Справа № 320/35776/23
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2026-04-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2026 року справа №320/35776/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Дирекція з капітального будівництва та реконструкцій "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "АРКОН", про визнання протиправним та скасування рішення.

Суть спору: У жовтні 2023 року до Київського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство "Дирекція з капітального будівництва та реконструкцій "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-011209-а.

Позиція позивача вмотивована тим, що за результатами моніторингу закупівлі відповідачем було безпідставно зроблено висновок про порушення Замовником вимог пункту 41 Особливостей №1178. Позивач зазначає, що в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ІК "АРКОН" ним було встановлено повну відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Позивач не бере до уваги звинувачення щодо ненадання учасником копій ліцензій на програмне забезпечення, вказуючи, що в складі пропозиції були наявні сертифікати та договори на AutoCAD, АВК-5 та "Будівельні Технології-Кошторис".

Щодо претензії аудиторів стосовно ПЗ "Digitals Professional", позивач зауважує, що дане ПЗ не входило до переліку обов`язкових за тендерною документацією, а надані учасником документи підтверджують правомірне володіння цим софтом.

Додатково позивач акцентує увагу на тому, що відповідач не надав доказів того, що виявлені формальні недоліки вплинули на результати закупівлі або на можливість виконання договору. Позивач стверджує, що вимога про розірвання договору, викладена у висновку, не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки вона є втручанням у господарську діяльність без встановлення шкоди інтересам держави. Позивач також звертає увагу суду на порушення відповідачем вимог до оформлення висновку, що згідно з позицією Верховного Суду може бути самостійною підставою для визнання такого акта індивідуальної дії протиправним.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 (суддя Балаклицький А.І.) відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "АРКОН" (, адреса: 04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, оф. 139).

17.01.2024 канцелярією суду зареєстровано пояснення щодо позовної заяви третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "АРКОН", в яких третя особа підтримує позовні вимоги та просить суд задовольнити їх у повному обсязі. Свою позицію ТОВ "ІК "АРКОН" обґрунтовує тим, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-02-21-011209-а є безпідставним, а висновки аудиторів про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не відповідають фактичним обставинам справи. Третя особа наголошує, що її тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а правові підстави для відхилення пропозиції або визнання її такою, що не відповідає умовам закупівлі, були відсутні.

Зокрема, третя особа вказує на помилковість тверджень відповідача щодо ненадання документів на підтвердження наявності ліцензійного програмного забезпечення. ТОВ "ІК "АРКОН" зазначає, що в складі тендерної пропозиції було надано всі необхідні копії ліцензій, сертифікатів та договорів на програмні комплекси, необхідні для проектування, зокрема Autodesk AutoCAD, АВК-5 та "Будівельні Технології-Кошторис". Щодо програмного комплексу Digitals Professional, третя особа пояснює, що вказане програмне забезпечення було придбане як товар, що підтверджується відповідною видатковою накладною, а тому надання окремих ліцензійних угод у цьому випадку не було обов`язковим. Крім того, наявність у третьої особи статусу офіційного партнера або користувача відповідного спеціалізованого софту підтверджується документами, які були доступні Замовнику під час розгляду пропозиції.

Третя особа також звертає увагу суду на той факт, що на момент винесення оскаржуваного висновку та розгляду справи в суді, договір №1/23-КТ від 15.03.2023 вже був укладений та перебував на стадії виконання. ТОВ "ІК "АРКОН" наголошує, що умови договору та завдання на проектування (коригування) були виконані ним у повному обсязі, дотримано встановлені строки виконання робіт, а результати робіт прийняті Замовником без зауважень, що підтверджується актами надання послуг (зокрема актом №46 від 28.11.2023) та проведеними розрахунками. Таким чином, вимога Держаудитслужби про розірвання договору є неправомірним втручанням у господарські відносини, що вже фактично завершилися належним виконанням зобов`язань, та не враховує інтереси обох сторін договору. На переконання третьої особи, розірвання виконаного договору є неможливим та суперечить правовій природі господарських зобов`язань.

29.01.2024 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відповідач вказує, що моніторинг закупівлі UA-2023-02-21-011209-a було проведено у повній відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та за наявності належних підстав. Відповідач зазначає, що за результатами аналізу тендерної пропозиції переможця - ТОВ "ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ "АРКОН" було виявлено суттєві невідповідності вимогам тендерної документації Замовника, які мали призвести до відхилення такої пропозиції. Зокрема, відповідач вказує на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178, оскільки Учасником у складі пропозиції не було надано копій ліцензій на програмне забезпечення, що використовується для виконання робіт, а також не було дотримано вимог щодо надання довідки з пошуковим кодом результатів надання адміністративних послуг або опису реєстратора.

Відповідач наголошує, що встановлені під час моніторингу порушення не є формальними, оскільки вони стосуються законодавчо визначеного обов`язку Замовника відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає вимогам тендерної документації. Щодо доводів позивача про порушення процедури оформлення висновку, відповідач зауважує, що висновок про результати моніторингу є актом індивідуальної дії, який містить чітку вимогу щодо усунення порушень у спосіб, визначений законом. На думку органу контролю, вимога про розірвання договору є законним та пропорційним заходом реагування, спрямованим на приведення відносин у сфері закупівель до вимог чинного законодавства та запобігання виконанню правочину, укладеного з порушенням процедури.

Крім того, відповідач акцентує увагу на тому, що замовник мав можливість надати свої заперечення до висновку або задокументувати усунення порушень через електронну систему закупівель у встановлений п`ятиденний строк, проте обрав шлях судового оскарження. Відповідач стверджує, що оскаржуваний висновок ґрунтується на принципах верховенства права та об`єктивності, а виявлені недоліки в тендерній пропозиції учасника-переможця свідчать про порушення Замовником принципів недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Орган контролю вважає, що дії Замовника щодо визначення ТОВ "ІК "АРКОН" переможцем за наявності невідповідностей у його документах суперечать вимогам законодавства про публічні закупівлі, що робить висновок моніторингу правомірним та обґрунтованим.

24.09.2024 відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку із перебуванням судді Балаклицького А.І. у відпустці по догляду за дитиною, справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.10.2024 прийнято адміністративну справу №320/35776/23 до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. та продовжено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

01.11.2024 відповідачем надіслано до суду додаткові пояснення, в яких відповідач, обґрунтовуючи свою позицію, посилається на статтю 8 Закону України "Про публічні закупівлі", яка наділяє його правом зобов`язувати замовників усувати виявлені порушення законодавства. Відповідач зауважує, що у висновку чітко визначено спосіб усунення порушення - розірвання договору, що, на його переконання, є конкретним та зрозумілим заходом, спрямованим на приведення відносин у сфері закупівель до первісного стану, який існував до допущеного порушення.

Орган контролю окремо звертає увагу на практику Верховного Суду щодо визначеності вимог контролюючого органу. Відповідач стверджує, що оскільки у висновку вказано на необхідність розірвання договору та оприлюднення відповідної інформації в системі, така вимога є цілком визначеною та не допускає неоднозначного трактування. На думку відповідача, право самостійно обирати спосіб виконання вимоги не свідчить про невизначеність самого висновку, а навпаки, надає Замовнику законні варіанти для виправлення ситуації. Відповідач зазначає, що такий підхід узгоджується з висновками Верховного Суду у подібних правовідносинах, де розірвання договору визнавалося належним способом усунення порушень, пов`язаних із невідхиленням тендерної пропозиції, яка не відповідала умовам документації.

Крім того, відповідач акцентує увагу на тому, що заходи реагування, визначені у Висновку, є пропорційними та спрямованими на захист публічних інтересів, стверджуючи, що зобов`язання усунути порушення шляхом припинення договірних відносин безпосередньо випливає з норм Закону "Про публічні закупівлі" та є обов`язковим до виконання Замовником. Відповідач наголошує, що діяв з дотриманням принципу обґрунтованості, врахував усі фактичні обставини закупівлі та конкретизував заходи, яких має вжити позивач, що свідчить про відсутність порушень прав та охоронюваних законом інтересів позивача під час здійснення моніторингу та складання висновку.

Відповідно до частини 5 статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи в судовому засіданні до суду не звертались. З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено в порядку письмового провадження за наявними в ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

21.02.2023 Комунальним підприємством "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" (Замовник) в електронній системі закупівель "Prozorro" було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2023-02-21-011209-a (т. 1 а.с. 16-17).

Предметом закупівлі визначено виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: "Реконструкція дамб мулових полів №1 та №2 Бортницької станції аерації" (Коригування №2) (код ДК 021:2015:71320000-7 - Послуги з інженерного проектування), що підтверджується тендерною документацією (т. 1 а.с. 26-82).

Тендерні пропозиції процедури щодо відкритих торгів UA-2023-02-21-011209-a було отримано від ТОВ "ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ "АРКОН" з ціновою остаточною пропозицією 9 885 431,05 грн з ПДВ та ТОВ "ІК ФОРТІС" з ціновою остаточною пропозицією 11 462 000,00 грн з ПДВ, що підтверджується реєстром (т. 1 а.с. 18).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2023-02-21-011209-a (т. 1 а.с. 19-20) ТОВ "ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ "АРКОН" визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Протоколом від 01.03.2023 №7 (т. 1 а.с. 24-25) встановлено, що за результатами розкриття пропозицій найбільш економічно вигідною є тендерна пропозиція ТОВ "ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ "АРКОН" на суму 9 885 431,05 грн з ПДВ.

01.03.2023 опубліковано повідомлення (т. 1 а.с. 21-23) про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-02-21-011209-a з ТОВ "ІНЖИНІРИНГОВА КОМПАНІЯ "АРКОН" як переможцем процедури закупівлі.

На підставі вказаного рішення, 15.03.223 між Замовником та Переможцем було укладено Договір про надання послуг №1/23-КТ (т. 1 а. с. 125-158) на загальну суму 9 885 431,05 грн з ПДВ.

22.03.2023 Північним офісом Держаудитслужби на підставі наказу №71 (т. 1 а.с. 83) було розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається до наказу (т. 2 а.с. 21), у тому числі процедури закупівлі UA-2023-02-21-011209-a. Підставою для прийняття рішення про моніторинг стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, що відображені в інформаційній системі. Під час здійснення контрольних заходів відповідач через електронну систему звертався до Замовника за поясненнями від 24.03.2023 (т. 1 а.с. 86) щодо того, яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних, кількісних, якісних характеристик предмету закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначено його очікувану вартість. Позивач, у свою чергу, надав пояснення від 28.03.2023 (т. 1 а.с. 88), в яких обґрунтовував очікувану вартість закупівлі та технічні, кількісні, якісні характеристики предмету закупівлі.

За результатами аналізу закупівлі, 11.04.2023 Відповідачем було сформовано та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-011209-a (т. 1 а.с. 121-124). У розділі II Висновку контролюючий орган констатував порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, затверджених постановою Уряду №1178 від 12.10.2022.

Зокрема, аудитори дійшли висновку, що Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ "ІК "АРКОН" через ненадання ліцензії на право використовувати програмне забезпечення, зокрема програмний продукт Digitals Professional/Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker, та відсутність довідки з пошуковим кодом результатів надання адміністративних послуг. В якості заходу реагування відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

13.04.2023 позивачем надіслано відповідачу заперечення до висновку №247/7-338 (т. 1 а.с. 109-114), згідно з якими позивач не погодився із виявленими порушеннями та надав роз`яснення щодо правомірності своїх дій.

Зокрема, у запереченнях зазначалось, що тендерна пропозиція ТОВ "ІК "АРКОН" містила вичерпний перелік документів на підтвердження наявності ліцензійного програмного забезпечення (Autodesk AutoCAD, АВК-5, "Будівельні Технології-Кошторис"), а програмний продукт Digitals Professional/Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker не був обов`язковим до підтвердження згідно з умовами тендерної документації, оскільки був наданий учасником як додаткове майно, придбане згідно з видатковою накладною.

Також позивач наголошував, що самостійно перевірив відомості про учасника в реєстрах, що нівелювало необхідність надання окремої довідки з пошуковим кодом.

Позивач акцентував увагу на тому, що вимога про припинення зобов`язань за договором є непропорційною, оскільки порушення носять суто формальний характер і не призвели до фінансових втрат бюджету.

Після оприлюднення висновку, позивач не погодився з його змістом, проте в електронній системі зафіксовано подальшу стадію виконання договірних зобов`язань.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з пояснень третьої особи, 30.03.2023 між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору (т. 1 а.с. 226-227).

Протягом подальшого періоду ТОВ "ІК "АРКОН" здійснювало розроблення проектної документації, що підтверджується актами надання послуг, зокрема актами №46 від 28.11.2023 (т. 1 а.с. 230), №49 від 28.11.2023 (т. 1 а.с. 231), №47 від 28.11.2023 (т. 1 а.с. 232), №48 від 14.12.2023 (т. 1 а.с. 233), №206 від 20.12.2023 (т. 1 а.с. 234), №208 від 20.12.2023 (т. 1 а.с. 235), №207 від 20.12.2023 (т. 1 а.с. 236) та оборотно-сальдовою відомістю по рахунку 361 за 2023 рік (т. 1 а.с. 248).

Вважаючи вимоги Держаудитслужби про розірвання договору безпідставними та такими, що не враховують фактичне виконання робіт і відсутність збитків для бюджету, позивач звернувся до суду з цим позовом про скасування вказаного акта індивідуальної дії.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно зі статтею 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Зазначені норми означають, що з метою гарантування правового порядку в Україні кожен суб`єкт приватного права зобов`язаний добросовісно виконувати свої обов`язки, передбачені законодавством, а у випадку невиконання відповідних приписів - зазнавати встановлених законодавством негативних наслідків. Водночас суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно із статтею 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затврдженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі Положення №23) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Аналіз наведених норм вказує, що саме Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до Закону 2939-ХІІ здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, а також наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом №922-VIII.

Судом встановлено, що підставою для здійснення контрольних заходів щодо закупівлі за ID: UA-2023-02-21-011209-а став наказ Північного офісу Держаудитслужби від 22.03.2023 №71 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", відповідно до якого було наказано розпочати процедуру моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, в якому міститься процедура закупівлі за номером UA-2023-02-21-011209-а.

З огляду на викладене, суд констатує, що Північним офісом Держаудитслужби було ініційовано та проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-02-21-011209-а за наявності належних правових підстав, у межах наданих повноважень та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.

Своєю чергою, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922-VIII), у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ наказу від 08.09.2020 №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" (далі Порядок №552) у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до статті 15 Закону №2939-ХІІ законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Отже, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Північним офісом Держаудитслужби порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.

В частині 1 статті 1 Закону №922-VIII надано визначення терміну тендерна документація, як документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

В свою чергу, вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922-VIII, відповідно до якої у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема: найменування, опис та необхідні технічні, технологічні та якісні характеристики предмета закупівлі; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

В даному випадку, згідно з тендерною документацією по процедурі відкритих торгів на закупівлю послуг: ДК 021:2015-71320000-7 - Послуги з інженерного проектування (виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: "Реконструкція дамб мулових полів №1 та №2 Бортницької станції аерації" (Коригування №2), місцем надання послуг визначено: Мулове поле №1 Бортницької станції аерації Бориспільського р-ну Київської обл., м.р. Бортничі та Мулове поле №2 Бортницької станції аерації Бориспільського р-ну Київської обл., с. Ревне.

Обсяг послуг та їх технічні характеристики деталізовані у Додатку №6 до тендерної документації "Технічне завдання (завдання на проектування)".

Таким чином, предметом закупівлі, згідно з тендерною документацією та оголошенням UA-2023-02-21-011209-a, є послуги з інженерного проектування згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015-71320000-7.

Виходячи з положень тендерної документації, Замовником були встановлені конкретні вимоги до учасників, зокрема щодо наявності матеріально-технічної бази, відповідного програмного забезпечення та досвіду виконання аналогічних договорів, що і стало предметом подальшого дослідження під час моніторингу.

Переходячи до аналізу змісту виявлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлюється Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості №1178) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом №922-VIII.

Дана норма встановлює пріоритетність застосування положень Особливостей №1178 над нормами Закону №922-VIII на період дії правового режиму воєнного стану.

Пунктом 28 Особливостей №1178 визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Зокрема, положеннями частини 2 статті 22 Закону №922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону №922-VIII).

Приписом пункту 28 Особливостей №1178 також закріплено, що у тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами;

спосіб підтвердження такої інформації про кінцевих бенефіціарних власників учасника процедури закупівлі, що є нерезидентом: прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник - іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, - усі країни його громадянства (підданства), а також повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

Таким чином, суд приходить до висновку, що Замовник наділений правом самостійно визначати як перелік конкретних документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність встановленим критеріям та вимогам, так і вимоги до їх змісту та форми (оригінали, копії, завірені печаткою чи електронним підписом тощо).

Водночас, встановлюючи такі вимоги у тендерній документації, Замовник зобов`язаний дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII, відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Отже, розробляючи умови закупівлі виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: "Реконструкція дамб мулових полів №1 та №2 Бортницької станції аерації" (Коригування №2), позивач діяв у межах наданої йому дискреції щодо визначення переліку програмного забезпечення та способів підтвердження права на його використання, виходячи зі специфіки та складності предмета закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, у Додатку 2 до тендерної документації Замовником було встановлено кваліфікаційні критерії на виконання вимог статті 16 Закону, зокрема щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Враховуючи специфіку предмета закупівлі, що полягає у виконанні проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: "Реконструкція дамб мулових полів №1 та №2 Бортницької станції аерації" (Коригування №2), Замовник висунув обов`язкову вимогу щодо надання інформаційної довідки про наявність в учасника обладнання, програмних комплексів (програмного забезпечення / програмної продукції) та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт.

Відповідно до пункту 1.1 Додатка 2 тендерної документації, інформація в такій довідці повинна бути підтверджена оригіналом документа на право власності та/або право користування матеріально-технічною базою та/або договором про надання послуг. При цьому Замовником було чітко регламентовано, що зазначене програмне забезпечення має відповідати предмету закупівлі та забезпечувати можливість виконання інженерного проєктування.

Згідно з Висновком про результати моніторингу від 11.04.2023, відповідач констатував порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. Підставою для такого висновку став той факт, що учасник-переможець ТОВ "ІК "АРКОН" у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності програмного забезпечення надав довідку від 23.03.2023 №24/230223 про наявність програмних комплексів (програмного забезпечення / програмної продукції), в якій зазначена інформація про договір надання послуг від 12.01.2023 №05/2023, укладений з ТОВ "Аналітика" на програмний комплекс Digitals Professional /Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker, проте не надав безпосередньо чинної ліцензії (ліцензійних угод) або інших документів, що підтверджують право використання (майнові права інтелектуальної власності) на програмний продукт Digitals Professional у конфігурації Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker. Орган контролю наголошує, що оскільки тендерна документація вимагала підтвердження саме права користування ліцензійним програмним забезпеченням, подання виключно довідки від 23.03.2023 №24/230223 про наявність програмних комплексів (програмного забезпечення / програмної продукції) без чинної ліцензії не може вважатися належним виконанням умов закупівлі.

Крім того, Відповідачем зафіксовано невідповідність пропозиції ТОВ "ІК "АРКОН" вимогам розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" в частині надання інформації про державну реєстрацію. Зокрема, учасником не було надано копію опису реєстратора або довідку з пошуковим кодом результатів надання адміністративних послуг, що містить код доступу до результатів розгляду документів через портал електронних сервісів. На думку Відповідача, відсутність таких реквізитів унеможливлює перевірку Замовником актуального стану установчих документів учасника (статуту) та повноважень посадових осіб безпосередньо в момент оцінки пропозицій.

На підставі викладеного, орган державного фінансового контролю дійшов висновку, що зазначені обставини в сукупності є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає умовам тендерної документації, встановленим Замовником відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII. Відповідач стверджує, що ігнорування Замовником вказаних недоліків та подальше визначення ТОВ "ІК "АРКОН" переможцем процедури закупівлі є прямим порушенням вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, що призвело до неправомірного укладення договору, який за своїм змістом суперечить принципам законності та прозорості у сфері публічних закупівель.

Надаючи правову оцінку виявленим органом контролю невідповідностям у тендерній пропозиції ТОВ "ІК "АРКОН", суд зазначає наступне.

Щодо зауважень відповідача стосовно ненадання учасником копій ліцензій (ліцензійних угод) на програмний продукт Digitals Professional у конфігурації Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker, суд встановив, що згідно з Додатком 2 до тендерної документації позивачем було встановлено імперативну вимогу щодо документального підтвердження права користування ліцензійним програмним забезпеченням шляхом надання чинних на дату подання пропозицій відповідних ліцензій. У ході судового розгляду встановлено, що ТОВ "ІК "АРКОН" дійсно не надало у складі пропозиції копію ліцензії на програму Digitals Professional, обмежившись наданням довідки від 23.03.2023 №24/230223 та договору про надання послуг від 12.01.2023 №05/2023, укладеного з ТОВ "Аналітика" на програмний комплекс Digitals Professional /Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker.

Разом з тим, суд наголошує на необхідності системного та об`єктивного аналізу всієї сукупності наданих учасником документів, враховуючи специфіку предмета закупівлі, що полягає у виконанні проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: "Реконструкція дамб мулових полів №1 та №2 Бортницької станції аерації" (Коригування №2).

Судом встановлено, що на виконання вимог тендерної документації щодо забезпечення повного циклу проєктно-вишукувальних робіт, ТОВ "ІК "АРКОН" надало чинні ліцензії на всі ключові програмні комплекси, які у своїй сукупності утворюють єдине технологічне середовище для виконання робіт.

Зокрема, учасником надано ліцензійний сертифікат на Autodesk AutoCAD, що є промисловим стандартом у сфері автоматизованого проєктування (CAD). Це програмне забезпечення забезпечує можливість створення складних двовимірних (2D) креслень та тривимірних (3D) моделей гідротехнічних споруд, що є критично важливим для точного відображення конструктивних рішень реконструкції та забезпечення сумісності файлів між різними розділами проєкту. Наявність прямої ліцензії гарантує Замовнику юридичну чистоту отриманої інтелектуальної продукції та точність інженерних розрахунків.

Окрім графічної частини, учасник належним чином підтвердив правомірність використання програмного забезпечення для автоматизації кошторисних розрахунків. Надана копія ліцензії на програмний комплекс "Будівельні Технології Кошторис ПВР" свідчить про наявність у переможця спеціалізованого алгоритмічного інструментарію, розробленого саме під специфіку проєктно-вишукувальних робіт (ПВР). Ця програма дозволяє автоматично враховувати складні збірники цін на вишукування та проєктування, що мінімізує ризик технічних помилок у розрахунку вартості робіт. Разом із програмою АВК-5, ліцензійне використання якої також підтверджено документально, учасник сформував повний стек технологій для формування підсумкових кошторисних розрахунків відповідно до актуальних нормативних вимог.

Суд звертає увагу на те, що відповідач у Висновку про результати моніторингу не оскаржував ліцензійність цих програм, чим фактично визнав, що основна технологічна та кошторисна база учасника є підтвердженою належними документами.

Щодо відсутності окремої ліцензії на програмний комплекс Digitals Professional (модулі Geodesy/Reports/Topotracer/XMLChecker), суд погоджується з аргументами позивача, що залучення цього ПЗ через договір про надання послуг не може вважатись критичною невідповідністю, яка нівелює кваліфікацію учасника.

Враховуючи наявність у власності учасника базової версії ядра програми "Digitals" (підтверджено довідкою від 23.03.2023 №24/230223 та договором про надання послуг від 12.01.2023 №05/2023, укладеного з ТОВ "Аналітика"), використання додаткових функціональних модулів за моделлю SaaS (Software as a Service) є правомірною формою отримання доступу до програмного інтерфейсу та обчислювальних потужностей.

З точки зору системної архітектури проєктування, AutoCAD та кошторисні комплекси виконують роль "Backend" та "Frontend" процесів розробки документації, тоді як Digitals Professional виступає допоміжним інструментом (Middleware) для обробки специфічних геодезичних даних. Оскільки учасник підтвердив правомірність володіння основними ліцензійними активами, заміна форми володіння допоміжним модулем на доступ до сервісу не створює ризиків для цілісності інженерного процесу (Workflow).

Таким чином, суд доходить висновку, що технологічна архітектура засобів виробництва учасника є повною та функціональною. Відхилення пропозиції через відсутність одного документа на геодезичний модуль за умови наявності ліцензій на всі стратегічно важливі програмні продукти було б виявом надмірного формалізму, що суперечить принципам пропорційності та об`єктивного визначення переможця. Встановлена фактична здатність учасника забезпечити обробку даних та випуск проєктної продукції за допомогою наявного програмного комплексу повністю нівелює зауваження органу моніторингу.

Щодо вимоги про надання копії опису реєстратора або довідки з пошуковим кодом, суд зазначає наступне.

Орган державного фінансового контролю, як встановлено судом, вважає, що відповідно до пункту 1.2 Додатку 3 до тендерної пропозиції учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати установчий документ, чинний на дату подання пропозиції учасником, що відповідає чинному законодавству України. Не надано опис реєстратора або довідку з відповідним пошуковим кодом результатів надання адміністративної послуги. Оскільки ці документи у складі пропозиції учасника були відсутні, відповідач стверджує, що Замовник не мав можливості перевірити актуальну редакцію Статуту та повноваження керівника у той спосіб, який він сам визначив у документації. На думку відповідача, така невідповідність є суттєвою та, згідно з підпунктом 2 пункту 41 Особливостей №1178, зобов`язувала Замовника відхилити пропозицію учасника.

Судом береться до уваги, що позивач із вказаними доводами не погоджується, наголошуючи на тому, що відсутність пошукового коду не може слугувати законною підставою для дискваліфікації переможця, підкреслюючи, що вся необхідна інформація про ТОВ "ІК "АРКОН", зокрема ідентифікаційний код, відомості про керівника та поточний правовий стан юридичної особи, є відкритою та міститься у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДР). Позивач стверджує, що мета встановлення даної вимоги була повністю досягнута, оскільки він самостійно перевірив правоздатність учасника через офіційний вебпортал. З огляду на це, позивач наполягає, що відсутність лише технічного інструменту доступу до реєстру (коду), за умови повної публічності самої інформації, є формальною несуттєвою помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції та не може бути підставою для припинення договірних відносин.

Досліджуючи природу встановленої Замовником вимоги щодо надання копії опису реєстратора або пошукового коду, суд зазначає, що за своєю правовою суттю вказані реквізити не є самостійними документами, які створюють чи підтверджують суб`єктивні права учасника. Такі реквізити виконують роль виключно технічного ідентифікатора, що забезпечує швидкий перехід до електронної копії Статуту юридичної особи в цифровій базі даних. Таким чином, відсутність такого коду у складі тендерної пропозиції не свідчить про відсутність у учасника Статуту чи про його невідповідність вимогам закону, а лише вказує на відсутність певного технічного шляху доступу до документа.

Суд наголошує на тому, що відповідно до положень Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" держава гарантує публічність, відкритість та актуальність відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі (ЄДР). Оскільки позивач мав у розпорядженні ідентифікаційний код учасника, він володів повною та достатньою можливістю здійснити верифікацію правоздатності ТОВ "ІК "АРКОН", перевірити актуальну редакцію його установчих документів та повноваження керівних осіб безпосередньо через офіційний вебпортал Міністерства юстиції України. Судом встановлено, що така перевірка була фактично здійснена Замовником, що підтвердило повну відповідність учасника вимогам законодавства.

З огляду на це, суд приходить до переконання, що відсутність у пропозиції переможця технічного коду доступу за умови абсолютної доступності та публічності самої інформації про учасника в державних реєстрах, є формальною (несуттєвою) помилкою в розумінні пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII. Така помилка пов`язана виключно з технічним оформленням документів та жодним чином не впливає на цінову пропозицію, не змінює кваліфікацію учасника та не порушує базових принципів конкурентного відбору. Більше того, законодавство про публічні закупівлі забороняє Замовнику вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд вважає за необхідне підкреслити, що відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції через відсутність одного лише технічного коду, який лише дублює шлях до публічної інформації, було б проявом надмірного, деструктивного формалізму. Це призвело б до нівелювання принципу максимальної економії та ефективності закупівлі, що є недопустимим у сфері використання публічних коштів. Оскільки Замовник забезпечив досягнення мети процедури - вибір виконавця за найнижчою ціною та переконався у його правомочності, ненадання опису реєстратора або довідки з відповідним пошуковим кодом результатів надання адміністративної послуги не може вважатись порушенням, яке потребує розірвання вже укладеного та виконуваного державного договору.

Таким чином, суд доходить висновку, що позивач діяв правомірно, розцінивши зазначений недолік як формальну помилку. Твердження відповідача про те, що відсутність коду унеможливила перевірку даних, спростовуються самим фактом публічності Реєстру та проведеною Замовником верифікацією. Враховуючи вищевикладене, висновки моніторингу в цій частині є юридично необґрунтованими та такими, що не відповідають принципу пропорційності між виявленим недоліком та суворістю заходу реагування.

На підставі викладеного, суд доходить висновку, що оскільки учасник документально підтвердив наявність ліцензій на необхідне програмне забезпечення (AutoCAD, АВК-5, Будівельні Технології), а інші недоліки мають характер формальних технічних помилок, у позивача як Замовника не було законних підстав для відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції. Суд зазначає, що відхилення учасника за таких обставин було б проявом надмірного формалізму, що суперечило б принципам економії та ефективності закупівель.

На підставі системного аналізу матеріалів справи та норм чинного законодавства, суд приходить до переконання, що тендерна пропозиція ТОВ "ІК "АРКОН" за своїм змістом та документальним наповненням відповідала сукупності вимог, встановлених Позивачем у тендерній документації. За таких обставин, у позивача були відсутні законні підстави для відхилення вказаної пропозиції на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. Відтак, висновок органу державного фінансового контролю про неправомірне визначення учасника переможцем є необґрунтованим, а зобов`язання щодо припинення договору - непропорційним заходом втручання у договірні відносини, що фактично склалися та виконуються, що свідчить про протиправність оскаржуваного Висновку в цій частині.

Щодо доводів позивача про неправомірність визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.

Суд зауважує, що відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Аналіз цієї норми дає підстави для висновку, що замовнику надано право вибору правомірної поведінки при реагуванні на висновок органу контролю. Проте в даному випадку відповідач застосував імперативну вимогу про розірвання договору, що є радикальним заходом втручання.

Оцінюючи такий спосіб усунення порушення, суд виходить з принципів правової визначеності та пропорційності. У даній справі судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ІК "АРКОН" фактично відповідала вимогам тендерної документації, а виявлені відповідачем невідповідності є формальними помилками. Оскільки учасник підтвердив свою кваліфікацію та запропонував найбільш економічно вигідну ціну, розірвання договору на стадії його виконання призведе до порушення принципу ефективності використання публічних коштів, затягування строків реалізації критично важливого об`єкта реконструкції дамб мулових полів та необхідності проведення нової процедури закупівлі.

Більше того, вимога про припинення зобов`язань за договором за своєю суттю є заходом, направленим на приведення сторін у первісний стан (реституцію). Проте, оскільки судом не встановлено порушень, які б робили укладання договору неможливим у розумінні статті 203 та 215 ЦК України, підстави для застосування таких наслідків відсутні. Суд наголошує, що втручання органу державного фінансового контролю у публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив на бюджет (зайве витрачання коштів). Відповідачем не доведено, що виявлені технічні помилки учасника призвели до неефективного чи незаконного використання коштів.

Таким чином, зобов`язання позивача припинити договірні відносини за відсутності реального порушення кваліфікаційних критеріїв є втручанням у суб`єктивні права позивача та переможця торгів, що не відповідає критерію необхідності в демократичному суспільстві. Оскільки основна вимога про наявність ліцензій на ключове ПЗ (AutoCAD, АВК-5, Будівельні Технології) була виконана, а мета верифікації Статуту через реєстр досягнута, оскаржуваний Висновок у частині визначення способу усунення порушень є протиправним та підлягає скасуванню разом із самим Висновком у цілому.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відтак, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання стосовно розподілу судових витрат, суд враховує наступне.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у сумі 2684,00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією від 20.04.2023 №5147, оригінал якої наявний в матеріалах справи (а.с. 14).

Таким чином, враховуючи, що позов задоволено повністю, судові витрати у сумі 2684,00 грн щодо сплати судового збору підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби, протиправне рішення якого призвело до виникнення спірних правовідносин.

На підставі викладеного, керуючись статтями 139, 241 243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-011209-а (виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту "Реконструкція дамб мулових полів №1 та №2 Бортницької станції аерації" (Коригування №2), який оприлюднено у системі публічних закупівель.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40479560) на користь Комунального підприємства "Дирекція з капітального будівництва та реконструкції "КИЇВБУДРЕКОНСТРУКЦІЯ" (ідентифікаційний код 37932233) судовий збір у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.