Справа № 420/34064/23
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2026-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2026 р.м. ОдесаСправа № 420/34064/23

Перша інстанція суддя Скупінська О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Яковлєва О.В.,

суддів: Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року, у справі за адміністративним позовом Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення виявлених порушень,-

В С Т А Н О В И Л А :

Одеська національна музична академія імені А.В.Нежданової звернулась до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування окремих положень вимоги щодо усунення виявлених порушень № 151503-14/4364-2023 від 28 вересня 2023 року, а саме:

- на порушення вимог ч. 2, ст. 632 ЦКУ, п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28 грудня 2020 року), п.п.2 п.5.3., п.5.4 Договору від 18 лютого 2021 року без належного документального підтвердження щодо коливання цін у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ або на 102,7%, що призвело до завищення вартості спожитої енергії в період березень 2021 року-лютий 2022 року на загальну суму 123910,00 грн, яку сплачено у повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

- на порушення вимог ч. 2, ст. 632 ЦКУ, п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28 грудня 2020 року), п.п.1.2.1. п. 1.2 Додатку 2 до Договору від 11 березня 2022 року при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05 серпня 2021 року № 1, від 09 серпня 2022 року № 2, від 02 листопада 2022 року № 3, від 03 листопада 2022 року № 4, від 04 листопада 2022 року № 5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року-лютий 2023 року на загальну суму 50308,8 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

- забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 610-625 ЦКУ на користь академії шкоди, заподіяної внаслідок безпідставної зміни ТОВ «ООЕК» ціни за 1 кВТ*год ел. енергії, що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії у 2021-2023 роках, на загальну суму 174218,86 гривні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому позивач просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що є помилковим висновок суду першої інстанції про залишення без задоволення позовних вимог, так як судом не надано належної оцінки тому факту, що оскаржувані пункту вимоги Держаудитслужби, в частині забезпечення відшкодування збитків, не є конкретизованими та не можуть бути належним чином виконаними.

Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції належним чином не досліджено змісту виявлених порушень у його діяльності, а також не надано належної правової оцінки доводам апелянт, якими останній обґрунтовував необхідність збільшення цін на електричну енергію за наслідком значного коливання цін на ринку.

Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції помилково застосовано висновки Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року (справа № 922/2321/22) до спірних правовідносин, оскільки вони не є релевантними.

В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про залишення без задоволення позову, так як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність оскаржуваного рішення.

Крім того, сторонами надано свої додаткові письмові пояснення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової оголошувалась процедура закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (UA-2020-12-28-005336-c).

За результатом процедури закупівлі UA-2020-12-28-005336-c між ТОВ «ООЕК» та Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 1-КЕ від 18.02.2021 року (а.с.36-44).

Пунктом 5.2 договору визначено, що загальна його ціна складає 494423,12 грн.

Згідно комерційної пропозиції (а.с.46-47), ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 1, грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Протягом дії вказаного договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.08.2021, № 4 від 02.09.2021, № 5 від 06.09.2021, № 6 від 19.11.2021, № 7 від 22.11.2021, № 8 від 26.11.2021.

Так, даними додатковими угодами визначено, що ціна за 1 кВт*год з ПДВ становить:

- додаткова угода № 1 від 24.05.2021 2,52 грн (а.с.51);

- додаткова угода №2 від 28.05.2021 2,72 грн (а.с.57);

- додаткова угода , № 3 від 31.08.2021 - 2,65258 грн (а.с.64);

- додаткова угода № 4 від 02.09.2021 - 2,91784 грн (а.с.70);

- додаткова угода № 5 від 06.09.2021 3,15126 грн (а.с.76)

- додаткова угода № 6 від 19.11.2021 3,2931 грн (а.с.82);

- додаткова угода № 7 від 22.11.2021 3,909 грн (а.с.88);

- додаткова угода № 8 від 26.11.2021 4,3126 грн (а.с.94).

Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової оголошувалась процедура закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (UA-2022-02-03-005721-b). Метою закупівлі є забезпечення товаром електричною енергією об`єктів державної установи учбового корпусу, оперної студії та інших об`єктів музичної академії протягом 2022 року.

За результатом процедури закупівлі UA-2022-02-03-005721-b між ТОВ «ООЕК» та Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника № 1-КЕ від 11.03.2022 (а.с.100-109).

Пунктом 5.1 договору визначено, що ціна договору на березень-грудень 2022 року становить 532979,99 грн.

Згідно комерційної пропозиція (а.с.46-47) ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 2,74166662 грн за 1 кВт*год без ПДВ

Протягом дії договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 1 від 05.08.2022, № 2 від 09.08.2022, № 3 від 02.11.2022, № 4 від 03.11.2022, № 5 від 04.11.2022.

Так, даними додатковими угодами визначено, що ціна за 1 кВт*год з ПДВ становить:

- додаткова угода № 1 від 05.08.2022 3,618672 грн (а.с.116);

- додаткова угода № 2 від 09.08.2022 3,668808 грн (а.с.123);

- додаткова угода № 3 від 02.11.2022 3,9819 грн (а.с.130);

- додаткова угода № 4 від 03.11.2022 4,326264 грн (а.с.135);

- додаткова угода № 5 від 04.11.2022 4,705036 грн (а.с.140).

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1.2.2.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2023 року на підставі направлень, виданих начальником Південного офісу Держаудитслужби Ставнійчуком О.П. від 06.07.2023 №№ 351-356, від 18.08.2023 № 426, ревізійною групою відділу контролю у освіти, науки, спорту та інформації Південного офісу Держаудитслужби у складі начальника відділу Шестакової О.М., головних державних аудиторів Качанова В.І., Котис А.А., Кушніренко А.О., Покотіло І.П., Сіліної Р.М. та головного державного фінансового інспектора відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку Корнійчук Г.І. проведена планова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В. Нежданової (далі Академія, ОНМА, Заклад, Замовник) за період з 01.05.2020 по 30.06.2023, загальнодержавної форми власності, підпорядкованої Міністерству культури та інформаційної політики України.

Ревізію проведено з 10.07.2023 по 25.08.2023 відповідно до питань програми ревізії та робочого плану з відома ректора Академії Олійника О.Л. та в присутності головного бухгалтера Кучеренко Т.О.

За результатами ревізії складено акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової за період з 01.05.2020 по 30.06.2023 №03-11/23 від 01.09.2023 року (а.с.12-35).

Ревізією виконання умов укладених договорів (у тому числі щодо внесення до них змін) встановлено.

За результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення UA-2020-12- 28-005336-c) Академією (Споживач) з ТОВ «ООЕК» (Постачальник) укладено договір від 18.02.2021 № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії споживачу (далі Договір від 18.02.2021). Очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії на 2021 рік становить 239 000 кВт*год (п. 2.1 Договору від 18.02.2021). Згідно із п. 5.2 загальна ціна цього договору становить 494 423,12 грн з ПДВ. Ціна за одиницю товару (електричної енергії) зазначена у Комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору від 18.02.2021) та за 1 кВт*год становить 1, грн без ПДВ, тобто 2, грн з ПДВ. Згідно із п. 5.5 розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць, з п. 1 Порядку розрахунків (Додаток 4 до Договору від 18.02.2021) розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електроенергії для кожного об`єкта Споживача приймається місяць з відповідного числа (15 Центральний підрозділ, 20 Чорноморський підрозділ) попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця. При розрахунках за фактично спожиту електроенергію поняття «розрахунковий період» та «календарний місяць» вважати прирівняними. Відповідно до п. 13.1 цей договір діє до 31.12.2021, а в частині здійснення розрахунків Споживачем за фактично спожиту електричну енергію до повного виконання зобов`язань Споживачем. Пунктом 5.3 Договору від 18.02.2021 передбачено, що зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до умов ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН у відповідному місяці з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії», а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме у відповідному місяці. Довідки або висновки, що враховують показники внутрішньодобового ринку, а також середньозважену ціну за окрему декаду або 20 днів місяця, не є належним підтвердженням факту коливання ціни товару на ринку. У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару виключно відносно попередньої зміни ціни, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується виключно в той же спосіб, що зазначений раніше у цьому пункті. Відповідно до п. 5.4 Договору від 18.02.2021 ціна за 1 кВт*год електричної енергії може бути змінена з першого числа наступного місяця, ніж у тому, в якому відбудуться такі зміни, що буде відображено в додатковій угоді до договору за згодою сторін.

Так, згідно даного акту ревізією законних підстав для збільшення ціни за одиницю товару встановлено, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, у зв`язку з коливанням ціни на ринку електричної енергії, між Академією та ТОВ «ООЕК» укладено 8 додаткових угод до Договору від 18.02.2021, внаслідок чого підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ, а саме:

- додаткова угода від 24.05.2021 № 1, на підставі якої з 18.02.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2, грн з ПДВ до 2,231915982 грн з ПДВ (збільшено на 7,89 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 13.05.2021 № 13/03-1632 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 1 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 № 361/21 (замовник ТОВ «ООЕК», лист-заява замовника від 12.02.2021 № 12/02-12/2). Згідно з довідкою Харківської торгово-промислової палати від 16.02.2021 № 361/21 середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за 10 днів січня (01.01-10.01) 2021 року становить 1 149,41 грн за МВт/год, а середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року 1 698,79 грн за МВт/год, відсоток коливання ціни у бік зростання 47,8 відсотка.

- додаткова угода від 28.05.2021 № 2, на підставі якої з 01.03.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,231915982 грн з ПДВ до 2,72 з ПДВ (збільшено на 8,04 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 13.05.2021 № 13/03-1633 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 2 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 17.03.2021 № 650/21 (замовник ТОВ «ООЕК», лист-заява замовника від 15.03.2021 № 15/05-15/1). Згідно з довідкою Харківської торгово-промислової палати від 17.03.2021 № 650/21 середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за січень (01.01-31.01) 2021 року становить 1 462,52 грн за МВт/год, а середньозважена ціна на РДН (ОЕС) за лютий (01.02-28.02) 2021 року 1 632,56 грн за МВт/год, відсоток коливання ціни у бік зростання 11,63 відсотка.

- додаткова угода від 31.08.2021 № 3, на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,72 грн з ПДВ до 2,65258 з ПДВ (збільшено на 10,0 відсотків). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 31.08.2021 № 587/13-02-3336 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 3 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де зазначено, зокрема, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 01.07.2021 по 10.07.2021 становить 1 055,60 грн, за період з 11.07.2021 по 20.07.2021 1 554,71 гривні.

- додаткова угода від 02.09.2021 № 4, на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,65258 грн з ПДВ до 2,91784 з ПДВ (збільшено на 10,0 відсотків). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 30.08.2021 № 13/03-4163 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 4 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де зазначено, зокрема, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 11.07.2021 по 20.07.2021 1 554,71 грн, за період з 01.08.2021 по 10.08.2021 2 127,1 гривні.

- додаткова угода від 06.09.2021 № 5, на підставі якої з 15.07.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 2,91784 грн з ПДВ до 3,15126 грн з ПДВ (збільшено на 8,0 відсотків). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 30.08.2021 № 13/03-4164 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 5 у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (без зазначення ринку, періоду та ціни коливання), а також інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де зазначено, зокрема, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 21.07.2021 по 31.07.2021 становить 1 623,28 грн, за період з 11.08.2021 по 20.08.2021 2 078,49 гривні.

- додаткова угода від 19.11.2021 № 6, на підставі якої з 15.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,15126 грн з ПДВ до 3,2931 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5581 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її на 9,99 % та укласти додаткову угоду № 6, у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за вересень 2021 року (з 01.09.2021 по 30.09.2021) та за жовтень 2021 року (з 01.10.2021 по 31.10.2021) відсоток коливання (зміни) ціни становив + 25,22 відсотка.

- додаткова угода від 22.11.2021 № 7, на підставі якої з 15.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,2931 грн з ПДВ до 3,909 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5582 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її на 9,9 % та укласти додаткову угоду № 7, у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за І декаду жовтня 2021 року (з 01.10.2021 по 10.10.2021) та І декаду листопада 2021 року (з 01.11.2021 по 10.11.2021) відсоток коливання (зміни) ціни становив + 31,42 відсотка.

- додаткова угода від 26.11.2021 № 8, на підставі якої з 15.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,909 грн з ПДВ до 4,3126 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 15.11.2021 № 13/03-5583 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її на 9,9 % та укласти додаткову угоду № 8, у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за жовтень 2021 року (з 01.10.2021 по 31.10.2021) та І декаду листопада 2021 року (з 01.11.2021 по 10.11.2021) відсоток коливання (зміни) ціни становив + 20,82 відсотка.

Проте, вказано в акті, вищезазначені довідки Харківської торгово-промислової палати та інформації, що опубліковані на сайті ДП «Оператор ринку», які стали підставою для внесення змін до Договору від 18.02.2021 додатковими угодами: від 24.05.2021 № 1, від 28.05.2021 № 2, від 31.08.2021 № 3, від 02.09.2021 № 4, від 06.09.2021 № 5, від 19.11.2021 № 6, від 22.11.2021 № 7, від 26.11.2021 № 8 та, відповідно, для підвищення ціни за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ, що становить 102,7 %, не могли бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на РДН ОЕС у бік збільшення ані у період з моменту укладання цього договору до моменту укладання додаткової угоди (та у подальшому з моменту укладання попередньої додаткової угоди до моменту укладання наступної додаткової угоди), ані у період з моменту укладання цього договору до моменту застосування нової зміненої ціни за одиницю товару (та у подальшому з моменту застосування попередньої зміненої ціни до моменту застосування наступної зміненої ціни), оскільки Постачальником без дотримання чіткого послідовного порядку зміни ціни, на власний розсуд обирались періоди для порівняння середньозважених цін на електричну енергію, в які ціни підвищувались, та не враховувались періоди, коли ціни значно знижувались, аналізувались періоди до моменту укладання договору, не враховувались показники коливання цін за періоди, що були підставою для здійснення попередніх змін, показники коливання цін за певний період двічі ставали підставою для здійснення зміни до договору. До того ж вказані довідки та інформації замість середньозваженої ціни електричної енергії на РДН за відповідний місяць враховували показники середньозважених цін за окрему декаду або 20 днів місяця, що суперечить вимогам п.п. 2 п 5.3 цього договору. В результаті не дотримання положень п. 5.4 Договору від 18.02.2021 ціна за 1 кВт*год електричної енергії збільшувалась з початку розрахункового періоду, в якому відбулися зміни на РДН ОЕС.

Крім цього, вказано в акті, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції станом на 28.12.2020) обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Зважаючи на вищезазначене обмеження, Замовник безпідставно уклав додаткову угоду від 28.05.2021 № 2, якою підвищено ціну за одиницю товару на 16,56 %, додаткову угоду від 31.08.2021 № 3, якою підвищено ціну за одиницю товару на 28,22 %, додаткову угоду від 02.09.2021 № 4, якою підвищено ціну за одиницю товару на 41,05 %, додаткову угоду від 06.09.2021 № 5, якою підвищено ціну за одиницю товару на 52,33 %, додаткову угоду від 19.11.2021 № 6, якою підвищено ціну за одиницю товару на 67,55 %, додаткову угоду від 22.11.2021 № 7, якою підвищено ціну за одиницю товару на 84,28 %, додаткову угоду від 26.11.2021 № 8, якою підвищено ціну на за одиницю товару на 102,70 відсотка.

Отже, вказано в акті, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в редакції станом на 28.12.2020), п.п. 2 п. 5.3, п. 5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ (або на 102,7 %), що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії в період березень 2021 року лютий 2022 року на загальну суму 123 910,06 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму.

Також, ревізією встановлено, що за результатами проведеної процедури відкритих торгів (оголошення UA-2022-02-03- 005721-b) Академією (Споживач) з ТОВ «ООЕК» (Постачальник) укладено договір від 11.03.2022 № 1-КЕ про закупівлю електричної енергії у постачальника (далі Договір від 11.03.2022). Кількість електричної енергії на березень грудень 2022 року визначено в обсязі 162 000 кВт*год (п. 2.1 Договору від 11.03.2022). Згідно із п. 5.1 ціна цього договору на березень-грудень 2022 року становить 532 979,99 грн з ПДВ. Ціна за одиницю товару (електричної енергії) зазначена у Комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору від 11.03.2022) та становить 2,74166662 грн без ПДВ за 1 кВт*год, тобто 3,289999938 грн з ПДВ.

Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, п.п. 2 п. 13.2 та умов Додатка № 2 до Договору від 11.03.2022, між Академією та ТОВ «ООЕК» укладено 5 додаткових угод, в результаті чого підвищено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, а саме:

- додаткова угода від 05.08.2022 № 1, на підставі якої з 20.06.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,289999938 грн з ПДВ до 3,618672 грн з ПДВ (збільшено на 9,99 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 29.07.2022 № 13/03-1357 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 1, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, та інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де серед іншого зазначено, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 01.06.2022 по 20.06.2022 становить 2 254,72 грн, а за період з 01.07.2022 по 10.07.2022 2 522,11 гривні. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення саме з моменту укладання Договору від 11.03.2022. Крім того, з урахуванням того, що за умовами додаткової угоди від 05.08.2022 № 1 ціна за 1 кВт*год електричної енергії збільшується з 20.06.2022, то обраний для підтвердження збільшення ринкової ціни період не відповідає вимогам пп. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022.

- додаткова угода від 09.08.2022 № 2, на підставі якої з 20.06.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,618672 грн з ПДВ до 3,668808грн з ПДВ (збільшено на 1,39 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 29.07.2022 № 13/03-1358 на адресу ОНМА з пропозицією укласти додаткову угоду № 2, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, та інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку», де серед іншого зазначено, що середньозважена ціна РДН ОЕС за період з 01.07.2022 по 10.07.2022 становить 2 522,11 грн, а за період з 11.07.2022 по 20.07.2022 2 655,2 гривні. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього навіть, якщо і брати до уваги порівняння вищезазначених періодів, то ціну за одиницю товару не можна збільшувати раніше ніж з 11.07.2022.

- додаткова угода від 02.11.2022 № 3, на підставі якої з 20.09.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,668808 грн з ПДВ до 3,9819 грн з ПДВ (збільшено на 8,53 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1979 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 3,9819 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованої на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 1 декаду серпня (з 01.08 по 10.08) 2022 року (2 949,1 грн/МВт*год) та 1 декади вересня (з 01.09 по 10.09) 2022 року (3 303,4 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 12,01 відсотка. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього, не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору.

- додаткова угода від 03.11.2022 № 4, на підставі якої з 20.09.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 3,9819 грн з ПДВ до 4,326264 грн з ПДВ (збільшено на 8,53 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1980 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 4,326264 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованої на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 2 декаду серпня 2022 року (2 894,87 грн/МВт*год) та 2 декаду вересня 2022 року (3 590,5 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 24,03 відсотка. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення, оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору.

- додаткова угода від 04.11.2022 № 5, на підставі якої з 20.09.2022 підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год з 4,326264 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ (збільшено на 8,53 відсотка). На підтвердження обґрунтованості підвищення ціни на електричну енергію за 1 кВт*год надано лист ТОВ «ООЕК» від 28.10.2022 № 13/03-1981 на адресу ОНМА з пропозицією збільшити її з 20.09.2022 до 4,705036 грн з ПДВ та у якому зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на сайті ДП «Оператор ринку», на ринку електричної енергії «на добу наперед» відбувається значне коливання ціни на електричну енергію, оскільки в порівнянні середньозважених цін на ринку «на добу наперед» у торговій зоні ОЕС за 3 декаду серпня 2022 року (3 144,19 грн/МВт*год) та 3 декаду вересня 2022 року (3 555,42 грн/МВт*год) відсоток коливання ціни у бік збільшення становив + 13,08 відсотка. Проте вказана інформація не могла бути належним обґрунтуванням для висновків про коливання цін на ринку електричної енергії у бік збільшення оскільки обрані для підтвердження збільшення ринкової ціни періоди не відповідають вимогам п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022. Крім цього, не враховано показник коливання цін за період, що став підставою для здійснення попередньої зміни до договору. Копії додаткових угод від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5, договору від 11.03.2022, листів ТОВ «ООЕК», інформацій зі сайту ДП «Оператор ринку» у додатку 82 до акта.

Отже, вказано в акті, на порушення вимог ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ № 922, п.п. 1.2.1 п. 1.2 Додатка 2 до Договору від 11.03.2022 без належного документального підтвердження щодо коливання цін на ринку у бік збільшення, при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року лютий 2023 року на загальну суму 50 308,80 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим задано втрат Академії на відповідну суму.

В акті зазначено, що додаткові угоди від 05.08.2022 № 1, від 09.08.2022 № 2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 № 5 до Договору від 11.03.2022, якими збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, підписано ректором Академії Олійником О.Л.

З урахуванням вищевикладеного, у висновку вказано, що ревізією дотримання законодавства про публічні закупівлі встановлено порушення вимог тендерного законодавства в частині безпідставного збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії за договорами, укладеними за результатами проведення процедури закупівлі відкриті торги, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії на загальну суму 174218,86 грн, невідхилення тендерної пропозиції учасника торгів через невідповідність кваліфікаційному критерію, установленого Замовником відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

13.09.2023 позивачем складено заперечення до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової за період з 01.05.2020 по 30.06.2023 №03-11/23 від 01.09.2023 (а.с.150-155).

27.09.2023 Південним офісом Держаудитслужби складено висновок на заперечення позивача (а.с.156-166).

28.09.2023 Південним офісом Держаудитслужби складено вимогу щодо усунення порушень № 151503-14/4364-2023 (а.с.148-149), в якій вказано, що:

- на порушення вимог ч.2, ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020), п.п.2 п.5.3., п.5.4 Договору від 18.02.2021 без належного документального підтвердження щодо коливання цін у бік збільшення та перевищення гранично допустимого розміру підвищення ціни за одиницю товару безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 2, грн з ПДВ до 4,193189232 грн з ПДВ або на 102,7%, що призвело до завищення вартості спожитої енергії в період березень 2021 року-лютий 2022 року на загальну суму 123910,00 грн, яку сплачено у повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

- на порушення вимог ч.2, ст. 632 Цивільного кодексу України, п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції станом на 28.12.2020), п.п.1.2.1. п. 1.2 Додатку 2 до Договору від 11.03.2022 при внесенні змін до цього договору (додаткові угоди від 05.08.2021 №1, від 09.08.2022 №2, від 02.11.2022 № 3, від 03.11.2022 № 4, від 04.11.2022 №5) безпідставно збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 3,289999938 грн з ПДВ до 4,705036 грн з ПДВ, що призвело до завищення вартості спожитої електроенергії в період березень 2022 року-лютий 2023 року на загальну суму 50308,8 грн, яку сплачено в повному обсязі, чим завдано втрат Академії на відповідну суму;

У вимозі вказано, що зазначені порушення призвели до втрат у загальній сумі 174218,86 грн.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», абзацу 2 підпункту 7 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. № 23, пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550, Південний офіс Держаудитслужби у вимозі № 151503-14/4364-2023 від 28.09.2023 вимагає забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 216-229 ГКУ, статей 610-625 ЦКУ на користь Академії шкоди, заподіяної внаслідок безпідставної зміни ТОВ «ООЕК» ціни за 1 кВТ*год ел. енергії, що призвело до завищення вартості спожитої електричної енергії у 2021-2023 роках на загальну суму 174218,86 гривні.

Вважаючи окремі положення вимоги щодо усунення виявлених порушень Південного офісу Держаудитслужби № 151503-14/4364-2023 від 28 вересня 2023 року протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

За наслідком встановлення зазначених обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про залишення без задоволення позову, так як позивачем у межах спірних правовідносин порушено вимоги законодавства при здійсненні публічних закупівель, а саме п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Згідно ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ч. 3 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

При цьому, Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі Порядок № 550).

Згідно п. 45 Порядку № 550, у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

Згідно п. 46 Порядку № 550, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Згідно п. 49 Порядку № 550, у разі коли діями чи бездіяльністю працівників об`єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, орган державного фінансового контролю ставить вимоги перед керівником об`єкта контролю та органом його управління щодо пред`явлення цивільних позовів до винних осіб.

Згідно п. 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення:

притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю;

порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства;

застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Згідно п. 51 Порядку № 550, за спільним рішенням органу державного фінансового контролю та об`єкта контролю або його органу управління інформація про результати ревізії виноситься на обговорення на колегіях, нарадах, що проводяться об`єктом контролю. Відомості про результати ревізії можуть оприлюднюватися через засоби масової інформації.

Згідно п. 52 Порядку № 550, органи державного фінансового контролю здійснюють контроль за усуненням об`єктами контролю порушень законодавства за результатами аналізу їх зворотного інформування про вжиті заходи, а також під час наступних ревізій цих об`єктів контролю, систематично вивчають матеріали ревізій і на підставі їх узагальнення вносять відповідним органам державної влади та органам місцевого самоврядування пропозиції щодо перегляду нормативно-правових актів, усунення причин і умов, що сприяли порушенням законодавства.

В свою чергу, згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності окремих положень письмової вимоги Південного офісу Держаудитслужби щодо усунення порушень законодавства № 151503-14/4364-2023 від 28 вересня 2023 року.

Між тим, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, щодо можливості перевірки правомірності оскаржуваної вимоги Держаудитслужби про забезпечення відшкодування збитків у межах розгляду даної адміністративної справи, колегія суддів зазначає, що з аналізу завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства вбачається, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їхніх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

При цьому, та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема, стягнення збитків у судовому порядку на підставі п. 10 ч. 1 ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», жодним чином не відміняє того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку правову позиція неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 22 жовтня 2020 року (справа № 820/3089/17), від 31 травня 2021 року (справа № 826/18686/16), від 31 серпня 2021 року (справа № 160/5323/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 420/6808/19), від 12 травня 2022 року (справа № 620/4169/20), від 22 грудня 2022 року (справа № 826/13003/17), від 21 березня 2023 року (справа № 560/4370/22).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний пункт вимоги Держаудитслужби про забезпечення відшкодування збитків впливає на права позивача та може бути перевіреним на відповідність критеріям, викладеним в ч. 2 ст. 2 КАС України.

В свою чергу, щодо правомірності оскаржуваної вимоги щодо забезпечення відшкодування надмірно виплачених коштів (шкоди), внаслідок завищення вартості спожитої електричної енергії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, як встановлено судом першої інстанції, у межах спірних правовідносин за процедурою відкритих торгів між ТОВ «ООЕК» та Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 1-КЕ від 18 лютого 2021 року (а.с.36-44).

Пунктом 5.2 договору визначено, що загальна його ціна складає 494423,12 грн.

Згідно комерційної пропозиції (а.с.46-47), ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 1, грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Протягом дії вказаного договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема: № 1 від 24 травня 2021 року, № 2 від 28 травня 2021 року, № 3 від 31 серпня 2021 року, № 4 від 02 вересня 2021 року, № 5 від 06 вересня 2021 року, № 6 від 19 листопада 2021 року, № 7 від 22 листопада 2021 року, № 8 від 26 листопада 2021 року.

Так, даними додатковими угодами визначено, що ціна за 1 кВт*год з ПДВ становить: додаткова угода № 1 від 24 травня 2021 року 2,52 грн (а.с.51); додаткова угода №2 від 28 травня 2021 року 2,72 грн (а.с.57); додаткова угода № 3 від 31 серпня 2021 року - 2,65258 грн (а.с.64); додаткова угода № 4 від 02 вересня 2021 року - 2,91784 грн (а.с.70); додаткова угода № 5 від 06 вересня 2021 року 3,15126 грн (а.с.76); додаткова угода № 6 від 19 листопада 2021 року 3,2931 грн (а.с.82); додаткова угода № 7 від 22 листопада 2021 року 3,909 грн (а.с.88); додаткова угода № 8 від 26 листопада 2021 року 4,3126 грн (а.с.94).

Крім того, за результатом процедури публічної закупівлі між ТОВ «ООЕК» та Одеською національною музичною академією А.В. Нежданової укладено договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №1-КЕ від 11 березня 2022 року (а.с.100-109).

Пунктом 5.1 договору визначено, що ціна договору на березень-грудень 2022 року становить 532979,99 грн.

Згідно комерційної пропозиція (а.с.46-47) ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 2,74166662 грн за 1 кВт*год без ПДВ

Протягом дії договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 1 від 05 серпня 2022 року, № 2 від 09 серпня 2022 року, № 3 від 02 листопада 2022 року, № 4 від 03 листопада 2022 року, № 5 від 04 листопада 2022 року.

Так, даними додатковими угодами визначено, що ціна за 1 кВт*год з ПДВ становить: додаткова угода № 1 від 05 серпня 2022 року 3,618672 грн (а.с.116); додаткова угода № 2 від 09 серпня 2022 року 3,668808 грн (а.с.123); додаткова угода № 3 від 02 листопада 2022 року 3,9819 грн (а.с.130); додаткова угода № 4 від 03 листопада 2022 року 4,326264 грн (а.с.135); додаткова угода № 5 від 04 листопада 2022 року 4,705036 грн (а.с.140).

Між тим, з аналізу вищевикладених норм матеріального права (п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі») вбачається, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Так, зазначені норми визначають правила внесення змін до договору про закупівлю без проведення нової процедури закупівлі, зокрема, надаючи можливість внесення цих змін у разі збільшення ціни товару, однак за умови, що сукупне значення збільшення ціни при послідовних змінах до договору не повинне перевищувати нормативно визначеного граничного (порогового) відсоткового значення суми (10 %), визначеної в договорі про закупівлю, а не застосовуватися щоразу до кожного окремого випадку внесення змін.

Тобто, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Інший підхід до розуміння зазначених положень, який передбачає щоразу з кожним внесення змін можливість збільшення ціни договору до 10 %, тобто можливість необмеженого збільшення ціни (понад 10 % ціни договору закупівлі) при незмінному загальному розмірі суми закупівлі, може призвести до нівелювання мети законодавчого регулювання процедур закупівлі, адже відкриває шлях до маніпулювання учасниками загальною вартістю пропозицій, внаслідок чого відкривається можливість під час процедури усунути конкурентів, запропонувавши найнижчу ціну, та після укладення договору підвищити ціну до рівня економічно обґрунтованої.

Укладення додаткових угод до договору про закупівлю щодо зміни ціни на товар із урахуванням подібного підходу спотворюватиме результати торгів та зводитиме нанівець економію, яку було отримано під час підписання договору, та, як наслідок, робитиме результат закупівлі невизначеним й зумовлюватиме неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Окрім того, збільшення ціни може призвести до того, що кількість товарів настільки зменшиться, що виконання договору закупівлі в такому обсязі не відповідатиме господарській меті укладення замовником договору закупівлі.

Вказаний висновок щодо застосування положень п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року (справа № 922/2321/22) та від 21 листопада 2025 року (справа № 920/19/24).

Правових підстав для неврахування зазначених висновків Великої Палати Верховного Суду, відповідно до приписів ч. 6 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», колегією суддів не встановлено.

В свою чергу, враховуючи загальне збільшенні ціни за 1 кВт*год більше ніж на 10 % по кожному з укладених договорів, за наслідком укладення значної кількості додаткових угод, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при укладені вищеперелічених додаткових угод було порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не враховано суттєвого коливання цін на електричну енергію не приймаються колегією суддів, оскільки такі доводи суперечать положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вищевикладеним висновкам Великої Палати Верховного Суду.

Щодо правомірності вимоги Держаудитслужби, якою зобов`язано позивача забезпечити, відповідно до статей 216-229 ГК України, статей 610-625 ЦК України (чинний на момент складення вимоги), відшкодування коштів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З іншого боку, главою 24 ГК України врегульовано загальні засади відповідальності учасників господарських відносин (статті 216 223).

Главою 25 ГК України врегульовано відшкодування збитків у сфері господарювання (статті 224 229).

При цьому, статтею 22 ЦК України визначається право на відшкодування збитків у зв`язку з порушенням цивільного права, визначаються види збитків та способи відшкодування майнової шкоди.

Глава 51 ЦК України визначає правові наслідки порушення зобов`язання та відповідальність за порушення зобов`язання (статті 610 625).

В свою чергу, згідно п. 1 ч. 1 ст. 20 ГПК України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи підприємці.

В даному випадку, у межах спірних правовідносин, за наслідком проведення заходів державного фінансового контролю щодо позивача Держаудитслужбою, з перевіркою первинних бухгалтерських документів, складених в процесі виконання зазначеного правочину, встановлено факти безпідставного завищення вартості отриманої електричної енергії.

Тобто, позивач, як особа, яка потенційно отримала збитки у сфері господарської діяльності за наслідком укладення та виконання спірних правочинів має бути зацікавленою особою у підтвердженні та відшкодуванні на її користь відповідних збитків.

При цьому, колегія суддів наголошує, що предметом спору у даній справі не є стягнення збитків з позивача за позовом органу державного фінансового контролю у визначеному розмірі.

Тобто, оскаржувана вимога суб`єкта владних повноважень не створює негативних наслідків для позивача, а лише спонукає останнього, на підставі отриманої інформації, вчинити дії щодо захисту своїх інтересів.

З іншого боку, колегія суддів вважає, що оскаржувана вимога у відповідній частині є обґрунтованою, відповідає нормам матеріального права, а також не порушує прав позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувані пункти вимоги Держаудитслужб є правомірними та не підлягають скасуванню.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про залишення без задоволення позовних вимог порушень матеріального і процесуального права не допущено, а наведені в скарзі позивача доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської національної музичної академії імені А.В.Нежданової залишити без задоволення, а Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Одеську національну музичну академію імені А.В.Нежданової.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.

Суддя-доповідач О.В. Яковлєв
Судді О.В. Єщенко А.В. Крусян