АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія ч.2 ст. 186 КК України ТЗ
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 травня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження № 0001793 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтава ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 12 січня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ураїни, не працюючого , не одруженого, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.21.03.2003 року Ленінським р/с м. Полтави за ч.1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

2. 03.05.2006 року Октябрським р/с м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч.2 186, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

3.25.02.2011 року Октябрським р/с. м. Полтави за ч.2 ст. 185 , 75 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4.15.07.2011 року Октябрським райсудом м. Полтави за ч. 1 ст. 309, 71 КК України на 3 роки 3 місяця позбавлення волі;

5. 08.02. 2014 року Ленінським райсудом м. Полтави за ч.2 ст. 185 КК України на 3 місяця арешту,-

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

ВСТАНОВИВ :

Вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 12 січня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 19.07.2014 близько 21.00 години перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , повторно шляхом ривка відкрито заволодів велосипедом марки «Formula Kolt» синього кольору, який належить ОСОБА_9 , вартістю 1195,11 грн.

На вирок Октябрського районного суду м. Полтави подав апеляційну скаргу прокурор прокуратури Октябрського району м. Полтави, який просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував ст. 69 КК України. Вважає, що покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості.

Вказує, що судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово перебував у розшуку, не з`являвся до суду, не вказуючи причин неявки, а також судом не зазначено обтяжуючу обставину, відповідно до ст. 67 КК України рецидив злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав надану ним апеляцію з підстав в ній зазначених, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обгрунтованим, дослідивши всі матеріали кримінального провадження, допитавши ОСОБА_7 про обставини скоєння ним інкримінованого злочину, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги згідно її меж, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Дії обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України кваліфіковані вірно.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення, які відповідають фактичним обставинам справам, у зв`язку з цим провадження розглянуто відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів. ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, а тому суд прийшов до висновку, що його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, доведена.

В апеляційній інстанції ОСОБА_7 під час висловлення заперечень проти апеляції прокурора зазначив, що в суді першої інстанції знаходився з недавно отриманим значним опіком спини з відповідними наслідками у вигляді болю та не в повній мірі не міг усвідомлювати, що відбувається в судовому засіданні. Заяв про негативний стан здоров*я обвинувачений до суду не робив.

Вказане ОСОБА_7 знайшло своє підтвердження після перевірки судом апеляційної інстанції відповідно до довідки із медчастини СІЗО про підтвердження отримання обвинуваченим опіку під час перебування під вартою.

Не зважаючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду не оскаржував, колегія суддів вирішила за необхідне на підставі ст.. 404 ч.2 та ч.3 КК України дослідити обставини скоєного злочину встановлені під час кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, змінивши свої показання, вказав, що велосипед у потерпілого не забирав, а неповнолітній ОСОБА_9 сам прийшов до нього додому в стані сильного алкогольного сп*яніння та на його прохання дозволив скористатися велосипедом. На вказаному велосипеді ОСОБА_7 поїхав на МК «Огнівка», а вранці продав його на ринку за 150 грн. працівнику шашличної. Після затримання працівниками міліції вказав кому і де продав велосипед, після чого працівники міліції його вилучили у перекупщика та повернули потерпілому.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційної інстанції вказав, що обвинуваченого знає в обличчя та по імені, оскільки напередодні вчиненого злочину, ОСОБА_7 в стані алкогольного сп*яніння намагався познайомитися та назвав своє ім*я. Більше з ним раніше ні коли не розмовляв та не спілкувався. Влітку 2014 року, коли катався на велосипеді, до нього підійшов обвинувачений та став вимагати, щоб йому було надано можливість теж покататися. Розуміючи наслідки цього, він, ОСОБА_9 не бажав надавати велосипед обвинуваченому, але останній із застосуванням фізичної сили під час ривка, потяг велосипед на себе. Побоюючись побиття та не маючи змоги фізично протидіяти дорослому обвинуваченому, не чинив опір ОСОБА_7 , який забрав велосипед та поїхав з місця події та його не повернув. Після звернення до міліції, впізнав ОСОБА_7 по пред*явлених фотографіях. Велосипед було повернуто працівниками міліції.

Представник неповнолітнього потерпілого, його дідусь, ОСОБА_10 вказав, що аналогічне йому розповів онук, зразу після вчинення злочину. Категорично заперечив саму можливість вживання онуком спиртних напоїв через наявність тяжкого захворювання нирок.

Крім цього вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого злочину підтверджується: протоколами для впізнання за фотознімками від 28 та 30 липня 2014 року відповідно до яких потерпілий впізнав ОСОБА_7 , як особу, що відкрито заволоділа його велосипедом, а ОСОБА_11 , впізнав обвинуваченого, як особу, яка продала йому велосипед потерпілого 20.07.2014. Згідно протоколу огляду від 22.07.2014 та протоколів пред*явлення речей для впізнання від 24.07.2014 вбачається, що ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції велосипед ним куплений у обвинуваченого, який достовірно впізнали неповнолітній потерпілий та його батько по характерним признакам ними зазначеними. Вартість велосипеда була визначена згідно проведеної товарознавчої експертизи № 2507/2. Згідно постанови про визнання речовими доказами від 24.07.2014 та розписки, велосипед було визнано речовим доказом та повернуто потерпілому. Згідно протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19.10.2014 ОСОБА_7 у встановленому порядку були відкриті матеріали досудового розслідування з якими останній ознайомлений в повному обсязі. Ніяких клопотань та заяв від обвинуваченого після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не надходило. Власноручно виконаний текст на вказаному протоколі візуально ідентичний власноручно написаному клопотанню обвинуваченим про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_12 , від задоволення якого ОСОБА_7 відмовився після допиту потерпілого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає твердження обвинуваченого про добровільність надання потерпілим йому велосипеда, які повністю спростував сам неповнолітній потерпілий в судовому засіданні, методом захисту з метою уникнення покарання за скоєний злочин. При цьому враховується неповнолітній вік потерпілого, який наявно не міг ніяким чином протидіяти дорослому, достатньо фізично розвитому обвинуваченому. Крім того ОСОБА_7 раніше 5 разів притягувався за вчинення злочинів передбачених ст. 185 КК України і одночасно з цим в сукупності 3 рази за вчинення аналогічних злочинів передбачених ст. 186 КК України, що свідчить про його значний кримінальний досвід у вчиненні злочинів вказаної категорії, їх кваліфікації та наслідків цього. Ніяких підстав для обмови обвинуваченого неповнолітнім потерпілим ОСОБА_9 колегією суддів встановлено не було.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий та негативно характеризується. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, було визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної невеликої шкоди, відсутність будь яких претензій потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні. Обтяжуючих обставин судом першої інстанції було не виявлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції статті, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових зачинів як засудженим, так і іншими особами.

Проте, наведені у вироку суду першої інстанції пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, тяжкість вчиненого ним злочину не дають достатніх підстав для застосування ст.69 КК України навіть з урахуванням нових даних про стан здоров*я обвинуваченого, який під час утримання під вартою отримав опік 18 процентів шкіри в ділянці спини та відповідних наслідків цього.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно усунув заподіяну шкоду.

Але судом першої інстанції не вірно надана оцінка особи обвинуваченого та належним чином не враховані судимості ОСОБА_7 , які не зняті та не погашені у визначеному порядку та факту вчинення обвинуваченим аналогічного, умисного, корисливого, тяжкого злочину через незначний термін після відбуття покарання у вигляді арешту за попереднім вироком. Не відповідає дійсності і вказівка суду про добровільність відшкодування шкоди потерпілому, оскільки майно потерпілому було повернуте працівниками міліції. Не відповідає дійсності також вказівка суду про щире каяття, оскільки вказане відбулося після достовірного викриття працівниками міліції обвинуваченого у скоєнні вказаного злочину. Про намагання уникнути покарання за вчинений тяжкий злочин свідчить і сама процесуальна поведінка обвинуваченого в апеляційній інстанції, яку ніяк не можливо розцінити як каяття та сприяння розкриттю злочину. Крім того потерпілий в апеляційній інстанції не підтвердив факт телефонування в суд першої інстанції з приводу відсутності претензій та необхідності незначного покарання обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що ОСОБА_7 є неодноразово судимим, в тому числі за умисні тяжкі злочини проти власності та відповідно має ряд непогашених судимостей, вчинив новий аналогічний, корисливий та тяжкий злочин, майже відразу після відбуття попереднього покарання у вигляді арешту, негативно характеризується, не одружений, тобто не має міцних соціальних зв`язків, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання із застосуванням ст.69 КК України не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань і є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів також вважає, що перелічені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують показання обвинуваченому дають підстави лише до призначення мінімальної міри покарання, передбаченої санкцією статті, за якою його притягнуто до відповідальності та таке покарання відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, і буде необхіднім та достатнім для його виправлення, а також для попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з наведених мотивів та вимог зазначеної норми закону, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції, таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку, як про це обґрунтовано ставить питання в апеляції прокурор.

Керуючись ст. ст. 404, 409, 413,420 КК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А

Апеляцію прокурора прокуратури Октябрського району м. Полтава ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 12 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою, залишити без змін.

В інший частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3