Справа № 320/8530/24
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2025-11-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2025 року м. Київ № 320/8530/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне підприємство «Альфа-Сек`юріті», про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закуінвель від 11.12.2023 № 19899-р/пк-пк.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що рішення з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки рішення не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складене без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Позивач вказує на те, що відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, передбачених вимогами чинного законодавства України, а висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства при проведенні публічної закупівлі зроблені без достатніх правових підстав, позаяк, жодної дискримінації чи порушення інших принчипів добросовісної конкуренції допущено не було.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.02.2024 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження). Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ПП "Альфа - Сек"юріті".

До суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, адже комісією з розгляду скарг було встановлено, що замовником не спростовано інформацію, зазначену скаржником у скарзі, а також не доведено та документально не підтверджено, що вимога до закупівлі про приналежність учасника до охоронної компанії державної формі власності, не дискримінацією, навість з урахуванням того, що предметом закупівлі є охорона особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі. Представник відповідача вважає, що позивач не зазначив конкретних порушень, які, на його думку, були допущені комісією та не наводить достатніх аргументів в обґрунтування своєї позиції, усі його доводи зводяться до незгоди із зазначеним рішенням комісії.

Представник позивача скористався своїм правом на подачу відповіді на відзив, в якій виклав свої пояснення щодо наведених відповідачем аргументів у відзиві, які вважає безпідставними та такими, що не спростовують обставин, якими обґрунтовані позовні вимоги. Також, зазначено про те, що будь-які інтереси та права ПП «Альфа-Сек юніті» не можуть бути ні порушені, ні відновлені за результатами розгляду його скарги до АМКУ через наявність законодавчої заборони надання послуг з охорони на особливо важливих об`єктах приватними організаціями (п. 13 ч. 13 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960), а подання скарги до Антимонопольного комітету України мало на меті безпідставно затягнути процес проведення закупівлі та перешкоджання здійсненню охорони у відповідності до вимог чинного законодавства України об`єктів магістрального газопроводу, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави і віднесені до особливо-важливих об`єктів нафтогазової галузі.

За таких обставин, позивач вважає, що контролюючий орган не мав достатніх правових підстав стверджувати про порушення ТОВ «Оператор ГТС України» вимог вимог ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні публічної закупівлі UА-2023-11-24-016367-а та, відповідно, рішення № 19899-о/пк-пз від 11.12.2023, є безпідставним та необгрунтованим.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог Закону України № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), 24.11.2023 ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» в електронній системі закупівель (на веб-порталі Уповноваженого органу) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UА-2023-11-24-016367-а.

Предмет закупівлі ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги. Джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

24.11.2023 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі UА-2023-11-24-016367-а (відкриті торги з особливостями) по предмету закупівлі «Охоронні послуги (Охорона об`єктів ТОВ «Оператор ГТС України»)» та додатки до неї, а саме: Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»; Додаток 1.1 «Гарантійний лист»; Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»; Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання»; Додаток 4 «Проект договору про закупівлю послуг»; Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента».

30.11.2023 Приватним підприємством «Альфа-Сек`юріті» було подано скаргу UА-2023-11-24-016367-а.b2 від 30.11.2023 № 20/23/С.

06.12.2023 ТОВ «Оператор ГТС України», як замовником, надані пояснення на скаргу.

За результатами розгляду скарги ПП «Альфа-Сек`юріті», Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення № 19899-р/пк-пз від 11.12.2023, яким частково задоволено скаргу та зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Охоронні послуги (Охорона об`єктів ТОВ «Оператор ГТС України»), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UА-2023-11-24-016367-а, з мето. усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Позивач не погоджується із рішенням Колегії АМКУ, оскільки воно суперечить вимогам чинного законодавства України, є протиправним, таким, що порушує законні права та законні інтереси замовника предмета закупівлі, що є підставою для його скасування, що зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

За змістом ч. 3 ст. 8 Закону № 922, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до приписів ч. ч. 9-11 ст. 18 Закону України № 922-VIII, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Згідно змісту ст. 1 Закону № 922, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 5 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону № 922-VIII учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

З аналізу наведених норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, вбачається, що Антимонопольний комітет України наділений повноваженнями перевіряти дотримання замовниками публічних закупівель вимог щодо дотримання принципу недискримінації учасників та відсутності у тендерній документації вимог, які обмежують конкуренцію.

Належним обґрунтуванням принципу недискримінації учасників є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Пунктом 3-7 пункту Розділу X «Прикінцевих та перехідні положень» Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пунктів 55, 56, 58, 59 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 56 Особливостей скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель. Суб`єкт оскарження несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що оприлюднюється ним в електронній системі закупівель. Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.

Частиною 4 ст. 5 Закону № 922 передбачено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Посилання позивача на те, що ПП «Альфа-Сек`юріті», не є суб`єктом оскарження/не погло порушувати права скаржника не береться судом до уваги, адже, в даному випадку, скарги, що стосуються тендерної документації можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення, будь-якою фізичною чи юридичною особою з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушується їх право чи законні інтереси, зокрема, взяти участь у процедурі закупівлі.

Як уже зазначалось вище, ст. 5 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються за принципами, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до п. 1 Додатку 1 Тендерної документації, враховуючи вимоги законодавства, виконавець повинен належати до суб`єктів охоронної діяльності державної форми власності.

Згідно п.п. 2.1.2 п. 2.1 розділу 2 Додатку 2 Тендерної документації учасник торгів у складі пропозиції на підтвердження інформації, що підтверджує відповідність учасника встановленим замовником кваліфікаіцйному критерію стосовно наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та техіюлогій, повинен надати оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документів, що підтверджують в учасника наявність кімнати (приміщення) зберігання зброї, а саме: дозвіл на право зберігання вогнепальної зброї та спецзасобів, виданий Національною поліцією України, чинний на кінцеву дату надання тендерних пропозицій; акт перевірки об`єкта дозвільііої системи, чинний на кінцеву дату подання тендерних пропозицій; наказ або розпорядження про призначення відповідальної особи за зберігання та використання вогнепальної зброї.

Відповідно до п.п. 2.2.3 п. 2.2 розділу 2 Додатку 2 Тендерної документації учасник торгів у складі пропозиції на підтвердження інформації, що підтверджує відповідність учасника встановленому замовником кваліфікаційному критерію стосовно наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікаіцї, які мають необхідні знання та досвід, повинен надати оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія/-ї індивідуальних дозволів на право носіння та використання вогнепальної зброї персоналом охорони (не менше 26 дозволів).

Згідно п. п. 7.1.1 розділу 7 Додатку 2 Тендерної документації учасник торгів у складі пропозиції па підтвердження іншої інформації, яка вимагається замовником у відповідності до ч. 3 ст .22 Закону № 922, повинен надати оригіїтал та/або сканована копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (чинний на кінцеву дату подання тендерних пропозицій), виданого учаснику Службою безпеки України.

Так, оскаржуваним рішенням від 11.12.2023 за результатами розгляду скарги ПП «Альфа-Сек`юріті» зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Позивач, в обґрунтування позовних вимог, вказує на те, що процедура закупівлі була ініційована вже в період дії воєнного стану в Україні у зв`язку зі збройною агресією рф проти України. В цей складний для країни час наявні об`єкти як державної, так і приватної власності, які мають особливе значення для забезпечення економіки та обороноздатності країни. Отже, вимоги, встановлені у тендерній документації закупівлі щодо належності до суб`єктів охоронної діяльності державної форми власності, наявності кімнати (приміщення) зберігання зброї та індивідуальних дозволів на право носіння і використання вогнепальної зброї персоналом охорони, не є дискримінаційними і не є такими, що обмежують конкуренцію, позаяк, наявна чисельна кількість учасників, які відповідають встановленим у документації вимогам, тому жодного обмеження конкуренції немає.

Скаржник зазначав, що в додатку 1 Документації "Технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" Охорона об`єктів ТОВ "Оператор ГТС України" встановив вимогу, про віднесення зазначених об`єктів охорони до категорії об`єктів магістрального трубопровідного транспорту та особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі охорони яких має здійснюватися суб`єктом охоронної діяльності державної форми власності.

Згідно зі статтями 7, 19 Закону України "Про трубопровідний транспорт", магістральний трубопровідний транспорт має важливе народногосподарське та оборонне значення і є державною власністю України, охорона об`єктів магістрального трубопровідного транспорту здійснюється спеціальними відомчими підрозділами цих підприємств, порядок роботи яких визначається Правилами охорони магістральних трубопроводів, затвердженими Кабінетом Міністрів України.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про відокремлення діяльності з транспортування природного газу та забезпечення діяльності оператора газотранспортної системи" від 18.09.2019 № 840, ТОВ "Оператор ГТС України" передано на праві господарського відання безвідклично строком на 15 років майно, що перебуває в державній власності та використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 28.07.2021 № 833-р "Деякі питання управління об`єктами державної власності" Міністерство енергетики України визначено уповноваженим органом управління державним майном газотранспортної системи, яке не підлягає приватизації, використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, за переліком майна, що є додатком до оригіналу розпорядження Кабінету Міністрів України від 15.112019 № 1087 "Про визначення уповноваженого органу управління державним майном газотранспортної системи, що використовується у процесі провадження діяльності з транспортування природного газу магістральними трубопроводами".

