Справа №489/9518/13-к 10.06.2015 10.06.2015 10.06.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11-кп/784/377/15 Головуючий у 1-й інстанції:
Категорія: ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Велика Олександрівка Херсонської області, не одруженої, не працюючої, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима;

- визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8

представник потерпілої: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_7 з звязку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження відносно неї закрити.

Короткий зміст судового рішення суду 1-ї інстанції:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту квартири за адресою: АДРЕСА_2 скасовано.

Узагальненні доводи апеляційної скарги:
Не погоджуючись з вироком суду потерпіла ОСОБА_6 в апеляційній скарзі посилається на неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження. Судом першої інстанції не прийнято до уваги, що заяву про шахрайське заволодіння квартирою написано до Ленінського РВ ММУ УМВС України 11.04.2012 року, за даним фактом 27.04.2012 року порушено кримінальну справу та дії кваліфіковано за ч.3 ст.190 КК України із зазначенням завданого матеріального збитку в сумі 320 000 гривень, що на момент порушення кримінальної справи становило 40 000 доларів США. Апелянт зазначає, що слідчим ОСОБА_10 направлено обвинувальний акт в якому дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК України та зазначено, що ОСОБА_7 винна лише в тому, що не повернула грошові кошти в сумі 121 000 гривень ОСОБА_11 , які ОСОБА_7 отримала від продажу квартири за довіреністю померлої ОСОБА_11 . Потерпіла ОСОБА_6 зазначає, що ОСОБА_11 не давала згоди та довіреність на продаж квартири ні обвинуваченій ОСОБА_7 ні іншим, а також в червні 2012 року проводилась почеркознавча експертиза і у висновку експерта зазначено, що підписи на трьох довіреностях від імені ОСОБА_11 самою ОСОБА_11 не виконувались, а виконані іншою особою, що надалі не встановлено. В матеріалах кримінального провадження зазначений висновок експерта відсутній.

Також потерпіла ОСОБА_6 зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні пояснення ОСОБА_11 , яка остання надавала слідчому в присутності ОСОБА_6 та навіть ці пояснення не зазначені в обвинувальному акті.

Крім того, судом першої інстанції неправомірно прийнято до уваги неправдиві показання обвинуваченої ОСОБА_7 на яких ґрунтується вирок суду, а покази ОСОБА_11 надані при житті, потерпілої ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які спростовують необґрунтоване формулювання обвинувачення в заволодінні грошовими коштами та підтверджують шахрайське заволодіння квартирою, взагалі не прийняті до уваги. Також суд першої інстанції у вироку помилково зазначено, що він позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення та встановлювати інші обставини, оскільки під час розгляду кримінального провадження суд повинен дотримуватись вимог законодавства, саме того, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, що судом першої інстанції не виконано.

Між тим, апелянт зазначає, що обвинувачену ОСОБА_7 необхідно виправдати за ч.2 ст.190 КК України, оскільки на підставі досліджених доказів в судовому засіданні, з приводу заволодіння грошовими коштами не знайшли своє підтвердження, в звязку з тим, що ОСОБА_7 шляхом шахрайських дій заволоділа не грошовими коштами, а квартирою потерпілої ОСОБА_11 , що повністю підтверджується доказами, а саме: висновком експерта, показами ОСОБА_11 , наданими при житті, показами потерпілої ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Узагальнена позиція інших учасників судового провадження:

До апеляційного суду від старшого прокурора прокуратури Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_15 надійшло заперечення на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 в якій прокурор зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину та щиро розкаялась, а також її покази повністю узгоджуються з показами свідків, які допитані в судовому засіданні, ОСОБА_16 , яка показала, що до неї як до приватного нотаріуса звернулась ОСОБА_11 з приводу посвідчення довіреності на продаж квартири на ім`я ОСОБА_7 , а також покази свідка ОСОБА_17 , яка є помічником нотаріуса ОСОБА_16 , яка показала, що при посвідчені довіреності на продаж квартири ОСОБА_11 була присутня сама ОСОБА_11 . Крім того, прокурор зазначає, що проводилась експертиза з приводу ринкової вартості квартири, а також сума завданих матеріальних збитків підтверджується договором купівлі-продажу від 19.03.2012 року укладеного між ОСОБА_7 , яка діяла в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , де вказана сума 121 000 гривень, якими і заволоділа шахрайським шляхом обвинувачена. Таким чином, прокурор вважає, що суд правомірно визнав ОСОБА_7 винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілій. З приводу призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , то воно повністю відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої. З урахуванням викладеного прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є законним і обргунтованим.

Адвокатом ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 в якій зазначає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину та щиро розкаялась. Вважає, що доводи потерпілої ОСОБА_6 не узгоджуються з доказами отриманими під час досудового та судового розслідування. Крім того висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які містяться в матеріалах цього провадження.

Обставини справи, встановлені судом 1-ї інстанції:
Судом першої інстанції встановлено, що 19.03.2012 року ОСОБА_7 , маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи на підставі доручення від 09.02.2012 року від імені ОСОБА_11 уклала договір купівлі-продажу, належної ОСОБА_11 на праві власності квартири за адресою: АДРЕСА_2 , з ОСОБА_18 , отримавши від останньої грошові кошти в сумі 121 000 гривень, які зобов`язана була передати потерпілій, та зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_11 заволоділа вказаними грошовими коштами, заподіявши потерпілій значну матеріальну шкоду.

Обставини справи встановленні апеляційним судом:
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої в підтримання вимог апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В порушення вказаних вимог закону судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення.

Зокрема, судом безпідставно відхиленні клопотання потерпілої ОСОБА_20 та її представника захисника ОСОБА_21 про дослідження доказів для підтвердження тих обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для встановлення об`єктивної істини по справі.

Так, потерпіла сторона вважаючи, що органами досудового розслідування невірно встановлені фактичні обставини справи, що в свою чергу вплинуло на невірну правову кваліфікацію дій винної особи, просила про дослідження доказів, які допоможуть правильно визначитись та встановити дійсний об`єкт та предмет злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_7 та дійсний розмір завданої нею шкоди.

Потерпіла заперечує проти правильності встановлених слідством та судом 1-ї інстанції обставин справи, а саме того, що обвинувачена ОСОБА_7 , діючи на підставі доручення від потерпілої ОСОБА_11 уклала договір купівлі продажу належної ОСОБА_11 на праві власності квартири з ОСОБА_18 , отримавши від останньої грошові кошти в сумі 121 000 грн., які зобов`язана була передати потерпілій, але їх привласнила, зловживаючи довірою потерпілої, чим спричинила їй значну матеріальну шкоду.

Не погоджуючись з таким обвинуваченням потерпіла ОСОБА_22 вказує на те, що ОСОБА_7 обманним шляхом заволоділа документами на квартиру потерпілої і підробивши від її імені доручення, незаконно заволоділа квартирою, продавши її начебто за дорученням ОСОБА_11 . Дійсна вартість квартири на той час складала 320 т. грн., що за розміром спричиненої шкоди повинно кваліфікуватися за ч. 3 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене у великих розмірах, а не по ч.2 зі спричиненням значної шкоди, як встановлено слідством і судом.

В підтвердження своїх доводів потерпіла сторона посилається на наявність ряду доказів, які судом не прийняті та не взяті до уваги.

Так, потерпіла посилається на те, що ОСОБА_11 ще при житті була допитана слідчим і пояснила, що вона в 2011році захворіла на рак. Намагаючись вилікуватись, використовувала різні методи, в т.ч. і нетрадиційну медицину. ОСОБА_7 їй представилась як цілительниця ОСОБА_23 , яка встановила, що на неї наведено порчу через документи. Вона сказала, що їй потрібні всі документи, що належали потерпілій, щоб встановити через який саме документ наведено порчу, яку вона зможе зняти. Довірившись ОСОБА_7 , потерпіла ОСОБА_11 передала їй всі документи і згодом та пропала. Про все це ОСОБА_11 розповіла ОСОБА_22 , яка запідозривши неладне, звернулась до БТІ і з`ясувала, що квартира вже продана.

Показання потерпілої ОСОБА_11 до матеріалів справи не долучені, не досліджувались та відповідна їм оцінка не дана, як і іншим доказам. Ще при житті у ОСОБА_11 відбирались зразки почерку і висновками судово- почеркознавчої експертизи підтверджено, що рукописні записи та підписи від імені ОСОБА_11 у дорученнях виданих на ім`я ОСОБА_7 , які нотаріально посвідчені, виконанні не ОСОБА_11 , а іншою особою. В підтвердження дійсної вартості квартири, потерпілою стороною надано висновки будівельно-технічної експертизи, відповідно яким вартість квартири є значно вищою, ніж тієї, що вказана в обвинувачені і складає суму 298 216 грн.

Незважаючи на наявність таких об`єктивних даних, вони ні слідством, ні судом до уваги не взяті і взагалі залишені без належної оцінки, хоча це має вирішальне значення для правильного з`ясування фактичних обставин справи та належної юридичної оцінки діям винної особи.

Зі змісту заперечень прокурора та обвинуваченої сторони вбачається, що вони заперечуючи необхідність задоволення апеляційної скарги потерпілої посилаються на те, що висновки суду підтверджуються сукупністю доказів, а саме показань самої обвинуваченої та свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , нотаріуса і її помічника, які наполягають на здійсненні нотаріальних дій безпосередньо в присутності ОСОБА_11 .

Разом з тим, такі показання обвинуваченої та свідків повністю спростовуються об`єктивними даними, а саме висновками почеркознавчої експертизи, чому судом не дано ніякої оцінки, хоча в даному випадку не виключена зацікавленість свідків, що слід належним чином перевірити, з`ясувавши обставини здійснення нотаріальних дій, що суд намагався здійснити, але в подальшому відмовився від належної перевірки цих даних.

Судом також не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 та ОСОБА_14 , які показали, що ОСОБА_11 не мала наміру продавати свою квартиру і розповідала, що познайомилась з ясновидицею і та заволоділа її документами.

За наявності таких суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на можливу неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність.

Слід також зазначити про необхідність встановлення дійсного об`єкту та предмету злочинного посягання, тому що це має надзвичайно важливі правові наслідки, оскільки мова йде про законність продажу квартири, що може призвести до законності придбання квартири родичами обвинуваченої і можливого позбавлення потерпілої ОСОБА_22 отримати квартиру за спадковим правом.

Обгрунтовуючи своє рішення, суд лише послався на те, що прокурор не побажав змінити обвинувачення, тому суд, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, приймає рішення не виходячи за межі пред`явленого обвинувачення.

Такий підхід суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості.

Суду слід було належним чином оцінити всі докази, які надавались сторонами судового розгляду і дати їм належну юридичну оцінку, а не здійснювати вибірковий підхід до оцінки доказів, підбираючи їх під обвинувачення і його межі. В разі встановлення судом сукупності доказів, які свідчать про неправильну кваліфікацію, обвинувачення може бути, у відповідності до закону, змінено прокурором. Якщо цього не відбудеться і висунуте обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим під час судового розгляду, то особу в непідтвердженому обвинуваченні, слід виправдати, що в сенсі вимог ст. 214 та ст. 284 КПК України не є перешкодою для внесення до Единого реєстру об`єктивних і дійсних відомостей про кримінальне правопорушення і проведення по ньому нового розслідування.

На підставі викладеного вирок суду слід скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та призначити новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ї інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її оголошення.

Головуючий:
Судді: