АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 526/1414/13-к Номер провадження 11-кп/786/358/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія-ч.2ст.185КК-С.Т.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представника позивача: ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та представника цивільного позивача ПАТУкрнафта в особі НГВУПолтаванафтогаз ОСОБА_13 , на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 18 лютого 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , не працюючий, не судимий, -

засуджений за ч. 2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 - 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Яхники Лохвицького району Полтавської області, житель АДРЕСА_2 , раніше не судимого, не працюючого,-

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та житель АДРЕСА_3 , не працюючий, не судимий,-

засуджений за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 - 3 роки позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено іспитовий строк: обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 терміном на 2 роки 6 місяців кожному, а обвинуваченим ОСОБА_9 на 2 роки .

На підставі ст.76 КК України покладено на обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства Укрнафта в особі НГВУ Полтаванафтогаз до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , про відшкодування шкоди завданої злочинами задоволений частково.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь Публічного акціонерного товариства Укрнафта в особі НГВУ Полтаванафтогаз матеріальну шкоду в сумі 51870 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно із вироком суду вони визнанні винними у тому, що 17 лютого 2013 року ОСОБА_7 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 із особою щодо якої матеріали виділені у окреме провадження за попередньою змовою, таємно з метою вчинення крадіжки газового конденсату вночі прибули до врізки шлейфу свердловини №1 Червонолуцького родовища ЦВНГ-2, що розташовано поблизу с. Шевченкове Лохвицького району Полтавської області на автомобілі Ман 220 д.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , де на місці ОСОБА_7 наглядав за обстановкою, а ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 та особою щодо якої матеріали виділені у окреме провадження наповнили ємності газовим конденсатом об`ємом 6000 л.

Згодом ОСОБА_7 реалізував цей газовий конденсат невстановленим слідством особам, чим було заподіяно НГВУ Полтаванафтогаз ПАТ Укрнафта матеріальних збитків на загальну суму 29640 гривень, із розрахунку, що вартість 1 л. газового конденсату становить 4 гривні 94 коп.

3 березня 2013 року, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа щодо якої матеріали виділені у окреме провадження попередньо домовившись між собою, повторно з метою вчинення крадіжки газоконденсату прибули тим же вантажним автомобілем до тієї ж врізки, де ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і особа щодо якої матеріали виділені у окреме провадження наповнили ємність газовим конденсатом об`ємом 4500 л., який ОСОБА_7 згодом реалізував невстановленим слідством особам, чим було заподіяно НГВУ Полтаванафтогаз, ПАТ Укрнафта матеріальних збитків на загальну суму 22 230 гривень, із розрахунку, що вартість 1 л газового конденсату становить 4 гривні 94 коп.

6 березня 2013 року група у тому ж складі за попередньою змовою повторно з метою вчинення крадіжки газового конденсату з врізки шлейфу свердловини №1 Червонолуцького родовища ЦВНГ-2, прибули до того ж місця, де під час спроби заповнити металеву ємність газовим конденсатом, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були виявлені працівниками міліції та затримані, а особа щодо якої матеріали виділені у окреме провадження з місця вчинення злочину втік. У зв`язку з цим вказану крадіжку вони не довели до кінця з причини та волі від них не залежних.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у справі просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, безпідставного зменшення об`єму обвинувачення та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених унаслідок м`якості. Вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених винними та призначити покарання:

- ОСОБА_7 за ч.3 ст27, ч.5 ст.185 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.70 КК України призначити остаточну міру покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_8 за ч.5 ст.185 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.70 КК України призначити остаточну міру покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_9 за ч.5 ст.185 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, відповідно до ст.70 КК України призначити остаточну міру покарання 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.404 КПК України просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, уточнивши про допит обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин створення організованої злочинної групи і роль кожного із них у заволодінні газовим конденсатом, матеріали оперативної розробки про механізм взаємодії між ними у період підготовки вчинення злочину та під час його безпосереднього вчинення, протокол проведення слідчого експерименту із ОСОБА_7 оскільки він неповно досліджений судом першої інстанції і їм дана інша оцінка, яка не відповідає матеріалам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі представник цивільного позивача ПАТ Укрнафта в особі НГВУ Полтаванафтогаз просить скасувати вирок суду в частині часткового задоволення цивільного позову і ухвалити новий, яким цивільний позов задовольнити повністю.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок з підстав наведених у апеляції, представника цивільного позивача ПАТ Укрнафта в особі НГВУ Полтаванафтогаз ОСОБА_13 , який просив скасувати вирок суду в частині часткового задоволення цивільного позову і постановити новий вирок, яким цивільний позов задовольнити повністю, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційну скаргу прокурора і представника цивільного позивача ПАТ Укрнафта в особі НГВУ Полтаванафтогаз слід задовольнити частково, а вирок суду повністю скасувати і ухвалити новий апеляційний вирок з таких мотивів.

Суд апеляційної інстанції згідно із ст. 420 КПК України скасовує вирок суду першої інстанції повністю і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення та застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів визнає обґрунтованими посилання прокурора та представника ВАТ у апеляції про те, що суд першої інстанції безпідставно зменшив розміри викраденого конденсату та зменшив завдану шкоду, оскільки за даними матеріалами наданими із ПАТ «Полтаванафтогаз» та показань самих підозрюваних про розмір викраденого конденсату він є дещо більшим.

Так, суд зменшуючи об`єм викраденого конденсату виходив з пояснень обвинуваченого ОСОБА_14 , який вказував, що саме він здійснював крадіжку газового конденсату у вказаному об`ємі, але конденсат містив домішки води, а тому ним проводилися неодноразові дії по відділенню води і після цього викрадене реалізовувалося ним у розмірах менших ніж було викрадено. Такі висновки суду першої інстанції суперечать даним встановленим у апеляційному суді.

Як вказав представник підприємства ОСОБА_13 було викрадено газового конденсату по 1-му епізоду 13000 л, по 2-му епізоду - 13789 і розподіл газоконденсату на воду і сам конденсат проведений самостійно судом для визначення розміру викраденого є помилковим, оскільки вартість 1 л. саме газоконденсату викраденого та завантаженого із трубопроводу складає - 4 грн.94 коп., тобто спричинили пряму шкоду НГВУ «Полтаванафтогаз» ПАТ «Укрнафта» на загальну суму (64 220 грн + 68 117,66 грн) 132 337,66грн. та вчинили незакінчений замах на крадіжку чужого майна - газового конденсату загальною кількістю 13789 літрів на суму 68 117,66 грн.

Посилання адвоката ОСОБА_10 про не встановлення розміру викраденого газоконденсату суперечать матеріалам справи та показанням самих обвинувачених, які вказували на об`єми викраденого газоконденсату зазначених у обвинувальному акті, вину у цій частині визнавали, заперечуючи участь у організованій злочинній групі.

Такі їх показання підтверджуються матеріалами наданими представником цивільного позивача про завдані збитки.

Зважаючи на викладене колегія суддів вважає, що підлягає частковому задоволенню апеляція представника цивільного позивача ПАТ Укрнафта в особі НГВУ Полтаванафтогаз та прокурора у цій частині, щодо збільшення розміру викраденого газоконденсату.

Колегія суддів провівши часткове судове слідство вважає, що висновки суду першої інстанції викладених у вироку щодо кваліфікації дій підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правильно кваліфіковано за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду, який дослідивши показання обвинувачених та матеріали кримінального провадження, докази в обґрунтування їх вини, які фактично ніким не оспорюються в апеляції, у цілому дійшов правильного висновку про необхідність перекваліфікації дій підозрюваних та правильно виключив кваліфікуючу ознаку із обвинувачення - вчинення злочину організованою групою.

Перевіривши доводи прокурора в апеляційній скарзі шляхом проведення часткового судового слідства щодо наявності у діях засуджених ознак організованої групи, колегія суддів з ними не погоджується виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених, зокрема, в постанові від 04 жовтня 2012 року, відмінність між організованою групою та іншими нескладними (простими) формами співучасті полягає в кількісних та якісних критеріях цих понять. Якщо у справі буде встановлено, що троє (не менше трьох) за ініціативою одного з них попередньо зорганізувалися у стійке (стале) об`єднання для заняття злочинною діяльністю, були обізнані про зміст і цілі такої діяльності, розподілили ролі та функції кожного в цій діяльності, визначили (визнали) керівника (лідера) групи, виконували його вказівки, мали необхідну матеріальну базу, дотримувались встановлених правил, то таке об`єднання належить визнавати організованою групою.

