Апеляційний суд Кіровоградської області
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2010 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді: Зубко К.А.,

суддів: Кадегроб А.І., Новіцького Е.Й.,

при секретарі: Ліпкіній Т.В.,

з участю прокурора: Замороза О.Р.,

потерпілої: ОСОБА_1,

засудженого: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Восьма, Чаінського району Томської області, РФ, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, який проживає: АДРЕСА_1, судимого:

- 18.11.1983 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, звільнений 07.07.1986 року по відбуттю покарання;

- 01.12.1986 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 140 ч.2, 193 ч.3, 42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки 6 місяців позбавлення, звільнений 04.03.1991 року по відбуттю покарання;

- 13.08.1991 року Тернівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.140 ч.2, 142 ч.2, 215-3 ч.1, 42 КК України (в редакції 1960 року) на 8 років позбавлення волі, звільнений 17.04.1999 року по відбуттю покарання;

- 20.10.1999 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ст.ст. 215 ч.2, 215-3 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі, звільнений 11.08.2001 року, згідно ст.5 Закону України "Про амністію" від 05.07.2001 року;

- 20.08.2002 року Знам'янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст.ст.185 ч.3, 309 ч.1, 70 КК України на 5 років позбавлення волі, 30.03.2004 року переглянуто вирок та призначено покарання 6 років позбавлення волі;

- 23.10.2003 року Знам'янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ст.185 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі, апеляційним судом 17.02.2004 року вирок скасовано, 30.03.2004 року переглянуто вирок Знам'янським міськрайонним судом Кіровоградської області та призначено покарання за ст.ст.185 ч.3, 70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнився 28.03.2008 року по відбуттю покарання,

виправдано за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 та ст.357 ч.3 КК України та засуджено за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст.186 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі, згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

В рахунок відшкодування майнової шкоди стягнуто із ОСОБА_2 на користь: ОСОБА_1 - 3220 грн., ОСОБА_3 - 4560 грн., ОСОБА_4 - 800 грн. та ОСОБА_5 - 1090 грн.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі

ВСТАНОВИЛА:

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_2 за те, що він 22.01.2009 року в період часу з 11.00 год. до 19.00 год., діючи умисно, з корисливих спонукань, прийшов до домоволодіння № АДРЕСА_2, де шляхом зламу вхідних дверей, проник до приміщення вищезазначеного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 3220 грн., належні ОСОБА_1, завдавши потерпілій майнової шкоди на зазначену суму, після чого з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

05.02.2009 року ОСОБА_2, в період часу з 11.45 год. до 16.45 год., діючи умисно, з корисливих спонукань, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3, де шляхом розбиття віконного скла, через утворившийся отвір, проник до приміщення квартири №1 вищезазначеного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав майно, належне ОСОБА_6, а саме: гроші в сумі 7500 грн., годинник наручний „Дізель" вартістю 100 грн., завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 7600 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

03.03.2009 року в період часу з 09.00 до 12.30 год., ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих спонукань, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_4, де шляхом пошкодження вікна, через утворившийся отвір, проник до приміщення квартири №1 вищезазначеного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав майно, належне ОСОБА_3, а саме: цифровий фотоапарат „Соні ДСЦ В 3О" з картою пам'яті вартістю 1213,10 грн., мобільний телефон Нокія-6610-І вартістю 240 грн., шкіряний гаманець-портмоне вартістю 24 грн., мобільний телефон Сіменс СТ-60 вартістю 1400 грн., гроші в сумі 1240 грн., 15 доларів США, що за курсом, що діяв на той час, складає 115,5 грн., 1000 російських рублів, що за курсом, що діяв на той час, складає 212,92 грн., завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 4445,52 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

27.03.2009 року в період часу з 09.45 год., до 12.20 год., ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих спонукань, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_5, де шляхом виймання віконного скла, через утворившийся отвір, проник до приміщення вищезазначеного домоволодіння, звідки, усвідомлюючи та ігноруючи присутність ОСОБА_7, яка також перебувала в приміщенні вищезазначеного домоволодіння, повторно, відкрито викрав майно, належне ОСОБА_4, а саме: мобільний телефон Панасонік EBGD-35 вартістю 70 грн., светр трикотажний вартістю 55 грн., светр трикотажний вартістю 143 грн., джинси вартістю 147 грн., джинси вартістю 161 грн., сумку спортивну вартістю 60 грн., цифровий фотоапарат Самсунг S-750 вартістю 476 грн. з акумуляторами Соні вартістю 30 грн. та картою пам'яті на 2 Гб вартістю 100 грн., шкіряні перчатки вартістю 48 грн., фотоапарат Премієр вартістю 90 грн., гроші в сумі 90 грн., завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1470 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

30.03.2009 року в період часу з 13.30 год. до 16.00 год., ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих спонукань, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_6, де шляхом розбиття віконного скла, через утворившийся отвір, проник до приміщення вищезазначеного домоволодіння, звідки повторно таємно викрав майно, належне ОСОБА_5, а саме: ланцюжок-браслет золотий, 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 360 грн.; золотий ланцюжок на шию 585 проби, вагою 3 гр., вартістю 510 грн.; обручку золоту 585 проби, вагою 3 гр., вартістю 540 грн.; каблучка з камінцями золоту 585 проби ватою 1 грам вартістю 100 грн.; каблучка золоту 585 проби, вагою 3 гр., вартістю 300 грн.; срібний ланцюжок 925 проби, вагою 5 грамів, вартістю 60 грн., фотоапарат Скіна в чохлі та батарейками живлення вартістю 94,50 грн., мобільний телефон Самсунг X-640 вартістю 260 грн., МР-3 плейєр, вартістю 349,30 грн., фен Філіпс, вартістю 51 грн. гроші в сумі 300 грн., завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 2928.80 грн. З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_2 винним та призначити покарання за: ст.185 ч.3 КК України - 5 років позбавлення волі, ст.186 ч.3 КК України - 6 років позбавлення волі, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі, ст.357 ч.3 КК України - 3 місяці арешту, ст.70 ч.1 КК України - 6 років позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що матеріалами справи повністю доведено вину ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ст.357 ч.3 КК України, проте судом їх необґрунтовано залишено поза увагою та виправдано засудженого по вказаних статтях. Крім того, призначаючи покарання судом не враховано, що засуджений раніше неодноразово судимий, маючи не зняту та не погашену судимість вчинив ряд аналогічних умисних злочинів;

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати в частині визнання його винним за ст.186 ч.3 КК України та призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі. В якості обґрунтування вказує, що під час досудового та судового слідства потерпіла ОСОБА_7 не змогла пояснити з яким саме майном вона його бачила, тобто відсутня ознака відкрите викрадення, що дає підстави для кваліфікації дій за ст.185 КК України. Крім того, вирок не містить пом'якшуючих покарання обставин, проте засуджений хворіє на туберкульоз, одружений та має доньку віком 5 місяців, яка перебувала на його утриманні, злочинів проти суду та правосуддя не вчиняв.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінальної справи, які стосуються епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_4 та призначеного покарання, допитавши засудженого ОСОБА_2, який підтримав власну апеляцію та розповів обставини вчинення злочинів, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляцію в повному обсязі, потерпілу ОСОБА_1, яка висловилась про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора необхідно задовольнити, апеляцію засудженого - залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - скасувати, виходячи з таких підстав.

Засуджений ОСОБА_2 свою вину визнав повністю по епізодам викрадення майна ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_3 та ОСОБА_5В, а щодо епізоду із потерпілим ОСОБА_4 - частково та пояснив апеляційному суду, що 27.03.2009 року по вул. Свердлова, 64 вдень, після 08.00 год., він зайшов у двір, постукав, нікого не було, вікно легко відкрилося через яке заліз. Взяв гроші, телефон фотоапарат, 2 пари джинсів, два светра, електродриль, документи та банківську картку з пін-кодом, оскільки розумів, що зможе зняти через банкомат готівку. Потім картку та документи викинув.

Матеріали кримінальної справи в частині доведеності вини засудженого ОСОБА_2 по епізодам викрадення майна у потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_3 та ОСОБА_5 апеляційним судом не досліджуються, оскільки ні ким із учасників не оскаржуються.

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що в нього було викрадено майно у кількості та на суму вказані у обвинувальному висновку, цивільний позов підтримав частково на суму 800 грн. Крім того, відзначив, що власниця квартири, яку він знімає та де було вчинено крадіжку, бачила засудженого під час вчинення злочину, проте він на неї не зважав.

