБА_12 , чим спричинили останній майнових збитків на загальну суму 320 грн. Вказаних курей, вони продали, а виручені кошти витратили на власні потреби.

Крім того, він, на початку квітня 2013 року, перебуваючи на АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_10 викрадений ним із території домоволодіння по АДРЕСА_4 велосипед, що належить ОСОБА_13 та завідомо знаючи, що він викрадений, в подальшому зберігав його у АДРЕСА_5 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив пом`якшити призначене покарання, посилаючись на те, що судом не було в повній мірі враховано: щире каяття, повне визнання вини, позитивні характеристики з місця проживання, перебування у нього на утриманні двох малолітніх дітей та вагітної дружини.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, просив застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році» та звільнити від призначеного судом покарання; думку прокурора, який апеляцію обвинуваченого заперечив, вважає, що до ОСОБА_9 слід застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році», вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

У відповідності до ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування і судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст. 198 КК України, відповідають матеріалам справи та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку.

Разом з тим, у відповідності до ч. 2 ст. 28 КК України та п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

Згідно ч. 2 ст. 19 КК України не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого кримінальним Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 вчинив крадіжку курей у потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою та разом з ОСОБА_10 , який згідно акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 446 від 09.10.2013 року на момент вчинення кримінального правопорушення перебував в стані неосудності та до якого ухвалою Городищенського районного суду від 17.03.2014 року застосовано примусові засоби медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу, тобто ОСОБА_10 не є суб`єктом даного злочину.

Отже, дії ОСОБА_9 , який з групи осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, є єдиним суб`єктом злочину, не можна розглядати як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Тому, з врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної його частини твердження про вчинення ОСОБА_9 злочину за епізодами викрадення курей у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 «за попередньою змовою та разом з ОСОБА_10 » та кваліфікуючої ознаки дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України «за попередньою змовою групою осіб».

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 , то воно в основному відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і призначене з врахуванням ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, особи обвинуваченого, його характеристик, даних про перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, повного визнання вини, з врахуванням обставин, що пом`якшує покарання щире каяття та його обтяжує скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, - в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ст. 198 КК України, у виді обмеження волі на певний строк, з застосуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції не дотримано вимоги ст. 71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Так, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.1 п.1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як встановлено апеляційним судом, 05.03.2012 року Городищенським районним судом Черкаської області ОСОБА_9 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

Ухвалою Городищенського районного суду Черкаської області від 19.03.2013 року ОСОБА_15 звільнений від покарання, призначеного вироком Городищенського районного суду від 05.03.2012 року, у зв`язку з відбуттям іспитового строку, яка 26.03.2013 року набрала законної сили та є чинною.

Тому слід виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_9 за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 05.03.2012 року, та - з мотивувальної частини вироку з даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 посилання: «будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, та в період іспитового строку знову скоїв злочини», так як він є несудимим.

Крім того, оскільки на момент ухвалення відносно ОСОБА_9 вироку від 05.02.2015 року, останній був звільнений від відбування покарання за попереднім вироком Городищенського районного суду від 05.03.2012 року, тому суд першої інстанції безпідставно призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України.

Отже, районний суд при призначенні покарання ОСОБА_9 допустив неправильне застосування кримінального закону і помилково частково приєднав до призначеного покарання невідбуте останнім покарання за попереднім вироком, що відповідно до ст. 413 КПК України тягне за собою зміну вироку суду шляхом виключення з його резолютивної частини призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК України.

Клопотання обвинуваченого про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2014 році» підлягає до задоволення, оскільки він має на утриманні двох малолітніх дітей , тому відповідно до вимог ст.1 п. в) вказаного закону підлягає звільненню від відбування призначеного покарання.

В решті - вирок суду залишити без змін.

З врахуванням викладеного, керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст. 408 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_9 за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 05.03.2012 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку твердження про вчинення ОСОБА_9 злочину за епізодами викрадення курей у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 «за попередньою змовою та разом з ОСОБА_10 » та кваліфікуючу ознаку його дій за ч.2 ст. 185 КК України «за попередньою змовою групою осіб».

Виключити з мотивувальної частини вироку з даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 : «будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, та в період іспитового строку знову скоїв злочини».

Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки обмеження волі, за ст. 198 КК України - на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно визначити до відбуття 2 роки обмеження волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Застосувати до ОСОБА_9 Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. № 1185-УІІ та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 1 п. в) ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р. № 1185-УІІ.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти негайно з зали суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді :