АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/25/15 Справа № 200/980/13- к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника- адвоката ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Кірносовки, Новомосковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає у буд. АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч.3 ст.364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням спеціального звання капітан міліції.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням спеціального звання капітан міліції.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п.3,4 ст.76 КК України.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи представником влади працівником правоохоронного органу, маючи звання капітан міліції та працюючи на посаді інженера-програміста Жовтневого РВ ДМУ України у Дніпропетровській області, із корисливих мотивів у супереч інтересам служби, 19 березня 2012 року приблизно о 20 годині 40 хвилин у кафе Миші Бляхера на проспекті К. Маркса, 46 у м. Дніпропетровську шляхом обману за необрання органом досудового слідства щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, заволодів грошовими коштами його батька ОСОБА_10 в сумі 20 000 грн., які він отримав від ОСОБА_11 .

Такими діями засуджений завдав матеріальну шкоду потерпілому і істотну шкоду держаним інтересам у вигляді підриву авторитету і престижу правоохоронних органів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та постановити новий, призначивши ОСОБА_12 покарання: за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч.3 ст. 364 КК з застосуванням ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_13 спеціального звання капітан міліції.

Свої вимоги вимагає тим, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував всі обставини, які впливають на вирішення питання щодо міри і виду покарання засудженому ОСОБА_12 , а саме, тяжкість наслідків, які настали внаслідок вчинення злочину, що злочин скоєно у сфері службової діяльності, є небезпечним і посягає на права та інтереси як окремих громадян так і підриває авторитет правоохоронних органів, за місцем роботи ОСОБА_12 характеризується негативно.

В запереченнях засуджений ОСОБА_12 просить відхилити апеляційну скаргу прокурора та залишити вирок без змін.

Вказує на те, що судом при призначенні покарання в повній мірі врахована ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а також дані, щодо його особи. Звертає увагу, що раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не стоїть. До обставин, які пом`якшують покарання, судом віднесено щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих вину обставин не встановлено. На його думку, суд, з врахуванням вищезазначених обставин, обґрунтовано застосував до нього положення ст. 75 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду від засудженого ОСОБА_8 надійшло клопотання, в якому він ставить питання про зміну вироку, закриття кримінальної справи за ч.3 ст.364 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.364 КПК України в ред.1960 року в зв`язку з вітсутністю в його діях складу злочину; за ч.1 ст.190 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Прокурор апеляцію підтримав частково, просив перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.364 КК на ч.1 ст.364 КК України в редакції закону від 31.07.2011 року, та в зв`язку з закінченням строків давності вирок суду скасувати, звільнити засудженого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 та ч.1 ст.190 КК України при наявності його згоди, а при її відсутності - призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції статей кримінального закону та за їх сукупністю і звільнити його від покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, засудженого ОСОБА_12 , який просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України в зв`язку з закінчення строків давності і провадження по справі закрити, захисника ОСОБА_7 , які підтримала клопотання свого підзахисного, заслухавши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

У відповідності з положеннями ч.1 ст.365 КПК України в редакції 1960 року за правилами якого розглядалась дана кримінальна справа, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів за встановлених судом обставин, ґрунтується на сукупності доказів, зібраних та оцінених у відповідності до вимог КПК України і в апеляції не оспорюється.

Разом із тим, відповідно до Закону України №746-V11 від 21 лютого 2014 року Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції, який набув чинності 28 лютого 2014 року, виключено ч.3 ст.364 КК України, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_8 .

Зазначені обставини унеможливлюють притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ч.3 ст.364 КК України, однак дають підстави для кваліфікації його дій за частиною першою вказаної статті Кримінального закону.

Частиною 3 ст.364 КК України (редакція від 4.07.2011р.) була встановлена відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, вчинене працівником правоохоронного органу.

Згідно ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з вимогами ч.2 ст.74 КК України, особа, засуджена за діяння, караність якого усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Виходячи з приписів зазначених норм, скасуванням злочинності діяння є декриміналізація злочину, тобто переведення законодавцем діяння з розряду злочинних до незлочинних. В даному випадку, Законом стаття КК України не виключена та відповідальність за зловживання владою або службовим становищем взагалі не скасована.

На час вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння, під зловживанням владою або службовим становищем розумілось умисне з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Після внесення змін до ст. 364 КК України згідно Закону України від 21 лютого 2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.

Відповідно до примітки ст.364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Виходячи з фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що в даному випадку зазначення вчинення злочину з корисливих мотивів та з метою будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної особи є тотожними поняттями та ні яким чином не виключають винність у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 України з боку ОСОБА_8 .

У цьому зв`язку, виходячи з того, що злочинність діяння законом не усунено, а виключено лише спеціальний суб`єкт його вчинення, колегія суддів вважає за необхідне дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.364 КК України перекваліфікації за ч.1 ст.364 КК України в редакції закону від 4.07.2011 року. Відповідно до ст.12 КК України даний вид злочину відноситься до невеликої тяжкості, а тому у відповідності до положень ст.54 КК, призначення додаткового покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу не передбачається.

Одночасно, кваліфікація дій засудженого за ч.1 ст.190 КК України є вірною. Даний злочин, у відповідності до положень ст.12 КК України також відноситься до невеликої тяжкості.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки при вчиненні злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

При таких обставинах, відповідно до ст.376 КПК 1960 року, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, зі звільненням його від кримінальної відповідальності, оскільки останній проти цього не заперечує, провадження по справі підлягає закриттю.

Приймаючи до уваги викладене, та позицію прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції, вирішення питання щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_8 покарання внаслідок м`якості, про що ставиться питання в апеляції прокурора, колегія суддів вважає недоцільним.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України (1960 року), п.п. 11,15 розділу ХI Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.3 ст.364 на ч.1 ст.364 КК України.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 серпня 2013 року щодо ОСОБА_8 скасувати, звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності. Кримінальну справу провадженням закрити.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4