Справа № 2514/2311/12 провадження № 11/2590/587/2012 Головуючий у І інстанції Хандога В.М.
Категорія - ст. 187 ч.3 КК України Доповідач Шахова О. Г.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів Борисенка І.П., Демченка О.В.,

з участю прокурора Шимка Є.М.,

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2012 року

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком : ОСОБА_2, 02 серпня

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2

Чернігівської області, громадянин України,

з середньою освітою, одружений,не працюючий,

мешканець с. Черняхівка Ніжинський р-ну

Чернігівської області, вул. Набережна, 28;

судимий:

- 24 вересня 2003 року Ніжинським міським судом за ст.185 ч.3, 186 ч.2, ст.187 ч.3, 69, 70 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-18 листопада 2010 року Ніжинським міським судом за ст.185 ч.2 КК України до 4 місяців арешту;

засуджений:

-за ст. 15 ч.3 ст. 185 ч.4 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, -4 роки позбавлення волі;

-за ст. 198 КК України -1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_3, 04 квітня

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець,

м. Ніжин Чернігівської області,

громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4,

не одружений, не працюючий, мешканець

м. Ніжин Чернігівської області,

провул. Дорожний , 9,

раніше судимий:

-07 квітня 2011 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки;

засуджений:

- за ст. 187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом складання покарань за злочин який він вчинив за цим вироком (ст. 187 ч.3) та злочин за вироком від 07 квітня 2011 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупність злочинів - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

-за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 185 - 3 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 -2 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ст. 185 ч.4 -5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покаранні за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання за новим вироком та невідбутого за попереднім, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на 7 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_3, у відшкодування матеріального збитку, на користь: ОСОБА_4, 1880 грн.00 коп., ОСОБА_5, 10570 грн., ОСОБА_6 1822 грн., ТОВ «Світанок»1600 грн.

Стягнуто на користь держави, у відшкодування судових витрат за проведення судово-балістичної, судово-трасологічної, судово-дактилоскопічної експертизи, з: ОСОБА_3 - 2312 грн. 32 коп., ОСОБА_2 1146 грн. 40 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Судом встановлено наступне.

23 лютого 2012 року близько 04 години ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_3, шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли в приміщення магазину «Карат», що розташований за адресою м. Ніжин, вул. Московська, 3.

Маючи умисел на таємне викрадення сейфу марки «ВF.70.К.» вартістю 4095 грн., що належить потерпілому ОСОБА_4, в якому знаходились грошові кошти в сумі 2720 грн., вироби із жовтого дорогоцінного металу загальною вартістю 197660 грн. та вироби із срібла загальною вартістю 98066 грн., на загальну суму всього викраденого 302541 грн., що в 250 разів і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому є великим розміром, ОСОБА_2та ОСОБА_3 намагались його винести з приміщення магазину, але в цей час були затримані працівниками охорони і таким чином з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили всіх дій, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця.

16 лютого 2012 року близько 04 години ОСОБА_3, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в приміщення магазину «Fashion», за адресою: м. Ніжин, вул.. Московська, 15-В, звідти таємно викрав сім чоловічих курток, два чоловічих пальто, чотири светри, чотири реглани та одну кофту, що належали ОСОБА_5, після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши останній матеріальної шкоди на суму 10570 грн.

Після скоєння даного злочину ОСОБА_3 викрадене майно переніс до місця свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5.

17 лютого 2012 року ОСОБА_3 розповів ОСОБА_2 про факт ско»єння ним крадіжки одягу з магазину «Fashion» та передав йому викрадену з даного магазину куртку фірми « Avit Soul citi», вказавши про цьому на її злочинне походження.

ОСОБА_2, достовірно знаючи про злочинне походження куртки « Avit Soul citi», отримав та особисто користувався нею поки 23.02.2011 року її вилучили працівники міліції.

Восени 2009 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_3 вступив в злочинну змову з ОСОБА_7, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на вчинення розбійного нападу, поєднаного з проникненням у магазин з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого злочинного діяння, передбачаючи настання наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 та, бажаючи їх настання, доводячи свої злочинні наміри до кінця, прибули до магазину «Покровський», що знаходиться по вул. Кунашівська, 110 м. Ніжина.

Вдягнувши на голову маски з капронових панчох та маючи при собі предмет схожий на пістолет травматичної дії, зайшли в середину магазину. ОСОБА_3 та ОСОБА_7, діючи спільно, вчинили напад на потерпілу ОСОБА_8 із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої, шляхом демонстрації предмету схожого на пістолет, вимагаючи при цьому гроші. Потерпіла ОСОБА_8, сприйнявши погрози предметом схожим на пістолет, як конкретно визначені, реальні та невідворотні, усвідомивши небезпеку для свого життя та здоров'я, почала протидіяти нападниками. Після чого ОСОБА_3 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли.

В кінці березня 2011 року ОСОБА_3 вступивши в злочинну змову з ОСОБА_7, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, доводячи свої злочинні наміри до кінця, повторно прибули на територію господарського подвір'я, розташованого за адресою: м. Ніжин, вул. Тургенева, 23, з якого таємно викрали металеву ванну вартістю 132 грн., що належить ОСОБА_9 Після чого, утримуючи при собі таємно викрадене, з місця скоєння злочину зникли, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди.

В ніч на 10 квітня 2011 року ОСОБА_3, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_7, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, доводячи свої злочинні наміри до кінця, прибули на територію господарського подвір'я за адресою: м. Ніжин, вул. Дзержинського, 58/1, з якого, повторно, таємно викрали 5 шт. металевих труб, а саме: 3 шт. довжиною 2,5 м., товщиною 8 мм, діаметром 130 мм. - вартістю 397 грн. 12 коп. та 2 шт. довжиною 2,0 м., товщиною 5 мм, діаметром 120 мм., - вартістю 124 грн. 78 коп., що належали ОСОБА_10 Після чого з викраденим з місця скоєння злочину зникли, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму - 521 грн. 90 коп.

12 травня 2011 року працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 в будинку №9 по провул. Дорожній, 9 у м. Ніжин було виявлено та вилучено саморобний предмет схожий на пістолет, який ОСОБА_3 виготовив та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Згідно висновку експерта №177 від 28.02.2012 року предмет схожий на пістолет є вогнепальною зброєю калібру 5,6 мм являється саморобною зброєю під спортивно-мисливський патрон 5,6 мм. кільцевого запалення. Пристрій придатний для проведення пострілів.

29 січня 2012 року о 01 год. 15 хв. ОСОБА_3 маючи умисел на викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в приміщення магазину «Карат», що розташований за адресою м. Ніжин, вул. Московська, 3, звідки, повторно, таємно викрав гроші в сумі 1600 грн., які знаходились у вітрині магазину та спортивний боксерський мішок фірми «Sportko» вартістю 280 грн., що належать ОСОБА_11, після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши останньому матеріальної шкоди на суму 1880 грн.

16 лютого 2012 року близько 04 години ОСОБА_3 маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, пошкодивши вхідні двері магазину «Fashion», що розташований по вул.. Московська, 15-В м. Ніжина, проник в приміщення даного магазину, звідки, повторно, таємно викрав зимову куртку фірми «Woom» вартістю 860 грн., осінньо-весняну куртку фірми « Avit Soul citi» вартістю 700 грн., зимову куртку фірми «Into»вартістю 800 грн., зимову куртку фірми «Into» 870 грн., зимову куртку фірми « Avit» вартістю 750 грн. зимову куртку фірми « Avit» вартістю 750 грн., зимову куртку фірми « Avit » вартістю 700 грн., зимове пальто фірми « Avit» вартістю 1150 грн., осіннє пальто фірми « Avit» вартістю 1200 грн. три светри фірми «АМАТО» вартістю 290 грн. кожний, реглан фірми «Cons», вартістю 260 грн., три реглани фірми «MADOK» вартістю 260 грн. кожний, кофту фірми «SERIANNO» вартістю 560 грн., светр фірми «АМАТО» вартістю 320 грн., що належать ОСОБА_5, після чого з місця вчинення злочину зник завдавши останній матеріальної шкоди на суму 10570 грн.

22 лютого 2012 року близько 23 години. ОСОБА_3, маючи умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна, проник в приміщення перукарні ТОВ «Світанок», що розташована по вул. Гоголя м. Ніжина, звідки повторно, таємно викрав гроші в сумі 822 грн., телевізор марки «SAMSUNG», моделі «CS-21N11 MSQ» вартістю 631,80 грн., що належить ОСОБА_6 та касовий апарат марки «Mini-400 МЕ» вартістю 1403 грн., що належить ТОВ Фірмі «Світанок», після чого з місця вчинення злочину зник, завдавши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 1453,80 грн. та ТОВ Фірмі «Світанок»матеріальної шкоди на суму 1403 грн.

Засуджений ОСОБА_2 в апеляції просить помякшити призначену судом міру покарання за ч.4 ст. 185 КК України, застосувавши ст. 75, або ст. 69 КК України.

Вважає, що судом не були враховані помякшуючі покарання обставини: перебування на утриманні жінки, з якою він перебуває у цивільному шлюбі та яка зараз перебуває у стані вагітності, щире каяття, сприяння у розкритті злочину, захворювання на туберкульоз, позитивну характеристику за місцем проживання, не врахований мотив скоєння злочину, а саме: забезпечення народження здорової дитини.

В поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, просив вирок суду скасувати, внаслідок неправильного застосування судом кримінального закону при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3

Просив вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити -7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом складання покарань за постановленим вироком та за вироком суду від 07 квітня 2011 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

За ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК - 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК -2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ст. 185 ч.4 КК -5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання за новим вироком та невідбутого за попереднім, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на 7 років 7 місяців з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

До апеляційного розгляду справи прокурор подав змінену апеляцію в порядку ст. 355 КПК України та просить вирок суду щодо засудження ОСОБА_3 скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки при розгляді справи, проведеному згідно до ч.3 ст. 299 КПК України порушений порядок дослідження доказів, передбачений зазначеною нормою закону, цивільні позови не оголошувались, при допиті ОСОБА_3 питання щодо їх визнання чи заперечення засудженим судом не зясовувалось, що є і порушенням ст.ст. 297,298 КПК України.

Апелянт вважає, що суд передчасно дійшов висновку щодо проведення судового розгляду справи згідно ст. 299 КПК України.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в іншому с складі суду.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який наполягав на скасуванні вироку суду з підстав, викладених у зміненій апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2, який в судових дебатах та останньому слові просив задовольнити подану ним апеляцію, заперечував проти зміненої апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, а змінена апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд зясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

Якщо для вирішення питання щодо обсягу доказів, які будуть досліджуватися, необхідно допитати підсудного, суд вирішує його після допиту підсудного.

Всі ці вимоги закону відносяться і до цивільного позову. Якщо підсудний, на якого покладається матеріальна відповідальність за збитки, нанесені злочином, або цивільний відповідач визнає позов і не заперечує проти нього, суд вправі зі згоди сторін, відмовитися від дослідження доказів, які відносяться до цивільного позову.

Як вбачається з протоколу судового засідання, (т.3 а.с.263) засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнали себе винними у скоєнні злочинів, але відмовились давати показання лише відповідали на запитання учасників процесу. В порушення закону, суд без допиту засуджених, зясування позицій засуджених, їх відношення до викладених в обвинувальному висновку обставин, мотивів своєї поведінки, відношення до цивільних позовів визначився щодо скороченого дослідження доказів по справі.

Згідно зі ст.328 КПК України, розвязання цивільного позову, постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, якщо у справі заявлено цивільний позов, то цивільним позивачем має бути оголошено позовну заяву (ст.297 КПК України), підсудному має бути надана можливість дати пояснення з приводу цивільного позову. Крім того, суд повинен дослідити наявні у справі докази, подані на обґрунтування чи спростування позовних вимог, а в судових дебатах надати можливість виступити як цивільному позивачеві, так і цивільному відповідачеві ( ст.318 КПК України).

Однак, як убачається із протоколу судового засідання, позовна заява не оголошувалася, не зясовувалася, в супереч ст. 298 КПК України, думка засудженого ОСОБА_3 про визнання чи не визнання ним позовних вимог, пояснень щодо заявленого до нього цивільного позову він не давав і в судових дебатах щодо цивільного позову не висловлювався.

Відповідно до обвинувального висновку потерпілій ОСОБА_6 та ТОВ фірмі «Світанок» 22 лютого 2012 року ОСОБА_3 своїми діями спричинив шкоду на суму 1453,8 грн. та 1403 грн. відповідно (т.3 а.с.206). Ці ж дані вказані і у вироку суду (т.3 а.с.269). Однак, у матеріалах справи наявні позови вказаних потерпілих, зокрема, ОСОБА_6 на суму 1822 грн. (т.2 а.с.112), ТОВ «Світанок» на суму 1600 грн. (т.2 а.с. 104), тобто, більші суми, аніж в обвинуваченні.

Вказані суми матеріальної шкоди різняться, суд же, обмежившись тільки визнанням вини засудженого ОСОБА_3 по предявленому обвинуваченню стягнув більші суми, не зясувавши з цього приводу його думку.

В даному випадку суд повинен був також дослідити причину, по якій суми, заявлені в позовних заявах є вищими, ніж встановлені фактичними обставинами справи.

Згідно ст.370 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального є такі, що перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок. Судом під час розгляду справи допущені істотні порушення вимог кримінального закону, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість постановленого вироку.

Виходячи з викладеного, якщо суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог ст. 299 КПК України, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи необхідно ретельно дотримуватись вимог кримінально-процесуального законодавства, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 - залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок - задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2012 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_1 ОСОБА_13