Номер провадження: 11-сс/785/14/15
Номер справи місцевого суду: 521/20/15-к
Головуючий у першій інстанції Гарський
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника - адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2015 року, -

встановила:
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора Малиновського району м. Одеси

про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянина, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , на території України проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, і застосовано екстрадиційний арешт відносно нього до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України.

В ухвалі слідчого судді наведені обставини про те, що 03.12.2014 року, в порядку ст. ст. 208, 582 КПК України, працівниками СКР Овідіопольського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_7 , який 11.06.2014 року вироком Павловського районного суду Краснодарського краю Російської Федерації визнаний винний у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 222 КК РФ і йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з відбуттям покарання у колонії - поселенні і додаткове покарання у вигляді штрафу у розмірі 10 000 рублів. 23.07.2014 року постановою суду апеляційної інстанції по кримінальним справам Краснодарського крайового суду РФ (кримінальна справа № 22-2624/14) вирок Павловського районного суду Краснодарського краю РФ від 11.06.2014 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без змін. У зв`язку з тим, що засуджений до місця відбуття покарання не з`явився, 17.09.2014 року ОСОБА_7 оголошено у міждержавний розшук. 04.12.2014 року ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_7 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб. 30.12.2014 р. надійшов запит з Генеральної прокуратури Російської Федерації до Міністерства юстиції України про видачу ОСОБА_7 для притягнення його до кримінальної відповідальності, в зв`язку з чим, прокурор звернувся з клопотанням про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В апеляційній скарзі адвокат просить ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2015 року скасувати, застосувати до ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляції частково, прокурора, який вважав необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали, доводи апеляційної скарги, та доводи, наведені адвокатом в ході апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції з наступних підстав.

На початку апеляційного розгляду, адвокат ОСОБА_6 , висловлюючи свою позицію про зміну доводів апеляційної скарги, пояснив, що визнає їх помилковість в частині твердження про те, що ОСОБА_7 не може бути виданий в Російську Федерацію в силу можливості застосування до нього в Україні Закону України Про амністію у 2014 році ст. 1 п. в, як до особи, яка засуджена за скоєння не тяжкого злочину і яка має неповнолітню дитину. В силу вимог ст. 4 Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції 1978 року про видачу правопорушників, видача не здійснюється за правопорушення щодо якого була проголошена амністія в запитуваній державі і за яке ця держава мала компетенцію переслідувати згідно з її кримінальним законодавством, в зв`язку з чим адвокат вважав неможливим застосування до ОСОБА_7 екстрадиційного арешту. Цей довід, пояснив адвокат, був викладений ним без урахування зміни санкції ст. 263 ч. 1 КК України, яка на даний час передбачає покарання у вигляді позбавлення волі до 7 років і відноситься, в силу вимог ст. 12 КК України, до тяжких злочинів.

Обгрунтовуючи в ході апеляційного розгляду незаконність застосування до ОСОБА_7 екстрадиційного арешту, адвокат навів доводи про те, що:

- ОСОБА_7 був затриманий 03.12.2014 року, після легалізації його знаходження в Україні разом зі своїм сином, ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом звернення до Державної міграційної служби України, отримавши 13.08.2014 року довідку про звернення за захистом в Україні;

- ОСОБА_7 сам повідомив міграційній службі про факт засудження його вироком Павловського районного суду Краснодарського краю Російської Федерації до 1 року позбавлення волі з відбуттям покарання у колонії - поселенні із додатковим покаранням у вигляді штрафу у розмірі 10 000 рублів, яке він не відбув;

- повідомив ОСОБА_7 і про місце свого проживання разом зі своїм сином на території України в найманому жилому приміщенні, згідно договору від 09.08.2014 року, за адресою: АДРЕСА_2 ;

- слідчий суддя, застосовуючи відносно ОСОБА_7 екстрадиційний арешт, не навів обґрунтованих підстав для неможливості застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави, в силу вимог ст. 585 КПК України;

- слідчий суддя не врахував обставини легального знаходження ОСОБА_7 зі своїм сином на території України, дані про особу ОСОБА_7 , який засуджений в РФ за скоєння не тяжкого злочину, не скоїв на території України будь-якого кримінального правопорушення, міцність його соціальних зв`язків і наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, яка, в результаті незаконного затримання ОСОБА_7 , була поміщена до Одеського обласного притулку для дітей Світанок.

В цьому зв`язку, адвокат підтримав доводи апеляційної скарги про необхідність скасування ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2015 року і застосування до ОСОБА_7 міри запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Перевіряючи наведені доводи адвоката, колегія суддів встановила наступні обставини.

Факт легального знаходження ОСОБА_7 зі своїм неповнолітнім сином на території України підтверджений документально, відомості про результати розгляду Державною міграційною службою України звернення ОСОБА_7 матеріали справи не містять.

Згідно протоколу від 03.12.2014 року о/у СКР Овідіопольського РО лейтенант міліції ОСОБА_8 затримав ОСОБА_7 , як особу, підозрювану у вчиненні злочину, вказуючи підстави затримання: на основі витягу із бази даних АРМОР, роз`яснивши права підозрюваного, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України, як особи, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Крім того, в протоколі про затримання міститься і вказівка на ст. 582 КПК України, при цьому, права затриманої особи, передбачені ст. 581 КПК України, не роз`яснені (15-18).

З`ясовуючи визначення АРМОР, колегія суддів встановила, що це є інтегрована інформаційно пошукова система Міністерства внутрішніх справ України (ІІПС АРМОР, також ІІПС ОВС), розроблена УМВСУ в Луганській області, прийнята за базову у всіх обласних МВСУ з 2003 року.

Працівник органу внутрішніх справ України не прийняв до уваги те, що затримання особи в порядку ст. 582 КПК України, можливе лише при наявності в Україні процедури екстрадиції відносно цієї особи, яка могла бути розпочата компетентним органом України за офіційним зверненням про встановлення місця перебування на території запитуваної Держави особи, яку необхідно видати, при виконанні вимог, передбачених ст. 61 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінська Конвенція).

Відомості про ухилення громадянина від відбування призначеного йому покарання за вироком суду, громадянином якої він є, не можуть бути підставою для його затримання на території іншої держави, в якій він легалізував своє прибування, якщо відносно нього не проводиться процедура депортації або екстрадиції. Вказане відповідає вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана ВР України, є частиною національного законодавства України.

Обгрунтуванням необхідності задоволення клопотання прокурора стало викладення слідчим суддею в мотивувальній частині ухвали окремих положень Конституції України, КПК України, а також ч. 1 ст. 61 Конвенції Про правову допомогу і правові відношення в цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінська конвенція) про те, що особа, яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу (а.с. 33 зв.).

Між тим, вказана норма Конвенції не має відношення до предмету розгляду слідчим суддею у вигляді клопотання про застосування екстрадиційного арешту, оскільки в силу вимог ст. 584 КПК України, застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) можливо лише після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи.

Вимоги ч. 1 ст. 61 Мінської Конвенції підлягали неухильному дотриманню слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту, який ухвалою від 04 грудня 2014 року застосував до ОСОБА_7 тимчасовий арешт з 03 грудня 2014 року до 11 січня 2015 року (а.с. 13).

Між тим, мотивувальна частина цієї ухвали не містить відомостей про наявність клопотання компетентного органу запитуючої договірної Сторони про взяття під варту.

Європейська Конвенція про видачу правопорушників 1957 року (ст. 16) також передбачає наявність запиту про тимчасовий арешт розшукуваної особи компетентного органу запитуючої сторони як підстави тимчасового арешту.

Вказані міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана ВР України, є частиною національного законодавства України.

Колегія суддів звернула увагу на ту обставину, що рішення слідчого судді про тимчасовий арешт було винесено 04 грудня 2014 року, тобто в день, коли начальник відділу розшуку УФСВП Росії по Краснодарському краю підготував інформацію на запит начальника Овідіопольського РВ ГУМВС в Одеській області про те, що затриманий ОСОБА_7 розшукується УФСВП Росії по Краснодарському краю за ухилення від самостійного слідування до місця відбування кримінального покарання у вигляді позбавлення волі, засуджений вироком Павловського районного суду Краснодарського краю Російської Федерації до 1 року позбавлення волі з відбуттям покарання у колонії поселенні (а.с. 19).

В ухвалі слідчого судді від 06 січня 2015 року дослівно повторюються відомості, наведені прокурором в клопотанні про застосування ектрадиційного арешту про те, що ОСОБА_7 : розшукується компетентними органами Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 222 КК Російської Федерації, а також, що 17.09.2014 року ОСОБА_7 оголошено у міждержавний розшук (а.с. 1-2; 33).

Вказане відомості не відповідають матеріалам справи.

ОСОБА_7 з моменту звернення в Міграційну службу України в серпні 2014 року не приховував про те, що ухилився від відбування в Російській Федерації покарання у вигляді 1 року позбавлення волі у колонії-поселенні. Вказані відомості підтвердив 04.12.2014 року начальник відділу розшуку УФСВП Росії по Краснодарському краю на запит начальника Овідіопольського райвідділу міліції Одеської області.

Постановою про оголошення розшуку від 17 вересня 2014 року тимчасово виконуючий обов`язки УФСВП Росії по Краснодарському краю полковник внутрішньої служби ОСОБА_9 оголосив в розшук засудженого ОСОБА_7 , якого при виявленні доставити до територіального відділу поліції, затримати відповідно з п.п. 6, 7 ст. 751 КВК РФ на строк до 48 годин, повідомити суд за місцем затримання, який згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29.10.2009 р. №20 приймає рішення про взяття засудженого під варту, а також про направлення його в колонію поселення під конвоєм, або про зміну виду виправного закладу. Організацію оперативно - розшукових заходів доручено відділу розшук оперативного відділу УФСВП Росії по Краснодарському краю (а.с. 7).

Таким чином, вказана прокурором і слідчим суддею постанова від 17.09.2014 року не є постановою про оголошення ОСОБА_7 в міждержавний розшук, яка могла би бути однією із підстав офіційного звернення запитуючої Сторони про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати.

Відсутність такого звернення потягло направлення начальником Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області запиту про надання інформації відносно ОСОБА_7 .

Вказане свідчить про те, що на момент затримання ОСОБА_7 і тимчасового арешту, в Україні не існувало процедури екстрадиції по видачі ОСОБА_7 . Російській Федерації, складові елементи якої чітко визначені в ст. 541 КПК України: офіційне звернення про встановлення місця перебування на території запитуваної держави особи, яку необхідно видати, та видачу такої особи; перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі; прийняття рішення за запитом; фактичну передачу такої особи під юрисдикцію запитуючої держави.

Міжнародним пактом про громадянські і політичні права, ратифікованим Україною, проголошено, що кожна людина має право на свободу й особисту недоторканність. Ніхто не може бути безпричинно підданий арешту або триманню під вартою, ніхто не може бути позбавлений волі інакше, як на таких засадах і такою процедурою, які встановлені законом.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, яку Україна також зобов`язалась виконувати, в ст. 5 проголошує, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:

- f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Звернула увагу колегія суддів і на процедуру судового розгляду клопотання прокурора про застосування естрадиційного арешту відносно ОСОБА_7 .

Із журналу судового засідання вбачається, що на початку судового розгляду процесуальні права, передбачені ст. 581 КПК України, ОСОБА_7 роз`ясненні не були.

Відсутні в матеріалах справи відомості про результати розгляду слідчим суддею клопотань ОСОБА_7 про прийняття мір по збереженню його майна та отримання дозволу на зустріч з сином (а.с. 32).

Висновок слідчого судді про неможливість застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу обґрунтований в ухвалі тим, що вирок суду іншої держави набув чинності і відповідно підлягає виконанню (а.с. 34).

Між тим, статтею 585 КПК України передбачені обставини, які слідчий суддя зобов`язаний враховувати при вирішенні питання про можливість застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, але цього обов`язку він не виконав, оскільки не врахував дані про особу ОСОБА_7 , який засуджений в РФ за скоєння не тяжкого злочину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не скоїв на території України будь-якого кримінального правопорушення, не приховував від компетентних органів України факт його засудження в РФ і невідбуття покарання, легалізації його знаходження з дитиною на території України, міцність його соціальних зв`язків, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, яку він виховує один, стан здоров`я дитини, яка знаходиться в притулку і відчуває душевне переживання в силу втрати зв`язку з батьком.

В резолютивній частині ухвали слідчий суддя прийняв рішення: Застосувати екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку, встановленого ч.10 ст. 584 КПК України.

Обґрунтовуючи таке рішення, слідчий суддя в мотивувальній частині ухвали, посилаючись на вимоги ч. ч. 10, 11 ст. 584 КПК України, прийшов до висновку, що: Вказані вимоги Закону, дають судді підстави для застосування екстрадиційного арешту без відповідно строку, оскільки прокурор зобов`язаний не рідше одного разу на два місяці звернутись до суду з відповідним поданням щодо наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою. Окрім того, сама затримана особа має право звернутись з відповідною скаргою не частіше одного разу на місяць з тих самих підстав.

При цьому, слідчий суддя не звернув уваги на вимоги ч. 6 ст. 584 КПК України про те, що строки тримання особи під вартою та порядок їх продовження визначаються КПК України.

Згідно з вимогами ст. 197 КПК України, строк тримання особи під вартою відповідає строку дії ухвали слідчого судді й не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання,- з моменту затримання. Строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею.

Таким чином, застосувавши до ОСОБА_7 екстрадиційний арешт без визначення строку тримання його під вартою, слідчий суддя порушив вимоги ч. 4 ст. 196 КПК України, згідно з якою він зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого КПК України.

Помилкове розуміння слідчим суддею вимог ст. 584 КПК України у вигляді наявності у нього права застосування екстрадиційного арешту без визначення його строку, звільняє прокурора від необхідності звертатись до слідчого судді з клопотанням для подальшого тримання особи під вартою.

Наведені обставини свідчать про те, що ухвала слідчого судді про застосування до ОСОБА_7 екстрадиційного арешту, без визначення в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою дати закінчення її дії, винесена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, в силу вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги про необхідність скасування ухвали слідчого судді колегія суддів визнає обґрунтованими.

Розглядаючи клопотання прокурора Малиновського району м. Одеси про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційного арешту) ОСОБА_7 , колегія суддів встановлює наступні обставини.

Приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя зробив висновок про те, що до клопотання прокурором надані усі необхідні документи для його задоволення.

Між тим, колегія суддів не погоджується з вказаним висновком в зв`язку з порушенням слідчим суддею вимог ст. 584 КПК України при розгляді клопотання прокурора.

В силу вимог ч.7 ст. 584 КПК України, після одержання клопотання, слідчий суддя, в числі інших обов`язків, встановлює особу, перевіряє запит про видачу та наявні матеріали екстрадиційної перевірки.

В журналі судового засідання зроблено запис про те, що слідчий суддя встановлює особу затриманого ОСОБА_7 (а. с.32)

Між тим, в матеріалах, наданих прокурором разом з клопотанням, документів, які засвідчують особу та її громадянство, - немає.

Обов`язковою умовою подання прокурором клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) є надання разом з ним копії запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України.

Слідчий суддя зобов`язаний здійснити перевірку відповідності запиту про видачу та наявних матеріалів екстрадиційної перевірки положенням КПК України та міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана ВР України.

Проте, разом з клопотанням прокурора слідчому судді було надано (всупереч вимог ст. 80 Мінської Конвенції) запит заступника Генерального прокурора Російської Федерації від 26.12.2014 року (ксерокопія факсу) з частково читаємим текстом, в якому неможливо перевірити не тільки наявність факту засвідчення копії запиту центральним органом України, але і наявність в ньому підпису уповноваженої особи запитуючої Сторони і печатки відповідного центрального органу Російської Федерації.

В наданому слідчому судді запиту про видачу міститься прохання взяти під варту громадянина, але якого саме текст запиту є нечитаємим.

В ході апеляційного розгляду з`ясовувалась можливість надання прокурором апеляційному суду належної копії запиту про видачу ОСОБА_7 , на що прокурор пояснив, що копії запиту в іншому виді в прокуратурі немає.

Згідно вимог ст. 22 Європейської конвенції про видачу правопорушників, процедура стосовно видачі правопорушників і тимчасового арешту регулюється виключно законодавством запитуваної Сторони.

Відповідно до ст. 548 КПК України, уповноважений (центральний) орган України може прийняти до розгляду запит, який надійшов від запитуючої сторони електронним, факсимільним або іншим засобом зв`язку. Виконання такого запиту здійснюється виключно за умови підтвердження надіслання або передачі його оригіналу.

Між тим, матеріали, які були надані слідчому судді разом з клопотанням, інформації про підтвердження запитуючою Стороною надіслання або передачі оригіналу запиту не містить.

Крім того, усі надані до клопотання прокурора документи, у тому числі і запит є ксерокопіями документів, які були отримані факсимільним зв`язком, засвідчені штампом для пакетів прокуратури Малиновського району м. Одеси, який не є гербовою печаткою правоохоронного органу, без зазначення повноважень особи, яка зробила свій підпис, всупереч вимог ст. 548 КПК України.

Вказані обставини свідчать про необхідність відмови в задоволені клопотання прокурора Малиновського району м. Одеси про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_7 .

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 584, 573, 376, 407 ч. 3, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2015 року про застосування екстрадиційного арешту відносно ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора Малиновського району м. Одеси про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу компетентним органам Російської Федерації відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3