АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтави на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 16 березня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 03.02.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільнений умовно-достроково 18.10.2013 року Комсомольським ВЦ Полтавської області з невідбутим строком 1 рік 6 місяців 11 днів. Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 29.01.2015 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», -

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2 ст 309 КК України та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати в сумі 2556,32 гривень на залучення експерта на користь держави.

По справі вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що у невстановлений час і в невстановленому місці, діючи незаконно ОСОБА_8 придбавав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконного зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

16.07.2014 року в період часу з 10.55 год. по 11.15 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_9 за 120 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в рідині 1,085 г становить 0,0043 г.

29.07.2014 року близько 20.30 год. неподалік будинку №11 по вул. Р.Люксембург у м. Полтаві при затриманні працівниками міліції у ОСОБА_8 було виявлено медичні шприци з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку він, діючи повторно, незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою подальшого збуту. Серед них медичний шприц об`ємом 6 см3 з метамфетаміном масою 0,151 г, 2 медичних шприца об`ємом 5 см3 з метамфетаміном масою 0,098 г та 0,291 г, 4 медичних шприца об`ємом 2 см3 масою 0,027, 0,026 г, 0,015 г та 0,020 г.

Крім цього у ОСОБА_8 було виявлено скляний флакон з особливо-небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований масою 0,0052 г, який ОСОБА_8 , діючи повторно, незаконно придбав, зберігав та перевозив по м. Полтава без мети збуту.

На вирок суду прокурором прокуратури Октябрського району м. Полтави ОСОБА_10 подана апеляційна скарга, в якій вона просить скасувати вирок суду від 16.03.2015 року в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто неправильне застосування кримінального закону, що виразилося у безпідставному виключенні епізоду збуту психотропної речовини від 29.07.2014 року за ч.2 ст. 307 КК України, а також призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не погоджується з рішенням суду про визнання незаконним протоколу добровільної видачі залегендованою особою психотропної речовини метамфетаміну від 29.07.2014 року, що призвело до виключення судом з обвинувачення ОСОБА_8 епізод збуту психотропної речовини метамфетамін від 29.07.2014 року. Вказує, що самі поняті зазначають, що після того як залагендована особа повернулася, добровільна видача психотропної речовини відбувалася дуже швидко. Поняті засвідчили в ході судового розгляду, що ставили свої підписи в протоколі добровільної видачі та психотропна речовина опечатувалась в їх присутності.

На переконання прокурора, судом взагалі не взято до уваги і не надано належної оцінки дослідженому в судовому засіданні відеозапису оперативної закупки від 20.07.2014 року.

Прокурор також вважає, що в мотивувальній частині вироку не повно міститься формулювання обвинувачення, визначене судом доведеним, що є порушенням ч.3 ст. 374 КПК України, зокрема по епізоду збуту від 16.07.2014 року та епізоду щодо зберігання психотропної речовини з метою збуту від 29.07.2014 року судом не вказано такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України. Аналогічна ситуація і по епізоду зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу від 29.07.2014 року, а саме не міститься формулювання такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.

На думку прокурора, при призначені покарання ОСОБА_8 , судом не в достатній мірі врахована тяжкість вчинених злочинів, особа обвинуваченого, який сам вживає психотропні речовини, що підтверджено довідкою з наркологічного диспансеру, не працює, джерела доходу не мав та одним із способів для існування були грошові кошти, одержані злочинним шляхом від продажу психотропних речовин.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати вирок суду від 16.03.2015 року, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити ОСОБА_8 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Також прокурор просить визнати доведеним обвинувачення відносно ОСОБА_8 по епізодам незаконного збуту психотропної речовини від 16.07.2014 року та епізоду щодо зберігання психотропної речовини з метою збуту від 29.07.2014 року, зазначивши в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинили злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, по епізоду зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу від 29.07.2014 року особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.

При цьому, прокурор просить дослідити під час апеляційного розгляду провадження наступні документи: протоколи огляду грошових купюр, покупця, добровільної видачі від 29.07.2014 року; протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо записи телефонних розмов ОСОБА_8 з іншими особами; відеозапис оперативної закупки від 29.07.2014 року; довідку з ВІТ УМВС України в Полтавській області, довідки з психіатричної лікарні, наркологічного та психотерапевтичного диспансеру.

14.05.2015 року першим заступником прокурора Полтавської області внесені зміни до апеляційної скарги прокурора на вирок суду від 16.03.2015 року, в яких він просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

На переконання заступника прокурора, неможливо перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора шляхом відтворення технічного носія інформації, оскільки звукозапис судових засідань у період з 16.12.2014 року по 16.03.2015 року пошкоджений, і неможливо почути учасників провадження та чути лише сторонній шум.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, як такий, що не відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на припущеннях та доказах, які є недопустимими, категорично заперечує свою причетність до інкримінованого йому злочину, а також просить виправдати його.

13.05.2015 року на адресу апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_11 надійшли зміни до поданої ним апеляційної скарги, в яких він, посилаючись на грубе порушення норм процесуального права, просить вирок суду від 16.03.2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким повністю його виправдати.

Обвинувачений ОСОБА_11 зазначає, що всі докази на які суд посилається по епізоду від 16.07.2014 року є недопустимими. Звертає увагу на те, що матеріалами справи та переглянутим відеозаписом подія по епізоду від 16.07.2014 року відбувається не в квартирі АДРЕСА_2 , а в під`їзді невідомого будинку. Таким чином, судом не вірно визначено місце вчинення злочину.

Також, обвинувачений посилається на незаконність проведення оперативної закупки поза рамками кримінального провадження та покладення даних доказів в обґрунтування вироку.

Вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії, чим допущено порушення вимог ст. 252 КПК України.

Вважає, що засудження його за ознаками злочину, передбаченого ст. 309 КПК України є незаконним, оскільки докази, які були отримані для доведення його вини за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 309 КПК України, отримані в ході проведення оперативної закупки від 29.07.2014 року та вірно визнані судом недопустимими та сумнівними.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з внесеними змінами, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В свою чергу п.7) ч.2 ст. 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження приєднано 4 технічних носія, на яких зафіксовано судове провадження. При цьому, вказані вище технічні копії звукозапису є настільки неякісними, що із них неможливо почути показання свідків, свідченнями яких обґрунтовано обвинувальний вирок.

Так, взагалі неможливо почути показання допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які 29.07.2014 року на показання вказаних свідків посилається суд в мотивувальній частині обвинувального вироку, а також запису судового засідання від 16.03.2015 року.

В зв`язку з фактичною відсутністю звукозапису на технічних носіях інформації допиту вказаних свідків апеляційна інстанція позбавлена можливості перевірити вірність наданої судом першої інстанції оцінки доказам досліджених судом першої інстанції, а від так і перевірити обґрунтованість апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 .

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції слід всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку дослідженим доказам та провести якісну фіксацію судового засідання.

Оскільки ризики визначені судом не зменшилися, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк запобіжного заходу ОСОБА_8 на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 16 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, - до 17 липня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4