Утворення організованої групи слід розуміти як сукупність дій з організації стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою, утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу і з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Проте, прокурор вдавшись до перелічення певних ознак організованої групи, не навів конкретних доказів на підтвердження наявності в учасників групи заздалегідь розробленого плану та єдиного умислу на вчинення злочинів, пов`язаних з крадіжками газоконденсату, попереднього розподілу функцій між членами групи, стійкості та довго тривалості цієї групи, здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти внутрішнім та зовнішнім факторам, що можуть її дезорганізувати.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та досліджених у апеляційному суді доказів, не здобуто даних, що попереднє об`єднання цих осіб відбулося саме з метою зайняття злочинною діяльністю у складі організованої злочинної групи і матеріали кримінального провадження їх не містять.

Так, із протоколів розшифровки телефонних розмов вбачається, що ініціатором вчинення таких крадіжок був саме ОСОБА_15 , а не ОСОБА_14 , як вказали органи обвинувачення, оскільки саме ОСОБА_15 спершу телефонував постійно до ОСОБА_14 і пропонував йому прибути із Черкаської області до нього для вчинення крадіжок газоконденсату. ОСОБА_15 надавав кошти для виготовлення металевої цистерни для перевозки викраденого, знайшов врізку до шлейфа, залучив до участі у вчиненні крадіжки особу щодо якої матеріали виділені у окреме провадження. Крім цього, ОСОБА_14 не мав можливості спланувати та організувати групу на вчинення крадіжок, оскільки такі дії виникали спонтанно, без відповідного планування та підготовки і діяла група в залежності від погодних умов (чекаючи морозу), а він постійно мешкав у Черкаській області і не знав дислокації розташування шляхопроводів на території Полтавської області. Сам факт збуту газового конденсату про що не заперечує ОСОБА_14 не свідчить про організаторську роль останнього. Тесля не знав і не спілкувався із особою щодо якого матеріали виділені у окреме провадження, його до участі у крадіжці не залучав. Плани на вчинення крадіжок не розроблялися та не доводилися кожному із учасників групи до відома.

Одночасно судом правильно вказано на те, що у вироку відсутні посилання на докази, якими б підтверджувалося, що було утворено внутрішньо стійке об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, що полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім, так і зовнішнім. Також відсутні докази наявності у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 і особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, мети створення організованої групи для вчинення злочинів, плану їх злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, вербування нових членів, розподілу між ними функцій, тощо.

Разом з тим, з показань обвинувачених у суді та на досудовому слідстві, які детально наведені у вироку, вбачається, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 і особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, кожного разу домовлялись про вчинення злочинів і метою їх було періодичне заробляння грошей шляхом викрадення газового конденсату. При цьому вказані підозрювані не мали на меті створення стійкого об`єднання для вчинення цих та інших злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, оперативне супроводження за вчиненням правопорушення почалося 12 лютого 2013 року, а вже 17 лютого було вчиненого перший епізод крадіжки, що може свідчити лише про попередню змову групи осіб на вчинення крадіжки газоконденсату за обставин встановлених судом, оскільки не здобуто даних які б підтверджували доводи прокурора в апеляції про підготовку та створення організованої злочинної групи, не з`ясована роль кожного із співучасників та не виявлено організатора.

Отже, є безпідставними твердження прокурора про те, що суд першої інстанції без наведення докладних мотивів незаконно дійшов висновку, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вчинили злочини не в складі організованої групи.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, дослідивши протоколи оперативних розробок, вислухавши пояснення усіх обвинувачених які заперечили створення організованої злочинної групи, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказані особи вчиняючи злочини, діяли за попередньою змовою групою осіб, а не у складі організованої групи.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора у цій частині щодо необхідності перекваліфікації дій на більш тяжкий злочин не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, колегія суддів ,-

В С Т А Н О В И Л А :

17 лютого 2013 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , який керував автомобілем Ман 220 д.з. НОМЕР_1 та ОСОБА_8 і особою щодо якої матеріали виділені у окреме провадження внаслідок розшуку, таємно з метою вчинення крадіжки газового конденсату, за попередньою змовою групою осіб вночі прибули до врізки шлейфу свердловини №1 Червонолуцького родовища ЦВНГ-2, що розташовано поблизу с. Шевченкове Лохвицького району Полтавської області. На місці ОСОБА_7 наглядав за обстановкою, а ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 та особою щодо якої матеріали виділені у окреме провадження наповнили 13000 літрів ємності газовим конденсатом на суму 64 220 грн. (1 л /4,94 грн., 13000 х 4,94 грн.=64220 грн.).

Згодом ОСОБА_7 реалізував цей газовий конденсат невстановленим слідством особам, чим було заподіяно НГВУ Полтаванафтогаз ПАТ Укрнафта матеріальних збитків на загальну суму 64220 грн. гривень, із розрахунку, що вартість 1 л. газового конденсату становить 4 гривні 94 коп.

3 березня 2013 року, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та особа щодо якої матеріали виділені у окреме провадження попередньо домовившись між собою, повторно з метою вчинення крадіжки газоконденсату прибули вантажним автомобілем марки Ман 220 до врізки в шлейф свердловини №1 Червонолуцького родовища ЦВНГ-2, де ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і особа щодо якої матеріали виділені у окреме провадження наповнили ємність газовим конденсатом об`ємом 13789 літрів, на суму 68 117,66 грн. (1 л /4,94 грн., 13789 х 4,94 грн.=68 117,66 грн.), який ОСОБА_7 реалізував невстановленим слідством особам, чим було заподіяно НГВУ Полтаванафтогаз, ПАТ Укрнафта матеріальних збитків на загальну суму 68 117,66 гривень, із розрахунку, що 1 л газового конденсату становить 4 гривні 94 коп.

6 березня 2013 року група у тому ж складі за попередньою змовою знову з метою вчинення крадіжки газового конденсату з врізки шлейфу свердловини №1 Червонолуцького родовища ЦВНГ-2, прибули до того ж місця, де під час спроби заповнити металеву ємність газовим конденсатом, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були виявлені працівниками міліції та затримані, а особа щодо якої матеріали виділені у окреме провадження з місця вчинення злочину втік. У зв`язку з цим вказану крадіжку вони не довели до кінця з причини та волі від них не залежних.

Опитані у судовому засідання обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вину свою у вчиненні вказаних крадіжок газоконденсату визнали частково, стверджуючи що розміри викраденого були меншими, у іншій частині вину визнали повністю. Вирок суду не оскаржили.

Крім часткового визнання вини їх вина у вчиненні крадіжок газового конденсату підтверджується:

даними викладеними у протоколі огляду місця пригоди від 6.03.2016 року, де на місці вчинення злочину були затримані обвинувачені та вилучено у них автомобіль та газовий конденсат, засоби мобільного зв`язку, виявлено місце врізки до шлейфу звідки вони набирали газовий конденсат, до пластмасових бочок та металевої ємності з відповідними розмірами .

Згідно із висновком судово-хімічної експертизи №2031 від 22.03.2013 року та додаткової експертизи № 2606 від4.02.2013 року то зразки рідини, які були вилучені з металевої ємності та із шлейфу труби є сумішшю вуглеводнів широкого фракційного складу , у тому числі газові конденсати і мають між собою спільну родову та групову залежність вуглеводним складом і не відрізняються між собою за кількісними параметрами фракційного складу та густини, що свідчить про вчинену крадіжку такого конденсату.

Посилання захисника ОСОБА_10 , про те, що слідчий неправильно обирав рідину для дослідження, а тому такий доказ слід визнати неналежним, є необгурунтованими, оскільки вилучена рідина свідчить про одне джерело походження.

Із досліджених протоколів про результати проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.02.2013 року, містяться роздруківки телефонних переговорів обвинувачених між собою (оператори стільникового зв`язку Лайф, Київстар, МТС, Укртелеком), в період з 11.02.2013 року по 4.03.2013 року, із яких вбачається, що співучасниками вчинення таких крадіжок були ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які зустрічалися у певному місці та виїжджали до місця врізки та завантажували газовий конденсат, а ОСОБА_14 його збував. Останній замовляв виготовлення металевої бочки певним особам, а оплату проводив через ОСОБА_14 саме ОСОБА_15 .

Із дослідженої довідки про вартість газоконденсату встановлена ціна-4 грн.94 коп. без ПДВ за літр рідини.

Про факт вчинення крадіжки у лютому місяці газоконденсату свідчать і дані викладені у показаннях свідка ОСОБА_17 , який був допитаний у суді першої інстанції і стверджував, що надавав допомогу у витягуванні застряглого вантажного тентованого автомобіля, поблизу с. Гамаліївка у якому знаходився водій обвинувачений ОСОБА_9 , впізнаний ним на досудовому слідстві. Аналогічні показання дав і свідок ОСОБА_18 .

Вказані докази не заперечуються учасниками судового провадження та є підставою до висновку для колегії суддів, що такі дії підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.З ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, а саме, газового конденсату, що належить НГВУ «Полтаванафтогаз», вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме газового конденсату, що належить НГВУ «Полтаванафтогаз», ПАТ «Укрнафта», вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Разом із тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченим.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України та роз`ясненнями, наведеними у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зазначених вимог суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції формально послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинувачених, які характеризуються позитивно, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та врахував як обставини, що його пом`якшують, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів на досудовому слідстві, ОСОБА_8 враховано часткове відшкодування завданих збитків, наявність у ОСОБА_9 на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність тяжких наслідків.

При цьому суд, з урахуванням даних про осіб не навів переконливих мотивів, через які призначив засудженим умовне покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно з п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Всупереч наведеним вимогам, суд, урахувавши як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, не взяв до уваги, що таке ставлення підозрюваних до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її широму осуді та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Суд не навів належного обґрунтування, в яких саме діях виражалося каяття обвинувачених, не дав також належної оцінки тим обставинам, що завдана шкода не відшкодована, розміри викраденого є суттєвими і вчинені вони у групі осіб із застосуванням технічних засобів, автотранспорту, посилання на визнання обвинуваченими своєї вини є суперечливими, оскільки вони не визнають кількість викраденого газоконденсату, а тому наведене свідчить про протиправну діяльність співучасників злочину і стійку спрямованість на незаконне збагачення у злочинний спосіб, що становить підвищену суспільну небезпеку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що за вчинення кримінальних правопорушень, за обставин наведених у даному вироку, призначене покарання за крадіжки газового конденсату усім обвинуваченим за які вони засуджені не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених внаслідок м`якості і вони повинні нести більш суворе покарання.

Крім цього, у ході апеляційного розгляду справи було встановлено, що одним із доказів вини обвинувачених, який був покладений у основу вироку є протокол слідчого експерименту проведений слідчим під час досудового розслідування за участю ОСОБА_14 від 10 квітня 2013 року (т.2а.с.127-134).

За клопотанням адвоката ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції він не був виключений як доказ через його недопустимість та не належність. Захисник стверджував, що така слідча дія була проведена із підозрюваним без роз`яснення права на участь адвоката, показання які давав ОСОБА_14 були отримання під примусом негайного арешту у випадку відмови від участі у проведенні такої слідчої дії. Ці доводи підтвердив у суді і обвинувачений ОСОБА_14 . Прокурор у судовому засіданні ці доводи не спростував.

Як вбачається із протоколу слідчого експерименту обвинувачений не відмовлявся від участі захисника, який у нього був, не зважаючи на це така слідча дія була проведена. У відповідності до ст.87 КПК України доказ визнається недопустимим, якщо він отриманий з порушенням права особи на захист , а тому він не може бути використаний судом при винесенні судового рішення.

За таких підстав відповідно до ст.404 КПК України колегія суддів вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачених та виключити із переліку доказів посилання на протокол слідчого експерименту проведеного із підозрюваним ОСОБА_14 .

Разом із тим, у апеляційному суді представник цивільного позивача ОСОБА_13 підтримав цивільний позов до обвинувачених про відшкодування шкоди завданої злочинами на суму 416 818 гривень 74 коп., який той обґрунтував сумою завданих збитків: викрадення газового конденсату по трьом епізодам - 204352 гривні 98 коп., за відкачку з 14 на 15 березня 2013 року 26571 тони газового конденсату працівниками НГВУ Полтаванафтогаз, з метою запобігання техногенної катастрофи з неробочого шлейфа свердловини № 1 Червонолуцького родовища, що склало - 165803 гривні 04 коп. та за додатковий відбір в період з 18 та 19 березня 7478 тон газового конденсату, що складає 46662 гривні 72 коп.

Суд першої інстанції, розглянувши позовні вимоги позивача задовольнив їх частково в межах доведеності завданих обвинуваченими підприємству розміру збитків, шляхом крадіжок газового конденсату - 51870 гривень. До такої суми на відшкодування суд першої інстанції прийшов зважаючи на показання ОСОБА_14 , який реалізовуючи викрадене проводив його очистку від води, а тому суд погодився із його доводами про зменшення суми до відшкодування.

Такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає помилковими і не приймає до уваги із наступних мотивів, вони суперечать встановленим у судовому засіданні даним, а саме, згідно довідки про вартість 1 літра газоконденсату він становить 4 грн.94 коп. За двома епізодами крадіжки було викрадено газоконденсату на суму ( 642120+68117 грн.66 коп.= 132 337 грн.66 коп.). Саме така сума прямих збитків підлягає стягненню із обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у солідарному порядку, з тих підстав, що шкода була завдана їх спільними діями, як це передбачено ст. 1190 ЦК України.

Що стосується позовних вимог позивача в частині стягнення з обвинувачених інших витрат пов`язаних з відкачкою та додатковим відбором газового конденсату, які проводилися з метою запобігання техногенної катастрофи, то в цій частині вимоги позивача не підлягають до задоволення, оскільки вони є непрямими збитками, а тому підлягають доказуванню. Представник цивільного позивача не надав доказів на підтвердження позовних вимог, саме у цій частині.

Разом із тим, до апеляційного суду із заявою про звільнення від відбування покарання на підставі Закону України « Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року звернувся ОСОБА_9 і просив звільнити його від відбування призначеного покарання з підстав того, що на його утриманні знаходиться малолітній син ІНФОРМАЦІЯ_4 , вчинено злочин середньої тяжкості, раніше до нього амністія не застосовувалась, а тому його заява на думку колегії суддів підлягає задоволенню.

За таких мотивів вирок суду підлягає повному скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області та представника цивільного позивача ПАТУкрнафта в особі НГВУПолтаванафтогаз задовольнити частково.

Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 18 лютого 2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 повністю скасувати та ухвалити новий апеляційний вирок, яким визнати винними та призначити покарання:

ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 4 роки обмеження волі, за ч.3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки обмеження волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 4 роки обмеження волі;

ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 - 4 роки обмеження волі;

ОСОБА_9 , за ч. 2 ст.185 КК України -3 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік обмеження волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 - 3 роки обмеження волі;

Зарахувати у строк відбування покарання час утримання під вартою на досудовому слідстві: ОСОБА_7 з 6.03. по 12.03.2013 року та з 3.04. по 13.05.2013 року, включно; ОСОБА_8 з 6.03.по 13.03.2013 року, включно. ОСОБА_9 з 6.03. по 5.06.2013 року,включно.

На підставі ст.1 п. в. Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014 року звільнити ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання за цим вироком.

Заставу внесену відповідно за ухвалами Лохвицького районного суду від 11.03.2013 року і 12.03.2013 року відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на депозитний рахунок ТУ ДСА в Полтавській області у розмірах по 50000 гривень за кожного повернути платникам - ОСОБА_19 і ОСОБА_20 після звернення вироку суду до виконання та направлення ОСОБА_8 і ОСОБА_7 до виправного центру для відбування призначеного покарання.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" в особі НГВУ "Полтаванафтогаз" до ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про відшкодування шкоди завданої злочинами задовольнити частково.

Стягнути солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" в особі НГВУ "Полтаванафтогаз" матеріальну шкоду в сумі 132 337,66 гривень.

Речові докази:

- металеву ємність, яка знаходиться в Лохвицькому РВ УМВС України в Полтавській області - конфіскувати в дохід держави;

- предмети перераховані у постанові про визнання речовими доказами від 22.03. 2013 року у п.п. 1. 2. 3. 4, 7, 22 , 34, 45 - знищити, у п. 5, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 29. 31. 32, 33, 35, 36, 37. 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, які знаходяться у камері схову Лохвицького РВ УМВС України в Полтавській області, повернути власникам; записник ОСОБА_7 зазначений у п.19. залишити в матеріалах кримінального провадження; предмети перераховані в п.п. 12, 13, 23, 25, 26, 27, 28, передані на зберігання під розписку ОСОБА_8 , залишити йому як власнику; грошові кошти здані на зберігання до каси ФЕВ УМВС України в Полтавській області повернути власнику.

Зняти арешт: з мобільного телефону марки "Самсунг", належного ОСОБА_9 , накладеного згідно ухвали Лохвицького районного суду від 11.03.2013 року; мобільного телефону марки "Самсунг", та 2 -х мобільних телефонів марки "Нокіа", належних ОСОБА_7 , накладеного згідно ухвали Лохвицького районного суду від 11.03.2013 року; домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_8 , накладеного згідно ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 08.05.2013 року; автомобіля "МАН" д.н.з. НОМЕР_1 належного ОСОБА_21 ; будинку АДРЕСА_4 .

Строк покарання засудженим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 рахувати із моменту прибуття до виправного центру за місцем виконання вироку.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено усіма учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2