Справа № 640/27997/21
Суддя: Парненко В.С.
Дата ухвалення: 2026-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2026 року м. Київ справа №640/27997/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Приватне акціонерне товариство "Факел", про визнання протиправними та скасування рішень,

в с т а н о в и в:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20094-р/пк-пз від 03.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20093-р/пк-пз від 03.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20095-р/пк-пз від 03.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20090-р/пк-пз від 03.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20091-р/пк-пз від 03.09.2021;

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 20092-р/пк-пз від 03.09.2021.

В обґрунтування вимог позову позивач зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України є протиправними, оскільки прийняті без урахування фактичних обставин та з неправильним застосуванням частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач зазначає, що між ним та ПрАТ «ФАКЕЛ» був укладений договір № від 14.05.2020, який останнім належним чином не виконано, невиконання договору полягало у неприступленні до виконання робіт, невиконанні коригування проєктної документації та відсутності фактичного виконання будівельних робіт, у зв`язку з чим позивачем було прийнято рішення про дострокове розірвання договору. Позивачем було направлено претензію №10 від 01.03.2021 про сплату штрафних санкцій (пеня та штраф), що, на його думку, свідчить про застосування до контрагента санкцій. Позивач наголошує, що наявні всі елементи, передбачені ч. 2 ст. 17 Закону, а саме невиконання договору, дострокове розірвання і застосування санкцій. Також позивач зазначає, що закон не вимагає обов`язкового судового стягнення санкцій, достатньо їх застосування, зокрема у формі претензії, АМКУ неправомірно досліджував питання правомірності розірвання договору, оскільки це не є предметом розгляду у процедурі публічних закупівель, а ПрАТ «ФАКЕЛ» не надало доказів вжиття заходів для доведення своєї надійності. На підставі цього позивач вважає, що відхилення тендерної пропозиції було правомірним, а рішення АМКУ - незаконними.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 жовтня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/27997/21 та призначено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали цієї справи до Київського окружного адміністративного суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського окружного адміністративного суду позовну заяву передано на розгляд судді Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.02.2025 адміністративну справу №640/27997/21 адміністративну справу № 640/27997/21 прийнято до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С., ухвалено здійснювати розгляд справи спочатку за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

В матеріалах справи містяться:

-відзив на позовну заяву, згідно якого Антимонопольний комітет України заперечує проти позову, зазначаючи, що під час розгляду скарг діяв у межах повноважень та на підставі документів, наявних у системі закупівель. Замовник не довів наявності всіх умов, передбачених ч. 2 ст. 17 Закону, направлення претензії саме по собі не є підтвердженням застосування санкцій, а обставини невиконання договору та правомірність його розірвання є спірними та не підтверджені належними доказами. У зв`язку з чим рішення про зобов`язання скасувати відхилення тендерної пропозиції є правомірними. На переконання відповідача, підстави для задоволення позову відсутні.

-відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої позивач додатково зазначає, що ПрАТ «ФАКЕЛ» 19.10.2021 сплатило 15 210,37 грн із призначенням платежу як оплата штрафних санкцій за претензією №10, та така сплата, на думку позивача, свідчить про визнання боргу, підтвердження факту застосування санкцій, правомірність розірвання договору. Застосування санкцій не тотожне їх стягненню, достатньо факту нарахування і пред`явлення вимоги. Позивач наголошує, що позиція відповідача є помилковою та суперечить господарському законодавству.

-пояснення відповідача, згідно яких Антимонопольний комітет України зазначає, що його позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду (справа №640/11255/21), пред`явлення претензії не є застосуванням санкції, а лише досудовим етапом. Крім того на момент прийняття рішень (03.09.2021) не було доказів фактичного застосування санкцій. Відповідач наголошує, що доводи замовника не підтверджували наявність усіх умов ч. 2 ст. 17 Закону, а рішення АМКУ прийняті правомірно та обґрунтовано.

-пояснення позивача, згідно яких останній підтримує свою правову позицію, наведену у позові і відповіді на відзив вказуючи, що сплата ПрАТ «ФАКЕЛ» штрафних санкцій підтверджує їх застосування, дії боржника свідчать про визнання боргу. Крім того, АМКУ неправильно витлумачив поняття «застосування санкцій», для застосування ч. 2 ст. 17 Закону не вимагається судове рішення чи фактичне стягнення. На переконання позивача, рішення АМКУ ґрунтуються на неправильному застосуванні норм права та підлягають скасуванню.

-клопотання відповідача про залучення до участі у справі Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП АСУ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОМСЕРВІС БЗКУ» як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, яке відхилено судом з огляду на наступне.

Як убачається зі змісту поданого клопотання, підставою для його заявлення відповідач визначає участь вказаних суб`єктів у процедурі закупівлі, в межах якої прийнято оскаржувані рішення органу оскарження.

Водночас предметом розгляду у даній справі є виключно перевірка правомірності рішень Антимонопольного комітету України як суб`єкта владних повноважень, прийнятих за результатами розгляду скарг у сфері публічних закупівель, а не вирішення питань щодо прав та обов`язків учасників відповідної процедури закупівлі чи визначення їх правового статусу.

Суд зазначає, що у межах цього спору здійснюється оцінка дотримання відповідачем вимог законодавства при прийнятті рішень від 03.09.2021, зокрема щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення скарг, поданих ПрАТ «ФАКЕЛ», та відповідності дій замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

На переконання суду, залучення додаткових учасників справи на цій стадії розгляду справи не є необхідним для всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, оскільки всі релевантні матеріали і докази щодо процедури закупівлі та рішень органу оскарження наявні у матеріалах справи.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

20.05.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-05-20-007308-b за предметом закупівлі ДК 021:2015: 42340000-1 «Печі непобутового призначення», а також тендерну документацію за відповідними лотами №1- 6.

За результатами розгляду тендерних пропозицій 18.08.2021 позивачем прийнято протоколи, якими тендерну пропозицію ПрАТ «ФАКЕЛ» відхилено з підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з невиконанням цим учасником зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що, на думку замовника, призвело до дострокового розірвання договору та застосування штрафних санкцій.

20.08.2021 ПрАТ «ФАКЕЛ» подало до органу оскарження скарги щодо лотів №1- 6, в яких посилалося на неправомірність відхилення його тендерних пропозицій та на безпідставність допуску до аукціону пропозицій інших учасників.

За результатами розгляду вказаних скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 03.09.2021 прийняті рішення №20090-р/пк-пз, №20091-р/пк-пз, №20092-р/пк-пз, №20093-р/пк-пз, №20094-р/пк-пз та №20095-р/пк-пз, якими замовника зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ» та, залежно від лота, рішення про допущення до аукціону пропозицій інших учасників.

Не погоджуючись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

Зазначеним Законом на Комітет покладено функції органу оскарження.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі - Особливості).

Відповідно до частини першої статті 18 Закону Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Комісія). Рішення Комісії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 56 Особливостей Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/ докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 57 Особливостей після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що Приватним акціонерним товариством "ФАКЕЛ" через електронну систему закупівель, до органу оскарження були подані наступні скарги:

- від 20 серпня 2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c4 (надалі Скарга) тодо порушення Позивачем (надалі Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Печі непобутового призначення (Підігрівачі газу: Лот 1 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-1); Лот 2 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-3); Лот 3-Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-5); Лот 4 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-10); Лот 5 - Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-15); Лот 6 - Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-30)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-20-007308-b;

- від 20 серпня 2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c5 (надалі Скарга) щодо порушення Позивачем (надалі Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Печі непобутового призначення (Підігрівачі газу: Лот 1 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-1); Лот 2 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-3); Лот 3 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-5); Лот 4 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-10); Лот 5 - Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-15); Лот 6 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-30)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-20-007308-b;

- від 20 серпня 2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c6 (надалі Скарга) щодо порушення Позивачем (надалі Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Печі непобутового призначення (Підігрівачі газу: Лот 1 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-1); Лот 2 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-3); Лот 3-Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-5); Лот 4 Промислові печі (Пілігрівачі газу ПГ-10); Лот 5 - Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-15); Лот 6 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-30)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-20-007308-b;

- від 20.08.2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c2 (надалі Скарга) щодо порушення Позивачем (надалі Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Печі непобутового призначення (Підігрівачі газу: Лот 1 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-1); Лот 2 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-3); Лот 3 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-5); Лот 4 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-10); Лот 5 -Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-15); Лот 6 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-30)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-20-007308-b;

- від 20.08.2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c1 (надалі Скарга) щодо порушення Позивачем (надалі Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Печі непобутового призначення (Підігрівачі газу: Лот 1 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-1); Лот 2 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-3); Лот 3 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-5); Лот 4 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-10); Лот 5-Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-15); Лот 6 Промислові печі (Підігрівачі газу ПГ-30)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-05-20-007308-b;

- від 20.08.2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c3 (надалі Скарга) щодо порушення Позивачем (надалі Замовник) порядку проведення процедури закупівлі за предметом "Реконструкція газорозподільної станції "Дмитрівка" в Кропивницькому районі Кіровоградської області (Будівельні роботи та поточний ремонт)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-18-006704-с.

Відповідно до скарги від 20 серпня 2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c4 Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом №4 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про допущення Пропозицій ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" та ТОВ "НВП АСУ" до аукціону.

Відповідно до скарги від 20 серпня 2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c5 Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом №5 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про допущення Пропозицій ТОВ "НАФТОГАЗМОНТАЖ" та ТОВ "НВП АСУ" до аукціону.

Відповідно до скарги від 20 серпня 2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c6 Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 6 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника та рішення про допущення тендерних пропозицій учасників до аукціону.

Відповідно до скарги від 20.08.2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c2 Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 2 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про допущення до аукціону Пропозиції ТОВ "НВП АСУ".

Відповідно до скарги від 20.08.2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c1 Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 1 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про допущення до аукціону Пропозиції ТОВ "НВП АСУ".

Відповідно до скарги від 20.08.2021 № UA-2021-05-20-007308-b.c3 Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом № 3 та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Пропозиції Скаржника та рішення про допущення до аукціону Пропозицій ТОВ "НВП АСУ" та ТОВ "ПРОМСЕРВІС БЗКУ".

Відповідними рішеннями Колегії зазначені Скарги були прийняті до розгляду. У ході розгляду Скарг, інформації, отриманої за Скаргами, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.

Протоколи розгляду тендерних пропозицій за лотами №1-5 опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу 19.08.2021.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, Пропозиція Скаржника була відхилена Замовником; Пропозиції інших учасників були допущені до аукціону.

І. Щодо рішень від 03.09.2021 від 03.09.2021 №20090-р/пк-пз, №20091-р/пк-пз, №20092-р/пк-пз, №20093-р/пк-пз, №20094-р/пк-пз, №20095-р/пк-пз.

1. Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника щодо відхилення своєї Пропозиції, у зв`язку з чим були розглянуті підстави відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне:

"Учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником Пропозиція Приватне акціонерне товариство "ФАКЕЛ" відхиляється на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 Закону не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства: Відповідно ч.3 ст.22 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 5 Розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі передбачені в статті 17 Закону. Відповідно до ч.2 статті 17 Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору,

В зв`язку з неналежним виконанням своїх зобов`язань ПрАТ "ФАКЕЛ" за договором підряду від 14.05.2020 № (згідно з Графіком виконання робіт загальний строк виконання робіт становить 330 календарних днів (строк виконання робіт за 1 етапом 90 календарних днів, за 2 етапом - 240) з дати отримання від Замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт, дозвіл на початок виконання робіт Замовником було надано 20.05.2020), укладеного за результатами закупівлі UA-2020-01-30-004034-с по об`єкту: "Технічне переоснащення ГПА ГГ-750-6 ст.№5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів", між ТОВ "Оператор ГТС України" (надалі - Замовник) договір достроково розірвано 04.02.2021.

Станом на цю дату ПрАТ "ФАКЕЛ" проєкно-копггорисна документація не була скоригована, повторна експертиза не була проведена, будівельні роботи по об`єкту не розпочались. Замовником застосовано штрафні санкції та направлено ПрАТ "ФАКЕЛ" Претензію №10 на суму 15 210,37 гри щодо зобов`язань сплатити на користь Замовника пеню у сумі 8 710,21 гри та штраф у сумі 6 500,16 грн (№ТОВВИХ-21-2576 від 01.03.2021).

На момент прийняття даного рішення Замовником отримано Висновок експерта №11/1-187 від 11.06.2021, в якому розглядались наступні питання:

1. Чи підтверджується документально виконання підрядником ПрАТ "Факел" будівельних робіт за укладеним Договором підряду від 14.05.2020 № між ПрАТ "Факел" та ТОВ "Оператор ГТС України" по об`єкту: "Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів" за період з 14.05.2021 по 12 травня 2021.

2. Якщо так, то на яку суму документально підтверджується виконання робіт станом на 12 травня 2021 року.

Висновки експерта по цим питанням:

По першому питанню: Документально не підтверджується виконання підрядником ПрАТ "Факел" будівельних робіт за укладеним Договором підряду від 14.05.2020 № між ПрАТ "Факел" та ТОВ "Оператор ГТС України" по об`єкту: "Технічне переоснащення ГПА ІТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів" за період з 14.05.2021 по 12 травня 2021.

По другому питанню: Зважаючи на не підтвердження документально виконання робіт та розрахунків за них по договору підряду № від 14.05.2020 укладеного між ПрАТ "Факел" та ТОВ "Оператор ГТС України" по об`єкту: "Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів" за період з 14.05.2021 по 12 травня 2021 року, взагалі документально не підтверджуються.

Таким чином, Замовником встановлено факт невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з ТОВ "Оператор ГТС України", що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. Під час оприлюднення інформації через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, є можливість обрати вищезазначену підставу, Замовником при оприлюдненні відхилення тендерної пропозиції учасника ПрАТ "ФАКЕЛ" () з переліку підстав буде обрана, зокрема, наступна підстава: Учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору".

Скаржник зазначав, що відповідно до ч. 2 статті 17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Конструкція цієї норми дозволяє дійти висновку, що застосувати частину 2 статті 17 вищевказаного Закону можливо лише за наявності трьох передумов у їх сукупності, а саме:

1) учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником;

2) таке невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання цього договору:

3) було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Замовник, відхиляючи Пропозицію ПрАТ "ФАКЕЛ", зазначив, що договір № від 14.05.2020, укладений з цим самим Замовником, був достроково розірваний 04.02.2021 шляхом направлення Замовником на адресу ПрАТ "ФАКЕЛ" односторонньої відмови від договору.

Скаржник зауважував, що Замовник також зазначав, що ним застосовані штрафні санкції та направлено на адресу ПрАТ "ФАКЕЛ" претензію № 10 від 01 березня 2021, a також подано позовну заяву № 911/1791/21 щодо стягнення коштів в сумі 15 210,37 грн.

Скаржник вважав думку Замовника про невиконання умов раніше укладеного договору передчасною та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Скаржник наголошував на тому, що одностороння відмова ТОВ "Оператор ГТС України" від договору від 14.05.2020 № є незаконною і необґрунтованою. З цього приводу Скаржник направив на адресу ТОВ "Оператор ГТС України" лист від 26.02.2021 № 106/257 "Щодо виконання зобов`язань за договором № від 14.05.2020 року", в якому навів обґрунтування своєї позиції щодо незаконності односторонньої відмови Замовника, оскільки у даних правовідносинах мало місце прострочення кредитора (тобто Замовника). Відповідь Замовника на вказаний лист до теперішнього часу не направлена на адресу Скаржника. Наявність факту прострочення боржника виключає застосування до кредитора (тобто ПрАТ "Факел") штрафних санкцій.

З листа ПрАТ "Факел" від 26.02.2021 № 106/257 "Щодо виконання зобов`язань за договором № від 14.05.2020 року" вбачається прострочення саме Замовника з виконання свого зобов`язання щодо проведення корегування проектної документації, наслідком чого стала неможливість ПрАТ "Факел" виконувати свої подальші зобов`язання за договором, зокрема, проведення експертизи відкоригованої проектної документації, В результаті відбулося перенесення остаточних строків виконання зобов`язань підрядника за договором від 14.05.2020 № .

Отже, твердження Замовника про невиконання Скаржником умов раніше укладеного договору від 14.05.2020 № спростовується фактом прострочення самим Замовником свого зобов`язання щодо проведення корегування проектної документації за цим договором і виключає законність та можливість застосування до Скаржника (підрядника) штрафних санкцій, оскільки в даному випадку мало місце прострочення кредитора.

В якості контраргументів до твердження Замовника про "застосування штрафних санкцій" ПрАТ "ФАКЕЛ" зазначало про таке. Статтею 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За приписами статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Штрафні санкції є одним з видів господарських санкцій.

Скаржник зауважував, що логічним є висновок про те, що термін "застосування штрафних санкцій" означає процедуру з кількома варіантами дій, як з боку кредитора, так і з боку боржника. Саме застосування штрафних санкцій не є односторонньою дією кредитора.

На підтвердження наведених висновків, на думку Скаржника, свідчить і норма статті 232 ГК України, відповідно до якої учасник господарських відносин може заявити вимогу щодо сплати штрафних санкцій за господарське правопорушення. Але таке заявлення вимоги є лише ініціативою кредитора щодо початку процедури застосування штрафних санкцій. Тобто початок процедури "застосування штрафних санкцій" починається саме з вимоги кредитора. Закінченням такої процедури буде саме фактичне настання негативних економічних наслідків для боржника, що є можливим лише у разі фактичної сплати таких санкцій боржником на користь кредитора або у разі встановлення чіткого розміру штрафних санкцій у судовому рішенні.

Скаржник звертав увагу, що в даному випадку за договором від 14.05.2020 № 8 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки Замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії. При цьому правомірність направлення такої претензії викликає сумнів, оскільки договором № 8 від 14.05.2020 року не передбачений претензійний порядок врегулювання спору.

Скаржник наголошував, що не порушив своїх зобов`язань за договором від 14.05.2020 № 8, оскільки був позбавлений можливості виконувати свої зобов`язання саме через прострочення Замовника, що виключає можливість Замовника нараховувати шттрафні санкції.

Резюмуючи наведене, ПрАТ "Факел" зазначало, що стверджувати про "застосування штрафних санкцій" можливо лише у разі визнання вимоги або фактичної сплати боржником на користь кредитора суми штрафних санкцій, а також акцентує увагу на тому, що відсутність фактів порушень умов договору №8 від 14.05.2020 з боку боржника (ПрАТ "Факел") унеможливлює нарахування Замовником штрафних санкцій.

Враховуючи наведене, ПрАТ "Факел" зазначало про відсутність підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону для відхилення Пропозиції ПрАТ "Факел" у закупівлі № UA-2021-06-18-006704-c.

Тому рішення Замовника про відхилення Пропозиції ПрАТ "ФАКЕЛ" у процедурі закупівлі №UA-2021-06-18-006704-с, викладене в протоколі розкриття Пропозицій, на думку Скаржника, є незаконним і порушує принципи здійснення публічних закупівель, а отже має бути скасоване.

З метою сприяння Замовнику в проведенні коригування проектної документації ПрАТ "ФАКЕЛ" на запити Замовника в найкоротші строки надавав всю необхідну документацію та інформацію, зокрема:

- листом ПрАТ "Факел" від 01.09.2020 № 630/1116 на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" надані монтажні креслення робоча версія; схеми електричні зовнішніх підключень (ліва та права сторона); схеми технологічні (ліва та права сторона);

- листом ПрАТ "Факел" від 15.09.2020 № 102/1218 на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" наданий паспорт на модуль теплообмінний МТО, що монтуються в корпусах утилізаторів;

- листом ПрАТ "Факел" від 09.10.2020 № 102/1341 на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" наданий Технічний звіт за результатами обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій (опорних залізобетонних конструкцій) регенератора ГПА ГТ-750-6 ст. № 5;

- листом ПрАТ "Факел" від 16.10.2020 № 630/1365 на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" наданий на заміну раніше направленого Технічний звіт за результатами обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій (опорних залізобетонних конструкцій) регенератора ГПА ГТ-750-6 ст. № 5).

Таким чином, на думку Скаржника, він, виконуючи досягнуті з ТОВ "Оператор ГГС України" домовленості, виконав всі залежні від нього дії, направлені на сприяння Замовнику в проведенні коригування проектно-кошторисної документації, та надав всю запитувану Замовником документацію.

Станом на 19.08.2021 відповіді на зазначений лист від ТОВ "Оператор ГТС України" Скаржнику не надходило. Також від Замовника не надійшла і відкоригована проектно-кошторисна документація за вказаним договором.

Відносно спірного питання судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї Документації. Поданням своєї Пропозиції учасник: інформує Замовника в електронній системі закупівель про відсутність підстав у замовника щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції учасника, зазначених у статті 17 та статті 29 Закону.

Відповідно до пункту 5 розділу III Документації підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі передбачені в статті 17 Закону. Інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників та переможця торгів встановленим вимогам згідно з статтею 17 Закону, викладено серед іншої інформації у пп. 1.1 та пп.1.2 п.1 Розділу ІІІ та у Додатку 3 до Документації.

Відповідно до частині другої статті 17 Закону замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

На розгляд Колегії Замовником надано наступні документи, зокрема:

- договір підряду від 14.05.2021 № 2020 № (капітальне будівництво), укладений між ПрАТ "ФАКЕЛ" та ТОВ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ", в якому зазначено, зокрема: "10.2. У випадку невиконання або неналежного виконання Підрядником зобов`язань, передбачених цим договором, Замовник має право відмовитись від договору, письмово повідомивши про це Підрядника. При цьому Договір буде вважатися розірваним, зобов`язання такими, що припинилися з моменту отримання Підрядником письмового повідомлення про відмову від договору";

- лист-повідомлення, в якому зазначено: "За результатом проведеної процедури закупівлі https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01-30-004034-с було укладено договір підряду від 14.05.2020 № з ПрАТ "ФАКЕЛ" на виконання будівельних робіт по об`єкту: "Технічне переоснащення ГГІЛ ГТ-750-6 ст. №5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів" (далі Договір).

Відповідно до п. 4.3. Договору, "...якщо Підрядник в складі Робіт використовує обладнання іншого виробника, відмінне від зазначеною у розробленій Замовником Проектно-кошторисній документації, то Підрядник, повинен забезпечити внесення змін у Проектно-кошторисну документацію, та забезпечити проведення її повторної експертизи за власний рахунок. При цьому строк виконання Робіт та строк дії Договору не може збільшуватись (подовжуватись) більше як на три місяці".

Враховуючи необхідність коригування проектно-кошторисної документації, була укладена Додаткова угода №1 від 14.09.2020, якою було продовжено строк виконання робіт на 90 календарних днів та відповідно термін дії Договору.

Згідно Графіку виконання робіт (Додаток №1 до додаткової угоди №1) загальних строк виконання робіт становить 330 календарних днів з дати отримання від Замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт. Дозвіл на початок виконання робіт Замовником було надано 20.05.2020.

Станом на 27.01.2021 ПрАТ "ФАКЕЛ" проектно-кошторисна документація не скоригована, повторна експертиза не проведена, будівельні роботи по об`єкту не розпочинались.

Беручи до уваги вищевикладене, керуючись п.п. 5.2.4, 5.2.7 та 10.2 Договору, зв`язку з неналежним виконанням ПрАТ "ФАКЕЛ" своїх зобов`язань за договором від 14.05.2020 № ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" повідомляє про відмову в односторонньому порядку від договору від 14.05.2020 №.

Відповідно до ч. 3 ст. 651 Цивільного кодексу України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч. 2 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються";

- претензія № 10 на суму 15 210 грн. 37 коп. адресована ПрАТ "ФАКЕЛ";

- висновок експерта від 11.06.2021 № 11/1-187 за результатами проведення експертного економічного дослідження за листом-замовлення ТОВ "ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" № ТОВВИХ-21-5906 від 27.05.2021, в якому зазначено, зокрема: "ІІІ. Висновки

По першому питанню:

Документально не підтверджується виконання підрядником ПрАТ "Факел" будівельних робіт за укладеним Договором підряду від 14.05.2020 № між ПрАТ "Факел" та ТОВ "Оператор ГТС України" по об`єкту: "Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів" за період з 14.05.2021 року по 12 травня 2021 року.

По другому питанню: Зважаючи на не підтвердження документально виконання робіт та розрахунків за них по договору підряду № від 14.05.2020 укладеного між ПрАТ "Факел" та ТОВ "Оператор ГТС України" по об`єкту: "Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни регенератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів" за період з 14.05.2021 року по 12 травня 2021 року, взагалі документально не підтверджуються";

- позовна заява до Господарського суду Київської області.

Відповідно до інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі судових рішень, Господарський суд Київської області ухвалив відкрити провадження у справі від 24.06.2021 № 911/1791/21, та постановив, зокрема: "Усі заяви, клопотання, заперечення подати до суду у строк до 16.08.2021 року з дотриманням вимог до форми та змісту заяв з процесуальних питань, встановлених ст. 170 ГКУ".

Крім того, 19.07.2021 Господарський суд Київської області ухвалив, зокрема, прийняти зустрічну позовну заяву ПрАТ "ФАКЕЛ" № 106/1120 від 08.07.2021 до ТОВ" ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ" про визнання протиправними дій та визнання дійсним спірного договору та об`єднати в одне провадження з первісним позовом 911/1791/21.

Також, 31.07.2021 Господарський суд Київської області ухвалив "Підготовче засідання призначити на 15.09.2021 року о 15:00. Зобов`язати сторін виконати вимоги ухвали Господарського суду Київської області від 19.07.2021. Викликати в судове засідання повноважних представників сторін. Повноваження представників мають бути підтверджені довіреністю, оформленою в установленому порядку (засвідченою підписом її керівника з нотаріально або, якщо довіреність видає юридична особа прикладенням печатки цієї організації). У разі представництва інтересів сторони безпосередньо її керівником або засновниками наказ, рішення, розпорядження, протокол тощо (або засвідчені належним чином витяги з них), які підтверджують їх призначення або обрання".

Інших рішень/ухвал за справою від 24.06.2021 № 911/1791/21 судом не приймалось.

За таких умов, Колегія встановила, що Замовник не довів та документально не підтвердив, що Скаржник не виконав свої зобов`язання за договором підряду від 14.05.2021 № 2020 № , що призвело до його дострокового розірвання, та не довів застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Разом з тим, Замовник не довів наявність підстав для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених частиною другою статті 17 Закону, та відхилення Пропозиції учасника.

Оцінюючи викладене суд при вирішенні даного спірного питання виходить з наступного.

Щодо доводів позивача про наявність підстав для застосування частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невиконанням ПрАТ «ФАКЕЛ» зобов`язань за договором № від 14.05.2020, що, на думку позивача, призвело до його дострокового розірвання, суд виходить із того, що сам по собі факт наявності спору між сторонами договору та одностороннього припинення договірних відносин не є достатнім для автоматичного застосування вказаної норми.

Відповідно до змісту частини другої статті 17 Закону необхідною є сукупність усіх передбачених нею умов, які мають бути належним чином підтверджені, а не лише декларовані замовником.

При цьому матеріали справи свідчать, що обставини невиконання договору та правомірність його розірвання були предметом спору між сторонами і не були підтверджені беззаперечними доказами станом на момент прийняття оскаржуваних рішень, у зв`язку з чим висновок АМКУ про недоведеність цієї складової є обґрунтованим.

Щодо тверджень позивача про те, що ним було застосовано до ПрАТ «ФАКЕЛ» санкції у вигляді штрафу та пені шляхом направлення претензії №10 від 01.03.2021, суд зазначає, що така позиція є помилковою. Саме по собі направлення претензії не свідчить про фактичне застосування санкції у розумінні частини другої статті 17 Закону, а лише підтверджує ініціювання процедури досудового врегулювання спору. Застосування санкції передбачає настання відповідного правового результату - її визнання боржником або стягнення у встановленому порядку, тоді як на момент прийняття рішень АМКУ таких обставин встановлено не було. Відповідно, висновок відповідача про відсутність належного підтвердження застосування санкцій є правомірним.

Викладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у постанові від 29.11.2022 по справі №640/11255/21.

Щодо доводів позивача про те, що законодавство не встановлює спеціальної форми застосування санкцій і що направлення претензії є достатнім підтвердженням їх застосування, суд зазначає, що таке тлумачення суперечить суті правового регулювання господарсько-правової відповідальності.

Дійсно, закон не визначає єдиної форми документального оформлення санкцій, однак вимагає наявності факту їх реального застосування, який має бути підтверджений належними та допустимими доказами. Натомість у цій справі позивач обмежився лише посиланням на претензію та нарахування штрафних санкцій, що не може вважатися завершеним фактом їх застосування.

Щодо доводів позивача про те, що правомірність розірвання договору та виконання зобов`язань за ним не підлягає оцінці у межах даної справи, суд зазначає, що такий аргумент не може бути прийнятий. Оскільки саме ці обставини покладені позивачем в основу рішення про відхилення тендерної пропозиції, орган оскарження був зобов`язаний перевірити їх обґрунтованість і наявність документального підтвердження.

Таким чином, на переконання суду, перевірка фактичних підстав для застосування частини другої статті 17 Закону не є вирішенням господарського спору по суті, а становить необхідний елемент контролю за правомірністю дій замовника у сфері публічних закупівель.

Щодо доводів позивача про те, що ПрАТ «ФАКЕЛ» не вжило заходів для доведення своєї надійності, суд зазначає, що така обставина може мати правове значення лише за умови встановлення всіх інших підстав, передбачених частиною другою статті 17 Закону, зокрема факту застосування санкцій, позаяк, в даному випадку відповідач обґрунтовано встановив відсутність належного підтвердження застосування санкцій, питання щодо вжиття заходів для доведення надійності не впливає на правомірність прийнятих рішень.

Щодо доводів позивача, викладених у відповіді на відзив, про те, що ПрАТ «ФАКЕЛ» 19.10.2021 сплатило суму штрафних санкцій, що свідчить про їх визнання та, відповідно, про правомірність дій замовника, суд зазначає, що такі обставини виникли вже після прийняття оскаржуваних рішень АМКУ 03.09.2021. Відтак вони не можуть бути враховані при оцінці правомірності дій відповідача, оскільки законність рішення суб`єкта владних повноважень оцінюється виходячи з обставин, які існували на момент його прийняття. Більше того, сама по собі подальша сплата коштів не спростовує висновку про відсутність належного підтвердження застосування санкцій станом на відповідну дату.

Щодо доводів позивача про те, що сплата штрафних санкцій свідчить про визнання боргу та правомірність одностороннього розірвання договору, суд зазначає, що навіть у разі такого визнання ці обставини не змінюють правової оцінки дій відповідача, оскільки не існували на момент прийняття спірних рішень і не могли бути враховані органом оскарження.

Оцінивши у сукупності наведені обставини, суд доходить висновку, що позивачем не доведено наявності всіх передбачених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «ФАКЕЛ», зокрема, не підтверджено факту застосування до нього санкцій у розумінні частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

А відтак висновки відповідача в цій частині суд вважає правомірними.

2. Скаржник не погоджувався з рішенням Замовника про допущення Пропозиції ТОВ "НВП АСУ" до аукціону.

Скаржник, зокрема, зазначав, що на виконання вимог підпункту 2.1.2 Додатку 2 Документації учасником ТОВ "НВП АСУ" була надана сканована копія вантажної митної декларації, на якій відсутній підпис уповноваженої особи сторони договору, що приймає товар. Отже надана ТОВ "НВП АСУ" сканована копія вантажної митної декларації не відповідає вимогам Документації Замовника, а тому Замовник мав відхилити Пропозицію такого учасника і не допустити його до аукціону.

Відносно даного питання судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації кваліфікаційні критерії, встановлені у відповідності до статті 16 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством, викладено у Додатку 2 до Документації.

Додаток 2 Документації містить перелік інформації, що подається учасником в складі його Пропозиції, та вимоги до неї.

Відповідно до додатку 2 Документації наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

2.1.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія аналогічного договору.

Примітки:

1. Під аналогічним договором слід розуміти договір, однією з умов якого є поставка підігрівача газу.

Достатньо надати витяг з договору, який повинен містити:

першу сторінку договору,

- специфікацію (або сторінки з інформацією про предмет договору)

- сторінки/-ка з інформацією про термін дії договору,

- сторінки/-ка з реквізитами та підписами сторін договору.

2.1.2. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, що підтверджує постачання Учасником товару по договору, наданого на виконання п. 2.1.1.

Примітки:

2. Документом може бути накладна, акт приймання, акт введення в експлуатацію або подібний документ, в якому вказано помер договору, що прийнято по документу, є підпис уповноваженої особи сторони договору, що приймає товар.

3. Під товаром слід розуміти підігрівач газу.

Тобто, умовами тендерної документації передбачено надання копії документу, що підтверджує постачання учасником товару по договору та встановлено, що на вказаному документі повинен бути підпис уповноваженої особи сторони договору, що приймає товар.

У складі Пропозиції ТОВ "НВП АСУ" містяться, зокрема:

контракт від 05.10.2020 №2020-10-05/8, предметом договору є підігрівач газу, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" (Україна, м. Бровари), іменоване надалі "Продавець", в особі директора Павленко Віктора Вікторовича, що діє на підставі Статуту, з одного боку, і Товариством з обмеженою відповідальністю Група Компаній "Лекс" (РФ, м. Саратов), іменоване в подальшому "Покупець", в особі директора Сергеєва Сергія Валерійовича (2.1.1 Аналогічний договір.pdf);

- митна декларація форма МД-2 за контрактом контракт від 05.10.2020 №2020-10-05/8 (2.1.2 ВМД.PDF).

Разом з тим, у вищезазначеному документі дійсно відсутній підпис уповноваженої особи сторони договору, що приймає товар.

Враховуючи викладене, Колегія правомірно встановила, що наявні невідповідності в документах Пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

ІІ. Щодо питання 3 рішення від 03.09.2021 №20095-р/пк-пз, що стосується тендерної пропозиції ТОВ "ПРОМСЕРВІС БЗКУ"

Скаржник, зокрема, не погоджувався з рішенням Замовника про допущення Пропозиції ТОВ "ПРОМСЕРВІС БЗКУ" до аукціону.

Скаржник зазначав, що електронний підпис уповноваженої особи учасника накладений лише на всю тендерну пропозиція в цілому.

Скаржник наголошував, що при цьому на сканованих документах відсутні підписи уповноваженої особи на кожній сторінці.

У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.

Пунктом 1 розділу 11 додатку 2 Документації зазначено, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель.

Тобто учасник повинен накласти на пропозицію кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з ч. 3 Додатку 2 цієї тендерної документації.

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП:

- на пропозицію в цілому;

- на кожен оригінал електронного документа окремо.

Документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) на кожній сторінці такого документу (окрім документів, виданих іншими підприємствами установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

У разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (далі КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 № 2155-VIII" (далі Закон № 2155), на тендерну пропозицію, TO такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, ТОВ "Промсервіс БЗКУ" у складі Пропозиції було розміщено, зокрема, файл: "Електронний підпис" (23.07.2021).

За результатами перевірки файлі "Електронний підпис" на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, було встановлено наступне:

"Підписувач МЕРІШ МИКОЛА СТЕПАНОВИЧ

П.І.Б. МЕРШ МИКОЛА СТЕПАНОВИЧ

РНОКПП НОМЕР_1

Організація (установа) ТОВ "ПРОМСЕРВІС БЗКУ"

Код

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача) 16:04:31 23.07.2021

Сертифікат виданий КНЕДИ ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна" Серійний номер

Тип носія особистого ключа Захищений (ЗНКІ смарт-карта чи е.ключ Автор 338)

Серійний помер носія особистого ключа Не визначено

Алгоритм підпису ДСТУ-4145

Тип підпису Кваліфікований

Формат підпису Базовий (CADES-BES)

Сертифікат Кваліфікований".

У складі Пропозиції ТОВ "Промсервіс БЗКУ" відсутній КЕП на кожен оригінал електронного документа окремо.

Разом з тим, за результатами перевірки вказані файли було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл не містить перелік файлів, що надані у складі Пропозиції ТОВ "Промсервіс БЗКУ", із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів, та/або інформація про перелік документів, на які накладено КЕП.

Позивач в позові стверджує, що ТОВ "Промсервіс БЗКУ" наклало кваліфікований електронний підпис на тендерну пропозицію в цілому, але вказане не відповідає дійсності.

Слід зазначити, що відповідно до відповідно до статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронний підпис електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

Електронна печатка - електронні дані, які додаються створювачем електронної печатки до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються для визначення походження та перевірки цілісності пов`язаних електронних даних.

Перевірка процес засвідчення справжності і підтвердження того, що електронний підпис чи печатка є дійсними.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" перевірка цілісності електронного документа проводиться шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

Електронний підпис перевірити можливо на веб-сайті центрального засвідчувального органу.

При перевірці електронного підпису необхідно завантажити файл із підписом, після цього відбувається відсилка до файлів підпису, які складаються із: файлу з підписом, файлу без підпису, протоколу створення і перевірки кваліфікованого електронного підпису.

Аби пересвідчитися, що учасником накладено електронний підпис на усю тендерну пропозицію вцілому необхідно відкрити файл без підпису, у якому повинні міститися перелік всіх файлів тендерної пропозиції на які накладено підпис та/або індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів.

Таким чином, Колегією за результатами перевірки вказаний файл було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що файл без підпису має об`єм 0 байт, отже зазначений файл не містить перелік файлів, що надані у складі Пропозиції ТОВ "Промсервіс БЗКУ", із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів, та/або інформація про перелік документів, на які накладено КЕП.

Враховуючи наведене очевидним є те, що вказаним учасником не було накладено КЕП на кожен файл окремо або на усю тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу першого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком Замовника.

Враховуючи викладене, зокрема, те, що ТОВ "Промсервіс БЗКУ" не наклало електронний підпис ні на кожний файл окремо, пі на тендерну пропозицію вцілому, були наявні підстави для відхилення Пропозиції ТОВ "Промсервіс БЗКУ" відповідно до вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Враховуючи інформацію, наведену вище, Колегія правомірно встановила, що Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником.

Не відхиливши Пропозицію ТОВ "Промсервіс БЗКУ", Замовник порушив вимоги статті 31 Закону, відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Також Замовник порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

Суд акцентує увагу, що позивачем не надано належних доказів того, що встановлені відповідачем невідповідності є несуттєвими або не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Резюмуючи викладене вище у сукупності встановлених обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваних рішень та відсутність підстав для їх скасування.

Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не змінюють.

Згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За наведених обставин у сукупності, враховуючи, що доводи позивача не знайшли свого правового підтвердження під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

З огляду на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 КАС України, за наслідками розгляду даної справи, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Приватне акціонерне товариство "Факел", про визнання протиправними та скасування рішень, - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.