Справа № 640/2401/22
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2025-11-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2025 року справа № 640/2401/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмаксплюс» про визнання протиправним і скасування висновку.

Суть спору: До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - позивач, ДП «Фінінпро») з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (також далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будмаксплюс» (далі третя особа, ТОВ «Будмаксплюс»), в якому просить суд визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі, опублікований 29.12.2021 за унікальним номером та датою, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-08-03-011288-b від 03.08.2021.

Мотивуючи позовні вимоги, ДП «Фінінпро» вказує, що оскаржуваний висновок є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки його зміст суперечить вимогам чинного законодавства та не відповідає фактичним обставинам справи.

Позивач стверджує, що висновок у частині порушення ним у межах закупівлі UA-2021-08-03-011288b вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим, оскільки законодавством не передбачено, що обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб?єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва повинно бути зазначене в самій тендерній документації.

При цьому ДП «Фінінпро» наголошує, що тендерна пропозиція ТОВ «Будмаксплюс» у межах закупівлі UA-2021-08-03-011288-b повністю відповідала встановленим кваліфікаційним критеріям.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2022 (суддя Клочкова Н.В.) відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

22.02.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з додатками, в якому останнє стверджує, що в межах спірних правовідносин діяло у відповідності до вимог законодавства, а тому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідач зазначає, що в порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічне завдання замовника (ДП «Фінінпро») в тендерній документації містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Hofmann», «Вентс», «Volvo», «Komatsu», «Hamm», «VOGELE» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області наполягає на невідповідності тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі UA-2021-08-03-011288-b ТОВ «Будмаксплюс» вимогам тендерної документації та кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в складі такої пропозиції не надано:

- акти приймання-передачі машин та механізмів, які підтверджують факт отримання їх в оренду;

- сертифіката/свідоцтва на використання програмного комплексу у власному виробництві.

Відповідач наголошує, що відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації, є обов`язком, а не правом замовника.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14.12.2022 вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» № 254 та набрав чинності 15.12.2022.

07.06.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду супровідним листом від 26.12.2022 № 03-19/5503/22 «Про скерування за належністю справи» надійшли матеріали адміністративної справи № 640/2401/22.

07.06.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Шевченко А.В.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 адміністративну справу № 640/2401/22 прийнято до провадження судді Шевченко А.В. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

08.03.2024 відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку із перебуванням судді Шевченко А.В у відпустці, справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 прийнято адміністративну справу № 640/2401/22 до провадження судді Кушнової А.О. Вирішено продовжити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

10.07.2025 до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо спростування доводів позову з урахуванням практики Верховного Суду.

Письмові пояснення від третьої особи до суду не надходили.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін: 1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу; 2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Сторони з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не зверталися.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в :

ДП «Фінінпро» є замовником закупівлі «Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з середнім діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення М-06 Київ-Чоп на дільниці км 526+229 в с. Малі Підліски, Львівська область (завершення будівництва об`єкта)» (UA-2021-08-03-011288-b).

Переможцем такої закупівлі визначено ТОВ «Будмаксплюс», з яким 06.10.2021 укладено договір підряду № БДР-75/10/21.

У період з 08.12.2021 по 29.12.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-08-03-011288-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.12.2021 № 478 (далі - Висновок).

Згідно з Висновком за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що в порушення ч. 4 ст. 23 вказаного Закону технічна специфікація замовника (додаток № 5 тендерної документації) містить посилання на торгові марки та на виробників, що характеризує продукт (Hofmann, Volvo, Komatsu, Hamm, VOGELE та ін.) без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також відповідно до Висновку за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будмаксплюс» установлено порушення вимог п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». До таких висновків Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області дійшло, виходячи з такого.

1. Відповідно до п. 5 розділу III та п. 1 Додатку 3 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію - «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання, інформації про наявність в учасника основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання.

Поряд з цим, Замовником встановлено вимогу, зокрема, «у разі якщо техніка не є власністю учасника, а залучена то учасником на всі вказані в інформації транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування, додатково подаються копії дійсних та чинних, протягом всього строку договору про закупівлю, договорів оренди (лізингу), суборенди та акти приймання-передачі (інші документи), які підтверджують факт отримання учасником таких транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання)».

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ «Будмаксплюс» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання від 17.08.2021 № 5/1, яка містить інформацію про наявність в учасника 27 машин та механізмів, з яких 25 не є його власністю, а залучені на умовах договорів оренди транспортних засобів (спецтехніки).

На підтвердження права користування залученою технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будмаксплюс» надано договори оренди (найму) транспортних засобів від 26.03.2021, укладених з громадянами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , без надання у складі тендерної пропозиції актів приймання - передачі, які відповідно до розділу 2 вказаних договорів є їх невід`ємною частиною та відсутність яких не підтверджує факт отримання учасником в оренду котків дорожніх в кількості 6 од., кранів в кількості 2 од., машини для розмітки доріг в кількості 1 од., трактора колісного в кількості 1 од., фрези дорожньої в кількості 1 од., бульдозера в кількості 1 од. та ресайклера в кількості 1 од., а відтак не підтверджує її фактичну наявність в учасника станом на 31.08.2021, чим не підтверджено інформацію зазначену у довідці від 17.08.2021 № 5/1, що не відповідає вимогам п. 5 розділу III та п. 1 Додатку 3 тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій».

2. Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Додатку № 5 тендерної документації, Замовником на підтвердження наявності ліцензійного програмного комплексу, у якому учасником складена ціна тендерної пропозиції (договірна ціна), імперативно вимагалось надання, зокрема, сертифіката/свідоцтва на використання програмного комплексу у власному виробництві.

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будмаксплюс» відсутній сертифікат/свідоцтво на використання програмного комплексу у власному виробництві, чим не дотримано вимоги п. 6 розділу ІІІ Додатку № 5 тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будмаксплюс», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства та як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 06.10.2021 № БДР-75/10/21, з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Уважаючи Висновок протиправним, ДП «Фінінпро» звернулося до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У відповідності до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи пп. 3 п. 3 Положення № 43 серед основних завдань Держаудитслужби визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

При цьому за нормами абз. 5 пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч.ч. 2 - 4 ст. 8 Закону № 922-VIII.

При цьому законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Своєю чергою абз. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписи ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Водночас за правилами ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель..

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Тобто, у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання.

Судом встановлено, що в п. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації по закупівлі UA-2021-08-03-011288-b зазначено, що «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація надана у технічному завданні (Додаток № 5).

У разі посилання у викладеній інформації на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип у найменуваннях за предметом закупівлі, джерело його походження або виробника - слід вважати в наявності вираз «або еквівалент»».

Також у п. 5 приміток до вказаної тендерної документації зазначено, що у разі наявності в предметі закупівлі, його технічних та якісних характеристиках посилань на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, технічні умови, після такого посилання слід вважати в наявності вираз «або еквівалент».

Суд звертає увагу, що дійсно в Додатку № 5 «Технічне завдання на проведення закупівлі» до тендерної документації закупівлі UA-2021-08-03-011288-b наявні посилання на конкретні торгові марки та на виробників, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання.

Зокрема, в п.п. 244, 246, 248, 250 та ін. Додатку № 5 до тендерної документації визначено певні роботи, які мають виконуватись саме маркірувальною машиною Hofmann 33-HC-1, в п.п. 19, 21, 27 та ін. - екскаватором одноківшевим Volvo EC 240 BLC, в п.п. 25, 42 та ін. - екскаватором Komatsu PW 170 ES-6, в п.п. 31, 90, 92, 94, 96 та ін. котком Hamm, п.п. 88, 98, 107, 130, 139 та ін. - асфальтоукладачем Vogele Super 2100.

Однак, зазначаючи про конкретні будівельні машини позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме таких машин, визначеної позивачем конкретної марки, чим порушив ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.

При цьому, враховуючи, що в силу ст. 22 Закону № 922-VIII технічна специфікація є складовою тендерної документації, яка безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу, замовник у випадку необхідності посилається на конкретні марку, виробника, конкретний процес, що характеризую продукт або послугу, на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва має його обґрунтувати в технічній специфікації, як це передбачено ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.

Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 25.04.2023 у справі №520/15117/20 та від 11.07.2024 у справі № 580/8757/23.

Таким чином, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області обґрунтовано зазначено у Висновку про порушення ДП «Фінінпро» приписів ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.

Аналіз норм Закону № 922-VIII дозволяє дійти до висновку про певну свободу розсуду замовника при визначенні кваліфікаційних критеріїв та необхідних для надання документів, які зазначаються в тендерній документації.

При цьому ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII містить імперативні приписи, за яких замовник, за порушення учасником вимог Закону та/або тендерної документації, зобов`язаний відхилити пропозицію такого учасника.

Зокрема, згідно з абз.абз. 2, 3 п. 1, абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, та/або не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як вже зазначалось, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будмаксплюс» у межах закупівлі UA-2021-08-03-011288-b не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Судом встановлено, що відповідно до п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації по закупівлі UA-2021-08-03-011288-b кваліфікаційні критерії встановлені замовником відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII викладені у Додатку № 3.

Так в п. 1 Додатку 3 «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону» до тендерної документації зазначено, що для підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям, зокрема щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання інформації про наявність основних машин та механізмів, необхідних для виконання робіт відповідно до вимог технічного завдання.

Також вказаним додатком визначено обов`язковий мінімальний перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі:

1) автомобіль бортовий (або еквівалент) 1 шт.;

2) автомобіль самоскид 2 шт.;

3) кран, вантажопідйомністю від 10 т 1 шт.;

4) автогідропідіймач, висота підйому до 28 м (включно) 1 шт.;

5) екскаватор 1 шт.;

6) навантажувач 1 шт.;

7) бульдозер 1 шт.;

8) автогрейдер 1 шт.;

9) автогудронатор 1 шт.;

10) коток дорожній, маса 9,3 т 1 шт.;

11) коток дорожній, маса 14,2 т 1 шт.;

12) коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу, маса 14,33 т 1 шт.;

13) машина поливально-мийна 1 шт.;

14) асфальтоукладальник 1 шт.;

Поряд з цим замовником встановлено вимогу, що у разі якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всі вказані в інформації транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування, додатково подаються, зокрема:

- посвідчені учасником відповідно до умов тендерної документації копії дійсних та чинних протягом всього строку договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін.;

- акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Судом встановлено, що учасником ТОВ «Будмаксплюс» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання від 17.08.2021 № 5/1, яка містить інформацію про наявність у нього 27 машин та механізмів, з яких 25 не є його власністю, а залучені на умовах договорів оренди транспортних засобів (спецтехніки).

На підтвердження права користування залученою технікою, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будмаксплюс» надано договори оренди (найму) транспортних засобів від 26.03.2021, укладених з громадянами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за умовами яких орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування відповідні транспортні засоби.

Згідно з п. 2.1 вказаних вище договорів найму (оренди) сторони погодили, що транспортні засоби передаються в оренду орендодавцем та приймаються орендарем на підставі акту прийому-передачі транспортних засобів, який підписується в момент передачі транспортних засобів.

Отже, умовами зазначених договорів найму (оренди) передбачено складення актів приймання-передачі орендованої техніки.

Проте, в порушення вимог Додатку 3 «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановлених замовником кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону» до тендерної документації у межах закупівлі UA-2021-08-03-011288-b учасником ТОВ «Будмаксплюс» у складі тендерної пропозиції не надано акти приймання-передачі на техніку, залучену ним за договорами оренди (найму) транспортних засобів від 26.03.2021.

Ураховуючи зазначене, учасником ТОВ «Будмаксплюс» не підтверджено наявності в нього залученої техніки, а саме, котків дорожніх 6 шт., кранів 2 шт., машини для розмітки доріг 1 шт., трактора колісного 1 шт., фрези дорожньої 1 шт., бульдозера 1 шт. та ресайклера 1 шт., відтак Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області дійшло обґрунтованого висновку, що ТОВ «Будмаксплюс» не підтверджено надану у складі своєї тендерної пропозиції інформацію про перелік основних машин та механізмів, необхідних для виконання технічного завдання від 17.08.2021 № 5/1, що є порушенням вимог п. 5 розділу III та Додатку 3 до тендерної документації, відповідно ТОВ «Будмаксплюс» не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Як вже зазначалось вище, згідно з п. 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу ІІІ « Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації по закупівлі UA-2021-08-03-011288-b інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація надана у технічному завданні (Додаток № 5).

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Додатку № 5 тендерної документації у складі пропозиції учасник має надати підтвердження наявності ліцензійного програмного комплексу, у якому/яких учасником складена ціна тендерної пропозиції (договірна ціна), а саме: чинний договір про надання послуг з встановлення та ліцензійне гарантійне супроводження (на персональних комп`ютерах учасника) відповідного програмного комплексу; чинна Ліцензія, сертифікат/свідоцтво на використання програмного комплексу у власному виробництві; інвентарну картку обліку об`єкта основних засобів.

Судом встановлено, що на виконання вимог п. 6 розділу ІІІ Додатку № 5 тендерної документації учасником ТОВ «Будмаксплюс» у складі тендерної пропозиції надано:

- договір від 20.08.2021 № 10/13731, укладений між ТОВ «Будмаксплюс», як замовником-користувачем, та ПП «Будівництво-сучасні технології», як виконавцем, за умовами якого виконавець надає, а замовник-користувач одержує послуги з питань автоматизованого визначення вартостібудівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 «Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації» на основних та додаткових робочих місцях для 2 робочих місць (2 з підсистемою «Підрядник»), дозвіл на ліцензійне користування ПК АВК-5;

- ліцензію № 10/13731 на програмний комплекс АВК-5 інсталяцій 2 (2 з підсистемою «Підрядник») зі строком дії до 20.08.2022;

- інвентарну картку обліку об`єкта права інтелектуальної власності на програмний комплекс АВК-5 (з підсистемою «Підрядник») від 20.08.2021.

Суд звертає увагу, що в порушення вимог п. 6 розділу ІІІ Додатку № 5 тендерної документації учасником ТОВ «Будмаксплюс» у складі тендерної пропозиції не було надано сертифікат/свідоцтво на використання програмного комплексу у власному виробництві.

При цьому ТОВ «Будмаксплюс» подано в тендерній пропозиції лист-пояснення від 17.08.2021 вих. № 6/1, в якому повідомлено про відсутність сертифіката/свідоцтва на використання програмного комплексу у власному виробництві, оскільки умовами договору від 20.08.2021 № 10/13731 не передбачена видача відповідного сертифіката.

Такі пояснення суд вважає необґрунтованими, оскільки згідно з п. 5.1 договору від 20.08.2021 № 10/13731 виняткові майнові права на комп`ютерну програму «Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації» належить ТОВ «НФВ «АВК Созидатель» на підставі Свідоцтва про державну реєстрацію авторського права на твір від 09.09.2008 № 25594.

Ураховуючи зазначене в сукупності, обґрунтованим є Висновок відповідача, що замовником закупівлі UA-2021-08-03-011288-b (ДП «Фінінпро») на порушення вимог п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будмаксплюс», як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону № 922-VIII, та встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, та як таку, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Жодних інших правових підстав для визнання Висновку протиправним позивачем не зазначено, а судом не встановлено.

Таким чином, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Судові витрати відповідно до положень ст. 139 КАС України суд залишає за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 242-246, 250 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.