Справа № 640/8570/22
Суддя: І.О. Свергун
Дата ухвалення: 2025-12-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

08 грудня 2025 рокум. ДніпроСправа № 640/8570/22

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Свергун І.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Державної аудиторської служби України про визнання дій протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов адміністративний позов Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби щодо закупівлі Машини для земляних робіт (Запчастини до бульдозерів ТD-25), Ідентифікатор закупівлі UА2021-08-09-001136-b.

Згідно з Висновком: тендерна документація не містить інформації про спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відповідності переможця вимогам пункту 5 та 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон), що не відповідає пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Позивач заперечує проти вказаного висновку, оскільки у частині першій розділу III тендерної документації на закупівлю: Машини для земляних робіт (Запчастини до бульдозерів ТD-25) (надалі - ТД) зазначено: Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель: а) довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до Тендерної документації; б) оригінал або копія довідки, про наявність/відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів)/платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, дійсної станом на дату надання її переможцем процедури закупівлі замовнику, виданої органом фіскальної служби.

У Додатку № 4 до Тендерної документації викладено форму Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції.

Наданням цього документа Переможець підтверджує відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі у пунктах 5,6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надання переможцями довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, виданих Департаментом інформатизації МВС та територіальними органами МВС, Законом не передбачене.

Таким чином, вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником не порушені.

Також згідно з Висновком: Відповідно до вимог пункту 1 додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується наданням, зокрема, довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності до учасника судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт. Водночас, у складі пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» (за лотом 2) надано довідку від 13.09.2021 № 155 в якій не зазначена інформація щодо відсутності до учасника судових позовів пре невиконання або неналежне виконання учасником умов договорів на надання послуг та виконання робіт, що не відповідає вимогам додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації.

Позивач заперечує, посилаючись на таке.

Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини першої розділу III тендерної документації на закупівлю: Машини для земляних робіт (Запчастини до бульдозерів TD-25) допущення Учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їхніх тендерних пропозицій. Перелік формальних помилок затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15.04.2020.

У частині третій вищевказаного Переліку формальних помилок зазначено, що формальною помилкою вважається невірна назва документа, що подається учасником у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» міститься довідка № 154 від 13.09.2021 «Довідка про діяльність підприємства у сфері поставки запасних частин», в якій зазначено, що основним видом діяльності підприємства учасника є оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва. Протягом останніх 5 років учасником здійснюватися поставки запасних частин, вузлів та агрегатів, предметом договору яких є виключно поставка товарів.

Не зазначення учасником у довідці № 155 від 13.09.2021 інформації про відсутність судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договорів на виконання робіт та надання послуг не є порушенням Закону, тому що в іншому документі (№ 154 від 13.09.2021) у складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» зазначено, що такі договори взагалі не укладатися і не виконувалися учасником.

Таким чином, вищевказані зауваження є формальною помилкою, яка жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника та не є підставою для її відхилення.

Позивач, не погодившись із Висновком Держаудитслужби, звернувся до суду з позовом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.06.2022 відкрито провадження в адміністративній справі; визначено, що справа буде розглядатися в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

У зв`язку з ліквідацією Окружного адміністративного суду м. Києва справу передано на розгляд до Луганського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 03.02.2025 адміністративну справу № 640/8570/22 прийнято до провадження, визначено продовжити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

25.07.2022 Держаудитслужбою надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-08-09-001136-b, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 03.05.2022 № 72 (далі - Наказ № 72).

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-08-09-001136-b Держаудитслужба склала висновок від 25.05.2022 № 399 про результати моніторингу закупівлі, який затверджений заступником Голови Держаудитслужби О. Шкуропатом 25.05.2022 (далі - Висновок від 25.05.2022 № 399), де зафіксовано виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922; порушення абзацу другого пункту 1 частин першої статті 31 Закону № 922.

Щодо порушення статті 22 Закону № 922.

Слід розмежовувати поняття «інформація у довільній формі» та «документальне підтвердження» у розумінні Закону № 922, а саме: інформація у довільній формі потрібно розуміти як надання такої інформації як у вигляді довідки, так і у вигляді листа, який може бути створений на бланку підприємства, установи чи організації або на чистому аркуші за підписом керівника - учасника закупівлі, а документальне підтвердження потрібно розуміти як надання документа, виданого компетентними органами державної влади, що має юридичну силу, підтверджуючи певне право учасника закупівлі.

Надання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, здійснюється Департаментом інформатизації МВС та територіальними органами з надання сервісних послуг МВС відповідно до наказу МВС України від 29 листопада 2016 року № 1256 «Про організацію доступу до відомостей персонально довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 січня 2017 року за № 22/29890.

Законодавець встановив обов`язок для замовників закупівель встановлювати вимогу для переможця торгів надання документального підтвердження відсутності підстави, яка передбачена пунктом 5 частини першої статті 17 Закону № 922, а не підтверджувати в довільній формі чи за зразком довідки, яку визначає замовник. Щодо порушення статті 31 Закону № 922.

Позивач у додатку 5 до Тендерної документації встановив потребу у наданні учасниками торгів довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт.

Держаудитслужба встановила, за результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» останній надав у складі своєї тендерної пропозиції довідку від 13.09.2021 № 155, в якій не зазначена інформація щодо відсутності до учасника судових позовів про невиконання або неналежне виконання учасником умов договорів на надання послуг та виконання робіт, що не відповідає вимогам додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до Тендерної документації. Відповідач зазначає, що Держаудитслужба належним чином встановила порушення вимог статті 31 Закону № 922, яке було допущено позивачем під час проведення закупівлі UА-2021-08-09-001136-b.

На підставі викладеного відповідач просив відмовити в задоволенні позову.

08.08.2022 позивачем надано відповідь на відзив, в якій наполягав на задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, надавши оцінку доводам сторін, суд дійшов такого.

Трипільською ТЕС ПАТ «Центренерго» проводилася процедура закупівлі Машини для земляних робіт (Запчастини до бульдозерів ТD-25). Ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-09-001136-b.

Відповідно до протоколу № 580 засідання тендерного комітету Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 09.08.2021 тендерним комітетом ухвалено: закупівлю Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозерів ТD-25) здійснити шляхом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; затвердити тендерну документацію на проведення зазначеної закупівлі (арк.спр. 6-7).

Згідно з протоколом № 710 засідання тендерного комітету Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 06.10.2021 визнано тендерну пропозицію ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» такою, що відповідає вимогам тендерної документації, ухвалено визначити переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю: Машини для земляних робіт (Запчастини до бульдозерів ТD-25) ТОВАРИСТВО З ОбМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС», укласти договір на вищезазначену закупівлю з ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВ1С» у строк, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» (арк. спр. 68-69).

Згідно із наказом Держаудитслужби від 03.05.2022 № 72 Про здійснення моніторингу закупівель затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів, серед яких визначено закупівлю UА-2021-08-09-001136-b, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (арк.спр. 104-106).

25.05.2022 в електронній системі публічних закупівель ProZorrо опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-09-001136-b, в якому зазначено таке:

«За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Надання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, здійснюється Департаментом інформатизації МВС та територіальними органами з надання сервісних послуг МВС відповідно до наказу МВС України від 29 листопада 2016 року № 1256 «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 січня 2017 року за № 22/29890.

Водночас, тендерна документація не містить інформації про спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відповідності переможця вимогам пункту 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, що не відповідає пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Відповідно до вимог пункту 1 додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується наданням, зокрема, довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності до учасника судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт.

Водночас, у складі пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» (за лотом 2) надано довідку від 13.09.2021 № 155 в якій не зазначена інформація щодо відсутності до учасника судових позовів про невиконання або неналежне виконання учасником умов договорів на надання послуг та виконання робіт, що не відповідає вимогам додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації.

Отже, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» (за лотом 2), як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону.

За результатами моніторингу встановлено, що за лотом 1 тендер автоматично відмінено електронною системою закупівель згідно з пунктом 2 частини другої статті 32 Закону через допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій (відсутні тендерні пропозиції).

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та змін до неї установлено порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» (за лотом 2) установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону» (арк.спр. 107-110).

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з пунктом 22 частини першої № 922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (частина третя статті 16 Закону № 922).

Згідно із частинами четвертою п`ятою статті 16 Закону № 922 під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893.

Спірний висновок відповідача обґрунтований тим, що Замовником порушено вимоги:

порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922;

порушення абзацу другого пункту 1 частин першої статті 31 Закону № 922.

Щодо порушення статті 22 Закону № 922.

Положеннями частини другої статті 22 Закону № 922 визначено, що має бути зазначено в тендерній документації, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону № 922, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону № 922, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно із частиною першою статті 17 Закону № 922 Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Судом установлено, що у додатку № 4 до Тендерної документації Довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції зазначено, що підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, визначені пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України Про публічні закупівлі:

3 фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

4 службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (арк. спр. 21).

Тобто, Замовником у тендерній документації вимагалась інформація про те, чи була фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця засуджена саме за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 -VIII.

22.11.2018 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIІI), який набрав чинності 01.07.2020.

Законом № 2617-VIII внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема замінено «злочин» на «кримінальне правопорушення». Враховуючи такі зміни, ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617-VIII передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до частини першої статті 11 Кримінального кодексу України встановлено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно із частиною першою статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Отже, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений і корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане»).

Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922, з урахуванням внесених до пунктів 5 та 6 частини першої цієї статті змін.

Вимога позивача до учасників тендеру стосувалася надання інформації про відсутність у відповідних осіб не знятої чи непогашеної судимості за злочини, в той час, як відповідно до Закону № 922 повинна була вимагатись інформація про відсутність у учасників не знятої чи непогашеної судимості за кримінальне правопорушення. Дане порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки вибране Замовником формулювання дозволило брати участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки.

Отже, суд наголошує, що законодавець встановив обов`язок для замовників закупівель встановлювати вимогу для переможця торгів надання документального підтвердження відсутності підстави, яка передбачена пунктами 5, 6 частини першої статті 17 Закону № 922, щодо засудження фізичної особи учасника процедури закупівлі, або службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі за вчинення кримінального правопорушення, а не злочину, як визначив у тендерній документації позивач.

З огляду на викладене висновок про порушення позивачем пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 є правомірним.

Щодо порушення статті 31 Закону № 922.

Згідно з Висновком: Відповідно до вимог пункту 1 додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується наданням, зокрема, довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності до учасника судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт. Водночас, у складі пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» (за лотом 2) надано довідку від 13.09.2021 № 155 в якій не зазначена інформація щодо відсутності до учасника судових позовів про невиконання або неналежне виконання учасником умов договорів на надання послуг та виконання робіт, що не відповідає вимогам додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації.

Так, у додатку 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників» до тендерної документації зазначено:

1. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується наданням:

а) довідки, складеної Учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону контрагентів;

б) довідки, складеної Учасником у довільній формі, щодо відсутності до Учасника судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання Учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт (арк. спр. 22).

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Судом установлено, що складі тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» міститься довідка від 13.09.2021 № 155, в якій зазначено про відсутність судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договорів на поставку товарів (арк. спр. 66).

Водночас ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» не надано інформації щодо відсутності до Учасника судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання Учасником умов договорів на надання послуг, виконання робіт.

Суд не бере до уваги посилання позивача на те, що зазначена інформація міститься в іншій довідці від 13.09.2021 № 154 (арк. спр. 65). Проаналізувавши зміст вказаної довідки, судом установлено, що в ній зазначено, зокрема: «Основним видом діяльності нашого підприємства є оптова торгівля машинами й устаткуванням для добувної промисловості та будівництва. Протягом останніх п`яти років ми здійснювали поставку запасних частин, вузлів та агрегатів для 147 контрагентів з різними формами власності, предметом договору в яких є виключно поставка запасних частин, вузли та агрегатів до будівельної, землерийної та гірничої техніки та малої механізації в цих галузях».

Отже, учасником зазначено, що ним здійснювалася виключно поставка товарів протягом останніх п`яти років, проте не охоплює всього періоду діяльності підприємства.

Позивач у своєму позові зазначає про те, що ним не допущено порушення, оскільки ненадання інформації про відсутність судових спорів з ТОВ «ТЕХНО-ПОЛСЕРВІС» про невиконання або неналежне виконання учасником умов договорів на надання послуг та виконання робіт є формальною помилкою.

Суд не погоджується з таким твердженням позивача, оскільки, як вже наголошувалося, по-перше, надання інформації про наявність судових позовів про невиконання або неналежне виконання учасником умов договорів на надання послуг та виконання робіт від учасників торгів є прямою вимогою від позивача як замовника закупівлі, по-друге, надання такої інформації вимагається безпосередньо позивачем на підтвердження кваліфікаційного критерію, а по-третє, до формальних помилок не відносить ненадання інформації чи не надання якогось документу, а тому з огляду на це випливає, що позивач на власний розсуд трактує власні вимоги Тендерної документації.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, з огляду на викладене, Держаудитслужба належним чином встановила порушення вимог статті 31 Закону № 922, яке було допущено Позивачем під час проведення закупівлі UA-2021-08-09-001136-b.

Оскільки тендерна документація Замовника в цілому не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», то відсутні підстави скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА2021-08-09-001136-b.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (частина перша статті 77 КАС України).

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені судом обставини відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів правомірність свого висновку.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах цієї адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать до задоволення.

У зв`язку з відмовою в позові судові витрати зі сплати судового збору позивачеві не відшкодовуються.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС (місцезнаходження: 08711, Київська область, смт. Козин, вул. Рудиківська, буд. 49, код за ) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код за ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.О. Свергун