Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/518/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0002552 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 червня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 06.12.2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

- 18.11.2013 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю один рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 24 квітня 2014 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи у лісосмузі з боку вул. Волкова м. Кіровограда, а саме неподалік від Кіровоградського обласного кардіологічного диспансеру, побачив на землі, під бетонною плитою два прозорих безбарвних поліетиленових пакунки із застібками. Підійшовши ближче, ОСОБА_9 , підняв зазначені пакунки і відкривши їх, виявив в одному з них три газетні паперові згортки із вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору у мілкоподрібленному, висушеному стані, а в іншому полімерному пакунку п`ять аналогічних паперових згортків, з вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору у мілкоподрібленному та висушеному стані.

Маючи досвід вживання наркотичних засобів шляхом куріння ОСОБА_9 за зовнішніми ознаками зрозумів, що у вказаних паперових згортках знаходиться наркотичний засіб. Реалізовуючи умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, для подальшого особистого вживання шляхом куріння, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_9 , підібрав два вищевказані полімерні пакунки, в яких знаходились вісім газетних паперових згортків, з вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору у мілкоподрібленному, висушеному стані, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 397 від 26.04.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 17,739 г.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , поклав один полімерний пакунок, в якому знаходилось п`ять паперових згортків, з вмістом наркотичного засобу у задню праву кишеню джинсових штанів вдягнених на нього, а інший полімерний пакунок з трьома паперовими згортками, з вмістом наркотичного засобу до лівої задньої кишені вказаних джинсових штанів, тим самим залишивши повторно зберігати наркотичний засіб, для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В подальшому, цього ж дня, 24 квітня 2014 року приблизно о 15 годині 00 хвилин у ОСОБА_9 виник умисел направлений на схиляння до вживання наркотичних засобів свого знайомого ОСОБА_10 .

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , приблизно о 15 годині 30 хвилин, зустрівся на розі вулиць Генерала Жадова та Маршала Конєва м. Кіровограда із ОСОБА_10 , якому запропонував вжити особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуана) шляхом паління.

Збудивши у ОСОБА_11 бажання випробувати на собі вплив наркотику, без застосування будь-яких насильницьких дій, схилив його до вживання зазначеного наркотичного засобу, ОСОБА_9 , самостійно взяв цигарку з якої витрусив табак та засипав туди наркотичний засіб канабіс.

Після чого, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_12 разом вжили особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (маріхуана) шляхом паління.

У подальшому, цього ж дня, 24 квітня 2014 року о 16 годині 20 хвилин, біля будинку № 21 корпусу № 2 по вул. Генерала Жадова м. Кіровограда, працівниками міліції БНОН УМВС України в Кіровоградській області під час профілактичного відпрацювання території м. Кіровограда, був зупинений ОСОБА_9 , який на запитання працівників міліції про наявність в нього заборонених законом предметів повідомив, що зберігає у кишенях джинсових штанів одягнених на нього наркотичний засіб.

Після чого, на місце було викликано слідчо-оперативну групу та при проведенні огляду місця події у ОСОБА_9 з задньої правої кишені його джинсових штанів, виявлено та вилучено один полімерний пакунок з застібкою, в якому знаходилось п`ять газетних паперових згортків, з вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору, у мілкоподрібленному та висушеному стані та з задньої лівої кишені його джинсових штанів, полімерний пакунок з застібкою, в якому знаходилось три газетних паперових згортки, з вмістом речовини рослинного походження, зеленого кольору, у мілкоподрібленному, висушеному стані.

Вилучена у ОСОБА_9 речовина відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 397 від 26.04.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом (маріхуаною), загальною вагою у перерахунку на суху речовину 17,739 г.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок суду першої інстанції змінити та, застосувавши щодо обвинуваченого положення ст. ст. 69, 75 КК України, призначити йому більш м`яке покарання.

В обґрунтування вимог зазначила, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання не відповідає за своєю суворістю особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Судом першої інстанції не повною мірою враховано те, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, надавав добровільні та правдиві показання, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Разом з тим обвинувачений позитивно характеризується за місцем свого проживання.

Крім того, при призначенні покарання, судом не достатньо враховано й особу обвинуваченого, а саме незадовільний стан здоров`я останнього, - виниклі ускладнення після оперативного втручання на лівій руці, що призвели до інвалідності (ІІІ група), гепатит С, що потребує спеціального стаціонарного лікування, дієти, і таке лікування є неможливим в умовах слідчого ізолятору.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, висновок прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що вирок районного суду необхідно залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень. передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 315 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_9 та юридична кваліфікація його дій, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведеною, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та за ч. 1 ст. 315 КК України, як схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів, правильною.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив злочини, які відносяться до категорії середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується позитивно, не працевлаштований, не одружений, інвалід ІІІ групи, осудний, на диспансерному обліку в психіатричній лікарні не перебуває, з 2013року перебуває на диспансерному обліку в наркологічному диспансері, раніше судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.

Також судом враховано положення роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких та зі змісту частини 3 статті 78 КК України, повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Крім того, у судовому засіданні на підставі ст. 5 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» від. 01.10.1996 року обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику відмовлено в задоволенні клопотання щодо застосування відносно нього ст.1 п. «г» Закону України « Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, оскільки дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно.

З огляду на вказане, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, яке як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з посиланнями захисника адвоката ОСОБА_8 з приводу застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69 та 75 КК України, оскільки за змістом ст. 69 КК призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Таким чином зазначені захисником адвокатом ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 доводи в апеляційній скарзі, щодо застосування до обвинуваченого при призначенні міри покарання положень ст. ст. 69, 75 КК України, є необґрунтованими, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи.

Оскільки, відповідно до ст. 12 КК України, вчинені обвинуваченим злочини передбачені ч. 2 ст. 309, ч.1ст. 315 КК України за ступенем тяжкості є злочинами середньої тяжкості, позитивну характеристику за місцем проживання, що обвинувачений є інвалідом 3 групи, хворіє на гепатит типу «С», добровільно пройшов курс стаціонарного лікування в наркологічному диспансері, вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому і активно сприяв розкриттю злочинів, відсутність потерпілих осіб у кримінальному провадженні та тяжких наслідків скоєного, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 червня 2014 року стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 315 КК України змінити у частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, за ч.1 ст. 315 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.11.2013 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2