Об`єкти ТОВ "Оператор ГТС України" включено до Переліку уразливих у терористичному відношенні рб`єктів, відомості про системи фізичного захисту або охорони яких (що розкривають інформацію про їхню диверсійну стійкість) становлять державну таємницю.

Пунктом 5 Правил охорони магістральних трубопроводів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2002 № 1747, визначено, що охорона (у тому числі, пожежна) особливо важливих об`єктів магістрального трубопровідного транспорту, включаючи лінійну частину, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України, здійснюється також відповідними органами Національної поліції на договірних засадах.

Відповідно до норм ст. 48 Закону України "Про нафту і газ" особливо важливі об`єкти нафтогазової галузі, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України, охороняються спеціалізованими охоронними підрозділами відповідно до чинного законодавства. Режим охорони інших об`єктів нафтогазової галузі відповідні підприємства визначають самостійно з дотриманням вимог чинного законодавства.

Об`єкти ТОВ "Оператор ГТС України", для яких закуповуються послуги, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 (зі змінами), віднесені до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Частиною 2 ст. 6 Закону України "Про охоронну діяльність" встановлено, що перелік окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України.

Зазначений порядок визначений постановою Кабінету Міністрів України від 19.06.2013 №421 "Про затвердження Порядку визначення переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями" (далі - Порядок).

Згідно з п. 3 Порядку включення об`єктів до переліку здійснюється відповідно до критеріїв, які затверджуються МВС України за погодженням з Міноборони та СБУ.

Наказом МВС України від 01.09.2015 № 1053 (погодженого з Міноборони та СБУ і зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від 22.09.2015 за № 1124/27569) затверджено "Критерії, відповідно до яких об`єкти включаються до переліку окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями на підставі договорів про надання охоронних послуг" (далі - Критерії).

Відповідно до абз. 17 розділу II зазначених Критеріїв до переліку окремих особливо важливих об`єктів включаються об`єкти, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави відповідно до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 (зі змінами). ТОВ "Оператор ГТС" включено до Переліку об`єктів, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 № 83 (зі змінами).

Водночас, скаржник зазначав, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються виключно Законом № 922

На переконання скаржника, з чим погодився відповідач в оскаржуваному рішенні, замовник приймаючи таке рішення про встановлення вище зазначеної вимоги в Додатку 1 до тендерної документації порушує основні принципи здійснення закупівель та звужує права участі в закупівлі інших учасників.

Судом враховується доводи сторони відповідача про те, що позивач не спростував інформацію скаржника, щодо проведення позивачем процедур закупівель з охорони об`єктів, послуги щодо яких надавали приватні фірми. Так, позивачем була проведена процедура закупівлі (вже під час дії воєнного стану, оголошена 20.12.2022), щодо охорони об`єкту Запорізького ЛВУМГ (3 об`єкта). Вказані об`єкти також містяться в переліку, щодо оскаржуваної процедури закупівлі, послуги з охорони вказаних об`єктів надавались ТОВ "Охоронна Компанія "Альфа Безпека" про що свідчить оприлюднений договір про закупівлю.

Також, позивачем була проведена процедура закупівлі (вже під час дії воєнного стану, оголошена 05.10.2022), щодо охорони об`єктів замовника, оголошення UА-2022-10-05-008737-а, де місцем надання послуг було вказано 11 об`єктів позивача в різних областях України, які також містяться в переліку, щодо оскаржуваної процедури закупівлі, послуги з охорони вказаних об`єктів надавались ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ЄВРОГАРД" про що свідчить оприлюднений договір про закупівлю.

Крім того, позивачем була проведена процедура закупівлі (вже під час дії воєнного стану, оголошена 05.10.2022), щодо охорони об`єктів замовника, оголошення UА-2022-10-05-008б79-а, де місцем надання послуг було вказано 9 об`єктів позивача в різних областях України, які також містяться в переліку, щодо оскаржуваної процедури закупівлі, послуги з охорони вказаних об`єктів надавались також ТОВ "ОХОРОННА КОМПАНІЯ "ЄВРОГАРД" про що свідчить оприлюднений договір про закупівлю.

Також, позивачем була проведена процедура закупівлі (вже під час дії воєнного стану, оголошена 04.10.2022) щодо охорони об`єктів замовника, оголошення UА-2022-10-04-011249-а, де місцем надання послуг було вказано 9 об`єктів позивача в різних областях України, які також містяться в переліку, щодо оскаржуваної процедури закупівлі, послуги з охорони вказаних об`єктів надавались також ТОВ "АНТАРЕС-3000" про що свідчить оприлюднений договір про закупівлю.

Крім того, позивачем була проведена процедура закупівлі (вже під час дії воєнного стану, оголошена 04.10.2022), щодо охорони об`єктів замовника, оголошення UА-2022-10-04-0071б5-а, де місцем надання поелуг було вказано 8 об`єктів позивача в різних областях України, які також містяться в переліку, щодо оскаржуваної процедури закупівлі, послуги з охорони вказаних об`єктів надавались також ТОВ "Охоронна Компанія "Альфа Безпека" про що свідчить оприлюднений договір про закупівлю.

Слід наголосити на тому, що позивачем не було спростовано вказаних обставин, та не надано доказів, щодо необхідності встановлення вимоги, зокрема, щодо належності учасника до суб`єктів охоронної діяльності державної форми власності, з огляду на що, Комісія відповідача обґрунтовано встановила, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.

За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які належать до суб`єктів охоронної діяльності державної форми власності, а також, як зможуть надати документи, що підтверджують в Учасника наявність кімнати (приміщення) зберігання зброї (а саме - дозвіл на право зберігання вогнепальної зброї та спецзасобів, виданий Національною поліцією України (додаток 4 до Наказу № 622), чинний на кінцеву дату подання тендерних пропозицій; акт перевірки об`єкта дозвільної системи, чинний на кінцеву дату подання тендерних пропозицій; наказ або розпорядження про призначення відповідальної особи за зберігання та використання вогнепальної зброї) та індивідуальні дозволи на право носіння та використання вогнепальної зброї персоналом охорони (не менше 26 дозволів), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

Згідно з вимогами Закону України "Про охоронну діяльність" не передбачено застосування вогнепальної зброї, а лише передбачено, що суб`єкти охоронної діяльності мають право для забезпечення охоронної діяльності придбавати, зберігати та використовувати в установленому законодавством порядку спеціальні засоби, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Відповідно до постанови Кабінет Міністрів України від 11.02.2013 № 97 затверджено чіткий перелік спеціальних засобів, придбання, зберігання та використання яких здійснюється суб`єктами охоронної діяльності.

Тож, не передбачено обов`язку використання в охоронній діяльності чи службовій діяльності працівниками охорони індивідуальних дозволів на носіння та використання вогнепальної зброї, тому, замовник безпідставно встановив наведену вище вимогу, чим обмежив право на участь в закупівлі іншим учасникам закупівлі.

Слід зазначити, що в переліку особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі затвердженому Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 27.05.2009 № 578-р, відсутні всі об`єкти зазначені позивачем у технічному завданні.

Суд наголошує на тому, що замовники не мають права встановлювати дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до абз. 1 п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

Частиною 4 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тож, дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог, порушують вимоги ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені ст. 5 Закону № 922.

Суд вважає, що вимога оскаржуваного рішення про усунення наведених вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині, є законною та обґрунтованою.

Також, замовник в п. п. 7.1.1 п. 7 додатку 2 Документації "Кваліфікаційні вимоги" вимагає надати: Інша інформація, яка вимагається замовником у відповідності до ч. 3 ст. 22 Закону № 922, а саме: оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (чинний на кінцеву дату подання тендерних пропозицій), виданого учаснику Службою безпеки України.

Скаржник повідомляв, що спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України. Процедура і перелік документів для направлення до органів Служби безпеки України з метою отримання підприєметвом, установою і організацією спеціального дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, визначені ст. 20 Закону України "Про державну таємницю" та Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 939.

Спеціальний дозвіл надається органами СБУ підприємствам, установам, організаціям за умови, що вони: провадять або планують провадити діяльність, пов^язану з державною таємницею, відповідно до повноважень, державних завдань, програм, замовлень, договорів (контрактів); мають режимні приміщення та сховища матеріальних ноеіїв секретної інформації, які відповідають вимогам до забезпечення режиму секретності, виключають можливість доступу до них сторонніх осіб (тобто таких осіб, що не мають наданого в установленому порядку доступу до матеріальних носіїв секретної інформації) та гарантують збереження таких матеріальних носіїв; дотримуються передбачених законодавством вимог щодо забезпечення режиму секретності під час проведення секретних робіт і здійснення заходів, пов`язаних з використанням секретної інформації, а також порядку допуску та доступу осіб до державної таємниці, прийому іноземних громадян та іноземних делегацій, здійснення технічного та криптографічного захисту секретної інформації; мають режимно-секретний орган (далі - РСО) або режим секретності забезпечується його керівником чи працівником, призначеним для цього наказом керівника підприємства, установи, організації.

Тобто, для того, щоб скаржнику, як потенційному учаснику закупівлі прийняти участь у даній закупівлі, потрібно отримати зазначений спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею при умові дотримання встановлених умов, а враховуючи вимоги Особливостей, термін на подачу тендерної пропозиції учасником складає 7 днів - дана вимога Замовника має дискримінаційний характер та обмежує коло учасників закупівлі та, в подальшому, може призвести до порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, аналізуючи умови документації, перелік об`єктів на яких планується надання послуг (Додаток 1 Документації), а також умови проекту договору (Додаток 4 Документації), незрозуміло, за яких підстав замовник приймав рішення про встановлення даної вимоги в Документації.

Суд вважає, що у адміністративному позові, позивач не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище вимоги документації у вказаній редакції, з огляду на що, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які зможуть надати спеціальний дозвіл на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (чинний на кінцеву дату подання тендерних пропозицій), виданого учаснику Службою безпеки України, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

Таким чином, з вказаного вище вбачається, що позивачем (замовником) належним чином не спростовано доводи скаржника щодо діючих договорів, що на даний час у замовника існують договори на охорону особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі та інших об`єктів товариства не державної форми власності. Позивач не обґрунтував документально, що предметом закупівлі є охорона саме особливо важливих об`єктів нафтогазової галузі та про те, що законодавством встановлено вимоги до охорони цих об`єктів саме суб`єктами охоронної діяльності державної форми власності.

Суд вважає, що висновок колегії про те, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог, порушують вимоги ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників, є обґрунтованими, що зумовлює вимога в рішенні усунути наведені вище невідповідності, шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону № 922, Колегія АМКУ прийняла законне та обґрунтоване рішення від 11.12.2023 № 19899-р/пк-пз, яким було зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Охоронні послуги (Охорона об`єктів ТОВ "Оператор ГТС України")", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2023-11-24-016367-а.

Так, позивач, посилаючись на інформацію з відкритих джерел, вказує на невідповідність ПП "Альфа-Сек`юріті" вимогам встановленим до кількості охоронців та автомобілів, а також досвіду надання аналогічних послуг. Варто зазначити, що відповідно до ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав,установлених у ст. 17 цього Закону № 922 і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно з ч. 11 ст. 29 Закону у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Суд наголошує на тому, що законом передбачено чіткий алгоритм дій замовника, у разі якщо він відхиляє пропозицію учасника, яка не відповідає його вимогам встановленим у

Документації, тому посилання на відсутність порушеного права скаржника (3 особи) та невідповідність його пропозиції умовам тендерної документації, у даному випадку, не має відношення до предмету даного спору.

Водночас, позивач, як замовник, має забезпечити рівні умови для всіх потенційних учасників процедури закупівлі, з метою дотримання принципів недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Натомість, за даних обставин, позивач не спростував твердження скаржника та висновки колегії АМКУ, щодо обмеження кола потенційних учасників, та не довів необхідності встановлення у документації наведених вище вимог документації у вказаній редакції, що не відповідає одному з найважливіших принципів здійснення процедур закупівель - добросовіеної конкуренції, у свою чергу, посилання позивача на наявність значної кількості потенційних учасників процедури закупівлі, які відповідають встановленим замовником вимогам, не може свідчити про доступ до закупівлі всім учасникам, з дотриманням встановлених Законом принципів добросовісної конкуренції.

Відповідно п. 2 до ч. 18 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною Документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Суд вважає, що відповідач мав підстави для зобов`язання замовника внести зміни до документації з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Отже, за наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що колегія Антимонопольного комітету України прийняла законне та обґрунтоване рішення, порушень процедури його прийняття, яке б могло вплинути на результати розгляду скарги, судом не встановлено.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом ч. 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, не знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, задоволенню не підлягають. Відповідач довів обґрунтованість висновків розгляду скарги в процедурі закупівлі, та, як наслідок, законність оскаржуваного рішення.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне підприємство «Альфа-Сек`юріті», про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.