Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/609/11
Стаття ч.1 ст.121,ч.1 ст. 122, ч. 3 ст. 296 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого................................ ОСОБА_1,

суддів....................................ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю прокурора......................ОСОБА_4

потерпілих...ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

представника потерпілих.............ОСОБА_8

законних представників

засуджених.............................ОСОБА_9О, ОСОБА_10

представника засудженого

ОСОБА_11 по довіренності........ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача помічника прокурора Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_13, потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_6, ОСОБА_7 на вирок Черняхівського районного суду від 15 квітня 2011 року, яким

ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, гр-н України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- вироком Богунського районного суду м.Житомира від 23.02.2009 року за ч.2 ст.296, ч.1 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22.10.2010 року за ч.3 ст. 296, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, -

засуджено за:

- ч.1 ст. 122 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- ч.3 ст. 296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

Шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 22.10.2010 року остаточно призначено ОСОБА_16 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_16 рахувати з моменту його затримання 24.09.2010 року;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, гр-на України, ІНФОРМАЦІЯ_6, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, несудимого, -

засуджено за ч.1 ст. 121 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України його зобовязано повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, навчання, роботи, періодично зявлятися в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію.

Цивільні позови потерпілих задоволено частково: з підсудного ОСОБА_16 стягнуто по 2 тис. гривень на користь кожного з потерпілих (ОСОБА_17, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6Є.), з підсудного ОСОБА_11 - по 2 тис. гривень на користь потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_17, ОСОБА_7 та 7 тис. гривень на користь потерпілого ОСОБА_6

Запобіжний захід: ОСОБА_11 - підписка про невиїзд; ОСОБА_16 - взяття під варту.

В апеляції державний обвинувач, не оспорюючи доведеність вини в інкримінованих злочинах та кваліфікацію дій засуджених вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особи засудженого внаслідок м'якості, у зв'язку із не застосуванням кримінального закону, який підлягав застосуванню.

Так, у вироку суду зазначено про те, що при призначенні покарання ОСОБА_16 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу підсудного, пом'якшуючі та обтяжуючі обставини.

Разом з тим, вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_16 не в повній мірі враховано суспільну небезпечність та тяжкість вчинених ОСОБА_16 злочинів, передбачених ч.3 ст.296, ч.1 ст.122 КК України, а також те що він є неодноразово судимий

Отже, покарання, призначене ОСОБА_16 не відповідає суспільній небезпечності вчиненого та його особі, що потягло за собою призначення надто м'якого покарання.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_16 суд застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що видно із мотивувальної частини вироку, однак в резолютивній частині вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання відсутнє, що є неприпустимо.

Вирок суду щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст.121 КК України підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Просить вирок Черняхівського районного суду від 15.04.2011 року щодо ОСОБА_16 скасувати та постановити новий, за яким визнати винним ОСОБА_16 та засудити: за ч.3 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_16 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 22.10.2010 р. остаточно визначити ОСОБА_16 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Черняхівського районного суду від 15.04.2011 року щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст.121 КК України скасувати та направити на новий судовий розгляд.

Від державного обвинувача поступили доповнення до апеляції в якій ставиться питання про скасування вироку ще й тому, що внаслідок невірної зміни прокурором обвинувачення у суді першої інстанції та перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_11 з ч.4 ст. 296 на ч.3 ст.296 КК України, ОСОБА_11 судом необгрунтовано звільнений від кримінальної відповідальності за цією статтею за строками давності.

Ці доповнення не можуть бути прийняті відповідно до вимог ч.2 ст.355 КПК України, оскільки в них ставиться питання про погіршення становища засудженого, а поступили вони за межами строків апеляційного оскарження вироку.

Крім цього, на ці обставини звернули увагу потерпілі в своїй апеляції.

В апеляції потерпілі ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважають, що вирок щодо засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_16 є явно несправедливим за мякістю призначеного покарання, а тому підлягає зміні.

Так, на думку потерпілих, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_11 не враховано, що тяжкі тілесні ушкодження, які він спричинив потерпілому ОСОБА_6 настали внаслідок його хуліганських дій. Безпідставно взято до уваги підсудним ОСОБА_11 та ОСОБА_18 помякшуючи обставини, як щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину. В ході досудового та на протязі всього судового слідства засуджений ОСОБА_11 та ОСОБА_16 вину свою не визнавали, а лише визнали під час судових дебатів, про що і суд зазначив у вироку. Визнання своєї вини у вчиненні злочину не вказує на той факт, що особа щиро розкаялася у вчиненні злочину, щире каяття мало б місце в тому випадку коли б засуджені відшкодували заподіяну шкоду або хоча б вибачилися перед потерпілими, що вони не зробили. Суд взагалі в мотивувальній частині вироку не зазначив, яким чином засудженні ОСОБА_11 та ОСОБА_18 активно сприяли в розкритті даного злочину, можливо неправдивими показами, які призвели до розгляду даної справи судом біля 5 років, що стало підставою в подальшому уникнути кримінальної відповідальності іншим учасникам даного злочину. Також при призначенні покарання суд повинен брати до уваги ставлення їх до вчинення злочину. В даному випадку, як вбачається із показів свідка ОСОБА_19, які він давав в ході досудового та судового слідства і які зазначені у вироку суду засуджений ОСОБА_11 вихвалявся перед ним як розбитою пляшкою наніс удар в обличчя потерпілому ОСОБА_6 Хоча судом така обставина у вироку і зазначена але при призначенні покарання до уваги не взято. Також судом не взято до уваги при призначенні покарання вищезазначеним засудженим, думку потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання, повязаній з реальним позбавленням волі.

Слід також зазначити, що незаконна зміна обвинувачення засудженому ОСОБА_11, а саме зі ст.296 ч.4 на 296 ч.3 КК України також потягло за собою винесення незаконного вироку. В ході досудового а також судового слідства встановлено, що ОСОБА_11 зайшовши в кафе побачив на столі пусту скляну пляшку і з метою нанесення тяжких тілесних ушкоджень розбив її об край столу, зробив так звану розочку (заздалегідь приготовив знаряддя злочину), після чого підійшов до потерпілого ОСОБА_6 і наніс удар нею потерпілому в область лиця. Вказані обставини викладені судом у вироку. Сама поведінка, характер та обставини вчинення злочину засудженим ОСОБА_11, нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, вказують на мякість призначеного йому покарання.

Потерпілі в ході судового слідства від предявленого обвинувачення підсудному ОСОБА_11 за ст.296 ч.4 КК України не відмовлялися і повністю його підтримували, незважаючи на зміну обвинувачення прокурором.

В апеляції потерпілі також вважають мякою міру покарання засудженому ОСОБА_16, враховуючи обставини скоєння ним злочину, а саме нанесення тілесних ушкоджень середнього ступеню потерпілому ОСОБА_14, ОСОБА_7, легких тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_15, відношення до вчиненого, що будучи притягнутим до кримінальної відповідальності та під час слухання справи в суді він скоїв ряд аналогічних злочинів. На думку потерпілих, суд безпідставно добавив ОСОБА_16 до призначеного покарання Корольовським районним судом м.Житомира від 22.10.2010 року лише мінімальний строк 6 місяців. Судом також не зазначено у вироку на підставі якої статті кримінального кодексу України призначено остаточне покарання засудженому ОСОБА_16

Вважають вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 15.04.2011 року щодо засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_16 несправедливим, надто мяким, а тому його змінити та обрати ОСОБА_11 покарання за ст.121 ч.1 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України, ОСОБА_16 призначити остаточне покарання за ст.ст.122 ч.1,296 ч.3 КК України вигляді 5 років позбавлення волі.

Позови потерпілих задовольнити в повному обсязі.

Від засудженого ОСОБА_16 поступили заперечення на апеляції, які він вважає такими, що не підлягають розгляду у звязку у звязку з тим, що поступили з пропущеними строками апеляційного оскарження, а призначене йому покарання відповідаючим вимогам закону.

Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого апеляції, потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_6Є, ОСОБА_7 та їх представника ОСОБА_8 підтримавших свої апеляції та апеляцію прокурора, заперечення на апеляції засуджених ОСОБА_11, ОСОБА_16 та їх законних представників ОСОБА_9О, ОСОБА_10 та представника по дорученню ОСОБА_12, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія вважає, що апеляції державного обвинувача та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з наступних підстав.

Строки апеляційного оскарження вироку суду потерпіліми та ОСОБА_7 ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 09 серпня 2011 року поновлені за клопотанням потерпілих ОСОБА_17, ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Дана кримінальна справа розглянута, а судове рішення по ній постановлено судом першої інстанції з суттєвими порушення кримінально-процесуального законодавства, а саме вимог статей 267, 277, 282, 333-335 КПК України, що полягає в наступному.

Відповідно до ст.277 КПК України, під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред'явлене особі обвинувачення.

Якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд розяснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі.

Частина 5 ст.277 КПК зазначає, що у випадку, коли потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд розяснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення та інші вимоги закону повязані зі зміною обвинувачення.

Судом проігноровані вимоги ч. 5 ст. 277 КПК України як під час судового розгляду справи так і під час складання вироку, а саме:

-питання про відношення до зміни обвинувачення головуючий поставив тільки перед потерпілою ОСОБА_17, яка заявила: ОСОБА_10 не можемо висловити чи погоджуємося з позицією прокурора тому, що нам потрібен час /т.4 а.с. 193 зв./.

Перед іншими потерпілими таке питання взагалі не ставилось, на що і посилаються потерпілі в апеляції, а в матеріалах справи відсутні дані про те, що потерпіла ОСОБА_17 наділена повноваженнями висловлювати їх думку від свого імені. Крім того, вона також не висловила свого відношення до зміни обвинувачення.

В послідуючому від кожного з потерпілих поступила письмова заява про проведення подальших судових засідань за їх відсутності. Суд не прийнявши відповідні заходи для зясування відношення потерпілих до зміни обвинувачення, хоч це має суттєве значення для визначення меж судового розгляду справи відповідно обвинувачення підсудних, тобто не виконавши вимог ч.5 ст. 277 КПК України, продовжив розгляд справи за відсутністю потерпілих та постановив ряд судових рішень виходячи з нового обвинувачення, яке передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин.

При цьому, у звязку зі зміною обвинувачення, суд, без дотримання вимог ч.2 ст.282 КПК України, яка надає право закриття кримінальної справи ухвалою (постановою), при відмові прокурора підтримувати державне обвинувачення, у разі, коли потерпілий не бажає скористатися правом, передбаченим частиною другою статті 267 цього Кодексу, постановою від 11 березня 2011 року закрив кримінальну справу звільнивши від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22. З цих же підстав, звільнив також від кримінальної відповідальності та закрив кримінальну справу і щодо ОСОБА_11 за ч.1 ст.122, ч.3 ст.296 КК України, продовживши розгляд справи щодо нього за ч.1 ст. 121 КК України, розірвавши, таким чином, обвинувачення за ідеальною сукупністю злочинів.

Це призвело до того, що викладена у вироку від 15 квітня 2011 року фабула злочину не відповідає предявленому обвинуваченню у вступній частині та засудженню в резолютивній. А в мотивувальній частині відсутні вказівки про звільнення ОСОБА_11 від частини обвинувачення за спливом строку давності.

Крім того, остаточне покарання ОСОБА_16 призначене без посилання на норму матеріального права за правилами якої воно мало бути призначене. При цьому, суд допустив суперечність, яка полягає у тому, що зміст наведених у резолютивній частині, правил призначення йому покарання відповідає статті 71, а не ч.4 ст.70 КК України, визначеній у мотивувальній частині вироку.

Наведені порушення кримінально- процесуального законодавства є суттєвими, такими, що відповідно до вимог ч.1 ст.370, ч.5 ст.374 КПК України дають підстави для скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, оскільки не можуть бути усунені шляхом зміни чи постановлення нового вироку в апеляційному порядку.

Під час нового судового розгляду суду належить ретельно перевірити також інші доводи викладені в апеляціях потерпілих та державного обвинувача.

З уваги на наведене, керуючись ст.ст.365, 366, 379 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію державного обвинувача помічника прокурора Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_13 та потерпілих ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_6, ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 15 квітня 2011 року щодо засудженого ОСОБА_16 та ОСОБА_11 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Судді: