УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2008 року колегія суддів судової палати з
кримінальних справ апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Безверхого
О.М.,

суддів -
Олійника В.Б., Лантушенка Ю.Ф.,

з участю прокурора - Друченко Т.В.,

засудженого - ОСОБА_1,

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь в розгляді справи судом
першої інстанції, на вирок Тростянецького районного суду Сумської області, від
17 червня 2008 року, яким

ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженка та мешканка м. АДРЕСА_1, в порядку ст.
89 КК України не судима,

засуджена: за ст. 366 ч. 1 КК України до покарання у
виді обмеження волі на строк 1 рік з
позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік;

за ст. 191 ч. 3 КК
України, з застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді у виді
обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою
діяльністю на строк 2 ріки.

На
підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_2 за
сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,
остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з
позбавленням права займатися підприємницькою діяльності на строк 2 роки.

На
підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2. звільнено від відбування покарання у виді
обмеження волі з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку.

На
підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_2. покладено обов'язки: повідомляти органи
кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; не
виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу
кримінально - виконавчої системи; періодично з'являтися в органи кримінально -
виконавчої системи для реєстрації,

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженець та мешканець м. АДРЕСА_1, раніше не
судимий,

засуджений за
ст. 191 ч. 3 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді
обмеження волі на строк 1 рік без позбавлення права обіймати посади та
займатися певною діяльністю.

На
підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з
випробуванням на протязі 1 року іспитового строку.

На
підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки: повідомляти органи
кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; не
виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу
кримінально - виконавчої системи; періодично з'являтися в органи кримінально -
виконавчої системи для реєстрації.

За
вироком суду ОСОБА_2. та ОСОБА_1 засуджені за вчинення наступного.

ОСОБА_2.,
будучи приватним підприємцем, маючи на меті отримання її сином ОСОБА_1. кредиту
у Сумському обласному комунальному підприємстві „Фонд інвестування об'єктів
соціальної сфери та промисловості” кредиту в сумі 10 000 грн. для придбання
будинку по програмі „Власний дім”, вчинила службове підроблення, внісши до
офіційного документу завідомо неправдиві відомості.

ОСОБА_2.,
як приватний підприємець, склала довідку про те, що ОСОБА_1 працює у належному
їй приватному підприємстві на посаді тракториста і за період з липня 2004 року
по червень 2005 року йому було нараховано заробітну плату в сумі 5750 грн., а
ним було отримано 5017 грн., хоча ОСОБА_1 у трудових відносинах з приватним
підприємцем ОСОБА_2. не знаходився, а займався власною підприємницькою
діяльністю.

Також
ОСОБА_2., як приватний підприємець, 29 березня 2006 року звернулась до
Тростянецького відділення № 3237 ВАТ „Державний ощадний банк України” з метою
отримання кредиту в сумі 5000 грн., при цьому разом з іншими документами надала довідку про
отримання ОСОБА_1., який виступав поручителем по договору кредиту, як
працівником приватного підприємця ОСОБА_2., заробітної плати з вересня по
листопад 2005 року та з грудня 2005 року по лютий 2006 року. в сумі 4095 грн.,
хоча ОСОБА_1 фактично було виплачено заробітну плату в сумі 2441,82 грн.

Також,
10 січня 2005 року між ОСОБА_2. та Тростянецьким районним центром зайнятості
був укладений договір № 6 / 05, щодо надання дотації на створення додаткових
робочих місць для працевлаштування безробітних, згідно якого ОСОБА_2., як
роботодавець, створює додаткові робочі місця та працевлаштовує на них
безробітних за направленням служби зайнятості, а центр зайнятості в свою чергу
зобов'язується кожного місяця на протязі року перераховувати приватному
підприємцю ОСОБА_2. фактичні затрати по виплаті заробітної плати прийнятих на
роботу, за вказаних умов, працівників.

ОСОБА_2.,
в підтвердження факту працевлаштування безробітних ОСОБА_3. та ОСОБА_4, які
фактично не були працевлаштовані у приватного підприємця ОСОБА_2. та не
отримували в неї заробітну плату, зробила записи в трудових книжках ОСОБА_3. та
ОСОБА_4 про прийняття їх на роботу та уклала з ними трудові договори. А для
підтвердження фактів виплати заробітної плати ОСОБА_3. та ОСОБА_4, ОСОБА_2.
щомісяця з січня 2005 року по січень 2006 року надавала до Тростянецького
районного центру зайнятості довідки про виплату вказаним працівникам заробітну
плату, у зв'язку з чим за вказаний період отримала кошти у вигляді дотації, в
сумі 14789,11 грн.

Також
ОСОБА_2. 29 грудня 2004 року склала заяву на ім'я директора Тростянецького
районного центру зайнятості щодо надання згоди на працевлаштування безробітних
при умові надання дотацій на створення додаткових робочих місць в кількості 4
підсобних робітників, яку підписав ОСОБА_1, як приватний підприємець і, відніс
до Тростянецького районного центру зайнятості.

ОСОБА_1
склав угоди про працевлаштування ОСОБА_5 та ОСОБА_6., хоча вони фактично не
були працевлаштовані в приватного підприємця ОСОБА_1 і не отримували у нього
заробітну плату, та подав їх до Тростянецького районного центру зайнятості, а
також вніс записи в їх трудові книжки про працевлаштування.

Для
підтвердження факту виплати заробітної плати ОСОБА_5 та ОСОБА_6, ОСОБА_2. за
змовою з ОСОБА_1., щомісячно протягом січня 2005 року по січень 2006 року
надавала до Тростянецького районного центру зайнятості довідки про виплату
вказаним працівникам заробітну плату, у зв'язку з чим отримала від останнього
грошові кошти за вказаний період у вигляді дотації в сумі 14736,26 грн.

Всього
таким чином ОСОБА_2. привласнила коштів, що належать Тростянецькому районному
центру зайнятості, в сумі 29525,37 грн.

На вирок
суду надійшла апеляція від прокурора, який брав участь в розгляді справи судом
першої інстанції. в якій ставиться питання про скасування вироку та повернення
справи на новий судовий розгляд з мотивів невідповідності призначеного ОСОБА_2.
та ОСОБА_1 покарання ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та їх особам,
внаслідок його м'якості.

На вирок
суду також надійшла апеляція від засудженого ОСОБА_1 в якій ставиться питання
про скасування вироку відносно нього та закриття провадження по справі.

ОСОБА_1
мотивує свої вимоги тим, що суд допустив неповноту та однобічність судового
слідства та допустив порушення кримінально - процесуального закону при дослідженні
доказів по справі, що призвело до незаконного його засудження.

До початку апеляційного розгляду справи від
прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, надійшли
зміни до його апеляції в яких він ставить питання про виключення з вироку,
відносно ОСОБА_1, вказівку суду про кваліфікацію його дій за ст. 191 ч. 3 КК
України за кваліфікуючою ознакою повторність, залишивши в іншій частині вирок
суду без зміни.

Заслухавши
доповідь судді, щодо суті вироку та поданих апеляцій, думку прокурора про
підтримку зміненої апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом
першої інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_1 про підтримку своєї апеляції,
дослідивши матеріали справи. колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який
брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, підлягає до задоволення,
а апеляція засудженого ОСОБА_1 до задоволення не підлягає.

Колегія
суддів вважає, що суд, піддавши аналізу зібрані по справі докази, обґрунтовано
дійшов до висновку про винність ОСОБА_1 в вчиненому і вірно кваліфікував його
дії за ст. 191 ч. 3 КК України.

ОСОБА_1
в ході судового розгляду справи не заперечував обставин укладення ним, як
приватним підприємцем, угоди з Тростянецьким районним центром зайнятості
населення про працевлаштування ним в його підприємницької діяльності
працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_6. за направленням Тростянецького районного центру
зайнятості населення. При цьому ОСОБА_5. за укладеною угодою зобов'язувався
виплачувати найманим працівникам щомісячну заробітну плату, а центр зайнятості
населення зобов'язувався здійснювати дотаційні виплати приватному підприємцю
ОСОБА_1

В ході
судового розгляду справи ОСОБА_1 не заперечував того, що фактичною організацією
укладання угоди займалася його мати ОСОБА_2., за його дорученням, яка фактично
і отримала дотаційні кошти на загальну суму 14736,26 грн.

Із
повідомлення Тростянецького центру зайнятості населення ( а. с. 185, Т.1 )
судом було встановлено, що приватний підприємець ОСОБА_1 отримав дотаційні
виплати за працевлаштування, з 1 січня 2005 року по 1 березня 2006 року,
ОСОБА_5 в сумі 7866,44 грн., ОСОБА_6. в сумі 6869,82 грн.

Колегія
суддів вважає, що суд на законних підставах прийняв до уваги пояснення свідків
ОСОБА_5 та ОСОБА_6., які вони давали в ході досудового слідства по справі ( а.
с. 271 - 272; 273 - 274, Т. 1 ), оскільки дані пояснення вони давали
добровільно без будь якого примусу та впливу і, не прийняв до уваги пояснення
свідка ОСОБА_5 в ході судового розгляду справи і письмові пояснення свідка
ОСОБА_6. ( а. с. 146, Т. 4 ), розцінюючи змінені докази, як такі, що сприяють
підсудним в здійсненні заходів по уникненню від відповідальності за вчинене.

В ході
досудового слідства по справі свідки ОСОБА_5. та ОСОБА_6 вказували, що вони
періодично надавали допомогу ОСОБА_1 в здійсненні його господарської
діяльності, як підприємця. За таку допомогу ОСОБА_1 також надавав їм допомогу
по веденню ними господарських робіт. Свідки вказували, що вони не знали про їх
працевлаштування у ОСОБА_1 і не отримували від нього заробітну плату,
відповідно вони не знали, що ОСОБА_1 отримує від Тростянецького центру
зайнятості населення дотаційні виплати за їх працевлаштування.

В
послідуючому свідок ОСОБА_5. свої пояснення змінив, вказуючи, що він працював у
приватного підприємця ОСОБА_1, отримував від нього заробітну плату, яку зразу ж
віддавав йому, як оплату, за отримані послуги в ведені підсобного господарства.

Аналогічні
обставини вказав свідок ОСОБА_6 і в своїх письмових поясненнях які засвідчив
нотаріально.

Колегія
суддів вважає, що суд обґрунтовано не прийняв до уваги змінені пояснення
свідків. врахувавши, що ОСОБА_5. є батьком підсудного ОСОБА_1, а ОСОБА_6 є
членом сім'ї ОСОБА_5, у зв'язку з чим вони зацікавлені в забезпеченні захисту
ОСОБА_1 від пред'явленого йому обвинувачення.

За таких
обставин колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу вказані докази,
обґрунтовано дійшов до висновку про винність ОСОБА_1 в вчиненому.

За цих
же обставин колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляції ОСОБА_1. що
суд необґрунтовано не прийняв до уваги пояснення вказаних свідків, згідно яких
його вина в вчиненому не знаходить свого підтвердження.

Колегія
суддів не може погодитись і з мотивами апеляції засудженого ОСОБА_1, що суд
допустив порушення вимог кримінально - процесуального закону, оскільки поклав в
основу вироку пояснення свідка ОСОБА_6., безпосередньо не допитавши його в ході
судового слідства.

Так, з
матеріалів справи вбачається, що суд вживав встановлених законом заходів для
виклику вказаного свідка до суду та його допиту, але судом було встановлено, що
на час розгляду справи свідок ОСОБА_6 був відсутній за місцем свого проживання
у зв'язку з виїздом в іншу місцевість для працевлаштування.

За таких
обставин колегія суддів вважає, що суд на законних підставах, керуючись
вимогами ст. 306 ч. 1 КПК України, оголосив пояснення свідка ОСОБА_6. дані ним
в ході досудового слідства та, піддавши їх оцінці разом з іншими дослідженими
доказами, поклав в основу вироку.

Таким
чином, колегія суддів, не встановивши підстав для задоволення апеляційних вимог
засудженого ОСОБА_1, враховуючи, що вирок суду відносно нього є обґрунтованим
та належним чином мотивованим, щодо встановлення його вини в вчиненому і, у
зв'язку з цим не знаходить підстав для його скасування.

Не
вбачає підстав колегія суддів і для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_1 в
частині рішення суду про стягнення з нього та ОСОБА_2. в солідарному порядку
матеріальної шкоди в сумі 14736,26 грн.

Так, в
ході судового розгляду справи судом було встановлено вину ОСОБА_2. та ОСОБА_1 в
заподіянні ними матеріальних збитків, шляхом вчинення ними привласнення
14736,26 грн. грошових коштів, що належать Тростянецькому районному центру
зайнятості населення.

За таких
обставин суд обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність стягнення з
ОСОБА_2. та ОСОБА_1 вказаної суми в солідарному порядку, на підставі ст. ст.
1166; 1190 ЦК України.

В той же
час колегія суддів вважає, що суд допустився помилки при кваліфікації дій
ОСОБА_1 за ст. 191 ч. 3 КК України, кваліфікуючи його дії за ознакою
повторність, оскільки, як встановлено колегією суддів, ні в ході досудового
слідства, ні в ході судового слідства не було здобуто доказів про те, що
ОСОБА_1 повторно вчинив привласнення чужого майна, яке знаходилось в його
віданні, або має судимість за вчинення будь якого розкрадання чужого майна.

За таких
обставин колегія суддів вважає необхідним виключити з вироку суду вказівку про
кваліфікацію дій ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою повторність, змінивши при
цьому вирок, оскільки судом невірно було застосовано кримінальний закон в цій
частині.

Керуючись
ст. ст. 365;366;367; 377 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, -
задовольнити.

Вирок
Тростянецького районного суду Сумської області, від 17 червня 2008 року,
відносно ОСОБА_2,ОСОБА_1, - змінити.

Виключити
з мотивувальної частини вироку вказівку суду про кваліфікацію дій ОСОБА_1 за
ст. 191 ч. 3 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення злочину.

В іншій
частині вирок суду залишити без зміни, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 без
задоволення.

Головуючий
О.М. Безверхий

Судді
В.Б. Олійник

Ю.Ф. Лантушенко.