АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1023/15 Справа № 202/2846/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційноюскаргоюпрокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадженняна вирокІндустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2015 рокущодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянинаУкраїни, освітавища,тимчасово не працюючого,якиймешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України
за участю
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого за ст.124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 1784.68 грн., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 25 000 грн. - моральної шкоди.
В апеляційній скарзі:
Прокурор вважає,що при ухваленні вироку у вказаному кримінальному провадженні допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, дії обвинуваченого не вірно перекваліфіковані судом з ч.1 ст. 121 КК України на ст.124 КК України, вважає вірною кваліфікацію скоєного за ч.1 ст. 121 КК України, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Посилається на абзац 3 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» (далі по тексту ППВСУ),- при розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. На його думку, вивченням вироку встановлено, що вказані обставини судом не досліджено, а лише стверджується, що в нього виникла підстава для необхідної оборони, але ніде у вироку суду не приводяться доводи, що у ОСОБА_6 не було іншої реальної можливості відбити суспільно небезпечне посягання. Відповідно до п.5 ППВСУ, якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає. На його думку має місце неправильність висновків суду, викладених у судовому рішенні щодо допиту потерпілого ОСОБА_8 , так як вони містять істотні суперечності з показаннями потерпілого, які зафіксовані технічними засобами під час судового розгляду, та на підставі яких судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 . Поза увагою суду також залишився той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 у своїх поясненнях вказує на те. що після того, ОСОБА_8 наніс йому удар головою в обличчя, ОСОБА_6 , з метою самозахисту, також наносив удари руками по обличчю потерпілого, але проведеними під час досудового розслідування судово-медичними експертизами потерпілого ОСОБА_8 (т.1 а.п.187-190,т.1 а.п.200-202) ніяких інших тілесних ушкоджень, крім колото-різаних та саден в лобній області, не виявлено. Виходячи з викладеного прокурор вважає, що метою ОСОБА_6 був не самозахист від суспільно- небезпечного посягання, а саме умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому предметом, що має колючо- ріжучі властивості. Крім того, прокурор звертає увагу суду, що обвинувачений ОСОБА_6 майже відразу після початку бійки, від отриманих ударів почав падати, та потягнув за собою в лежачому положенні ОСОБА_6 , продовжував утримувати лівою рукою тіло ОСОБА_8 , а правою рукою намагався дістати телефон з карману вдягненої куртки та подзвонити дружині. При таких обставинах суд у своєму рішенні не вказав, яким чином потерпілому ОСОБА_8 було спричинено тяжке тілесне ушкодження, а саме проникаюче колото-різане поранення в проекції гребня правої клубової кістки з ушкодженням внутрішніх органів. При викладені у вироку показань свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , на думку апелянта,судом не надано належної оцінки тому, що особі, яка захищала своє здоров`я від протиправного посягання іншої особи, боятися нема чого, але ОСОБА_6 умисно не видав працівникам міліції одяг, у якому був вдягнений коли зустрів у під`їзді ОСОБА_8 . Натомість зазначає, що судом у зазначеному вироку надано оцінку показанням неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , якого всупереч вимог ст.354 КПК України було допитано під час судового розгляду без участі законного представника, що є порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, на думку прокурора, відповідно п.8 ППВСУ, призначаючи покарання за дії, пов`язані з перевищенням меж необхідної оборони, суд не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Судом не вмотивовано, чому при наявності декількох мір покарання, які передбачені санкцією статті 124 КК України, суд дійшов висновку про необхідність і достатність призначення покарання у вигляді обмеження волі. Не згоден, що у вироку судом однією з пом`якшуючих обставин вини ОСОБА_6 зазначено, що останній має на утриманні двох неповнолітніх дітей, однак відповідно до матеріалів кримінального провадження на утриманні обвинуваченого знаходиться одна неповнолітня дитина, а саме ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому на його думку дана пом`якшуюча обставина підлягає виключенню з вироку.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначити останньому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 , 1784 гривень 68 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 25 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що з висновками державного обвинувачення, викладеними в апеляційній скарзі, захист не згоден, вважає, що висновки прокурора не відповідають фактичним обставинам справи. При наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для встановлення істини у справі, прокурор взяв вибірково до уваги одні докази і відхилив інші. Вина ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 121 ч.1 КК України не доведена. На думку захиста, в основу обвинувачення прокурор посилається лише на непослідовні покази потерпілого ОСОБА_8 , який в той день знаходився в стані сп`яніння, першим вдарив обвинуваченого, є значно сильнішим за нього, та послався на пояснення його колишньої дружини ОСОБА_14 . Вважає, що інших доказів причетності до злочину свого підзахисного ОСОБА_13 у обвинувачення- не має. На його думку, висновки суду щодо перекваліфікації скоєного підзахисним на ст.124 КК України правильними.

Просить залишити без задоволення скаргу прокурора, а вирок -без змін.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за скоєння злочину при наступних обставинах.

05 січня 2014 року, близько 21 години 00 хвилин, у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, в ході якого ОСОБА_8 наніс ОСОБА_6 удар головою по обличчю, зламавши останньому ніс, та наніс декілька ударів по різним частинам тіла, після чого між ними сталася бійка.
Під час цього посягання обвинувачений, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з боку потерпілого та спричинення більш тяжкої шкоди його здоров`ю, скориставшись своїм правом на застосування захисту шляхом заподіяння фізичної шкоди нападнику, використав невстановлений в ході досудового розслідування предмет, що володіє колюче-ріжучими властивостями і, перевищивши межі необхідної оборони, наніс потерпілому ОСОБА_8 декілька ударів в різні частини тіла потерпілого, тим самим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючих колото-різаних поранень: на передній поверхні грудної клітини ліворуч, на передній поверхні грудної клітини праворуч, на лівій бічній поверхні грудної клітини, на череві ліворуч, в клубовій області ліворуч, по передній поверхні лівого плеча у верхній третині з частковим пошкодженням дельтоподібного м`язу, по зовнішній поверхні лівого стегна у середній третині, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день); та проникаючого колото-різаного поранення в проекції гребня правої клубової кістки з ушкодженням внутрішніх органів (тонка кишка), що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу, аналогічну думку потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, прохали вирок залишити без змін, обговоривши доводи, викладені в апеляції запереченнях на неї, та в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень ст.370 КПК вирок суду повинен бути законним, грунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. При цьому, згідно зі ст.374 КПК мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з судового рішення, цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченогост.124 КПК України, дотримано не було. Оскаржуване рішення суд прийняв з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 11.01.2014 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а саме, що він підозрюється у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, що небезпечне для життя в момент заподіяння. 28 лютого 2014 року у кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за №0000071 від 06 лютого 2014 року, було затверджено обвинувальний акт, відповідно до якого ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. За результатами судового розгляду вищевказаного обвинувального акта Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська 04 червня 2014 року ухвалено вирок, відповідно до якого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та останньому було призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На вказаний вирок обвинуваченим та захисником було подано апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої, ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2014 року вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 04 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий судовий розгляд обвинувального акта у тому ж суді. Однією з підстав скасування вироку, як було зазначено у вказаній ухвалі Апеляційного суду стало те, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено неконкректне обвинувачення, що призвело до позбавлення права останнього на захист від пред`явленого обвинувачення.
Під час повторного розгляду справи прокурором було конкретизовано обвинувачення за ч.1 ст. 121 КК України та викладено в новій редакції (а.п.206-208).
В той же час, вивченням журналу технічного звукозапису судових засідань з`ясовано, що судом при повторному розгляді справи було допущено порушення вимог кримінального процесуального кодексу України (а.п.213-214).
Так, згідно вимог ч.4 ст.338 КК України суд, після зміни прокурором обвинувачення, роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. Судом же зазначені вимоги закону не виконані.
В подальшому, в порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, суд після зміни обвинувачення, ОСОБА_6 не допитав, а обмежився лише визнанням його вини щодо перевищення меж необхідної оборони та послався на покази дані ним раніше за обвинуваченням, передбаченим ч.1 ст.121 КК України, хоча у вироку зазначив, що ОСОБА_6 на даному етапі був допитаний в судовому засіданні, що не відповідає дійсності і підтверджується носієм технічного фіксування судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_6 обвинувачувався органами досудового слідства в умисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за ч.1 ст. 121 КК України. Відповідно до зібраних у справі доказів, суд першої інстанції встановив відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження. Районний суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 винний в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, вчинених у стані перевищення меж необхідної оборони, тому перекваліфікував його дії з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 того ж КК.
Однак, суд першої інстанції повинен був при постановленні вироку дотриматись вимог ст.370 КК України, і в мотивувальній частині рішення викласти фабулу обвинувачення визнаного судом доведеним за ст. 124 КК України, навести докази в підтвердження такого висновку, належно мотивувати свій висновок про необхідність такої перекваліфікації дій ОСОБА_6 .. Але суд першої інстанції невірно виклав обставини виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим. Згідно матеріалів провадження, спочатку конфлікт між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виник конфлікт між 8 та 9 поверхами будинку АДРЕСА_2 , де мешкає обвинувачений, а вже потім він був продовжений на першому поверсі даного будинку АДРЕСА_2 . Районний же суд всупереч наявним доказам, не вказав про обставини виникнення конфлікту ще на сходах між восьмим та дев`ятим поверхами, де спочатку обвинувачений зробив зауваження ОСОБА_15 з приводу безпідставного знаходження в чужому підїзді.
З вироку суду також вбачається, що при викладенні мотивувальної частини та перекваліфікації скоєного суд не обґрунтував належно докази, та не вказав чи дійсно ОСОБА_16 мав, в разі його захисту від нападу потерпілого, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, не проаналізував характер, раптовість виникнення насильства та інші обставини. При цьому суд не проаналізував та не надав оцінку у вироку тому, що окрім завданого удару головою в обличчя ОСОБА_6 , що призвело до перелому кісток носа, чи була в подальшому реальність загрози життю та здоров`ю обвинуваченого, та чи міг іншим способом захиститись та відбити суспільно небезпечне посягання, без застосування колюче-ріжучого предмету. Не проаналізував також суд належним чином і характер отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, не надав поясненням як обвинуваченого так і потерпілого, в сукупності з іншими зібраними доказами, повноцінної оцінки стосовно мотиву, направленості умислу та фактичним обставинам скоєного. Крім цього, суд не надав критичну оцінку певним суперечностям в показах вказаних осіб.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», в разі якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає. Суд же в даному вироку належним чином вказане не виконав.
Таким чином, судом першої інстанції не встановлено з достатньою повнотою усіх обставин, які мають значення для правильних висновків суду, кваліфікації дій обвинуваченого, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що доводи в апеляції прокурора заслуговують на увагу, а наведені порушення КПК України допущені судом при розгляді даного правопорушення є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вказаний вирок не можна визнати законним і тому він підлягає скасуванню.
Згідно ч.1 ст.415 КПК України допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Ураховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати зазначені недоліки, перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти законне та обгрунтоване рішення з урахуванням вимог кримінального і кримінального процесуального законів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 17 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, в іншому складі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3