Справа № 640/33923/21
Суддя: Тулянцева Інна Василівна
Дата ухвалення: 2026-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді: Тулянцевої І. В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,-
22 листопада 2021 року Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007365-b від 08.11.2021.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг України у Кіровоградській області №UA-2020-05-28-007365-b від 08.11.2021, відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог пункту 11 частини другої статті 22, абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31, частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, позивачем зауважується про відсутність порушення положень пункту 11 частини 2 статті 22 вищевказаного закону, оскільки строк дії тендерних пропозицій у спірній закупівлі - протягом 90 днів із дати розкриття тендерних пропозицій не є меншим 90 днів із дати кінцевого строку складання тендерних пропозицій, оскільки дата розкриття пропозиції (30.06.2020) настала на 1 день пізніше дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.06.2020). Крім того, на думку позивача, визначення такого строку дії тендерних пропозицій не вплинуло на конкуренцію під час процедури закупівлі та, відповідно, на її результат. Щодо накладання електронного підпису, то позивачем наголошується, що учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток. Вимога щодо обов`язкового використання кваліфікованого сертифікату відкритого ключа не поширюється на суб`єктів господарювання приватного сектору економіки (приватної форми власності), яким є учасник ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», а відтак, замовник не міг на цій підставі відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам чинного законодавства та умовам тендерної документації, оскільки завантажені до електронної системи публічних закупівель документи вважаються підписаними належним чином. Крім того, за умовами договору сторонами визначено тип договірної ціни - динамічна, як і передбачено Тендерною документацією, зокрема, проектом договору, а технічну помилку було виправлено, шляхом підписання сторонами Додаткової угоди №2 від 24.07.2020 року. При цьому розрахунки та всі інші умови Договору вказували на тип договірної ціни -динамічна. Крім того, позивачем зауважено, що положення чинного законодавства України не передбачають підстав для розірвання договору про закупівлю за вимогою Державної аудиторської служби, а у відповідності до Положення «Про Державну аудиторську службу», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання своїми Висновками договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. У зв`язку із цим, на переконання позивача, висновок в частині зобов`язання останнього здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за вказаним Договором є протиправним. Таким чином, позивач вважає, що Висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.
13.12.2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва від Державної аудиторської служби України надійшов відзив, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. Так, відповідач відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2016 року № 43, здійснив моніторинг процедури закупівлі щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UА-2020-05-28-007365 b - (капітального ремонту Південного обходу м. Кропивницького на ділянці км 0+000 - км 5+000 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка Кропивницький Миколаїв (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 149895381,00 грн). Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 13/10/2021 № 361 «Про початок моніторингу процедур закупівель». Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини 1 статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 361. Моніторинг закупівлі UА-2020-05-28-007365-b Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною 4 статті 8 Закону № 922, а саме з 13.10.2021 по 03.11.2021. Під час моніторингу виявлено порушення вимог, а саме порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22, абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31, частини 4 статті 41 Закону № 922, які зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.11.2021 №1037. Крім того, у відзиві на позовну заяву, відповідачем наведене аналогічне обґрунтування порушень позивача вищевказаних вимог Закону №922, тому, яке зазначено у спірному висновку. Щодо здійснення заходів з усунення виявленого порушення, то відповідачем наголошується, що ним було складено висновок від 08.11.2021 № 1037 відповідно до Порядку №552 та у пункті 3 констатуючої частини вказаного висновку зазначено про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, а саме: припинити зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
22.12.2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва позивачем подано відповідь на відзив, в якій останнім було підтримано власні позовні вимоги з зазначенням тотожних аргументів та доводів.
На підставі п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2825-ІХ проведений автоматизований розподіл адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ згідно з Порядком передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України від 16 вересня 2024 року № 399.
11.03.2025 року до суду через підсистему «Електронний суд» від Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву, який є аналогічним за змістом відзиву на позовну заяву, поданому 13.12.2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва.
11.03.2025 року до суду через підсистему «Електронний суд» від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області надійшли додаткові пояснення у справі в яких було зазначено, зокрема, що зобов`язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі UА-2020-05-28-007365 b спосіб є фактично непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації та необґрунтованими, без надання оцінки наведеним обставинам, що у свою чергу можуть призвести до порушення прав та інтересів ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», а тому спірний висновок підлягає скасуванню. Крім того, було повідомлено, що 31.03.2023, наказом Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України №Н-125 «Деякі питання діяльності Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області», Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області було перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі ЄДР) внесено відповідний запис.
17.03.2025 року до суду через підсистему «Електронний суд» від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Кіровоградській області надійшла відповідь на відзив, який є аналогічним за змістом відповіді на відзив, поданій 22.12.2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Судом встановлено, що Служба автомобільних доріг України у Кіровоградській області (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 20.06.2020 оприлюднено оголошення за № UA-2020-05-28-007365-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі Капітальний ремонт Південного обходу м. Кропивницького на ділянці км 0+000 км 5+000 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка Кропивницький-Миколаїв (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) з очікуваною вартістю закупівлі послуги у розмірі 149 895 381,00 грн..
За результатами проведеної процедури закупівель Службою автомобільних доріг України у Кіровоградській області, як замовником, визначено переможця ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», з яким укладено Договір підряду від 17.07.2020 №149/20.
Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 13.10.2021 № 361 "Про початок моніторингу процедур закупівель" прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2020-05-28-007365-b з підстави - 28.05.2020 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель/
За результатами вказаного моніторингу Державною аудиторською службою України 08.11.2021 р. складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007365-b, в якому зазначено:
«За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини другої статті 22 Закону. Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не установлено.»
Вказані висновки були обґрунтовані наступним:
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема припинити зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Служба автомобільних доріг України у Кіровоградській області, не погодившись з Висновком Державної аудиторської службою України про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-05-28-007365-b, звернулась до суду за захистом своїх прав з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.
За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Під час розгляду справи судом встановлено, що наказом Державної аудиторської служби України від 13.10.2021 № 361 "Про початок моніторингу процедур закупівель" із посиланням на ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до цього наказу.
Згідно з додатком до наказу від 13.10.2021 № 361 «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2020-05-28-007365-b 28.05.2020, підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».(виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі
Таким чином, Державна аудиторська служба України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому, суд доходить висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку порушенням встановленим відповідачем у спірному висновку, суд вказує про наступне.
З питання наявності розбіжностей в частині строку дії тендерної пропозиції суд звертає увагу на таке.
Згідно з частиною третьою статті 21 Закону №922-VIII дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Як встановлено частиною сьомою статті 26 Закону №922-VIII тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.
Визначення строку дії тендерної пропозиції міститься у пункті 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.
Аналіз наведених правових норм свідчить, що строк дії тендерних пропозицій, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, розраховується саме від дати кінцевого строку їх подання та не повинен бути меншим 90 днів із цієї дати. При цьому Закон не забороняє замовнику, за його бажанням, встановлювати триваліший строк.
За змістом частии шостої статті 26 Закону №922-VIIІ тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Послідовний аналіз приведених правових норм дає підстави дійти висновку, що тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали; дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, тобто приведені терміни (строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними; кінцевий строк подання тендерної пропозиції) формується електронною системою закупівель автоматично.
В цьому випадку замовником закупівлі у пункті 4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.
Тобто суд зазначає, що зміст дослідженої конструкції, сформованого позивачем, як замовником закупівлі, наведеного речення лише висловлює пропозицію учаснику дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, і не визначає строку подання тендерних пропозицій, такі посилання у наведеній формі відсутні.
При цьому суд звертає увагу, що за частиною шостою статті 26 Закону №922-VIIІ у будь-якому випадку електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу, а також тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель, тому наведені протиріччя не є суттєвими (формальними) порушеннями з боку позивача та усунуті автоматично електронною системою закупівель при формуванні інформації про процедуру закупівель на офіційному сайті «Прозоро» із зазначенням дати, і часу, у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 29 червня 2020 року 10:00, що підтверджено змістом пункту 1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, який відповідає вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIIІ, а тому не вплинули на зміст тендерної пропозиції.
Щодо накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, то суд вважає на наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» та шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону №922-VІІІ, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Згідно із частиною 1 статті 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Згідно із частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно з абзацом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із ч. 8 ст. 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Відповідно до частини п`ятої статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України Про електронні довірчі послуги.
На підставі статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги»:
- кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису;
- удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.
Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України Про електронні документи та електронний документообіг.
Статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронний документ це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.
Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Згідно зі ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».
За визначенням, наведеним у п. 23 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікаційний електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікаційного електронного підпису і базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа.
Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗО/ учасником/ постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Отже, законодавством України передбачено вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію учасника.
Електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.
Таким чином, КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.
Отже, вимога Замовника щодо обов`язкової наявності кваліфікованого електронного підпису (КЕП) тендерної пропозиції учасників цієї процедури закупівлі є його правом, а не обов`язком.
Відповідно до пункту 12 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний підпис - це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.
Вимоги до змісту тендерної документації регулюється положеннями статті 22 Закону.
Зміст статті 22 Закону №922-VIII, як і зміст будь-якого іншого нормативно-правового акту у сфері публічних закупівель, не врегульовує питання обов`язкового застосування КЕП на захищеному носії для приватних суб`єктів господарювання.
Положення чинного законодавства України не покладають на замовника публічних закупівель обов`язку та жодним чином не зобов`язують останнього відхилити пропозицію приватного суб`єкта господарювання за те, що він використав тип підпису, який дозволений для нього законодавством.
З огляду на викладене, позивач не мав правових підстав відхилити пропозицію ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» за те, що її підпис знаходиться на типі носія «не захищений/удосконалений».
У зв`язку з викладеним необґрунтованими є висновки відповідача про те, що позивачем допущено порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо порушення вимог частини 4 статті 41 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд наголошує на наступному.
Замовник відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установив вид договірної ціни динамічна.
Учасник ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформаційну довідку б/д та б/н, якою підтвердив відповідність технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.
17.07.2020 року Службою автомобільних доріг у Кіровоградській област з ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» було укладено договір підряду з капітального ремонту Південного обходу м. Кропивницького на ділянці км 0+000 км 5+000 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка Кропивницький-Миколаїв № 149/20, в якому передбачив вид договірної ціни тверда.
Крім того, 24.07.2020 року Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» була укладена додаткова угода № 1 до Договору підряду з капітального ремонту Південного обходу м. Кропивницького на ділянці км 0+000 км 5+000 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка Кропивницький-Миколаїв від 17.07.2020 №149/20, в якій в пункті 2 було зазначено, що з метою виправлення допущеної при укладанні договору підряду від 17.07.2020 №149/20 технічної помилки та приведення Додатку №2 до цього Договору у відповідність із п. 3.1 Договору, Сторони прийшли до взаємної згоди внести зміни в Додаток №2 «ДОГОВІРНА ЦІНА» до Договору підряду від 17.07.2020 №149/20 в частині визначення виду договірної ціни та домовились вважати вид договірної ціни динамічна.
За вказаних обставин суд відхриляє даний довод відповідача.
Крім того у спірному висновку від 08.11.2021року, зокрема, передбачено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема припинити зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Так, судом встановлено, що 17.07.2020 року Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області з ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» було укладено договір підряду з капітального ремонту Південного обходу м. Кропивницького на ділянці км 0+000 км 5+000 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка Кропивницький-Миколаїв № 149/20, який 21.07.2020 року було опубліковано на електронному майданчику в системі закупівель.
Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (порушень).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, передбачені ст. 41 Закону № 922-VIII, згідно ч.1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 цієї статті.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч. 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 та ч.6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
Отже результат дослідження викладених вище положень свідчить, що приписи Закону України №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Суд враховує підстави для зміни або розірвання договору, передбачені ст.651 Цивільного кодексу України, за вимогами якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
При цьому відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:
1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 3 та ч. 4 ст. 652 ЦК України).
Згідно зі ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Ст.188 Господарського кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Суд акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
На підставі статті 5 Закону № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
У даному випадку суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.
Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.
Крім того, вимога відповідача про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Крім того статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.
Отже, суд вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
При цьому, запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.
Так суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.
Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
Крім того, судом також береться до уваги, звіт про виконання договору про закупівлю UA-2020-05-28-007365-b, сформований 20 грудня 2021 та опублікований в електронній системі закупівель та додаткова угода №8 від 20.12.2021 до Договору підряду з капітального ремонту Південного обходу м. Кропивницького на ділянці км 0+000 км 5+000 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка Кропивницький-Миколаїв від 17.07.2020 №149/20, відповідно до якої зобов`язання сторін за цим договором припинились.
Таким чином Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007365-b від 08.11.2021 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).
Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.
Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на вищевикладене та зважаючи на задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. підлягають відшкодуванню на його користь, шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби.
Керуючись ст. ст. 241-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-28-007365-b від 08.11.2021 року.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Тулянцева