Крім показань потерпілого вина засудженого ОСОБА_2 підтверджується показаннями свідків, яких допитано судом першої інстанції та письмовими матеріалами справи, які досліджено під час судового слідства, зокрема:

- свідок ОСОБА_7 пояснила, що 27.03.2009 року біля 10.00 години вона пішла у справах, а коли близько 13.00 год. повернулась, то побачила, що в буднику розкидані речі. Із кімнати вийшов чоловік, засуджений, який спокійно розвернувся та пішов. Вона йому сказала, що викличе міліцію, злякалася та вийшла, про те чітко бачила як засуджений пішов із заднього ходу дома по дорозі направляючись до хвіртки. Вона відразу подзвонила в міліцію та повідомила про злочин. Після цього оглянула помешкання та виявила відсутність банківської картки на яку їй перераховують пенсію де на той час було більше 6000 грн. разом із пін-кодом до неї, який був прикріплений до картки. Після чого вона зателефонувала до банку та заблокувала картку. У хлопців, що проживають із нею пропав фотоапарат, одяг та гроші;

- свідок ОСОБА_9 пояснив, що він з ОСОБА_4 був на парах, їм зателефонували та повідомили про крадіжку, коли вони приїхали, то на місці була міліція. Перевірили речі та написали заяви про злочин.

- протоколом виїмки від 07.04.2009 року, яким свідка ОСОБА_10 вилучено два светри, джинси, спортивну сумку, належні ОСОБА_4 (Т.2, а.с.41-42);

- протоколом особистого огляду від 03.04.2009 року, яким у ОСОБА_2 вилучено мобільний телефон Панасонік (ІМЕІ:НОМЕР_2) та джинси, належні ОСОБА_4 (Т.1, а.с.191);

- протоколом огляду предметів від 03.04.2009 року, яким оглянуто мобільний телефон Панасонік (ІМЕІ:НОМЕР_1), дві пари джинсів, два светри, спортивну сумку, належні ОСОБА_4 (Т.1, а.с.203);

- протоколами пред'явлення предметів для впізнання від 07.04.2009 року, яким зафіксовано, як ОСОБА_4 впізнав належні йому мобільний телефон Панасонік (ІМЕІ:НОМЕР_1), светр, джинси та спортивну сумку (Т.1, а.с.205,207, 209, 211, 213, 215);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання від 09.04.2009 року, яким зафіксовано, що ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_2 як чоловіка, якого вона бачила у власному будинку під час вчинення злочину (Т.1, а.с.219);

- протоколом очної ставки між ОСОБА_2 та ОСОБА_7 від 09.04.2009 року в ході проведення якої кожен підтвердив свої свідчення (Т.1, а.с.223);

- довідкою ЗАТ „Приватбанк", згідно якої 27.03.2009 року о 13.11 год. була здійснена спроба проведення операції через банкомат по вул. К.Маркса в м. Кіровограді, по пластиковій картці № НОМЕР_3 клієнта ОСОБА_7 (Т.1, а.с.268);

- довідкою-випискою по лицьовому рахунку на ім'я ОСОБА_7 (Т.1, а.с.270);

- гарантійним талоном на фотоапарат Самсунг S-750, який потерпілий ОСОБА_4 надав до протоколу допиту (Т.1, а.с.200);

- матеріалами судово-товарознавчої експертизи № 1148/25 від 15.04.2009 року, згідно якої вартість джинсів з підкладкою складає - 147 грн., джинсів без підкладки - 161 грн., светру без горловини - 55 грн., светр з горловиною - 143 грн., сумки спортивної - 60 грн., мобільного телефону Панасонік - 70 грн. (Т.1, а.с.229-233);

- матеріалами судово-товарознавчої експертизи № 1149/25 від 28.04.2009 року, згідно якої вартість цифрового фотоапарату Самсунг S-750 складає - 476 грн., шкіряних зимових перчаток - 48 грн. (Т.1, а.с.238-240);

- протоколом огляду місця події від 27.03.2009 року, яким оглянуто приміщення будинку АДРЕСА_7 та виявлено місце проникнення - вікно в будинку, яке відчинено (Т.1, а.с.176-181).

Посилання засудженого на порушення його прав під час досудового слідства, а саме права на захист спростовуються матеріалами справи, які свідчать, що під час ознайомлення із правами підозрюваного, обвинуваченого ОСОБА_2 зазначав про те, що свої права буде захищати самостійно, що вказано у протоколах. Під час оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства та пред'явлення матеріалів справи, письмових клопотань, заяв скарг не подавав, у протоколах зазначив, що з матеріалами справи бажає знайомитися одноособово (Т.2, а.с.188-189). Аргументи ОСОБА_2 про застосування до нього недозволених методів слідства, суд оцінив критично, оскільки за його заявою на адресу прокуратури Ленінського району м. Кіровограда направлене доручення в порядку ст. 97 КПК України, відповідно до якого прийнята постанова від 21.09.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно старшого слідчого СВ Ленінського РВ УМВС України ОСОБА_11С у зв'язку із відсутністю в її діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365 КК України.

Аналізуючи докази по справі суд першої інстанції вказав, що по вказаному вище епізоду кваліфікуючі ознаки - замах на вчинення злочину (крадіжку) коштів та викрадення документа є зайвими, оскільки ОСОБА_2 пояснив, що умислу на заволодіння документами не мав, а картку, яку він узяв, не використовував та викинув по дорозі. Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне підсудного за даними епізодами виправдати у зв'язку із відсутністю у його діях складу злочинів.

Висновок суду першої інстанції про необхідність виправдати ОСОБА_2 за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 та ст.357 ч.3 КК України є передчасним та суперечить матеріалам справи, які містять показання свідка ОСОБА_7, яка прямо вказала, що бачила особу чоловічої статі, яка викрадала майно, проте останній на неї не зважав, а в подальшому при пред'явленні особи для впізнання вказала на ОСОБА_2, як на особу, яка вчинила злочин. (Т.1, а.с.217, 219). В показаннях наданих ОСОБА_2 під час досудового слідства в якості підозрюваного і обвинуваченого (Т.2, а.с.77-78, 92-93) він вказував, що при викраденні майна свідомо брав банківську картку Приват-Банку та пін код до неї, яку в подальшому намагався використати, проте не зміг, оскільки банкомат вилучив картку. В подальшому при допиті в якості обвинуваченого (Т.2, а.с.103,121) та в суді ОСОБА_2 відмовився від своїх показань щодо викрадення картки та її використання. Зазначене свідчить, що показання засудженого є непослідовними та спрямовані на ухилення від кримінальної відповідальності, а тому підлягають критичній оцінці у сукупності з іншими матеріалами справи, якими доведено, що ОСОБА_2 викрав банківську картку з пін кодом, розуміючи, що він може таким чином зняти з картки гроші, проте не зміг цього зробити, оскільки банкомат вилучив картку, тобто з незалежних від його волі причин. Аналізуючи диспозицію ст.357 ч.3 КК України вбачається, що вона передбачає кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом. В якості останнього може використовуватись документ втрата якого істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів, а тому колегія суддів вважає, що банківська картка в даному випадку є іншим важливим особистим документом і дії ОСОБА_2 містять склад злочину, передбаченого ст.357 ч.3 КК України. Крім того, дії ОСОБА_2, які полягають у використанні банківської карти з метою зняття готівкових коштів є замахом на вчинення крадіжки, яку вчинено повторно, оскільки засуджений не зміг довести злочинний умисел до кінця з незалежних від його волі обставин. Таким чином, колегія суддів апеляційного суду проаналізувавши матеріали кримінальної справи по епізоду викрадення майна ОСОБА_4 від 27.03.2009 року вважає, що вину ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 та ст.357 ч.3 КК України доведено, а дії останнього необхідно кваліфікувати, як замах на таємне викрадення майна, вчинена повторно та незаконне заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом.

Щодо інших епізодів, то суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що вину ОСОБА_2 доведено, а дії правильно кваліфікував за ст.185 ч.3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що поєднана із проникненням у житло та за ст.186 ч.3 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), що вчинений повторно та пов'язаний із проникненням у житло.

Доводи апеляції засудженого про не можливість потерпілою ОСОБА_7 пояснити з яким саме майном вона його бачила є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи, які містять достатні показання потерпілої щодо викрадення.

Оцінивши у сукупності досліджені у ході судового слідства докази у справі, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання засуджених тільки у місцях позбавлення волі, однак призначив покарання, яке є надто м'яке і таке, що не відповідає меті виправлення та перевиховання засудженого.

Призначаючи покарання апеляційний суд, відповідно ст.65 КК України, враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які відносяться до категорії невеликої, середньої тяжкості та тяжких, особу засудженого, який раніше систематично вчиняв тяжкі злочини, зокрема проти власності, за які має не зняті та не погашені судимості (Т.2, а.с.125-130), характеризується посередньо (Т.2, а.с.168-169), хворіє на туберкульоз (Т.2, а.с.179). Обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання - відсутні. Викладене дає підстави колегії суддів вважати, що виправлення та перевиховання засудженого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити покарання за правилами, передбаченими ст.70 ч.1 КК України та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.362,366,378,379 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи - задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2010 року - скасувати в частині виправдання ОСОБА_2 за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 та ст.357 ч.3 КК України та призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ст.185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ст.186 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_2 та призначити покарання:

за ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України - 2 роки позбавлення волі,

за ст.357 ч.3 КК України - 3 місяці арешту.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_2 - 5 (п'ять) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: