Справа № 640/27640/21
Суддя: Войтович І. І.
Дата ухвалення: 2026-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2026 року Справа № 640/27640/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Войтович І.І., розглянувши в місті Києві у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Акціонерного товариства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД"

до Антимонопольного комітету України,

за участю третьої особи - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця»

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До суду звернулось Акціонерне товариство "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" (далі позивач, АТ «ДНСЗ») з позовом до Антимонопольного комітету України (далі відповідач), за участю третьої особи - Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» (далі третя особа) про визнання протиправним та скасування рішення від 01.09.2021 №19911-р/пк-пз.

Позиції сторін

Позивач вказує, що Замовником РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" 19.07.2021 було опубліковано оголошення UA-2021-07-19-003267-c про проведення відкритих торгів в процедурі закупівлі «ДК 021:2015: 34940000-8 (Залізничне обладнання) Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії). Замовник розмістив Тендерну документацію, згідно з Додатком 5 якої передбачено «еквівалент» Клеми, що відповідно допускає (дозволяє) учасникам надавати тендерні пропозиції з продукцією, що є еквівалентною Клемі роздільного рейкового скріплення залізничної колії, яка виготовляється згідно ГОСТ 22343-90. Враховуючи п. 2 Додатку 6 до Тендерної документації щодо відповідності товару технічним та якісним характеристикам визначено у випадку, якщо продукція виготовляється на основі технічних умов (технічних завдань) надати технічні умови (далі ТУ) (технічних завдань (далі - ТЗ)), узгоджених АТ "Укрзалізниця", як із основним споживачем згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95.

Для участі у процедурі закупівлі позивачем була запропонована Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ, що виготовляється ним за ТУ У 30.2-2:2019. На виконання вимог Додатків 5 та 6 ТД для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі позивачем були надані, зокрема, Технічні умови ТУ У 30.2-2:2019 (8.2. ТУ ПКЛ 2019.pdf); Сертифікат відповідності № RCU.0702-21, термін дії з 02.04.2021р до 29.03.2024p. (9. Сертифікат відповідності.pdf та 9.1 Сертифікат клеми ПКЛ і ПКЛ-10.JPG); Акт приймання клем литих ПКЛ від 24.10.2007р. та Протокол по прийманню клем литих ПКЛ від 24.10.2007р. (20. Акт та протокол кв. випр..PDF); Кресленник ДН 012 Клеми ПКЛ (21. Креслення.pdf); Висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018р. (14. Експертиза ПКЛ.PDF); Висновок експертів №922 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи від 14.06.2021р. (14.1 ЕКСПЕРТИЗА 922 ПКЛ.pdf); Порівняльна таблиця для еквіваленту №05-953 від 04.08.2021р. (29. Порівняльна таблиця хар-к.pdf); Дані на товар №5-954 від 04.08.2021р. (30. Дані на товар.pdf).

За результатами аукціону позивачем було запропоновано найбільш вигідну пропозицію та згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій №58 від 11.08.2021 тендерна пропозиція позивача була відхилена Замовником. З підставами відхилення позивач не погодився та подав 18.08.2021 скаргу щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та відповідні документи. Та, відповідач рішенням №19911-р/пк-пз від 01.09.2021 відмовив у задоволенні скарги.

Відмову вважає протиправною та зазначає, що у складі Тендерної пропозиції були надані усі необхідні документи відповідно до вимоги Тендерної документації, документи на підтвердження запропонованого еквіваленту предмета закупівлі.

Зазначив, що наказом AT «Укрзалізниця» від 30.03.2012 №108-Ц (ЦП-0272) затверджено Технічні вказівки з правил вхідного контролю приймання матеріалів верхньої будови колії ВНДУЗ 32.205.001-2012 ЦП та введено їх в дію з 01.08.2012, які Замовник проігнорував. Відповідно, враховуючи п. 9 вказівок Клема ПКЛ є еквівалентом клеми ПК, що використовується з підкладками типу КБ та СК. Клема ПКЛ за показником та експлуатаційним призначенням ідентична клемі ПК, яку виробляють із штабового прокату. Основними споживачами клем ПКЛ є структурні підрозділи АТ «Укрзалізниця». Клема ПКЛ виготовляється за вимогами технічних умов ТУ У 30.2-2:2019, що є нормативним документом для аналога клеми ПК, яка виготовляється за ГОСТ 22343-90. Зважаючи на те, що Технічні умови узгоджені з Укрзалізницею, то саме відповідно до цього нормативного документу клема ПКЛ виготовляється методом лиття зі сталей відповідно ТУ та відповідає всім вимогам по контролю та випробуванням. В Україні відсутня заборона по використанню технічних умов ТУ У 30.2-2, які внесені в базу даних технічних умов України. Відповідно до Закону України «Про стандартизацію» технічні умови діють, як нормативний документ на рівні ДСТУ, ГОСТ та таке інше. Зважаючи на це, Замовник, складаючи Тендерну документацію, знав, що в світі клема роздільного рейкового кріплення (предмет закупівлі) виготовляється за різною нормативно-технічною документацією (як за ГОСТ 22343-90 так і за ТУ), що в свою чергу кореспондується і підтверджується в п.2.3. Додатка 6 ТД.

Щодо гарантійного терміну експлуатації зазначений в ТУ У 30.2-2:2019 та в зразку сертифікаті якості не відповідає технічній специфікації Замовника, позивач вказує на пункти 8.2, 8.3 ТУ та зауважує, що 500 млн.т брутто для вантажонапруженості 100 млн.т. брутто в рік відповідають 5 рокам експлуатації, а також відповідає гарантійному терміну експлуатації зазначеному в ГОСТ 22343-90 та Додатку 5 редакції ТД. При цьому, гарантійний термін в 500 млн. тонн пропущеного вантажу за ТУ є значно ліпших ніж 5 років експлуатації, оскільки з теоретичною мережевою вантажонапруженістю Замовника у 60 млн. т. брутто, гарантійний термін буде складати 8,3 року, що суттєво перевищує гарантійний термін експлуатації клеми ПК зазначеному в ГОСТ 22343-90. В свою чергу, Замовник не надав жодного доказу того, що вантажонапруженість на ділянках Замовника навіть досягає 60 млн. т. брутто в рік, а отже не довів, що гарантійні терміни експлуатації на продукцію позивача не відповідають Технічній специфікації Тендерної документації.

Щодо посилань на рішення у справі №826/17498/18, позивач зауважив, що станом на 01.09.2021 рішення від 16.08.2021 не набрало законної сили та посилання відповідача на рішення суду стосується іншої процедури. Вказуючи на статтю 18 Закону України «Про публічні закупівлі» зауважує, що інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду скарги.

Наполягає на не спростуванні відповідачем належними доказами експертного висновку від 26.12.2018 №847-18.

Висновок експерта №922 від 14.06.2021 був складений на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22.01.2021 №757/8416/21-к про призначення відповідної експертизи за матеріалами кримінального провадження №00002785 від 08.11.2018.

Постановою прокурора від 17.01.2022 закрито кримінальне провадження №00002785 від 08.11.2018 у зв`язку із відсутністю складу злочину.

Щодо наданого Замовником експертного висновку «ДП «УкрНДІВ» на технічну документацію та результати порівняльних випробувань клем литих і штампованих роздільного рейкового скріплення залізничної колії від 14.08.2018, за висновком якого зазначено, що клеми литі не ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного скрепления відповідають железнодорожного пути», позивач вказує на невідповідність вказаного висновку вимогам законодавства. Наданий позивачем висновок № 847-18 від 26.12.2018 Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз (Запорізьке відділення) за результатами проведення судової металознавчої експертизи встановлено, що «З технічної точки зору, клема ПКЛ, що виготовляється за технічними умовами ТУ У 30.2- 2:2014 «Клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови», та клема ПК, що виготовляється за ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия», є еквівалентними за функціональними призначеннями і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних та дерев`яних шпалах, за причин, викладених в дослідницькій частині висновку», що відповідає меті закупівлі - Клема проміжна використовується в роздільних рейкових скріпленнях для, прикріплення рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал. Згідно Висновку експертів за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи №922 від 14.06.2021 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз клеми роздільного рейкового скріплення ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2-2:2014 (ТУ У 302-2:2019) роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови) є еквівалентними за функціональним призначенням та експлуатаційними характеристиками клемам роздільного рейкового скріплення залізничної колій ПК, які виготовляються за ГОСТ 22343-90 Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия, і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних шпалах та дерев`яних шпалах рівноцінно та (або) на заміну одна одній, тобто є взаємозамінними для вузла проміжного рейкового скріплення типу КБ чи інших проміжних скріплень на підкладках з високими ребордами.

Позивач вважає, що доводи наведені у скарзі та подані документи були проігноровані відповідачем, не перевірялись та не досліджувались.

Відповідач наполягає на правомірності оспорюваного рішення №19911-р/пк-пз від 01.09.2021 прийнятого за наслідками розгляду скарги, враховуючи предмет закупівлі, вимоги до тендерної документації, надані Скаржником, Замовником документи та пояснення. Підстав для відмови у скарзі колегією не встановлено.

Додатково відповідач вказав, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу процедура закупівлі UA-2021-07-19-003267-c «ДК 021:2015: 34940000-8 (Залізничне обладнання) Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії) завершена, Замовником було укладено договір з переможцем процедури закупівлі товариством з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОЗАЛІЗНИЧПОСТАЧАННЯ". В подальшому Замовником був розміщений звіт про виконання договору про закупівлю від 12.01.2022.

Третя особа зазначила, що на закупівлю UA-2021-07-19-003267-c була запропонована позивачем як Учасником закупівлі продукція, що не відповідала вимогам тендерної документації в частині невідповідності її характеристик характеристикам продукції, виготовленої за вимогами ГОСТ 22343-90. Вважає, що позивачем не доведено, що еквівалент за своїми показниками відповідає вимогам ГОСТ 22343-90. Спірне рішення №19911-р/пк-пз від 01.09.2021 вважає обґрунтованим.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.10.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

У справі зареєстровано: 25.10.2021 відзив, 29.10.2021 пояснення третьої особи; 04.11.2021 відповідь на відзив.

Відповідно до Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13.12.2022 №2825-ІХ ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва; утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві; визначено територіальну юрисдикцію Київського міського окружного адміністративного суду, яка поширюється на місто Київ.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року № 2825-ІХ, дана справа надіслана до Київського окружного адміністративного суду за належністю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.10.2024 адміністративну справи прийнято до провадження, визначено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження одноособово суддею Войтович І.І.

29.10.2024 відповідачем подано до суду пояснення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.09.2025 суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 03 жовтня 2025 року о 10:30 год.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.09.2025 задоволено заяву представника позивача Набокова А.М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, судове засідання призначене на 03.10.2025 о 10:30 год та наступні судові засідання у справі № 640/27640/21 постановлено проводити в режимі відеоконференції з використанням відеоконференцзв`язку "ВКЗ" за участі представника позивача Набокова А.М.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.09.2025 задоволено заяву представника третьої особи Кінцак С.Б. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, судове засідання призначене на 03.10.2025 о 10:30 год у справі № 640/27640/21 постановлено проводити в режимі відеоконференції з використанням відеоконференцзв`язку "ВКЗ" за участі представника третьої особи Кінцак С.Б.

03.10.2025, в судовому засіданні, за участі представника позивача Набокова А.М., представника відповідача Верич Л.А., представника третьої особи Кінцак С.Б., з`ясувавши думку учасників по справі, судом на місці ухвалено про перерву для надання можливості представнику позивача долучити додаткові докази до справи.

Наступне судове засідання призначено на 10.11.2025 о 12:30 год., про що сторони у справі повідомлені належним чином.

07.11.2025 представником позивача подано до суду заяву/пояснення та додаткові докази.

10.11.2025, в судовому засіданні, за участі представника позивача Набокова А.М., представника відповідача Верич Л.А., представника третьої особи Кінцак С.Б., з`ясувавши думку учасників по справі, судом на місці ухвалено про перерву для отримання сторонами по справі клопотання представника позивача та долучені до нього докази.

Наступне судове засідання призначено на 08.12.2025 об 11:30 год., про що сторони у справі повідомлені належним чином.

03.12.2025 представником відповідача подано до суду заперечення на додаткові пояснення.

08.12.2025, в судовому засіданні, за участі представника відповідача Верич Л.А., представника третьої особи Кінцак С.Б., з`ясувавши думку учасників по справі, судом на місці ухвалено відкласти розгляд справи у зв`язку із неявкою представника позивача.

Наступне судове засідання призначено на 21.01.2026 о 14:00 год., про що сторони у справі повідомлені належним чином.

21.01.2026, за наслідками проведених підготовчих дій у справі, за участі представника позивача Набокова А.М., представника відповідача Верич Л.А., представника третьої особи Кінцак С.Б., суд своєю ухвалою від 21.01.2026 закрив підготовче провадження, призначив судове засідання для розгляду справи по суті на 25 лютого 2026 року о 09:30 год.

25.02.2026, в судовому засіданні, за участі за участі представника позивача Набокова А.М., з`ясувавши думку учасників по справі, судом на місці ухвалено задовольнити клопотання третьої особи, відкласти розгляд справи на іншу дату та час.

Наступне судове засідання призначено на 16.03.2026 о 13:15 год., про що сторони у справі повідомлені належним чином.

16.03.2026 сторонами подано до суду заяви щодо відсутності заперечень проти розгляду справи у порядку письмового провадження на підставі поданих до справи документів.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.03.2026 здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження без повідомлення та виклику сторін.

Встановлені судом обставини

19.07.2021 Замовником РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" було опубліковано оголошення UA-2021-07-19-003267-c про проведення відкритих торгів в процедурі закупівлі «ДК 021:2015: 34940000-8 (Залізничне обладнання) Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії).

Разом з оголошенням про закупівлю, Замовник розмістив Тендерну документацію з кінцевим строком подання тендерної пропозиції та документів учасників до 04.08.2021 об 19:00 год.

Дата аукціону 06.08.2021.

Учасники: АТ «ДНСЗ», та ТОВ «ДНІПРОЗАЛІЗНИЧПОСТАЧАННЯ», .

За результатами аукціону згідно з Протоколом розгляду тендерної пропозиції №58 від 11.08.2021, тендерна пропозиція АТ «ДНСЗ» Замовником відхилена, з підстав «Учасник пропонує клему виготовлену відповідно до ТУ У 30.2-2:2014 Вказане ТУ передбачає виготовлення клеми методом лиття із сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л згідно ДСТУ 8781-2018. ДП «Український науководослідний інститут вагонобудування» провів випробування клем литих і штампованих та видав експертний звіт у висновках якого зазначено, що клеми штамповані відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 і вони можуть бути рекомендовані до використання їх для прикріплення рейок залізобетонних і дерев`яних шпал колії, а клеми литі не відповідають ГОСТ 22343-90 і не можуть бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями. Гарантійний термін експлуатації зазначений в ТУ У 30.2-2:2019 та в зразку сертифікаті якості не відповідає технічній специфікації замовника. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції діє менше 120 днів з дати розкриття тендерної пропозиції.».

Не погоджуючись із відхиленою Тендерною пропозицією, АТ «ДНСЗ» 18.08.2021 подано скаргу, № UA-2021-07-19-003267-c.a8.

Рішенням №19911-р/пк-пз від 01.09.2021 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України відмовлено Акціонерному товариству «ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД» у задоволенні його скарги в процедурі закупівлі «ДК 021:2015: 34940000-8 (Залізничне обладнання) Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії), оголошення про проведення якої оприлюднене РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ЛЬВІВСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-19-003267-с.

АТ «ДНЗС» не погоджуючись із вказаним рішенням звернулось до суду із даним позовом.

Застосовані судом норми права та висновки суду

Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зокрема, в силу частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 3 статті 2 КАС України визначено, що основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; 5) обов`язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.

Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (частина 3 статті 3 КАС України).

За частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 22 квітня 2021 року у справі № 826/15741/18, з метою безумовного дотримання конституційного принципу, визначеного у статті 129 Конституції України, в частині третій статті 2 та статті 9 КАС України закріплено, що до основних засад (принципів) адміністративного судочинства належить, зокрема, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі; суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Загалом принцип змагальності прийнято розглядати як основоположний компонент концепції "справедливого судового розгляду" у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що також включає споріднені принципи рівності сторін у процесі та ефективної участі.

Принцип змагальності судового провадження охоплює собою право особи, крім можливості подавати власні докази, знати про існування всіх представлених доказів та пояснень іншими учасниками справи, оскільки вони можуть вплинути на рішення суду, мати можливість знайомитись з матеріалами справи та робити з них копії, а також володіти відповідними знаннями (залучати професійного представника) та змогу коментувати представлені докази та пояснення у належній формі та у встановлений час.

Таким чином, принцип змагальності спільно з принципом рівності є одним з основних елементів поняття "право на справедливий суд", що гарантоване Конвенцією.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказана норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

«На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

«У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.

Відповідно до частини другої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Згідно частини 8 статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно статті 16 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги.

Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями.

Висновки представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами вісімнадцятою - двадцять четвертою 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону № 922-VIII учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини першої статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно абзацу другого частини третьої статті 23 Закону № 922-VIII у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

За частини четвертої статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Відповідно, одним із зазначених вище принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" є принцип недискримінації учасників та рівне ставлення до них, що полягає у встановленні рівних умов участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. В свою чергу, замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенційних учасників закупівлі, замовник має забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам, перевірити відповідність тендерної документації щодо вимог на предмет закупівлі, як такі які не можуть обмежувати конкуренцію та призводять до дискримінації учасників закупівель, в даному випадку, враховуючи обставини у справі вимог, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Як встановлено судом, рішенням №19911-р/пк-пз від 01.09.2021 Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України відмовлено АТ «ДНСЗ» у задоволенні його скарги в процедурі закупівлі «ДК 021:2015: 34940000-8 (Залізничне обладнання) Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії), за № UA-2021-07-19-003267-с.

Колегія дійшла до висновку про правомірне відхилення Замовником Тендерної пропозиції протоколом від 11.08.2021 №58.

Так, колегією встановлено, що АТ «ДНСЗ» пропонує клему виготовлену відповідно до ТУ У 30.2-2:2014. Вказане ТУ передбачає виготовлення клеми методом лиття із сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л згідно ДСТУ 8781-2018.

Згідно експертного висновку ДП "Український науково-дослідний інститут вагонобудування", від 14.08.2018 зроблено висновок про те, що клеми штамповані відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 і можуть бути рекомендовані до використання їх для прикріплення залізних рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал колії, а клеми литі не відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 і не можуть бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями.

Гарантійний термін експлуатації зазначений ТУ У30.2-2/2019 та сертифікаті не відповідає технічній специфікації замовника.

Колегією також зазначено, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.08.2021 за справою № 826/17498/18, відповідно до якого вирішено у задоволенні позову Акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" - відмовити у повному обсязі.

Під час розгляду скарги колегією враховано доводи зазначені позивачем у скарзі та подані ним документи щодо тверджень не взяття до уваги Замовником наказу AT «Укрзалізниця» від 30.03.2012 №108-Ц (ЦП-0272), яким затверджено Технічні вказівки з правил вхідного контролю приймання матеріалів верхньої будови колії ВНДУЗ 32.205.001-2012 ЦП та введено їх в дію з 01.08.2012, п. 9 вказівок за яким Клема ПКЛ є еквівалентом клеми ПК, що використовується з підкладками типу КБ та СК. Клема ПКЛ за показником та експлуатаційним призначенням ідентична клемі ПК, яку виробляють із штабового прокату. Клема ПКЛ виготовляється за вимогами технічних умов ТУ У 30.2-2:2019, що є нормативним документом для аналога клеми ПК, яка виготовляється за ГОСТ 22343-90. Клема ПКЛ виготовляється методом лиття зі сталей відповідно ТУ та відповідає всім вимогам по контролю та випробуванням. Також, те, що 500 млн.т брутто для вантажонапруженості 100 млн.т. брутто в рік відповідають 5 рокам експлуатації, а також відповідає гарантійному терміну експлуатації зазначеному в ГОСТ 22343-90 та Додатку 5 редакції ТД. Гарантійний термін в 500 млн. тонн пропущеного вантажу за ТУ є значно ліпших ніж 5 років експлуатації, оскільки з теоретичною мережевою вантажонапруженістю Замовника у 60 млн. т. брутто, гарантійний термін буде складати 8,3 року, що суттєво перевищує гарантійний термін експлуатації клеми ПК зазначеному в ГОСТ 22343-90. Замовник не надав жодного доказу того, що вантажонапруженість на ділянках Замовника навіть досягає 60 млн. т. брутто в рік, не довів, що гарантійні терміни експлуатації на продукцію позивача не відповідають Технічній специфікації Тендерної документації. Висновок № 847-18 від 26.12.2018 Дніпропетровського науково - дослідного інституту судових експертиз (Запорізьке відділення) за результатами проведення судової металознавчої експертизи встановлює, що «З технічної точки зору, клема ПКЛ, що виготовляється за технічними умовами ТУ У 30.2- 2:2014 «Клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови», та клема ПК, що виготовляється за ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия», є еквівалентними за функціональними призначеннями і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних та дерев`яних шпалах, за причин, викладених в дослідницькій частині висновку», що відповідає меті закупівлі - Клема проміжна використовується в роздільних рейкових скріпленнях для, прикріплення рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал. Згідно висновку експертів за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи №922 від 14.06.2021 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз клеми роздільного рейкового скріплення ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2-2:2014 (ТУ У 302-2:2019) роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови) є еквівалентними за функціональним призначенням та експлуатаційними характеристиками клемам роздільного рейкового скріплення залізничної колій ПК, які виготовляються за ГОСТ 22343-90 Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия, і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних шпалах та дерев`яних шпалах рівноцінно та (або) на заміну одна одній, тобто є взаємозамінними для вузла проміжного рейкового скріплення типу КБ чи інших проміжних скріплень на підкладках з високими ребордами. Посилання Замовника на експертний звіт «ДП «УкрНДІВ» вважає проявом некомпетентності.

Замовник вказав про те, що АТ "Дніпропетровський стрілочний завод" пропонує до постачання клему роздільного скріплення залізничної колії ПКЛ виготовлену відповідно до ТУ У 30.2-2:2019 на заміну ТУ У 30.2-2:2014. Вказане ТУ передбачає виготовлення клеми методом лиття із сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л згідно ДСТУ 8781-2018. Характеристики клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії, виготовленої за ТУ виробника не відповідають характеристикам клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії виготовленої за ГОСТ 22343-90, що є предметом закупівлі. ДП "Український науково-дослідний інститут вагонобудування", на підставі проведених випробувань різновидів клем роздільного рейкового скріплення залізничної колії, складено експертний висновок від 14.08.2018 року. Вказаний висновок був здійснений на підставі порівняльних випробувань клем литих виготовлених за вимогами ТУ У 30.2-2:2014 та клем штампованих, виготовлених за вимогами ГОСТ 22343-90. Експертним висновком ДП "Український науково-дослідний інститут вагонобудування" від 14.08.2018 року встановлено, що механічні властивості сталі Ст4сп клем штампованих відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 (п.2.1), а механічні властивості сталі 30Л клем литих не відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 (п.2.1). Під час випробувань зразків на розтяг клем литих було виявлено відсутність пластичності матеріалу. На підставі здійснених випробувань та вимірювань, здійснено висновок: - клеми штамповані відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 "Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути" і можуть бути рекомендовані до використання їх для прикріплення залізних рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал колії; - клеми литі не відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 "Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути" і не можуть бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями. Отже, клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, вироблена за вимогами ТУ виробника, не відповідає вимогам тендерної документації в частині невідповідності її характеристик характеристикам продукції, виготовленої за вимогами ГОСТ 22343-90. Надав вказаний висновок до колегії.

Замовник додав, що АТ "Дніпровський стрілочний завод" подавало скаргу в Антимонопольний комітет України для розгляду питання необхідності внесення змін в тендерну документацію з метою можливості виготовлення клеми методом лиття із сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л згідно ДСТУ 8781-2018. У рішенні Антимонопольного комітету України від 09.06.2021 № 13015-р/пк-пз (додається) Акціонерному товариству "Дніпровський стрілочний завод" відмовлено у задоволенні скарги щодо внесення змін в тендерну документацію по вищезазначеному питанню. Окрім цього у рішенні у ході розгляду питання Антимонопольним комітетом України встановлено, що предметом закупівлі є клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії виготовлена у відповідності до ГОСТ 22343-90 методом розрізання прокату (штампована), встановлено, що Акціонерним товариством "Дніпровський стрілочний завод" не надано жодних доказів, що продукція виготовлена за ТУ не гірша показників клеми роздільного рейкового скріплення виготовленої у відповідності до ГОСТ 222343-90 та те, що клеми литі не відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 і не можуть бути еквівалентом клемам штампованим.

Замовник відповідно колегії зазначив, що за технічної специфікації Замовника, гарантійний термін експлуатації: не менше, ніж 5 років з дня вкладання в колію. В складі Пропозиції учасника АТ "ДНСЗ" міститься копія нормативно технічного документа, а саме: ТУ У 30.2-2-2019 (файл: "8.2 ТУ ПКЛ 2019.pdf"), в якому зазначений гарантійний термін експлуатації не відповідає технічній специфікації замовника.

Як передбачає Тендерна документація Замовника, досліджена також судом, згідно пункту 2 розділу І Документації Пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з документів, передбачених Додатком 6 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї тендерної документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку 5).

Відповідно до пункту 7 розділу І Документації при наданні тендерної пропозиції, учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим замовником у Технічній специфікації (додаток 5) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджуюють відповідність предмета закупівлі нормативно технічній документації та технічним і якісним характеристикам, (додаток 6).

Додаток 5 Документації містить технічну специфікацію.

Відповідно до додатку 4 Документації вказано код продукції 34940000-8 за найменуванням Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, технічні характеристики згідно технічного опису (ГОСТ, ДСТУ, ТУ, технічні характеристики) п. 7.1, 55 т. або еквівалент.

Усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товарі, зазначеному в цьому переліку:

1. Рік виготовлення: не раніше 2021.

2. Гарантійний термін експлуатації: не менше, ніж 5 років з дня вкладання в колію.

3. Товар, що постачається не перебуває у податковій заставі, не є під арештом, не є предметом іншого обтяження. Товар є новим, таким що не був у вжитку, терміни та умови його зберігання не порушені.

4. Строк поставки протягом: з дати підписання договору до 31.12.2021 (згідно заявок Покупця).

5. Технічні, якісні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля.

6. Товар не внесено до Переліку товарів, заборонених до ввезення на митну територію України, що походять з російської федерації, згідно Постанови Кабінету Міністрів від 30.12.2015 №1147 "Про заборону ввезення на митну територію України, що походять з російської федерації", зі змінами чинними на момент подання тендерної пропозиції.

7. Технічний опис товару:

7.1. Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії використовується для скріплення рейок в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних і дерев`яних шпалах залізничної колії.

7.1.1 Виріб виготовляють згідно ГОСТ 22343-90 (рис.1) методом розрізання прокату зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс по ДСТУ 2651:2005/ ГОСТ 380-2005, категорії 1 або 2 по ДСТУ 4480:2005 / ГОСТ 535-2005.

7.1.2. Конструкція і розміри клеми повинні відповідати вимогам ГОСТ 22343-90.

Додаток 6 Документації містить перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

Відповідно до пункту 2 додатку 6 Документації відповідність товару технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника, зокрема:

2.2. Довідка про товар (заповнена відповідно до додатку №№8).

2.3. та** У випадку, якщо продукція виготовляється на основі технічних умов (технічних завдань) надати технічні умови (далі ТУ) (технічних завдань (далі T3)), узгоджених АТ "Укрзалізниця", як із основним споживачем згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95. ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення вітчизняного виробництва, затверджені до 10.02.2015 року, повинні обов`язково мати відмітку про реєстрацію в органах Держстандарту.

Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути діючими на момент подання пропозиції учасником.

Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом та печаткою (за наявності) власника/власників про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником.

У випадку, якщо продукція виготовляється на основі технічних креслень надати: копію технічних креслень.

Якщо виробник не є власником кресленика, надати скановану копію документу, завірену підписом та печаткою (за наявності) власника кресленика щодо надання права на використання даного кресленика у виробництві продукції, яка пропонується до постачання.

У випадку, якщо продукція виготовляється на основі ГОСТ, ГСТУ, ДСТУ надати: копію ГОСТ, або ГСТУ, або ДСТУ.

2.6. Зразок сертифікату якості, або зразок паспорту виробника, або інший документ виробника, що підтверджує технічні та якісні характеристики товару. Якщо виробників декілька, то зазначені документи повинні бути надані на кожного виробника товару.** Учасник у складі пропозиції повинен надати нормативно-технічні документи, яким відповідає товар, що пропонується до постачання, зазначені в довідці "Дані про товар".

** У наданих документах, копії ГОСТ/ДСТУ/ГСТУ/ТУ/ТЗ/технічного креслення та/або зразку сертифікату якості/зразку паспорту виробника іншому документі виробника, що підтверджує технічні та якісні характеристики товару, повинні бути підтверджені технічні і якісні характеристикам згідно Технічної специфікації замовника.

Додаток 8 Документації містить дані на товар.

Відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці додатку 8 Документації:

У колонці 5 зазначається рік виготовлення товару, але не раніше року, визначеного у технічній специфікації (додаток 5) Документації.

У колонці 6 зазначається позначення (номери та індекси) нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови, тощо).

У колонці 7 зазначається умови щодо транспортування товару (тара, пакування, кріплення, інше).

У колонці 8 зазначається гарантійний термін експлуатації товару. Гарантійний термін експлуатації не повинен бути менший, ніж передбачено у технічній специфікації (додаток 5) Документації.

Колегією встановлено та не заперечувалось позивачем, що у складі пропозиції останнім було подано:

- дані на товар від 04.08.2021 №05-954, відповідно до яких учасник пропонує до постачання клеми розподільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ, власного виробництва, дата виготовлення не раніше 01.01.2021, НТД ТУ У 30.2-2:2019, гарантійний строк експлуатації не менше 5 років від дати вкладання в колію (файл "30. Дані на товар.pdf");

- порівняльна таблиця для еквіваленту від 24.05.2021 №05К-324 (файл "36. Порівняльна таблиця хар-к.pdf"), відповідно до якої клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії (ПКЛ) використовується для скріплення рейок в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних і дерев`яних шпалах залізничної колії (далі клема). Клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л. 25Л, 30Л, 35Л та 40Л згідно з ДСТУ 8781-2018 (група 1). Конструкція клеми наведена Рис. 1.;

зразок сертифікату якості від 03.08.2021 №145, відповідно до якого клема ПКЛ відповідає ТУ У 30.2-2:2019, марки сталі 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л, гарантійний строк експлутації не менше 5 років від дати вкладання в колію (файл "10. Сертифікат якості зразок.pdf");

ТУ У 30.2-2:2014 "Клеми розподільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови" та ТУ У 30.2-2:2019 "Клеми розподільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови" (файли "8.1 ТУ ПКЛ 2014.pdf"; "8.2 ТУ ПКЛ 2019.pdf"), відповідно до пункту 8 яких зазначено "гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробу в експлуатацію, але не пізніше дев`яти місяців від дати надходження виробу замовнику; гарантійний строк зберігання один рік від дня виготовлення. У разі зберіганні виробів більше одного року споживач повинен виконати їх повторне консервування відповідно до діючих норм і правил, затверджених в установленому порядку в даній галузі".

Враховуючи вимоги Замовника зазначенні в дослідженому Додатку 5 до Тендерної документації, Замовник встановив вимоги до клем роздільного рейкового скріплення залізничної колії, що закуповувались в даній процедурі закупівлі, зокрема, зазначив, що даний виріб повинен виготовлятися згідно вимог ГОСТ 22343-90 (рис. 1) методом розрізання прокату із сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс по ДСТУ 2651:2005/ ГОСТ 380-2005, категорії 1 або 2 по ДСТУ 4484:2005 / ГОСТ 535-2005.

Замовник у своїй Тендерній документації зазначив, що у разі, якщо учасниками пропонується еквівалент предмету закупівлі, то усі показники еквіваленту мають бути не гіршими, ніж у товарі, зазначеному в цьому переліку.

В свою чергу застосований еквівалент не має бути іншим продуктом за своїм значенням, що унеможливлювало б його використання як замінника продукту заявленого Замовником.

Слід наголосити, що предметом закупівлі заявлено - клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії, виготовлені згідно вимог ГОСТ 22343-90 (рис. 1) методом розрізання прокату із сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс по ДСТУ 2651:2005/ ГОСТ 380-2005, категорії 1 або 2 по ДСТУ 4484:2005 / ГОСТ 535-2005. Із можливості пропозиції еквівалента.

Відповідно Клеми мають відповідати ГОСТ 22343-90.

Та, як вбачається з документів Пропозиції позивача, останнім було запропоновано до постачання Замовнику клеми, які виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л та 40Л згідно з ДСТУ 8781-2018 (група 1).

Позивач наполягає на еквівалентності даного товару предмету закупівлі. Надав експертні висновки експертні висновки від 26.12.2018 №847-18, від 14.06.2021 №922, під час оскарження відхиленої пропозиції вказує на експертний висновок від 13.12.2021 №126/218.

В даній справі підлягає врахуванню експертний висновок від 14.08.2018 ДП "Український науково-дослідний інститут вагонобудування", наданий Замовником.

Так, дослідження проведено згідно випробувань різновидів клем роздільного рейкового скріплення залізничної колії, складено, здійснений на підставі порівняльних випробувань клем литих виготовлених за вимогами ТУ У 30.2-2:2014 та клем штампованих, виготовлених за вимогами ГОСТ 22343-90.

Вказаним експертним висновком встановлено, що механічні властивості сталі Ст4сп клем штампованих відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 (п.2.1), а механічні властивості сталі 30Л клем литих не відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 (п.2.1). Під час випробувань зразків на розтяг клем литих було виявлено відсутність пластичності матеріалу.

Висновком означено слідуюче:

- клеми штамповані відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 "Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути" і можуть бути рекомендовані до використання їх для прикріплення залізних рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал колії;

- клеми литі не відповідають вимогам ГОСТ 22343-90 "Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути" і не можуть бути еквівалентом клемам штампованим за своїми механічними властивостями.

Так, клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, вироблена за вимогами ТУ виробника, не відповідає вимогам тендерної документації в частині невідповідності її характеристикам продукції, виготовленої за вимогами ГОСТ 22343-90.

Щодо технічної специфікації Замовника, гарантійний термін експлуатації вказаний не менше, ніж 5 років з дня вкладання в колію.

В складі Пропозиції Учасник АТ "ДНСЗ" подав копію нормативно технічного документа, а саме: ТУ У 30.2-2:2019 (файл: "8.2 ТУ ПКЛ 2019.pdf"), в якому зазначений гарантійний термін експлуатації не відповідає технічній специфікації замовника.

Як слідує з рішення Окружного адміністративного суду у м. Києві від 16 серпня 2021 року у справі №826/17498/18, судом досліджувались доводи АТ «ДНСЗ» за закупівлею №UA-2018-06-12-000668-с: клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК), код ДК 021:2015 - 34940000-8 (залізничне обладнання), надавався висновок експерта №847-18 від 26.12.2018, який також був наданий позивачем за спірною в даній справі закупівлею. Зокрема, судом було наголошено, що у висновку експерта №847-18 зазначено: «представлена на дослідження клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПК виробництва АТ «ДНСЗ» відповідає ГОСТ 22343». В той час як, в додатку №5 Документації зазначено, що клема роздільного рейкового кріплення (клема проміжна ПК) має відповідати ГОСТ 22343-90 (Т.1 а.с. 86) або еквівалент з не гіршими показниками. Технічні характеристики повинні відповідати ГОСТ - 22343-90, а у разі, якщо учасник має пропозицію щодо продукції, яка виготовлена за іншою нормативно-технічною документацією, останній має змогу подати висновок експертної організації, який підтверджує, що запропонована продукція за своїми властивостями не гірше клеми, виготовленої за ГОСТ 22343-90. Оцінка експертному висновку, його доцільність, надана судом.

Судовим рішенням у справі №826/17498/18 було відмовлено АТ «ДНСЗ».

Застосування вказаних висновків колегією суд не вбачає протиправним, враховуючи, що у складі Тендерної пропозиції АТ «ДНСЗ» також було подано експертний висновок №847-18 від 26.12.2018, який не підтвердив еквівалент клеми заявленої Замовником.

Суд враховує, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.11.2019 залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду у м. Києві від 16 серпня 2021 року у справі №826/17498/18.

Щодо посилань позивача на експертні висновки від 13.12.2021 №126/218 та від 14.06.2021 №922, суд вказує, що такі висновки не підтверджують запропонований АТ «ДНСЗ» еквівалент клеми у складі Тендерної пропозиції як Учасника за спірною процедурою закупівлі.

Суд зазначає, що колегія уповноважена досліджувати під час розгляду скарги ті документи, які заявлені Замовником за предметом закупівлі та подані Учасником процедури у складі Тендерної пропозиції. Колегія може враховувати відповідні експертні висновки подані до колегії та надавати їм оцінку. Та, колегія не зобов`язана враховувати документи учасника процедури розгляду скарги, які протирічать предмету скарги та, зокрема, предмету закупівлі, вимогам Тендерної документації. Суд враховує, що вимоги Тендерної документації позивачем не оскаржені, на час подання скарги були діючими.

За даною справою підлягає врахуванню також обставина, що Єдиному державному реєстрі судових рішень містилась інформація про досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002785 від 08.11.2018 щодо вчинення посадовими особами Департаменту колії та споруд (з ремонту) публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та першим заступником голови Правління ПАТ "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст.191 КК України та ч. 2 ст. 367 КК України, внаслідок укладення договорів поставки від 18.06.2018 року № ЦЗВ-05-00918-01 та від 17.08.2018 року № ЦЗВ-05-01918-01 всупереч тендерній документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання проміжної клеми ГОСТ 22343-90, якою передбачено закупівлю у 2018 році філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" ПК або її еквівалента, АТ «ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД» забезпечив постачання до структурних підрозділів ПАТ "Укрзалізниця" неякісних ПКЛ, що не можуть бути еквівалентною заміною ПК ГОСТ, якщо більшість технічних характеристик клем не зіставні, та незаконно привласнив майно ПАТ "Укрзалізниця" в особливо великих розмірах.

Згідно ухвали Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2021, 01.10.2020 року посадовим особам Департаменту колії та споруд (з ремонту) публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та ПАТ " ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД " було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за фактом привласнення майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, та посадовій особі Департаменту колії та споруд (з ремонту) публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за фактом службової недбалості, тобто неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих юридичних осіб.

Слід зазначити, що постанова прокурора від 17.01.2022 про закриття кримінального провадження №00002785 від 08.11.2018 у зв`язку із відсутністю складу злочину, не спростовує обґрунтованість спірного рішення у даній справі, прийнятого на підставі чинного законодавства, із дослідженням поданих Скаржником, Замовником документів та встановленої інформації щодо заявленого еквівалента на підставі експертних висновків.

Суд зазначає, що рішення колегії приймалось щодо перевірки підстав відхилення Замовником Тендерної пропозиції позивача протоколом №58 від 11.08.2021.

Суд зазначає, що колегією, яка розглядала скаргу в межах предмета закупівлі, всебічно та об`єктивно розглянуто скаргу, подані Скаржником та Замовником до розгляду документи, встановлено обставини та перевірено їх належними доказами.

Порушень прав та інтересів Скаржника/Учасника процедури закупівлі у даній справі з боку колегії під час розгляду його скарги судом не встановлено. Протилежного позивачем належними доказами, достатніми доводами не наведено та не спростовано.

Суд приходить до висновку про правомірність спірного рішення Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №19911-р/пк-пз від 01.09.2021, відповідність останнього вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України.

Суд вважає необхідним зазначити, що обставини завершення спірної процедури закупівлі, укладення Замовником договору з переможцем процедури закупівлі ТОВ "ДНІПРОЗАЛІЗНИЧПОСТАЧАННЯ", наявність звіту про виконання договору про закупівлю від 12.01.2022, не змінює право позивача на оскарження спірного рішення Антимонопольного комітету та перевірки такого рішення судом.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За статтею 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 2 статті 74 КАС України).

Відповідно до статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування та питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (абзац 2 частина 2 статті 77 КАС України).

Згідно частин 1-4 статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «RuizTorija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно з вимогами пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Решта доводів не впливають на висновки суду та не підлягають наданню оцінки.

Враховуючи наслідки вирішення справи судом, підстави для розподілу судових витрат у справі відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Войтович І. І.