Справа № 160/29474/24
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2025-11-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 листопада 2025 року м.Дніпросправа № 160/29474/24

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2025 року у справі №160/29474/24 (суддя Луніна О.С.) за адміністративним позовом Виконавчого комітету Миколаївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Миколаївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) від 22.10.2024 року про результати моніторингу процедуру закупівлі UA-2024-09-02-005432-a Поточний ремонт ґрунтових доріг, з використанням шлаку, Миколаївської ТГ Синельниківського району, Дніпропетровської області (с. Дмитрівка вул. Шевченка, вул. Соснова, с. Миколаївка вул. Щедра, вул. Шевченка, вул. Весела), 3660800 UAH, 45230000-8, ДК021, 8320, метр квадратний (ID моніторингу: UA-M2024-09-19-000023).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2025 року у справі позовні вимоги позивача було задоволено, судом визнано протиправним та скасовано оскаржений позивачем висновок відповідача.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга. Відповідач, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2025 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2024-09-02-005432-a стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Офісом проведено моніторинг зазначеної закупівлі. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2024-09-02-005432-а, предмет закупівлі Поточний ремонт грунтових доріг, з використанням шлаку, МиколаївськоїТГ Синельниківського районуЛніпропетровської області (с. Дмитрівка вул. Шевченка, вул. Соснова, с. Миколаївка вул. Щедра, вул. Шевченка, вул. Весела) 36660800 UAH, 45230000-8, ДК021, 8320, метр квадратний, було складено висновок, який у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922 оприлюднено в електронній системі закупівель 22.10.2024, за результатами якого встановлено порушення вимог п.п.2 п.44 Особливостей. Так, моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Договірна ціна на поточний ремонт грунтових доріг з використанням шлаку, Миколаївської ТГ Синельниківського району, Дніпропетровської області (с. Дмитрівка вул. Шевченка, вул. Соснова, с. Миколаївка вул. Щедра, вул. Шевченка, вул. Весела), в якій зазначено, вид договірної ціни - тверда, що не відповідає пункту 2.3 проекту договору про надання послуг з поточного ремонту, що є Додатком 4 до тендерної документації. Позивач у відповідності до вимог п.п.2 п.44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір про надання послуг з поточного ремонту від 26.09.2024 № 553 на суму 3 093 851,48 гривень, що і призвело до вищезазначеного порушення.

Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. Відповідно до Довідки - інформації від 05.09.2024 №7 ФОП ОСОБА_1 не планував залучати субпідрядника/співвиконавця та інших суб`єктів господарювання для виконання послуг за предметом закупівлі та виконає роботи по предмету закупівлі сам. З огляду на зазначене, внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат будівельної організації у розмірі 4 792,95 гру (без урахування податків) ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції, на які не мав підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат.

Договір про надання послуг з поточного ремонту від 26.09.2024 № 553, який укладено з переможцем ФОП ОСОБА_1 , не відповідає п.5.17 Настанови №281. У спірному висновку відповідач зобов`язав Замовника здійснити заходи шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.09.2024 № 553 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оскільки у разі дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. Відповідач при проведенні моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а висновок складено з дотриманням норм законодавства.

Підстав для скасування оскарженого позивачем висновку, як вважає, відповідач, у суду не було.

Позивач та третя особа своїм правом подати письмові відзиви на скаргу відповідача не скористались.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 № 138 прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-09-02-005432-a з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі).

За результатами перевірки Східного офісу Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-09-02-005432-a (дата початку моніторингу: 1 жовтня 2024 12:23 год.- дата закінчення моніторингу: 18 жовтня 2024 року), який затверджено начальника Східного офісу Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 22 жовтня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 (далі Постанова № 710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Миколаївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області (далі - Замовник) на 2024 рік, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 30.08.2024 б/н, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника- переможця торгів ФОП ОСОБА_2 (далі- ФОП ОСОБА_1 ), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 16.09.2024 б/н, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 17.09.2024, договір про надання послуг з поточного ремонту від 26.09.2024 № 553, пояснення Замовника, надані через електронну систему закупівель 04.10.2024 на запит Східного офісу Держаудитслужби від 02.10.2024.

Моніторингом встановлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адмiнiстративних витрат будiвельної органiзацiї у сумі 4 792,95 гривень.

Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України Настанова з визначення вартості будівництва, затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова) термін адміністративні витрати вживається у наступному значенні загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Пунктом 5.17. Настанови визначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для врахування у договірній ціні адміністративних витрат.

З огляду на зазначене, внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат будiвельної органiзацiї у розмірі 4792,95 (без урахування податків) ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції.

Зазначене не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІІнструкція з підготовки пропозиції тендерної документації, де зазначено, що тендерна пропозиція учасника, розрахована на підставі відомостей про склад та обсяги робіт (послуг), що закуповуються, повинна включати розрахунок ціни тендерної пропозиції (локальних кошторисів з розрахунком договірної ціни) згідно настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01 листопада 2021 р. № 281.

Крім того, пунктом 2.3 проекту договору про надання послуг з поточного ремонту, що є Додатком 4 до тендерної документації, Замовником визначено, що договірна ціна за цим Договором є динамічна.

Проте, моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Договірна ціна на поточний ремонт грунтових доріг з використанням шлаку, Миколаївської ТГ Синельниківського району, Дніпропетровської області (с. Дмитрівка вул. Шевченка, вул. Соснова, с. Миколаївка вул. Щедра, вул. Шевченка, вул. Весела), в якій зазначено, вид договірної ціни тверда, що не відповідає пункту 2.3 проекту договору про надання послуг з поточного ремонту, що є Додатком 4 до тендерної документації.

Проте, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір про надання послуг з поточного ремонту від 26.09.2024 № 553 на суму 3093851,48 гривень.

За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 , встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).

За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від від 26.09.2024 № 553, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності вимог відповідача, викладених у Висновку, та задовольнив позовні вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку, далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі (далі-Закон) визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Одним із видів предметів закупівель у відповідності до даної норми є роботи. Водночас, здійснюючи закупівлі робіт, замовникам потрібно враховувати вимоги законодавства щодо визначення предмета закупівлі та здійснення самих закупівель, адже пункт 4 розділу 1 наказу Мінекономіки №708 від 15.04.2024 Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі визначає, що визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням положень кошторисних норм України Настанова з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, а також галузевих будівельних норм.

Згідно з даною нормою замовники, визначаючи предмет закупівлі та здійснюючи закупівлі, повинні враховувати кошторисні норми України Настанову з визначення вартості будівництва (далі Настанова).

Настанова з визначення вартості будівництва, є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).

Дані кошторисні норми визначають таке поняття як договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі, та яка вимагається в складі тендерної пропозиції від учасників закупівлі.

Окрім цього, Настанова передбачає, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Однією із складових ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) є кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій.

Відповідно до пункту 1.2. Настанови термін адміністративні витрати вживається у наступному значенні - загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Пунктом 5.17. Настанови № 281 зазначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку_адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Згідно з пунктом 5.18 Настанови при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних, виключаються такі адміністративні витрати:

-витрати на врегулювання спорів у судових органах;

- відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо;

- витрати на перебазування будівельних організацій;

- витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку);

- витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг);

- витрати з операційної оренди;

- витрати зі страхування майна;

- витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

З огляду на викладене, положення Настанови визначають види адміністративних витрат, зокрема, які наведені в додатку №26 Настанови та якими можуть бути:

- витрати на основну, додаткову заробітну плату, заохочувальні, компенсаційні та інші грошові виплати, обчислені згідно з формами та системами оплати праці, встановленими у будівельній організації: працівників апарату управління будівельної організації, яка має статус юридичної особи (керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців); робітників, які здійснюють загальногосподарське обслуговування будівельної організації (операторів зв`язку, операторів електронно-обчислювальних машин, двірників, прибиральників тощо) та іншого загальногосподарського персоналу.

- витрати на службові відрядження працівників апарату управління будівельної організації та робітників, які здійснюють загальногосподарське обслуговування будівельної організації.

Однак, положення Настанови не обмежують її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності.

Таким чином, фізична особа-підприємець може враховувати зазначені адміністративні витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Перелік адміністративних витрат наведений у Національному положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 16 Витрати Затверджене Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.99 № 318 (далі - НП(С)БО 16), яке визначає методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про витрати підприємства та її розкриття в фінансовій звітності.

Відповідно до НП(С)БО 16 адміністративні витрати - це загальногосподарські витрати, спрямовані на управління підприємством і його обслуговування. Склад цих витрат визначено пунктом 18 НП(С)БО 16.

Для обліку адміністративних витрат використовується рахунок 92.

Рахунок 92 Адміністративні витрати призначений для відображення загальногосподарських витрат, пов`язаних з управлінням та обслуговуванням підприємства.

До загальногосподарських витрат, зокрема, належать витрати на утримання адміністративно-управлінського персоналу, витрати на їх службові відрядження, витрати на утримання основних засобів, інших матеріальних необоротних активів загальногосподарського призначення (оренда, амортизація, ремонт, комунальні послуги), охорона, юридичні, аудиторські, транспортні послуги, поштово-телеграфні, канцелярські витрати, сума податків, зборів (обов`язкових платежів).

У спірному висновку зазначено, що моніторингом установлено, зокрема, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адмiнiстративних витрат будiвельної органiзацiї у сумі 4 792,95 гривень. Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для врахування у договірній ціні адміністративних витрат. Внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат будiвельної органiзацiї у розмірі 4792,95 (без урахування податків) ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції.

Такі висновки контролюючого органу на думку колегії суддів є помилковими.

За позицією відповідача, оскільки ФОП ОСОБА_1 не є будівельною організацію, він не має права на включення адміністративних витрат при формування договірної ціни.

Суд вірно вказав, що усі суб`єкти підприємницької діяльності, незалежно від обраної організаційної форми здійснення підприємницької діяльності, мають рівні права та обов`язки, зокрема, в частині доступу до публічних закупівель, у зв`язку з чим ФОП, який не надає послуги з благоустрою території самостійно (одноособово), не позбавлений права на формування адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних із здійсненням задекларованої діяльності.

Настанова №281 не обмежує її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності. При цьому, заслуговує на увагу і те, що чинне законодавство не визначає такої організаційної форми здійснення підприємницької діяльності як будівельна організація.

Суд дійшов правильного висновку про допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово). Фізична особа-підприємець може враховувати адміністративні витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в його організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

В електронній системі закупівель розміщено, лист ФОП ОСОБА_1 Про зменшення суми договору №30 від 24.10.2024 року, відповідно до якого останній звертається до Виконавчого комітету Миколаївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області з проханням не враховувати помилково враховані кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації у складі договірної ціни в сумі 4792,95 грн. та зменшити суму Договору №553 від 26.09.2024 року, шляхом укладання додаткової угоди на зменшення суми договору. Таке зменшення не призводить до зміни обсягів виконання послуг.

Додатковою угодою №2 від 29.10.2024 року до Договору № 553 від 26.09.2024 року про надання послуг з поточного ремонту передбачено, що виконавчий комітет Миколаївської сільської ради Синельниківського району Дніпропетровської області, та ФОП ОСОБА_1 , керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, статтею 188 Господарського кодексу України, статтями 651, 654 Цивільного кодексу України, на підставі п.2.2 Договору та керуючись п.п 5 та п.19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178, прийшли до згоди зменшити ціну Договору (без зміни кількості та якості послуг) на 5045,21 грн. (П`ять тисяч сорок п`ять грн., 21 коп.) без ПДВ, внести зміни до Договору та викласти пункт 2.1 у наступній редакції: 2.1. Ціна за цим Договором становить 3 088 806 грн. 27 коп. (Три мільйона вісімдесят вісім тисяч вісімсот шість гривень 27 копійок) без ПДВ, згідно договірної ціни.

Додаткова угода №2 від 29.10.2024 року до Договору № 553 від 26.09.2024 року про надання послуг з поточного ремонту була опублікована в електронній системі закупівель 31 жовтня 2024 о 15:32 год.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, у зв`язку з її відповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Також, у спірному висновку Східного офісу Держаудитслужби було зазначено, що пунктом 2.3 проекту договору про надання послуг з поточного ремонту, що є Додатком 4 до тендерної документації, Замовником визначено, що договірна ціна за цим Договором є динамічна. Проте, моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Договірна ціна на поточний ремонт грунтових доріг з використанням шлаку, Миколаївської ТГ Синельниківського району, Дніпропетровської області (с. Дмитрівка вул. Шевченка, вул. Соснова, с. Миколаївка вул. Щедра, вул. Шевченка, вул. Весела), в якій зазначено, вид договірної ціни - тверда, що не відповідає пункту 2.3 проекту договору про надання послуг з поточного ремонту, що є Додатком 4 до тендерної документації. На порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір про надання послуг з поточного ремонту від 26.09.2024 № 553 на суму 3093851,48 гривень.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Як визначено п. 3.15 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду; приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) - договірна ціна, визначена як приблизний кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору підряду; твердий кошторис (тверда договірна ціна) - договірна ціна,визначена як твердий кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Проєкт договору про закупівлю викладено в Додатку 4 до тендерної документації.

Згідно з п.18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, окрім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Викладені положення узгоджуються зі змістом ст.41 Закону №922-VIII, якими чітко визначено перелік обставин, за яких замовник вносить зміни до істотних умов договору.

Таким чином, заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і зазначені норми не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні ст.638 ЦК України.

Законом №922-VIIІ та Особливостями, окремі положення яких наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за певними винятками). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не мають саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції.

Аналогічний правовий висновок було викладено у постанові Верховного Суду від 20.04.2023р. у справі №160/13903/21 та від 05.05.2022р. у справі №160/6513/21.

Згідно з Постановою КМУ «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668, приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду; тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Верховний Суд у постанові від 28 березня 2024 року у справі № 560/10224/23 вказав, що зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.

У даному випадку, на думку суду, вказані розбіжності не є суттєвими, оскільки не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім.

У висновку від 22.10.2024 року відповідач вказав на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.09.2024 №553, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

В той же час, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України Про публічні закупівлі. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення порушень вже після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору.

Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань. Однак, встановлені відповідачем порушення носять формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції та не мають ознак доведеності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.

Зобов`язання ж розірвати укладений договір у спірному випадку є непропорційним заходом.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі відповідача, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2025 року у справі №160/29474/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак