Справа № 420/37430/24
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2025-12-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/37430/24

Головуючий І інстанції: Вовченко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Коваля М.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2025 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення - 13.08.2025р.) у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби у Вінніцькій області та третьої особи консорціуму «Авіас» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

03.12.2024р. Управління КБ Одеської міськради звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області та 3-ї особи консорціуму «Авіас», у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 19.11.2024р. про результати моніторингу №UA-2024-09-04--11006-а «Ремонтно-реставраційні внутрішні оздоблювальні роботи Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7. Коригування».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 04.09.2024 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ було оприлюднено оголошення UA-2024-09-04-011006-а про проведення процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю: «Ремонтно-реставраційні внутрішні оздоблювальні роботи Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Коригування» з очікуваною вартістю 148 635 100 грн. За результатами проведених торгів 15.10.2024 року переможцем було визнано Консорціум «АВІС» з тендерною пропозицією у розмірі 148 634 500 грн., внаслідок чого 30.10.2024 року між Управлінням капітального будівництва ОМР та Консорціумом «АВІС» укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №37-24/Р/OD05B_01_W. Далі, в той же день, т.б. 30.10.2024 року в електронній системі закупівель було опубліковано «Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі» на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 30.10.2024р. №92-з. 06.11.2024 року на веб-сайті https://prozorro.gov.ua Відповідачем було оприлюднено запит про надання пояснень. 11.11.2024 року «Замовником» надано пояснення на запит разом з доданими документами. 19.11.2024 року Відповідачем затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-04-011006-а, який опубліковано в системі закупівель, відповідно до якого, відповідачем було виявлено «інші порушення законодавства у сфері закупівель». За результатами аналізу питання щодо розміщення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції Консорціуму «Авіс» установлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Позивач вважає, що цей Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-04-011006-а від 19.11.2024 року є протиправним, таким, що порушує права та його інтереси і підлягає скасуванню.

Також, Позивач в своїй позовній заяві, з посиланням на приписи п.5.8,5.14 «Настанови з визначення вартості будівництва, яка є складовою кошторисних норм України у будівництві» (затв. наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021р. №281), зазначив, що Консорціумом «АВІС» у складі тендерної пропозиції подано договір надання послуг техніки №12/ПТ/24 від 12.08.2024 року, укладений між учасником консорціуму ТОВ «СК Автострой» (Замовник) та ТОВ «БК «ЕСКАДОР» (Виконавець). Договір про надання послуг техніки не містить положень про використання машин і механізмів виключно разом із працівниками виконавця. Відповідно до п. 11.6 цього договору, у виключних випадках та за погодженням сторін послуги техніки можуть надаватись виконавцем під управлінням/керуванням екіпажу замовника. Тобто, умови договору про надання послуг техніки №12/ПТ/24 від 12.08.2024 року передбачають можливість виконання послуг як за участю персоналу виконавця, так і з використанням персоналу (працівників) замовника. Таким чином, у разі керування та обслуговування залученої будівельної техніки за участю робітників замовника, а не виконавця за договором надання послуг техніки, у складі розрахунку договірної ціни мають бути враховані трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів. Отже, учасником (переможцем закупівлі) не допущено помилки під час розрахунку договірної ціни тендерної пропозиції в цій частині. Щодо показника середньомісячної норми тривалості робочого часу, зазначено, що середньомісячна норма тривалості робочого часу у 2024 році з урахуванням воєнного стану, який кожні 3 місяці продовжується, є умовною величиною, та систематично змінюється з кожним продовженням воєнного стану внаслідок незастосування окремих норм Кодексу законів про працю України, які регулюють скорочення робочих днів на 1 годину напередодні святкових, робочих і вихідних днів. Також середньомісячна норма тривалості робочого часу залежить від того, скільки годин триває робочий тиждень у відповідної юридичної особи, а також інших факторів. Законодавством не встановлено єдиної норми тривалості робочого часу на відповідний період (рік, квартал, місяць, тиждень), вона може бути різною залежно від графіку роботи роботодавця, тому обраховується ним самостійно.

Також, позивач звертає увагу й на те, що Президентом України 23.07.2024 року було підписано Закон України №3891-XI «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні». Цим Законом було передбачено продовження строку дії «воєнного стану» в Україні з 12.08.2024 року строком на 90 діб, тобто до 09.11.2024 року. Згідно таблиці ціноутворення №8/2024, норма тривалості робочого часу на 2024 рік в годинах прийнята для розрахунку по об`єкту: 176,0 (серпень) + 168,0 (вересень)+ 184,0 (жовтень) + 168,0 (листопад) + 166,0 (грудень) = 862:5 = 172,4. У програмному комплексі АВК-5 версія 3.9.1. була автоматично врахована середньомісячна тривалість робочого часу 172,33 людино-години, що й було прийнято для об`єкту. Під час проведення закупівлі учасники не звертались за роз`ясненнями тендерної документації з приводу використання конкретної середньомісячної норми тривалості робочого часу. Тендерна документація та норми законодавства щодо середньомісячної норми тривалості робочого часу були зрозумілими для учасників закупівлі. Відповідно до пункту 3.1 договору про закупівлю робіт (договору підряду) №37-24/П/OD05B_01_W від 30.10.2024 року «договірна ціна» визначається як «динамічна». З урахуванням п. 2.5 Настанови «динамічна договірна ціна» не є сталою величиною та може змінюватись в процесі виконання договору. Тендерна пропозиція учасника Консорціум «АВІС» розроблена з урахуванням усіх видів робіт, їх обсягу та матеріально-технічних ресурсів та в межах очікуваної вартості закупівлі. Приймаючи до уваги відсутність законодавчо встановленої єдиної сталої (незмінної) середньомісячної норми тривалості робочого часу, залежності даної норми від графіку роботи роботодавця, відсутність конкретних вимог у тендерній документації щодо особливостей використання цього показника у розрахунках, з урахуванням динамічної договірної ціни, зазначений у пояснювальній записці показник середньомісячної норми тривалості робочого часу 172, 33 людино-години не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції, а висновок органу Держаудитслужби від 19.11.2024р. в частині порушення «Замовником» вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №178 є необґрунтованим.

Щодо порушення пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів від 11.10.2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів», представник позивача зазначив, що Управління капітального будівництва ОМР є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Керуючись ст.31 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою визначені повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва, та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 04.04.2012р. №157, Управління КБ ОМР призначено «Замовником» на проектування, будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності нежитлового фонду та інженерних мереж м.Одеси (тепло-, водо-, газо-, електропостачання, госпфекальної і зливної каналізації та споруд, розташованих на них). Розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів носить рекомендаційний характер та не є обов`язковим. Останні зміни до Розпорядження Одеського міського голови №1108 від 01.11.2016р. вносились розпорядженням Одеського міського голови №146 від 25.02.2020р. Згідно даного розпорядження у Управління капітального будівництва ОМР відсутній обов`язок щодо оприлюднення та останнє не має саме можливості оприлюднення на сайті Одеської міської ради. Визначені відповідачем заходи щодо припинення зобов`язань за договором не відповідають вимогам чинного законодавства. Також, Відповідач, на переконання позивача, не конкретизував, яких же саме заходів необхідно вжити та не визначив чіткий спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку як акта індивідуальної дії. При обранні вказаного заходу відповідач, зокрема, не здійснив й посилань на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта (зокрема, статтю, пункт), на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги категорично не визнав та мотивовано просив відмовити у їх задоволенні.

Так, у відзиві зазначено, що чинне, на час виникнення спірних правовідносин, законодавство містило вимогу для головних розпорядників бюджетних коштів щодо розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту. Так, Постановою КМУ №710 чітко встановлено обов`язок для головних розпорядників бюджетних коштів оприлюднювати вищезазначену інформацію на веб-сайті. Відповідно до «Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів», розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України, Позивач - є головним розпорядником бюджетних коштів. Так, Позивач, в даному випадку, в порушення вимог п.4-1 Постанови КМУ №710, не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці веб-сайту. При проведенні моніторингу Управлінням Держаудитслужби встановлено, що тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників», передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму «воєнного стану» в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178. З урахуванням положень Закону №2136 та з урахуванням Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 12.08.2024 строком на 90 діб, показник середньомісячної норми тривалості робочого часу на 2024 рік (по 10.11.2024) складав 173,83 людино-години. Разом з тим, у пояснювальній записці, яку подано у складі тендерної пропозиції учасника Консорціум «АВІС» (файл «ДЦ.pdf») зазначено, що середньомісячна норма тривалості робочого часу для будівельних, монтажних і ремонтних робіт складає 172,33 людино-години, що є порушенням пункту 5.3. Розділу V Настанови. Учасником Консорціум «АВІС» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну, розрахунки загальновиробничих витрат, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів (файл «ДЦ.pdf»). Аналізом кошторисних розрахунків установлено, що учасником Консорціум «АВІС» до Локальних кошторисів №02-01-01 та №02-01-06 було включено, зокрема, вартість робіт з розбирання цементних покриттів підлог, улаштування підстильного шару щебеневого, розбирання монолітних перекриттів, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях, монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень, улаштування сходів із залізобетонних площадок і східців по косоурах, розбирання сходових маршів на одному косоурі із залізобетонними або кам`яними східцями, установлення грат жалюзійних сталевих з вивірянням і закріпленням площею в світлі понад 0,25 до 1 м2, установлення фланцевих вентилів, засувок, затворів, клапанів зворотних, кранів прохідних на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 100 до 125 мм із врахуванням у таких локальних кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини. Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі Кошторисних норм України Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів (КНУ РКНЕМ) і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат. Моніторингом закупівлі було встановлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником Консорціум «АВІАС» довідки про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 18.09.2024 №1/5 (файл «Довідка про обладнання.pdf») будівельну техніку, зокрема, Велмаш-Україна В-18-870 вантажний спеціальний/FreightSpecial бортовий (з краном-маніпулятором), МАЗ КС-55727 С спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20Т-С, кран гусеничний Hitachi KH150-З, навантажувач фронтальний Caterpillar 950GC, навантажувач колісний SEM636D, компресор CPS5,5 СЕ, компресорну станцію ПКС-5,25, молоток відбійний пневматичний МОП-4, зварювальні апарати інвертор ARC 400 KIND та MIG-250 буде залучено відповідно до договору надання послуг техніки від 12.08.2024 №12/ПТ/24, укладеного одним з учасників Консорціуму «АВІАС» - ТОВ «СК Автострой» з ТОВ «БК «Ескадор».

Також, у складі тендерної пропозиції учасником Консорціум «АВІАС» надано скан-копію договору надання послуг, п.1.1. Розділу «Предмет договору» якого передбачено, що виконавець (БК «Ескадор») бере на себе зобов`язання власними силами (водіями, машиністами, їх помічниками, операторами і з використанням наявних вантажних транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання) надавати необхідні замовнику (ТОВ «СК Автострой») послуги, перелік і обсяг яких встановлюється по кожному факту виникнення у замовника необхідності залучення техніки виконавця, а замовник приймати та оплачувати їх. Пунктом 1.6. Розділу «Предмет договору» договору від 12.08.2024 №12/ПТ/24 визначено, що послуги техніки надаються виконавцем з екіпажем (водіями, машиністами, їх помічниками, операторами). Водночас, моніторингом установлено, що зазначені у локальних кошторисах №02-01-01, №02-01-06 трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, з розбирання цементних покриттів підлог, улаштування підстильного шару щебеневого, розбирання монолітних перекриттів, ремонт дерев`яних балок із заміною кінців, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях, монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень, розбирання сходових маршів на одному косоурі із залізобетонними або кам`яними східцями, улаштування сходів із залізобетонних площадок і східців по косоурах установлення грат жалюзійних сталевих з вивірянням і закріпленням площею в світлі до 0,25 м2, демонтаж радіаторів масою до 80 кг включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником Консорціум «АВІАС» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (файл «ДЦ.pdf»). Учасником Консорціум «АВІАС» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки сторонніх суб`єктів господарювання, зокрема, Велмаш-Україна В-18-870 вантажного-спеціального/ Freight-Special бортового (з краном-маніпулятором), МАЗ КС-55727-С спеціального вантажного спеціального автокрану більше 20Т-С, крану гусеничного Hitachi KH150-З, навантажувача фронтального Caterpillar 950GC, навантажувача колісного SEM636D, компресора CPS5,5 СЕ, компресорної станції ПКС-5,25, молотка відбійного пневматичного МОП-4, зварювальних апаратів інвертор ARC 400 KIND та MIG-250 (що буде залучена відповідно до договору надання послуг разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим не дотримано вимог п.п.5.4. та 5.8. Розділу V Настанови. На орган державного фінансового контролю покладено обов`язок зазначити у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. З метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у Висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Консорціум «АВІС», отримавши 18.12.2024 року позовну заяву (з додатками) та ухвалу суду від 09.12.2024 року про відкриття провадження, жодних письмових пояснень щодо позову або відзиву до суду не подав.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2025 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні позову Управління КБ відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, представник Управління КБ 12.09.2025р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, у зв`язку із чим просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.08.2025р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2025р. вказану вище апеляційну скаргу було залишено без руху.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.09.2025р. апеляційну скаргу позивача було повернуто апелянту.

29.09.2025р. представником Управління КБ було повторно подано аналогічну апеляційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.08.2025р.

Ухвалою судді П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.10.2025р. вказану вище апеляційну скаргу знову було залишено без руху.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2025р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

20.10.2025р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому представник відповідача категорично заперечував проти її задоволення, посилаючись на практику Верховного суду та безпідставність викладених у ній доводів, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

23.10.2025р. матеріали даної справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду 1-ї інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, судом 2-ї інстанції можуть бути розглянуті в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, Україна, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Комітетська, будинок, 10а, код ЄДРПОУ 04056902), дата державної реєстрації: 20.11.2002р., є виконавчим органом Одеської міської ради і створене відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та діє на підставі «Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради», затвердженого рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28.02.2011р. зі змінами від 18.06.2013( https://omr.gov.ua/ua/city/offices/ukb/statute/).

04.09.2024р. Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в електронній системі закупівель на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ було оприлюднено оголошення UA-2024-09-04-011006-а - про проведення процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю: «Ремонтно-реставраційні внутрішні оздоблювальні роботи Валіховського корпусу літери «М», який є частиною Комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера,5/7. Коригування» з очікуваною вартістю 148 635 100 грн.

15.10.2024р. за результатами проведених торгів «переможцем» визнано Консорціум «АВІС» з тендерною пропозицією у розмірі 148 634 500 грн.

30.10.2024р. між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (Замовник) та Консорціум «АВІС» укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) № 37-24/Р/OD05B_01_W, відповідно до положень п.1.1, п. 1.2, п. 3.1 якого, «Замовник» доручає, а «Підрядник» зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з ремонтно-реставраційних робіт на Об`єкті (п.1.1). Об`єкт: «Ремонтно-реставраційні внутрішні оздоблювальні роботи Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Коригування». Місце розташування Об`єкта: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Термін «Ремонтно-реставраційні роботи» в даному Договорі визначається як «Реставрація». Будівля Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7, є пам`яткою містобудування та архітектури місцевого значення (п.1.2). Договірна ціна складає: а) Сума без ПДВ: 124 000 828,43 грн. (сто двадцять чотири мільйони вісімсот двадцять вісім гривень сорок три копійки); б) ПДВ у сумі 24 633 671.57 грн. (двадцять чотири мільйони шістсот тридцять три тисячі шістсот сімдесят одна гривня п`ятдесят сім копійок); Разом (сума рядків а і б); 148 634 500,00 грн. (сто сорок вісім мільйонів шістсот тридцять чотири тисячі п`ятсот гривень нуль копійок). Договірна ціна є додатком (Додаток №1) до цього Договору. Договірна ціна за цим Договором визначається Сторонами як динамічна та може коригуватися в процесі виконання робіт відповідно до вимог чинного законодавства України, з урахуванням п.19 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для ників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Особливості), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (п.3.1) (т.1 а.с. 33-64).

30.10.2024р., відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на п. 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178, та згідно з пп.2 п.5 «Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області» (затв. наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016р. №18 із змінами), дорученням Державної аудиторської служби України від 23.10.2024р. №003100-18/13263-2024, начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято наказ №92-3 «Про початок моніторінгу закупівель» (т.1 а.с.13).

Згідно з додатком до вказаного Наказу від 30.10.2024р. №92-з «Перелік закупівель», до перевірки визначено оголошення про проведення закупівлі зокрема і UA-2024-09-04-011006-а, підстава для здійснення моніторинг: «Віявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» (т.1 а.с.14).

06.11.2024р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, оприлюднено запит про надання пояснень (т.1 а.с.22-23).

11.11.2024р. позивачем надано пояснення на запит Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (т.1 а.с.24-27) з додатками.

19.11.2024р. в електронній системі закупівель опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-04-011006-а (т.1 а.с.15-21).

Так, згідно з п.1 цього Висновку від 19.11.2024р.: предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», із урахуванням вимог «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників», передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу Відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Одеської міської ради на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, Тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 04.09.2024р. №51 Т/-1), звернення за роз`ясненням щодо Тендерної документації від 05 та 06 вересня 2024 року, відповіді Замовника від 06 та 09 вересня 2024 року, Тендерну пропозицію Консорціуму «Авіс», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 16:46 год. 15.10.2024 року, Протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.10.2024р. №51/Т-2, повідомлення про намір укласти договір, договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 30.10.2024р. №37-24/II/OD05B_01_W та пояснення (інформацію та документи) Замовника, отримані 11.11.2024р. через електронну систему закупівель. Пунктом 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016р. №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами від 16.12.2020р. №1266) зобов`язано головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктів господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на веб-порталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua/unifie-register-search) «Замовник» (т.б. позивач) - є головним розпорядником бюджетних коштів.

На запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про надання пояснень, зокрема, щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, Замовник зазначив, що «... Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». На підставі ст.31 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою визначені повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у галузі будівництва та Рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 04.04.2012р. №157, Управління капітального будівництва Одеської міської ради призначено «Замовником» на проектування, будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єктів комунальної власності нежитлового фонду та інженерних мереж м. Одеси (тепло-, водо-, газо-, електропостачання, госпфекальної і зливної каналізації та споруд, розташованих на них). Таким чином, розміщення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів носить «рекомендаційний» характер та є не обов`язковим».

Отже, «Замовник», в порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 не оприлюднив інформацію про обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці вебсайту.

За результатами моніторингу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Консорціум «Авіс» установлено наступне.

Відповідно до пп.4.1. п.4 Додатку 10 тендерної документації Замовник визначив, що учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі згідно з вимогами пункту 6 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 3 тендерної документації.

Водночас, вимогами пункту 6 Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника передбачено, що інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами, поданими і підписаними у складі тендерної пропозиції: договірною ціною, зведеним кошторисним розрахунком, пояснювальною запискою, локальними кошторисами, підсумковою відомістю ресурсів та проектом календарного графіку виконання робіт.

Окрім цього, обумовлено, що договірна ціна складається відповідно до вимог Розділу V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» (затв. наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021р. №281).

Аналогічно, у пункті 3.3. Розділу 3. «Договірна ціна» проекту договору (Додаток 2 тендерної документації) визначено, що порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно з положеннями Настанови. Разом з цим у пункті 1.1. Розділу І Настанови передбачено, що «Настанова» - є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначено у Настанові.

Так, пунктом 5.3. Розділу V. Настанови визначено, що вартість людино-години, яка відповідає середньому нормативному розрядові робіт або за видами робіт, або по об`єкту будівництва в цілому, визначається виходячи з середньомісячної заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник процедури закупівлі (підрядник) планує отримувати на об`єкті замовлення, з урахуванням показника середньомісячної норми тривалості робочого часу, встановленого центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального захисту, соціального діалогу.

Слід відмітити, що у період дії «воєнного стану» в Україні не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», яким визначено особливості трудових відносин у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

На період дії воєнного стану норми передбачені Законом №2136 мають пріоритет над Кодексом законів про працю України. Згідно з положеннями ч.6 ст.6 Закону №2136, на період дії воєнного стану не застосовуються норми ст.53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч.ч.3-5 ст.67 (перенесення вихідного дня, що збігається зі святковим чи неробочим днем), ст.ст.71,73 (святкові і неробочі дні) Кодексу законів про працю України.

Отже, з урахуванням положень Закону №2136 та з урахуванням Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2024 року строком на 90 діб, показник середньомісячної норми тривалості робочого часу на 2024 рік (по 10 листопада 2024 року) складав 173,83 людино-години. Разом з тим, у пояснювальній записці, яку подано у складі тендерної пропозиції учасника Консорціум «Авіс» (файл «ДЦ.pdf») зазначено, що середньомісячна норма тривалості робочого часу для будівельних, монтажних і ремонтних робіт складає 172,33 людино-години, що є порушенням пункту 5.3. Розділу У Настанови.

Також, учасником Консорціум «Авіс» у складі тендерної пропозиції надано договірну ціну, розрахунки загальновиробничих витрат, локальні кошториси, підсумкову відомість ресурсів (файл «ДЦ.pdf»). Однак, аналізом вищевказаних кошторисних розрахунків перевіряючими було встановлено, що учасником Консорціум «Авіс» до Локальних кошторисів №02-01-01 та №02-01-06 включено, зокрема, вартість робіт з розбирання цементних покриттів підлог, улаштування підстильного шару щебеневого, розбирання монолітних перекриттів, укладання металевих балок міжповерхових перекриттях, монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень, улаштування сходів із залізобетонних площадок і східців по косоурах, розбирання сходових маршів на одному косоурі із залізобетонними або кам`яними східцями, установлення грат жалюзійних сталевих з вивірянням і закріпленням площею в світлі понад 0,25 до 1 м2, установлення фланцевих вентилів, засувок, затворів, клапанів зворотних, кранів прохідних на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 100 до 125 мм із врахуванням у таких локальних кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини.

Пунктом 5.1. Розділу V Настанови, ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у п. 4.40. Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

При цьому, згідно з пунктом 5.2. Розділу V Настанови, «договірна ціна» є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Відповідно до пункту 5.4. Розділу V Настанови, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5. - 5.9. Настанови. Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі Кошторисних норм України Ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів (КНУ РКНЕМ) і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4. Розділу V Настанови, загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Одночасно, за нормами пункту 5.8. Розділу V Настанови, вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні. У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються. Моніторингом установлено, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником Консорціум «Авіас» довідки про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 18 вересня 2024 року №1/5 (файл «Довідка про обладнання.pdf») будівельну техніку, зокрема, Велмаш-Україна В-18-870 вантажний-спеціальний/FreightSpecial бортовий (з краном-маніпулятором), МАЗ КС-55727-С спеціальний вантажний - спеціальний автокран більше 20Т-С, кран гусеничний Hitachi KH150-3, навантажувач фронтальний Caterpillar 950GC, навантажувач колісний SEM636D, компресор CPS5,5 CE, компресорну станцію ПКС-5,25, молоток відбійний пневматичний МОП-4, зварювальні апарати інвертор ARC 400 KIND та MIG-250 буде залучено відповідно до договору надання послуг техніки від 12 серпня 2024 року №12/ПТ/24, укладеного одним з учасників Консорціуму «Авіас» - ТОВ «СК Автострой» з ТОВ «БК «Ескадор».

У складі тендерної пропозиції учасником Консорціум «Авіас» також надано скан-копію вищевказаного Договору про надання послуг, п.1.1. Розділу «Предмет договору» якого передбачено, що «Виконавець» (БК «Ескадор») бере на себе зобов`язання власними силами (водіями, машиністами, їх помічниками, операторами і з використанням наявних вантажних транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання) надавати необхідні «Замовнику» (ТОВ «СК Автострой») послуги, перелік і обсяг яких встановлюється по кожному факту виникнення у замовника необхідності залучення техніки виконавця, а замовник - приймати та оплачувати їх. Окрім цього, пунктом 1.6. Розділу «Предмет договору» договору визначено, що послуги техніки надаються виконавцем з екіпажем (водіями, машиністами, їх помічниками, операторами).

Водночас, моніторингом установлено, що зазначені у локальних кошторисах №02-01-01, №02-01-06 трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, з розбирання цементних покриттів підлог, улаштування підстильного шару щебеневого, розбирання монолітних перекриттів, ремонт дерев`яних балок із заміною кінців, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях, монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень, розбирання сходових маршів на одному косоурі із залізобетонними або кам`яними східцями, улаштування сходів із залізобетонних площадок і східців по косоурах установлення грат жалюзійних сталевих з вивірянням і закріпленням площею в світлі до 0,25 м2, демонтаж радіаторів масою до 80 кг включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником Консорціум «Авіас» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (файл «ДЦ.pdf).

З врахуванням вищенаведеного, учасником Консорціум «Авіас» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки сторонніх суб`єктів господарювання, зокрема, Велмаш-Україна В-18-870 вантажного-спеціального Freight-Special бортового (з краном-маніпулятором), МАЗ КС-55727-С спеціального вантажного - спеціального автокрану більше 201-С, крану гусеничного Hitachi KH150-3, навантажувача фронтального Caterpillar 950GC, навантажувача колісного SEM636D, компресора СPS5,5 CE, компресорної станції ПКС-5,25, молотка відбійного пневматичного МОП-4, зварювальних апаратів інвертор АARC 400 KIND та MIG-250 (що буде залучена відповідно до договору надання послуг разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим не дотримано вимог пунктів 5.4. та 5.8. Розділу V Настанови.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови КМУ №1178, «Замовник» відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 Постанови КМУ №1178. З огляду на викладене, Замовник на порушення вимог абз.2 пп.2 п.44 Постанови КМУ №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі Консорціум «Авіс» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а уклав з ним договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 30.10.2024р. №37-24// OD058 01 W на суму 148 634 500 грн.

Так, в п.2 Висновку від 19.11.2024р. вказано, що за результатами аналізу питання щодо розміщення інформації про закупівлю установлено порушення вимог п.4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції Консорціуму «Авіс» установлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 п.44 Постанови КМУ №1178. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

В п.3 Висновку від 19.11.2024р. зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст.5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради, вважаючи вказаний Висновок протиправним, звернулося до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності у спірних правовідносинах факту порушення прав чи законних інтересів позивача та, як наслідок, відсутності підстав для скасування спірного висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та вважає їх обґрунтованими та заснованими на законі, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як загально відомо, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII.

Правові ж та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади безпосередньо встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою вищевказаного Закону №922-VIII - є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, як слідує зі змісту положень п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, «моніторингом процедури закупівлі» вважається аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як передбачено ч.1 ст.8 цього ж Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. При цьому, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Як передбачено ч.2 ст.8 даного Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, слід зазначити, що вказані положення Закону №922-VIII кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).

Далі, як чітко визначено ч.ч.6,7 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає, а також підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 (трьох) робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі та частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку також може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Так, положеннями ч.ч.10,11 ст.8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів із дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо ж замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених даним Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч.10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, фактично є ненормативним індивідуально-правовим актом та виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом, зокрема, у постанові від 02.04.2020р. у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020р. у справі №320/733/19.

Форму ж Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. №552.

Так, відповідно до п.3 розділу ІІІ «Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі» №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів 2939-ХІІ та №922-VIII, «моніторинг» є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Разом із тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією із обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

При цьому, як вже зазначалося вище, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону №922-VIII.

Слід зауважити, що аналогічної правової позиції із цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30.06.2020р. у справі №640/1216/19, від 27.05.2021р. у справі №520/646/19 та від 05.05.2021р. у справі №160/4421/20.

Так, колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що наказом начальника Управління Північного офісу Держаудислужби у Вінницькій області О. Вахновської від 30.10.2024р. №92-з «Про початок моніторингів процедур закупівель», із посиланням на ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на п.23 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників», передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178, та згідно з п.п.2 п.5 «Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області» (затв. наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016р. №18), за дорученням Державної аудиторської служби України від 23.10.2024р. №003100-18/13263-2024 розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до цього наказу (т.1 а.с. 13).

При цьому, згідно з додатком до вказаного наказу від 30.10.2024 року №92-з «Перелік закупівель», до перевірки визначено оголошення - про проведення процедури закупівлі зокрема іт за унікальним номером UA-2024-09-04-011006-а, підстава для здійснення моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, як вже зазначалося вище, ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко передбачено, що протягом строку проведення «моніторингу» процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник же, в свою чергу, у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі, має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи та вже вказувалося вище, 06.11.2024р. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було оприлюднено запит про надання пояснень, на який вже 11.11.2024р. позивачем було надано пояснення з додатками (т.1 а.с.22-27).

Тобто, судами обох інстанцій з досліджених матеріалів справи беззаперечно встановлено, що відповідно до положень ст.8 Закону №922, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області було здійснено моніторинг публічної закупівлі UA-2024-09-04-011006-а, за результатами якого було складено Висновок від 19.11.2024 року.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»), про що також зазначено в додатку до Наказу №92-з від 30.10.2024 року.

Так, як вже зазначалося вище, 19.11.2024 року в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-04-011006-а (т. 1 а.с.15-21).

Як вбачається зі змісту указаного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-09-04-011006-а «Ремонтно-реставраційні внутрішні оздоблювальні роботи Валіховського корпусу літери «М», який є частиною комунальної установи «Міська клінічна інфекційна лікарня», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пастера, 5/7. Коригування», за результатами аналізу питання щодо розміщення інформації про закупівлю перевіряючими було встановлено порушення вимог п.4-1 Постанови КМУ №710.

Крім того, за результатами аналізу питання щодо розгляду «тендерної пропозиції» Консорціуму «Авіс» також було установлено порушення вимог абз.2 пп.2 п.44 Постанови КМУ №1178.

Що стосується встановленого відповідачем порушення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради вимог п. 4-1 Постанови КУМ №710, судова колегія зазначає наступне.

Так, в позовній заяві позивач посилається на те, що Управління КБ, хоча і є виконавчим органом Одеської міської ради, але воно не зобов`язано розміщувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, оскільки ця вимога Постанови КМУ №710 носить виключно «рекомендаційний» характер і є не обов`язковою.

Як загально відомо, Кабінет Міністрів України, з метою ефективного використання державних коштів, 11 жовтня 2016 р. прийняв постанову №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова № 710), якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Як визначено приписами п.4 цієї Постанови №710, Кабінетом Міністрів рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів: 1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Далі, як відомо, 16.12.2020 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013р. №631 і від 11.10.2016р. № 710», якою Постанову №710 було доповнено пунктом 4-1 такого змісту: «п.4-1 Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.»

Так, у постанові Верховного Суду від 31.10.2023 року у справі №160/8058/22 зазначено, що Постанова КМУ №710 фактично розмежовує та містить окремі вимоги до «органів місцевого самоврядування» та до «головних розпорядників бюджетних коштів» (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня). Суб`єкт правовідносин, який підпадає під дію норм права, передбачених підпунктом 1 пункту 4 та пунктом 4-1 Постанови №710 можуть мати наступний набір юридичних ознак: 1) орган місцевого самоврядування, що має статус головного розпорядника бюджетних коштів; 2) орган місцевого самоврядування, що не має статусу головного розпорядника бюджетних коштів.

Отже, основною та визначальною ознакою є наявність у органу місцевого самоврядування статусу головного розпорядника бюджетних коштів.

Під час розгляду справи судами обох інстанцій було досліджено «Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради», затверджене рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 р. № 384-VI (зі змінами) (https://omr.gov.ua/ua/city/offices/ukb/statute/,)

Так, зі змісту дослідженого судом «Положення про Управління капітального будівництва Одеської міської ради», вбачається, що Управління капітального будівництва Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (п.1.1). Управління - є юридичною особою, має самостійний баланс, гербову печатку зі своїм найменуванням, штампи, бланки, відкриває рахунки в органах Державного казначейства (п.1.2). Управління - є «головним розпорядником бюджетних коштів», що надходять за бюджетними призначеннями для будівництва, реставрації, реконструкції та ремонту муніципального житлового фонду (п.1.5). Управління - є підзвітним і підконтрольним Одеській міський раді, підпорядкованим її виконавчому комітету, міському голові (п. 1.6). Управління утримується за рахунок коштів бюджету міста (п.1.7).

Отже, враховуючи встановлені обставини справи, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов вірного висновку, що відповідно до приписів п. 4-1 Постанови КМУ № 710, Управління капітального будівництва Одеської міської ради, як головний розпорядник бюджетних коштів, мало забезпечити оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті.

А тому, відповідно, з урахуванням викладеного, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції вважає, що не оприлюднення вказаної інформації свідчить про порушення позивачем вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

При цьому, одночасно слід звернути увагу на те, що подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 15.06.2023р. по справі №160/15844/22 та від 14.03.2024р. по справі №160/9079/22.

Таким чином, з урахуванням вище зазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що оскільки Управління капітального будівництва Одеської міської ради є не лише органом місцевого самоврядування, а ще й головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади, тому, відповідно на виниклі правовідносини розповсюджується положення пункту 4-1 Постанови КМУ №710, як спеціальної норми.

Аналогічна правова позиція з цього спірного питання викладена Верховним Судом, зокрема, в постанові від 31.10.2023 року по справі №160/8058/22.

Далі, як загально відомо, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 було затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Так, як слідує зі змісту приписів абз.2 п.п.2 п.44 вказаної Постанови КМУ №1178, «замовник» відхиляє «тендерну пропозицію» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Як вбачається зі змісту наявного у справі Договору про закупівлю робіт (договір підряду) №37-24/П/ОD05B_01_W від 30.10.2024 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (Замовник) та Консорціумом «АВІС» (Підрядник), договірна ціна складає: а) Сума без ПДВ: 124 000 828,43 грн.; б) ПДВ у сумі 24633671.57 грн.; Т.б. Разом (сума рядків а і б); 148 634 500 грн. (сто сорок вісім мільйонів шістсот тридцять чотири тисячі п`ятсот гривень нуль копійок). Договірна ціна за цим Договором визначається Сторонами як «динамічна» та може коригуватися в процесі виконання робіт відповідно до вимог чинного законодавства України, з урахуванням п.19 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (п.3.1). Договірна ціна є істотною умовою Договору і не може змінюватися, окрім випадків, передбачених Особливостями (п.3.2). Порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно положень Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» (п.3.3).

Як відомо, Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року №281 затверджено Кошторисні норми України у будівництві зокрема і відповідна «Настанова з визначення вартості будівництва».

Так, ця «Настанова з визначення вартості будівництва» визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування та є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором (п. 1.1, п. 1.2).

В п.5.3 розділу V Настанови вказано, що вартість людино-години, яка відповідає середньому нормативному розрядові робіт або за видами робіт, або по об`єкту будівництва в цілому, визначається виходячи з середньомісячної заробітної плати на одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник процедури закупівлі (підрядник) планує отримувати на об`єкті замовлення, з урахуванням показника середньомісячної норми тривалості робочого часу, встановленого центральним органом виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері праці, зайнятості населення, трудової міграції, трудових відносин, соціального захисту, соціального діалогу.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який неодноразово продовжувався та діє станом на теперішній час.

В умовах «воєнного стану» особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначені в Законі України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022р. №2136-IX.

Так, згідно ч.6 ст.6 вказаного Закону №2136-IX, в період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".

Таким чином, у 2024 році законодавством фактично не було встановлено єдиної норми тривалості робочого часу на відповідний період, т.б. вона була різною, залежно від графіку роботи.

При цьому, до продовження воєнного стану: по 14 лютого 2024 року середньомісячна тривалість робочого часу 166,67 людино-години; по 14 травня 2024 року середньомісячна тривалість робочого часу 167,33 людино-години; по 12 серпня 2024 року середньомісячна тривалість робочого часу 170,25 людино-години; по 10 листопада 2024 року середньомісячна тривалість робочого часу 172,33 людино-години; до закінчення 2024 року середньомісячна тривалість робочого часу 173,83 людино-години.

Отже, з урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що судом 1-ї інстанції цілком вірно не було встановлено порушення позивачем приписів п. 5.3 розділу V Настанови.

Далі, як видно зі спірного Висновку від 19.11.2024 року, відповідачем, окрім іншого, моніторінгом було установлено, що учасником тендеру - Консорціумом «АВІС» до Локальних кошторисів №02-01-01 та №02-01-06 було включено, зокрема, вартість робіт з розбирання цементних покриттів підлог, улаштування підстильного шару щебеневого, розбирання монолітних перекриттів, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях, монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень, улаштування сходів із залізобетонних площадок і східців по косоурах, розбирання сходових маршів на одному косоурі із залізобетонними або кам`яними східцями, установлення грат жалюзійних сталевих з вивірянням і закріпленням площею в світлі понад 0,25 до 1 м2, установлення фланцевих вентилів, засувок, затворів, клапанів зворотних, кранів прохідних на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 100 до 125 мм із врахуванням у таких локальних кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини.

Водночас, моніторингом установлено, що зазначені у локальних кошторисах №02-01-01, №02-01-06 трудовитрати робітників, які обслуговують машини, зокрема, з розбирання цементних покриттів підлог, улаштування підстильного шару щебеневого, розбирання монолітних перекриттів, ремонт дерев`яних балок із заміною кінців, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях, монтаж металоконструкцій сходів, площадок, огороджень, розбирання сходових маршів на одному косоурі із залізобетонними або кам`яними східцями, улаштування сходів із залізобетонних площадок і східців по косоурах установлення грат жалюзійних сталевих з вивірянням і закріпленням площею в світлі до 0,25 м2, демонтаж радіаторів масою до 80 кг включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником Консорціум «Авіас» загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку.

Також, моніторингом установлено, що учасником Консорціум «Авіас» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки сторонніх суб`єктів господарювання, зокрема, Велмаш-Україна В-18-870 вантажного-спеціального/Freight-Special бортового (з краном-маніпулятором), МАЗ КС-55727-С спеціального вантажного спеціального автокрану більше 20Т-С, крану гусеничного Hitachi KH150-3, навантажувача фронтального Caterpillar 950GC, навантажувача колісного SEM636D, компресора СР5,5 СЕ, компресорної станції ПКС-5,25, молотка відбійного пневматичного МОП-4, зварювальних апаратів інвертор ARC 400 KIND та MIG-250, (що буде залучена відповідно до договору надання послуг разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим не дотримано вимог пунктів 5.4 та п. 5.8 Розділу V Настанови.

Позивач же, в свою чергу, на спростування позиції відповідача посилається на те, що у виключних випадках та за погодженням сторін послуги техніки можуть надаватись Виконавцем під управлінням/керуванням екіпажу Замовника.

Проте, як передбачено п.5.4 Розділу V Настанови №281, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Згідно з п. 5.4 Розділу V Настанови №281, загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Водночас, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку, при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Так, відповідно до наданої у складі «тендерної пропозиції» учасником Консорціум «АВІС» довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі №1/5 від 18.09.2024р. (т.1 а.с.29-32), в ній визначено перелік усіх транспортних засобів, які будуть залучені підрядною організацією відповідно до договорів надання послуг техніки (Право користування (договір надання послуг техніки між ТОВ «СК Автострой» та ТОВ «БК «Ескадор»).

З досліджених матеріалів справи судами обох інстанцій встановлено, що 12.08.2024 року між ТОВ «СК АВТОСТРОЙ» (Замовник) та ТОВ «БК «ЕСКАДОР» (Виконавець) було укладено Договір надання послуг техніки №12/РФ/24 (т.1 а.с.65-71), в якому визначено, що Виконавець бере на себе зобов`язання власними силами (водіями, машиністами, їх помічниками, операторами і з використанням наявних вантажних транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання (далі по тексту «техніка») надавати необхідні Замовнику послуги, перелік і обсяг яких встановлюється по кожному факту виникнення у Замовника необхідності залучення техніки Виконавця, а Замовник приймати та оплачувати їх (п.1.1). Послуги техніки надаються Виконавцем з екіпажем (водіями, машиністами їх помічниками, операторами) (п.1.6). Вартість послуг є договірною та розраховується, виходячи з щомісячної кількості фактично відпрацьованих машино-годин, що відображається в Акті наданих послуг, затвердженому (підписаному) Замовником і Виконавцем (п.3.1).

Наведене свідчить, що учасником Консорціум «АВІС» у наданих у складі «тендерної пропозиції» розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, Велмаш-Україна В-18-870 вантажного-спеціального/Freight-Special бортового (з краном-маніпулятором), МАЗ КС-55727-С спеціального вантажного спеціального автокрану більше 20Т-С, крану гусеничного Hitachi KH150-3, навантажувача фронтального Caterpillar 950GC, навантажувача колісного SEM636D, компресора СР5,5 СЕ, компресорної станції ПКС-5,25, молотка відбійного пневматичного МОП-4, зварювальних апаратів інвертор ARC 400 KIND та MIG-250, що буде залучено за договором підряду від 30.10.2024р. №37-24/П/ОD05В-01-W надання послуг автотракторної і спеціальної техніки разом з особами, які мають право на керування такою технікою та зайнятими на обслуговування відповідних будівельних машин, чим не дотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

Отже, з урахуванням встановлених обставин справи, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що документація, яка подавалась Консорціум «АВІС» до участі у тендері, фактично не відповідає вимогам Настанови №281, про що відповідач, в свою чергу, вірно зазначив у своєму Висновку від 19.11.2024 року.

Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем процедури закупівлі визнається учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно-вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак, судова колегія, оцінивши наявні у справі докази, погоджується з висновками суду 1-ї інстанції та відповідно і з позицією Відповідача про те, що не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерної документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог.

Таким чином, приймаючи до уваги вище викладені обставини, колегія суддів, як і суд 1-ї інстанції, вважає позицію та позовні вимоги позивача необґрунтованими, недоведеними, безпідставними, та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та положенням діючого у цій сфері законодавства..

Що ж стосується посилань представника позивача на неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, то судова колегія з цього приводу зазначає наступне.

Так, у п.3 констатуючої частини спірного Висновку від 19.11.2024р. Відповідач зазначив, що керуючись ст.ст.5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує Управління капітального будівництва Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як чітко визначено приписами п.5,7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі» (затв. наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020р. за №958/35241), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини Висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення.

Однак, Законом України «Про публічні закупівлі» та Порядком № 552, прямо не визначено у який же саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

Виходячи із структури та змісту ч.7 статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Зі змісту положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

А у ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України зазначено, що одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Таким чином, на думку судової колегії, Відповідач у своєму висновку фактично достатньо конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Крім того, колегія суддів на підтвердження вказаного вище висновку також вважає за необхідне звернути увагу ще й на те, що конкретний алгоритм дій Позивача (як замовника закупівлі) у випадку наявності не скасованого висновку Держаудитслужби також чітко прописаний і у п.17.2 розділу 17 Договору про закупівлю робіт № 37-24/П/ОD05В_01_W від 30.10.2024р. (т.1 а.с.48).

Слід зазначити, що аналогічні правові висновки з цих питань зазначені Верховним Судом, зокрема, у постановах від 24.01.2023 року (справа №280/8475/20), від 31.01.2023 року (справа №260/2993/21), від 28.09.2023 року (справа №140/13717/21), від 15.06.2023р. (справа №160/15844/22), від 09.11.2023р. (справа №160/7811/22) та від 02.11.2023р. (справа №160/15741/22).

Отже, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку, про те, що оспорюваний Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-04-011006-а від 19.11.2024р. є правомірним і відповідає усім критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, та тому, жодних підстав для його скасування не має.

Таким чином, доводи апеляційної скарги позивача є необґрунтованими.

До того ж, також необхідно зазначити ще й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, і було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів також керується і ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення має засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.139,308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 серпня 2025 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 16.12.2025р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: М.П. Коваль

В.О. Скрипченко