АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/265/2013 Головуючий в 1 інстанції: Ігнатенко О.Й.
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.
У Х В А Л А

Іменем України

19 лютого 2013 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Литвиненко І.І., Чупини С.П.,

за участю прокурора Чепуріної А.С.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали справи за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 02 листопада 2010 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Херсона, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України - виправдано.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього відповідних обов'язків, передбачених п.п.2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він за невстановлених органами досудового слідства обставин, з корисливих мотивів, незаконно, з метою збуту придбав і зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 1,84г., який 07 квітня 2010 року близько о 12.45 год. біля вказаного будинку збув шляхом продажу ОСОБА_3 за 100 грн.

29 квітня 2010 року близько о 8.45 год. ОСОБА_2, там же, повторно, збув шляхом продажу ОСОБА_3 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 2,56г.

Крім того, ОСОБА_2, придбавши при невстановлених слідством обставинах, зберігав при собі без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 16,15г., до виявлення та вилучення його працівниками міліції 29 квітня 2010 року при проведенні особистого огляду біля будинку АДРЕСА_2

Також під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції знайшли та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 244,16г., а також екстракт канабіса, масою, 1,46г., які він незаконно придбав при невстановлених слідством обставинах та зберігав без мети збуту.

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_2 у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, неправильного застосування кримінального закону, обґрунтовуючи свої доводи тим, що суд належним чином не мотивував свої висновки про перекваліфікацію дії засудженого за епізодами № 3, 4 з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України та про виправдання в частині пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України, та не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення, зокрема, показанням ОСОБА_2 на досудовому слідстві, які стосуються доказуваних обставин. Крім того, при призначенні покарання суд не дотримався вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, зокрема, не врахував ступень тяжкості злочинів. Вважає, що виправлення засудженого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання у виді у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом, та конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У запереченнях захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 указує на необґрунтованість апеляції прокурора, просить її залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, та вважав за необхідне скасувати вирок як незаконний та необґрунтований, а справу повернути на новий судовий розгляд, пояснення захисника ОСОБА_1 і засудженого ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції, та просили вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово ОСОБА_2, в якому він просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції при розгляді справи допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Згідно зі ст.323 КПК України вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень, які містяться пп. 15 - 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року " Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", із змінами внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р.", № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Додержуючи вимог ст. 277 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред'явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин.

Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України (епізоди № 1, 2), - у незаконному придбанні, зберіганні, збуті наркотичних засобів, вчинених повторно, суд першої інстанції у той же час у частині пред'явленого підсудному обвинувачення (епізоди № 3, 4) перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З таким висновком суду про перекваліфікацію дій погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх допустимості і достовірності, отриманих під час досудового і судового слідства, які ставлять під сумнів висновки суду, про що правильно зазначено в апеляції прокурора.

Свій висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України суд мотивував відсутністю об'єктивних доказів про придбання і зберігання ним наркотичних засобів з метою збуту. При цьому суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Суд, не погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України в частині пред'явленого обвинувачення, зазначив, що не може прийняти до уваги показання ОСОБА_2 на досудовому слідстві. При цьому суд у вироку не виклав зміст цих показань, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, не навів мотивів, із яких він відкидає докази обвинувачення, зокрема, показання ОСОБА_2 на досудовому слідстві, в яких він визнав факт придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, (а.с. 173, 180, 181), а лише обмежився посиланням на те, що вони суперечать зібраним у справі доказам. Причини зміни ним показань у судовому засіданні суд не з'ясував і умовчав про це у вироку.

Однак у той же час суд взяв за основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які після затримання ОСОБА_2 приймали участь у проведені особистого огляду та обшуку житла останнього, і давали послідовні показання про обставини виявлення та вилучення у ОСОБА_2 наркотичних засобів як на досудовому слідстві, так і в суді.

Показання цих свідків, суд не проаналізував і не дав їм відповідної оцінки в сукупності з іншими доказами і не навів у вироку мотивів, з яких він відкидає та визнає їх неналежними, недопустимими, недостовірними і недостатніми, тобто ці докази обвинувачення судом не були поставлені під сумнів.

Надаючи перевагу показанням ОСОБА_2, який в судовому засіданні заперечував факт придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, суд не зазначив мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду про перекваліфікацію його дій на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

За таких обставин, висновки суду про те, що показання ОСОБА_2 на досудовому слідстві є недостовірними та суперечать іншим зібраним у справі доказам, не можна визнати правильним.

Окрім того, поза увагою суду залишився той факт, що при огляді ОСОБА_2 та за місцем його проживання було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою 16,15г. та 244,16г. відповідно, частина якого була розфасована в 4 газетних згортки, що відповідно до роз'яснень, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002р. із змінами, може свідчити про умисел на збут наркотичних засобів.

Тобто, судом у вироку всупереч вимогам ст. 334 КПК України не наведено доказів на спростування обвинувачення ОСОБА_2 органами досудового слідства за ч.2 ст. 307 КК України (епізоди № 3, 4), у зв'язку з чим, суд при перекваліфікації дій засудженого на ч.2 ст. 309 КК України неправильно застосував кримінальний закон, що виключає визнання вироку законним і обґрунтованим.

Крім того, визнавши обвинувачення ОСОБА_2 у частині пред'явленого обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України недоведеним, суд в обґрунтування свого висновку послався на відсутність доказів, які підтверджують обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за цим епізодом обвинувачення, суд взяв за основу показання підсудного в судовому засіданні, в яких він заперечував факт використання ним грошових коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, з метою подальшого придбання наркотичних засобів та їх реалізації.

Надаючи перевагу показанням ОСОБА_2, суд у вироку не зазначив мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними.

При цьому суд усупереч вимогам ст. 334 КПК України не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі, показанням ОСОБА_2 на досудовому слідстві, в яких він визнав, що отримані від збуту наркотичних засобів гроші, витрачав на придбання нового товару - наркотичних засобів, та не навів мотивів, з яких він визнав ці його показання недостовірними, не з'ясував причини зміни ним показань у судовому засіданні, про що умовчав у вироку, та взагалі не навів доказів на спростування обвинувачення, а обмежився лише посиланням на відсутність доказів, які підтверджують обвинувачення, що є неприпустимим.

Таким чином, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.306 КК України, та про його виправдання є передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх допустимості і достовірності, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України і ч. 2 ст.334 КПК України суд також зобов'язаний мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному, зокрема, звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначених вимог закону судом дотримано не було.

При призначенні покарання ОСОБА_2, дійшовши висновку про можливість його виправлення без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд у вироку взагалі не мотивував своє рішення про застосування ст. 75 КК України, чим допустив порушення вимог ст. 65 КК України і ч. 2 ст.334 КПК України, відповідно до яких, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений із дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону та з урахуванням обставин, зазначених в ухвалі апеляційного суду, ретельно дослідити зібрані у справі докази, дати належну оцінку доказам щодо їх стосовності, допустимості, достовірності, достатності, перевірити доводи прокурора, наведені в апеляції, і в залежності від установленого постановити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 369, 370, 371 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 02 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 підписку про невиїзд - залишити без зміни.

Судді: