Справа № 640/30231/21
Суддя: Микитюк Р.В.
Дата ухвалення: 2025-11-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Микитюка Р.В.,
за участі секретаря судового засідання - Лудчак А.В.,
представника позивача - Войціцького Г.Є.,
представника відповідача - Статкевича Д.І.
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу
за позовом: Представництва "Янссен Фармацевтика НВ"
до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень
ВСТАНОВИВ:
Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на позов, в якому проти задоволення позову заперечив, зазначивши, що Представництво "Янссен Фармацевтика НВ" зареєстроване в органах ДПС з 15.06.2010, тобто протягом 10 років головна компанія-нерезидент "JANSSEN PHARMACEUTIC A NV" (Бельгія) у вигляді представництва веде свою діяльність на території України, що свідчить про те, що місце бізнесу носить постійний характер. Зауважив, що між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія, (Замовник), від імені якого представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., на підставі довіреності, та фізичними особами - підприємцями (лікарями клінік, з якими укладались договори на проведення клінічних випробувань) та фізичними особами - дослідниками на підставі договорів ЦПХ в кількості 308 суб`єктів укладено договори про проведення клінічних випробувань досліджуваних лікарських засобів. За перевіряємий період за вказані послуги фізичним особам- підприємцям та фізичним особам відповідно до договорів ЦПХ представництвом сплачено 246,7 млн грн. Перевіркою зроблено висновок, що Компанія "Янссен Фармацевтика НВ" (Бельгія), в особі свого відокремленого підрозділу із залученням третіх осіб (клінічні заклади, ФОПи - дослідники, інші вітчизняні підприємства, необхідні для виконання функцій представництва) на території України фінансово забезпечувала здійснення та контроль певних етапів клінічних випробувань лікарських засобів виробництва компаній, відмінних від материнської. Звернув увагу, що відповідно до п. 120.3 ст. ПК України, неподання платником податків звіту про контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворення, та/або глобальної документації з трансфертного ціноутворення (майстер-файлу), та/або звіту у розрізі країн міжнародної групи компаній, та/або повідомлення про участь у міжнародній групі компаній відповідно до вимог статті 39 цього Кодексу - тягне за собою накладення штрафу (штрафів) у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого законом на 1 січня податкового (звітного) року, - у разі неподання звіту про контрольовані операції. Просив суд відмовити у задоволенні позову (т.1, а.с.155-161).
Ухвалою суду від 02.04.2025 заяву представника Головного управління Державної податкової служби у м. Києві від 25.03.2025 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Ухвалено підготовче судове засідання та наступні судові засідання у справі за адміністративним позовом Представництва "Янссен Фармацевтика НВ" до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень - проводити в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів (т.2, а.с.120-121).
02.06.2025 від представника позивача на адресу суду через систему "Електронний суд" надійшли письмові докази (т.2, а.с.178-196).
Ухвалою суду від 01.07.2025 заяву представника Представництва "Янссен Фармацевтика НВ" від 23.06.2025 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено. Ухвалено судове засідання, призначене на 02.07.2025 та наступні судові засідання у справі за адміністративним позовом Представництва "Янссен Фармацевтика НВ" до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень - проводити в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів (т.2, а.с.236-237).
05.09.2025, 13.10.2025, 29.10.2025 та 06.11.2025 від представника позивача на адресу суду через систему "Електронний суд" надійшли письмові докази (т.3, а.с.16-20, 99-104, 125-132, 137-255).
Протокольного ухвалою суду від 03.06.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.2, а.с.199-202).
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, з підстав викладених в адміністративному позові та письмових поясненнях, просив позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні в режимі відеоконференції проти позову заперечив, з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов та письмових поясненнях, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.
Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши подані сторонами письмові докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив на позов та письмові пояснення, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та спору по суті судом встановлено такі обставини.
Перевіркою пунктів 3.1.1, 3.1.4.1, 3.1.4.3, 3.2.2, 3.2.3 встановлено порушення, а саме:
- п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, у результаті чого представництвом занижено податок на прибуток на загальну суму 42 014 799,00 грн, у тому числі за 2017 рік у сумі 9 696 017,00 грн, за 2018 рік у сумі 10 817 268,00 грн, за 2019 рік у сумі 10 484 938,00 грн, за 2020 рік у сумі 11 019 576 грн;
- пп.49.2 ст.49 ПУ України щодо неподання податкової звітності по податку на прибуток за 2020 рік;
- п. 4.2 ст.6 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" щодо несвоєчасного подання звітності за єдиного соціального внеску за січень 2018 року;
- ст. 51, п. 70.16 ст.70, пп.176.2 "б" п. 176.2 ст. 176 ПК України, р. III "Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку" затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015, а саме, подання з недостовірними відомостями податкової звітності, щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, за III, IV квартали 2018 року;
- пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 ПК України щодо неподання звітів про контрольовані операції за 2018 та 2019 роки (т.1, а.с. 22-43).
Суд, у відповідності до статті 161 Кодексу адміністративного судочинства України, вирішуючи питання про те, яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин, виходить з положень нормативних актів в редакціях, що діяли на момент виникнення цих правовідносин та зазначає зміст норм права відповідно до них.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України (далі - ПК України), зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Щодо проведення перевірки, суд зазначає таке.
У відповідності до п.528 підрозділу 10 Розділу XX "Перехідні Положення" ПК України, тимчасово, на період по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), зупиняється перебіг строків, встановлених, зокрема, статтею 56 ПК України (в частині процедури адміністративного оскарження) щодо скарг платників податків (крім скарг щодо законності декларування заявленого до відшкодування з бюджету податку на додану вартість та/або з від`ємного значення з податку на додану вартість), що надійшли (надійдуть) по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), та/або які не розглянуті станом на 18 березня 2020 року. Таке зупинення не породжує будь-яких наслідків, передбачених статтею 56 ПК України.
Пунктом 522 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" ПК України визначено встановлення мораторію на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVTD-19), крім:
- документальних позапланових перевірок, що проводяться на звернення платника податків;
- документальних позапланових перевірок з підстав, визначених підпунктами 78.1.7 та 78.1.8 пункту 78.1 статті 78 ПК України;
- фактичних перевірок в частині порушення вимог законодавства в частині;
- обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
- цільового використання пального та спирту етилового платниками податків;
- обладання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами- лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених підпунктами 80.2.2, 80.2.3 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
Дію карантину введено постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID- 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2". Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 №104 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" продовжено дію карантину до 30.04.2021, постановою Кабінету Міністрів України від 21.04.2021 №405 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" продовжено дію карантину до 30.06.2021.
У пункті 4 розділу II Закону України від 17.09.2020 №909-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про державний бюджет України на 2020 рік" Верховна Рада України постановила у період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, надати право Кабінету Міністрів України скорочувати строк дії обмежень, заборон, пільг та гарантій, встановлених відповідними законами України, прийнятими з метою запобігання виникненню і поширенню на території України гострої з респіраторної хвороби COVID-19, крім випадків, коли зазначене може призвести до обмеження конституційних прав чи свобод особи.
На підставі вимог пункту 4 розділу II Закону України від 17.09.2020 № 909-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про державний бюджет України на 2020 рік" уряд прийняв Постанову від 03.02.2021 №89 "Про скорочення строку дії обмеження в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок".
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 №89 "Про скорочення строку дії обмеження в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок" скорочено строк дії обмежень, встановлених пунктом 522 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" ПК України в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок, дозволивши проведення, зокрема, документальних перевірок, право на проведення, яких надається з дотриманням пункту 77.4 статті 77 ПК України.
Таким чином, за вимогами пункту 522 підрозділу 10 розділу XX "Перехідні положення" ПК України та Постанови Кабінету Міністрів України №89 від 03.02.2021 "Про скорочення строку дії обмеження в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок" установлений мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), крім прямо передбачених випадків.
Згідно з пунктами 51.1, 51.2 статті 51 ПК України платники податків, в тому числі податкові агенти, зобов`язані подавати контролюючим органам у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків.. У визначених цим Кодексом випадках розрахунки подаються в електронному вигляді.
За визначенням, наведеним у підпункті 14.1.180 пункту 14.1 статті 14 ПК України, податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.
Відповідно до підпунктів а) та б) пункту 176.2 статті 176 ПК України особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов`язані: а) своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, що виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати за її рахунок; б) подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу, податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до органу державної податкової служби за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.
Суд також зазначає таке.
Концепція постійного представництва є міжнародно визнаною концепцією, закріпленою в багатьох міжнародних угодах про уникнення подвійного оподаткування. Постійне представництво є специфічним різновидом джерела доходів, який надає пріоритетне право оподаткування країні, в якій таке постійне представництво знаходиться.
Розглядаючи підхід до розподілу податкових прав між державами в межах міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування в більш широкому контексті, то варто зауважити, що такий розподіл здійснюється з огляду на ступінь присутності нерезидента в іншій державі під час отримання ним доходів з джерелом походження з відповідної держави.
Можна виділити три різних ступеня присутності нерезидента в іншій країні.
По-перше, нерезидент може отримувати доходи з іншої країни взагалі без присутності в такій країні (наприклад, шляхом отримання з такої країни процентів або роялті). В таких випадках договори про уникнення подвійного оподаткування надають країнам обмежене право оподатковувати відповідні доходи, яке пов`язано не з концепцією постійного представництва, а з іншими концепціями.
По-друге, нерезидент, з метою здійснення діяльності в іншій країні, може створити в такій країні дочірнє підприємство. Дочірнє підприємство, будучи юридично відокремленим, буде наділене всіма ознаками податкової правосуб`єктності, зокрема - податковою резиденцією іншої країни. Водночас міжнародні договори про уникнення подвійного оподаткування враховують те, що дочірні підприємства не є повністю незалежними від материнських підприємств, а перебувають в певній субординації. Відтак, міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування закріплено "принцип витягнутої руки" як механізм врахування податкових наслідків субординації між материнськими і дочірніми компаніями.
По-третє, нерезидент може створити в іншій країні представництво або інший структурний підрозділ, чи просто розмістити в іншій країні певне майно та персонал. З функціональної точки зору така діяльність нерезидента є подібною до створення дочірнього підприємства, але відповідний структурний підрозділ (майно, персонал), є відокремленими лише територіально, але не юридично. Концепцію "постійного представництва" призначено саме для юридичної класифікації подібних ситуацій територіальної, але не юридичної відокремленості певного майна чи персоналу нерезидента. З метою оподаткування юридичну фікцію постійного представництва доповнено концепцією окремої податкової правосуб`єктності, яка з метою оподаткування повинна врахувати податкові наслідки юридичної єдності представництва і компанії в цілому. Відтак, концепція податкової правосуб`єктності полягає в тому, що постійне представництво з метою оподаткування розглядається як окремий (від нерезидента) суб`єкт.
Реалізація концепції податкової правосуб`єктності має певні особливості з огляду на специфіку діяльності компаній, що здійснюють свою діяльність через представництва в декількох країнах. Особливістю таких компаній є те, що компанія несе витрати в одних країнах (зокрема - через представництва), а доходи має отримувати на банківські рахунки (компаній або інших представництв), відкриті в інших країнах.
Щодо правового регулювання статусу постійного представництва в Україні (на час виникнення спірних правовідносин), слід звернути увагу на таке.
Згідно з пунктом 133.2 статті 133 ПК України платниками податку на прибуток підприємств з числа нерезидентів є: юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.
За визначенням, наведеним у підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.
З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.
Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.
За змістом підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України під доходом з джерелом походження з України розуміється будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, в тому числі, але не виключно, доходу а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України; б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); е) спадщини, подарунків, виграшів, призів; є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; ж) доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.
Об`єктом оподаткування податком на прибуток, відповідно до підпункту 134.1.3 пункту 134.1 статті 134 ПК України, є, зокрема, дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу, з джерелом походження з України.
Згідно з підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 ПК України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а з 1 січня 2018 року у зв`язку із набранням чинності Закону № 2176-VIII також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України "Про державну підтримку кінематографії в Україні".
Наведене формулювання "доходи з джерелом походження з України" не вказує напрямок руху коштів, а вказує лише зв`язок між певними доходами і господарською діяльністю в Україні. В цьому сенсі джерелом походження доходів є не резиденція суб`єкта, який здійснює відповідну виплату, а та частина господарської діяльності, яку здійснює представництво, відповідні організаційні, фінансові витрати та участь персоналу.
Як визначено пунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Відповідно до пункту 141.4.7 цієї ж статті суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.
У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.
У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.
У зв`язку із набранням чинності Закону України № 2245-VIII від 7 грудня 2017 року "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2018 році" дотримання абзаців другого та третього підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК України відбувається з урахуванням вимог, визначених статтею 39 ПК України.
У відповідності до акту перевірки, з урахуванням відповіді на заперечення, встановлено таке.
Згідно норм Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Бельгії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, надалі - Конвенція, та ПК України, представництво "Янссен Фармацевтика НВ" в Україні є відокремленим підрозділом нерезидента "JANSSEN PHARMACEUTIC A NV" (Бельгія) і не розглядається як окремий правосуб`єкт в розумінні ст. 1 Конвенції.
Представництво "Янссен Фармацевтика НВ" зареєстроване в органах ДПС з 15.06.2010, тобто протягом 10 років головна компанія-нерезидент "JANSSEN PHARMACEUTIC A NV" (Бельгія) у вигляді представництва веде свою діяльність на території України, що свідчить про те, що місце бізнесу носить постійний характер.
Фактичною діяльністю Компанії "Янссен Фармацевтика НВ" в особі її відокремленого підрозділу - представництва є здійснення циклів (фаз) проведення клінічних випробувань лікарських засобів компаній - нерезидентів на території України, а саме:
- пошук медичних закладів, які відповідають вимогам необхідним для проведення клінічних досліджень;
- погодження протоколів на проведення клінічних досліджень в МОЗ;
- отримання від нерезидентів (головної компанії та інших іноземних компаній), розмитнення лікарських засобів та супутніх матеріалів для проведення клінічних випробувань;
укладання договорів з медичними закладами для проведення клінічних досліджень; - укладання договорів з лікарями та контроль за здійсненням досліджень;
забезпечення придбання (або лізинг) та доставки необхідних ліків до медичних закладів (ТОВ "Медікор ЛТД" - призначення платежу відповідно до банківських виписок: доставка ліків клінічним закладам для проведення клінічних досліджень відповідно до листів медичних закладів), та обладнання до місця проведення клінічних досліджень;
- доставка пацієнтів - добровольців до місця проведення досліджень та в зворотньому напрямку;
- страхування здоров`я та життя пацієнтів при проведення здійснюваних клінічних досліджень;
- юридичне супроводження здійснюваних досліджень;
- збір та оформлення результатів проведених досліджень та звітування перед головною компанією про хід та результати проведених досліджень на території України;
- повернення головній компанії або знищення невикористаних лікарських засобів, які залишились після проведення клінічних досліджень.
Зазначене підтверджується положенням про представництво, дорученням на голову представництва, посадовими інструкціями працівників, договорами, укладеними з ТОВ "Менпауер Україна" про надання послуг персоналу, іншими первинними документами, наданими до перевірки (договорами, рахунками-фактури, актами виконаних робіт та іншим).
Поняття підготовча (допоміжна) діяльність - підготовча в розумінні Конвенцій ООН та ОЕСР - тимчасова обмежена коротким строком для початку діяльності в договірній державі.
Відповідно до реєстраційних даних заявлений вид діяльності представництва за КВЕД 73.20 - "Дослідження кон`юнктури ринку та вивчення громадської думки".
При проведенні перевірки, перевіряючими не з`ясовано як саме вивчався і досліджувався представництвом ринок, де і як можна ознайомитися про суспільну думку по випробуваннях.
Аналізуючи діяльність представництва: первинні документи, договори, акти виконаних робіт, банківські виписки, фактично встановлено, що діяльністю Компанії "Янссен Фармацевтика НВ" в особі її відокремленого підрозділу - представництва є здійснення фаз (циклів) проведення клінічних випробувань лікарських засобів в медичних закладів на пацієнтах - добровольцях на території України, що являється однією із складових діяльності Компанії.
Для виконання завдань компанії, зазначених в положенні про представництво, дорученні на керівника представництва щодо організації та проведення клінічних випробувань лікарських засобів, представництво витрачало грошові кошти на послуги фізичних осіб-підприємців (лікарів-дослідників), що безпосередньо здійснюють клінічні випробування лікарських засобів.
Між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія, (Замовник), від імені якого представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., на підставі довіреності, та фізичними особами - підприємцями (лікарями клінік, з якими укладались договори на проведення клінічних випробувань) та фізичними особами - дослідниками на підставі договорів ЦПХ в кількості 308 суб`єктів укладено договори про проведення клінічних випробувань досліджуваних лікарських засобів. За період, що перевірявся за вказані послуги фізичним особам- підприємцям та фізичним особам відповідно до договорів ЦПХ представництвом сплачено 246,7 млн грн.
Послуги з підбору персоналу за замовленням клієнта відповідно до Контракту №UAC7879 від 28.05.2020, укладеного між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія (Замовник), від імені якого представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., та ТОВ "Менпауер Україна":
- асистент з клінічних випробувань. Обов`язки: - ідентифікація місця проведення випробувань; підтримка у визначенні придатності місця проведення випробувань; підготовка документів щодо випробувань та підготовка і координація розробки будь-якого іншого документу перед початком випробувань; підтримка у впровадженні діючих та повних копій документів на прохання Локальної комісії з питань етики; отримувати документи, які відносяться до випробувань і перевіряти їх на завершеність та акуратність; підтримка в збиранні та введення в дію відповідних форм та документів, що відносяться до них, протягом випробування; поширювати, збирати, оновлювати та відправляти нормативні документи, згоди та навчальні документи; забезпечувати своєчасне надання всієї документації щодо випробування дослідникам; підтримка у веденні файлів випробувань; надання адміністративної та логістичної підтримки у спостереженні за випробуванням, в організації зустрічей, у листуванні та кореспонденції та у інших необхідних завданнях; контроль за закриттям місця випробування; підтримка у заходах, пов`язаних із закриттям випробування, при необхідності, і стеження за всіма визначеними питаннями; захищає права інших, захищає секретність конфіденційної інформації; здійснює діяльність, точно слідуючи етиці ведення бізнесу, інтересам клієнта та процедурам, які включають застосування СОПів, завжди пам`ятаючи про етичний аспект; активно проходить тренінги, щоб забезпечити адекватну кваліфікацію для виконання робочих завдань; повідомляє про (підозру на) обман або наукове/етичне порушення належного ведення клінічного випробування; регулярно оновлює інформацію у застосованих системах та формах; сприяє розвитку та удосконаленню процедур організації, процесів;
- менеджер з логістики. Обов`язки: координація доставлення матеріалів для випробувань та їх митного оформлення; підтримка та координація доставлення матеріалів не медичного характеру для випробувань, їх митного оформлення та зберігання; передача документації щодо випробувань та інших матеріалів для дослідників; координація зберігання препаратів та відповідних матеріалів щодо клінічних випробувань в Місцевому депо препарату у відповідності до СОПів (станадартних операційних процедур), належної клінічної практики (GCP), належної практики виробництва (GMP) та місцевого законодавства; перевірка специфічного для країни тексту етикетки. Перевірка відповідності перекладу відносно основної англомовної етикетки та затвердження бази даних термінів країни, гарантування відповідності тексту етикетки з місцевим законодавством та, коли місцева етикетка правильна, направити до Центрального депо зберігання препарату протягом Зх робочих днів; Збереження та адміністрування бази даних термінів країни, вимог щодо етикеток; перевірка отримання та знищення препарату та відповідних матеріалів, включаючи підготовку відповідних матеріалів, регулювання передачі ліцензованим підрядникам (на знищення).
За період, що перевірявся представництвом сплачено ТОВ "Менпауер Україна" за надані послуги 29,8 млн грн.
У діяльності представництва використовувались транспортні засоби, які відповідно до договору лізингу, укладеного між Компанією "JANSSEN PHARMACEUTIC A NY" та ПІІ "Biп-Рент" орендувались представництвом в кількості 24 одиниць.
Працівники представництва відповідно до наказів про відрядження, підписаних Главою представництва Шолоховою Л.Б., відряджувались до клінічних закладів з метою: перевірки та контролю належного проведення клінічних досліджень та ведення відповідної документації по клінічним дослідженням.
За період, що перевірявся представництвом витрачено на проведення відряджень 21,3 млн грн.
Перевіркою встановлено, що між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія, (Замовник), від імені якої представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., на підставі довіреності, та спеціалізованими медичними закладами у перевіряємому періоді укладалися договори про проведення клінічних випробувань досліджуваних лікарських засобів.
За перевіряємий період 113 медичним закладам представництвом за такі послуги сплачено 24,3 млн грн.
Позивачем у запереченні на акт перевірки та в скарзі вказано, що роль представництва при проведенні клінічних випробувань зводиться лише до допоміжних, рутинних функцій щодо їх організації, і виконує обмежені, прості функції, які не виходять за рамки допоміжних для головної компанії та не відіграють істотної ролі у проведенні клінічних випробувань головної компанії, а самі клінічні випробування - це складний, багатоетапний та довготривалий процес і основні функції щодо проведення клінічних випробувань виконуються безпосередньо головною компанією без залучення представництва.
Однак суд зазначає, що таке твердження не відповідає фактам, встановленим перевіркою.
Так, у наданих до перевірки документах про види діяльності компанії (Статут, витяг з торгового реєстру) вид діяльності - проведення клінічних випробувань, відсутні.
Відповідно до наданих до перевірки документів встановлено, що між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", Бельгія, в особі Глави представництва Шолохової Л. Б. та страховими організаціями України укладались договори страхування відповідальності перед третіми особами заявника клінічних випробувань лікарських засобів з ПАТ Страхова компанія "Велта" та ПРАТ "АСК "Інго Україна" по страховим випадкам:
- смерть пацієнта;
- встановлення пацієнту інвалідності;
- нанесення буд-якої шкоди здоров`ю пацієнта, не пов`язаної із встановленням інвалідності;
- майнові інтереси Страхувальника (Компанія "Янссен Фармацевтика НВ"), пов`язані з його обов`язком відшкодувати шкоду життю й здоров`ю третіх осіб - пацієнтах-добровольцях лікувально-профілактичних закладів, затверджених до проведення клінічного випробування, яка заподіяна протягом періоду страхування при проведенні клінічного випробування.
За період, що перевірявся, представництвом сплачено страховим організаціям страхових платежів в сумі 10,8 млн грн.
Між Державним підприємством "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я" (виконавець) та Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія, (Замовник), від імені якого представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., на підставі довіреності, укладений контракт, відповідно до якого здійснюється сертифікація (реєстрації) протоколів досліджень, спеціалізована оцінка матеріалів до клінічних випробувань в Міністерстві охорони здоров`я. Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я здійснює експертизу наданих замовником матеріалів клінічного випробування згідно з рахунками-специфікаціями.
За виконані послуги Державному підприємству "Державний експертний центр Міністерства охорони" здоров`я представництвом сплачено 6,0 млн грн.
Відповідно до митних декларацій АІС "Податковий блок" в періоді, що перевірявся представництвом отримано безоплатно ліки для клінічних медичних випробувань для здійснення етапів клінічних випробувань від головної компанії, виробниками яких є компанії-нерезиденти, відмінні від головної компанії, фактурною вартістю на загальну суму 1 153 022,00 грн та призначенням "Ліки для клінічних медичних випробувань, код дослідження...".
У відповіді представництва від 06.05.2021 №1896 на запит щодо надання переліку лікарських засобів, які досліджуються Компанією в Україні, надано перелік ліків, виробниками яких є компанії-нерезиденти.
Тобто, Компанія "Янссен Фармацевтика НВ" (Бельгія), в особі свого відокремленого підрозділу - представництва здійснює діяльність на території України з клінічних досліджень лікарських засобів виробництва інших компаній-нерезидентів, відмінних від головної компанії - засновника.
Також, відповідно до митних декларацій АІС "Податковий блок" в перевіряємому періоді представництвом отримано безоплатно товари (супутні, допоміжні товари, медична документація, інше) для здійснення етапів клінічних випробувань від компаній- нерезидентів та виробництва інших компаній-нерезидентів фактурною вартістю в загальній сумі 65 447 116,00 грн:
- супутні витратні матеріали з пластмаси для транспортування зразків при клінічному дослідженні;
- коробки порожні для зворотної відправки;
- медична документація;
- постільні речі та подібні вироби;
- вироби з пластмаси для транспортування та пакування товарів;
- сумки з лицьовою поверхнею з листів пластмаси або текстильних матеріалів;
- морозильник Stirling типу "скриня";
- шприци, з голками чи без голок з пластмасових матеріалів для використання в клінічних дослідженнях;
- європейський дорожній адаптер живлення, планшети, флешки;
- телефонні апарати для сотових мереж зв`язку, радіотелефон стільникового зв`язку;
- пристрої для вливання інфузійних розчинів;
- термометри та пірометри;
- електроди Tab Silver Mactrode Plus;
- записні книжки, блокноти для листів та книжки-пам`ятки для записів;
- етикетки та ярлики з паперу або картону будь-які, надруковані, самосклеювальні, Конверти, листівки, поштові листівки без малюнків;
- лічильники кількості обертів, кількості продукції, таксометри, милеометри, крокометри;
- саквояжі, чемодани, дорожні дамські сумки - чемоданчики, кейси для ділових паперів, портфелі,
- світильники електричні настільні, підлогові або світильники, що встановлюються біля ліжка;
- годинники наручні, кишенькові та інші, призначені для носіння на собі або із собою.
Контроль за митним оформленням, доставку, зберігання ліків та супутніх матеріалів для проведення клінічних досліджень, передача документації щодо випробувань та інших матеріалів для дослідників, та її зберігання відповідно до стандартів, отримання та організацію знищення препаратів при завершенні клінічних випробувань покладено на менеджерів з логістики, наданих ТОВ "Менпауер", відповідно до укладених контрактів між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ" (Бельгія), в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., та ТОВ "Менпауер".
У відповідності до п.(3) статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, яка застосовується до договорів між державами, для цілей тлумачення договору поряд з контекстом враховується:
(a) будь-які наступні угоди між учасниками стосовно тлумачення договору або застосування його положень;
(b) подальша практика застосування договору, яка встановлює згоду учасників стосовно його тлумачення.
Коментарі до типових моделей Конвенції ОЕСР та Конвенції ООН, відповідають згаданій нормі Віденської конвенції та використовуються при виконанні міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування.
Враховуючи вищевикладене, відповідні положення коментарів до типових моделей Конвенції ОЕСР та Конвенції ООН повинні прийматися до уваги при застосуванні Конвенції Урядом України і Урядом Королівства Бельгії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно.
Згідно п.4 ст.5 моделі Конвенції ОЕСР, пп. "е") п.4 ст.5 Конвенції застосовується лише, якщо діяльність постійного місця діяльності обмежується лише підготовчою або допоміжною діяльністю для підприємства.
Більш того, пп. "е" чітко вказує, що діяльність постійного місця діяльності повинна проводитись лише для підприємства, тобто резидента договірної держави та якщо б представництво займалося представленням інтересів для інших підприємств, воно б розглядалося, як постійне представництво підприємства, яке його утримує.
Згідно з п.26 коментарів до типової моделі Конвенції, постійне місце бізнесу, яке слугує не тільки своєму підприємству, а й іншим підприємствам, наприклад іншим підприємствам групи, якій належить компанія, володіючи постійним місцем, не підпадає під пункт "е").
Отже, перевіркою зроблено висновок, що Компанія "Янссен Фармацевтика НВ" (Бельгія), в особі свого відокремленого підрозділу із залученням третіх осіб (клінічні заклади, ФОПи - дослідники, інші вітчизняні підприємства, необхідні для виконання функцій представництва) на території України фінансово забезпечувала здійснення та контроль певних етапів клінічних випробувань лікарських засобів виробництва компаній, відмінних від материнської.
У позові платник податків заперечує той факт, що представництво здійснює повний цикл клінічних випробувань.
Так, в ході проведення перевірки, представництву вручені запити про надання інформації. Однак, на ряд питань не надано відповідь, а саме:
- інформацію відповідно до додатку щодо отримання представництвом валютних коштів;
- які афілійовані компанії і товариства входять до складу Компанії;
- договори, по яких здійснюються клінічні дослідження між Компанією та виробниками, дослідження по яких здійснюється в Україні.
Між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія (Замовник), від імені якого представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., на підставі довіреності, та ТОВ "ДТК Термінал Сервіс" укладено договір від 14.01.2020 №1-20 на послуги з декларування лікарських засобів та супутніх матеріалів, що переміщуються через митний кордон України, та їх оформленню у митних органах України.
За послуги по розмитненню імпортних товарів представництвом сплачено ТОВ "ДТК Термінал Сервіс" 3,0 млн грн. та на митниці ДПС 10,1 млн грн.
Між Компанією "Янссен Фармацевтика НВ", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Королівства Бельгія, (Замовник), від імені якого представництво "Янссен Фармацевтика НВ" діє на території України, в особі Глави представництва Шолохової Л.Б., на підставі довіреності, та ТОВ "ІМП-Логістик Україна" укладено договір про надання послуг від 01.10.2010 №10/2010/1.
На підставі актів виконаних робіт ТОВ "ІМП-Логістик Україна" прийняло для зберігання та наступної передачі в медичні заклади для проведення клінічних випробувань лікарські засоби та супутні матеріали відповідно до актів прийому-передачі.
Представництво фінансово забезпечує доставку транспортними засобами медичних препаратів та обладнання для проведення клінічних досліджень медичним установам - міським, обласним клінічним лікарням, спеціалізованим медичним інститутам (наприклад, ННЦ Інститут кардіології ім. Стражеско, Тернопільський державний медичний університет, Інститут неврології, психіатрії та наркології НАМН України та інші), фінансово забезпечує оперативний лізинг медичними закладами необхідного медичного обладнання в ході проведення клінічних випробувань.
Крім того, перевіркою встановлено, що представництво фінансово забезпечувало доставку ліків до місця проведення клінічних досліджень шляхом залучення третіх осіб. У періоді, що перевірявся представництвом сплачено ТОВ "Медікор ЛТД" 2,8 млн грн за доставку ліків та обладнання клінічним закладам для проведення клінічних досліджень відповідно до листів медичних закладів до місця проведення клінічних досліджень.
Представництвом сплачено 4,2 млн грн медичним досліджувальним центрам та лабораторіям (наприклад ТОВ "Абсолют Мед", ПП "Клініка Медіком", ТОВ "ІММД") за здійснення необхідних медичних обстежень пацієнтів (лабораторні дослідження, комп`ютерні томографії пацієнтам, фіброксан печінки), які беруть участь у клінічних випробуваннях.
У ході клінічних випробувань існує потреба в перевезенні пацієнтів в медичні заклади та на лабораторні обстеження. За такі послуги представництвом сплачено ТОВ "Неспат" та іншим підприємствам - перевізникам 3,0 млн грн.
У відповідності до п.1 ст.5 Конвенції: "термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства. У даному випадку - Компанії "JANSSEN PHARMACEUTICA NV" (Бельгія), яка є резидентом договірної держави.
У відповіді на заперечення відповідачем, зокрема зазначено, що твердження представництва, що основні клінічні випробування виконує Головна компанія і клініки, невірна, так як представництво є відокремленим підрозділом компанії "JANSSEN PHARMACEUTICA NV" (Бельгія), здійснює організацію, супроводження клінічних досліджень (відповідно до функцій визначених в дорученні на Главу представництва, окреслених в посадових інструкціях працівників та визначених в додатках до договору найму персоналу), здійснює оплати третім особам, задіяним в проведенні клінічних досліджень лікарських засобів (лабораторні дослідження, транспортні перевезення), також сплачує медичним установам, лікарям-дослідникам та дослідницьким групам грошові кошти за проведення таких досліджень.
Фактична діяльність представництва суперечить заявленому виду діяльності "Вивчення суспільної думки" і не носить допоміжний або підготовчий характер по відношенню до компанії засновника "JANSSEN PHARMACEUTICA NV" (Бельгія) в розумінні Конвенції.
Також, представництвом "Янссен Фармацевтика НВ" звіт про контрольовані операції за 2018-2019 роки до ДПС не подано.
У відповіді на заперечення та п. 3.1.1.1 акта перевірки встановлено, що в періоді, який перевірявся, відповідно до документів, наданих до перевірки, представництво здійснювало діяльність, яка з метою оподаткування на території України не вважається допоміжною та підготовчою.
Перевіркою встановлено, що відповідно до виписок банку та аналізу карток рахунку №312 "Поточні рахунки в іноземній валюті" представництво отримувало від Компанії "JANSSEN PHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія, фінансування на витрати представництва за 2018 рік у сумі 7 280 000 дол США (еквівалентно 200 319 787 грн), за 2019 рік у сумі 7 350 000 дол СІНА (еквівалентно 194 109 972 грн).
Висновки акту перевірки свідчать, що фактичною діяльністю представництва, яке є резидентом однієї або обох Договірних Держав (представництво компанії "JANSSENPHARMACEUTICANV" (Бельгія) (далі - Компанія), не є підготовча (допоміжна) діяльність, в розумінні Коментарів.
Як зазначалося вище, пунктом 1 статті 5 Конвенції, визначено термін "постійне представництво", відповідно до якого постійне місце діяльності через яке повністю, або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства, тобто частково комерційна діяльність.
Таким чином, перевіркою зроблено висновок, що комерційна діяльність Компанії в Україні здійснюється частково через свій (територіально) відокремлений підрозділ. Цей відокремлений підрозділ здійснює свою діяльність на території другої договірної держави, відокремлений територіально, але не юридично.
Фактично перевіркою встановлено, що діяльність представництва відповідає критеріям Коментарів Конвенції ОЄСР (відповідно до посилання Голови представництва), а саме відповідно до п.1 ст.5 Конвенції, що визначає визначення терміну "постійне представництво".
Щодо здійснення представництвом діяльності підготовчого характеру, то в розумінні Коментарів ОЄСР - ..."підготовча діяльність, це діяльність, яка передує основній діяльності підприємства та здійснюється впродовж відносно короткого терміну".
Суд звертає увагу на те, що діяльність представництва впродовж 10 років безперервно не може бути підготовчою, яка в розумінні Конвенції і Коментарів здійснюється протягом короткого періоду та передує здійсненню основної діяльності.
Таким чином, діяльність представництва не може розглядатися як підготовча в розумінні чинного законодавства.
Оподаткування діяльності постійних представництв підпадають під дію пп.141.4 ст.141 ПК України.
У разі якщо нерезидент проводить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, ведеться ним через своє представництво в Україні, сума прибутку визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.
В разі неможливості визначити шляхом прямого підрахунку прибутку, отриманого нерезидентом з джерелом його походження з України, оподаткований прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходами та витратами, визначеними шляхом застосування до сум отриманого доходу коефіцієнту 0,7.
За результатами перевірки встановлено, що нерезидентом за період перевірки не надавались до податкового органу окремі фінансові документи, а сааме за 2017-2020 роки баланси щодо фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом з місцем знаходження постійного представництва відповідності до ПК України.
Відповідно до результатів перевірки та відповідно до пп.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, статті 5 Конвенції, Коментарів до типових конвенцій ООН та ОЕСР, встановлено що діяльність представництва, як відокремленого підрозділу Компанії, носить постійний характер та не підпадає під визначення підготовчої та допоміжної діяльності.
З урахуванням викладеного, перевіркою зроблено висновок, що представництвом порушено пп.39.4.2 п.39.4 ст.39, пп.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, що призвело до неправомірного заниження доходу за період з 01.01.2017 по 31.12.2020, а саме заниження представництвом "Янссен Фармацевтика НВ" податку на прибуток у загальній сумі 42 014 799 грн, у тому числі: за 2017 рік - у сумі 9 696 017 грн; за 2018 рік - у сумі 10 817 268 грн; за 2019 рік - у сумі 10 481 938 грн; за 2020 рік - у сумі 11 019 576 грн.
Враховуючи викладене, за результатами перевірки, зокрема, зроблено висновок, що представництвом "Янссен Фармацевтика НВ" порушено вимоги:
- п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, у результаті чого представництвом занижено податок на прибуток на загальну суму 42 014 799 грн;
- пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 ПК України щодо неподання звітів про контрольовані операції за 2018 та 2019 роки.
Крім того, суд звертає увагу на таке.
Що стосується розділу I "щодо проведення клінічних випробувань в Європі та світі".
Інформація наведена в пунктах 6 - 10 додаткових пояснень стосується загальної статистики по всьому світу та не може розглядатись в рамках Конвенції між Урядом України і Урядом Королівства Бельгії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно та Модельної Конвенції ОЕСР в редакції 2017 року, де зазначено: "Кожна окрема справа повинна бути розглянута по суті".
В пункті 11 додаткових пояснень зазначено: "Крім того, позивач у своїх додаткових поясненнях вже надавав документи, які підтверджують проведення клінічних випробувань Компанією в інших країнах на рівні з Україною, в тому числі в країнах ЄС".
Зазначене твердження в першу чергу свідчить, що Компанія проводить, як і Представництво, клінічні випробування, і як висновок діяльність Представництва не підпадає під визначення допоміжної діяльності, і висновки акта перевірки правомірні.
Щодо розділу II "Співвідношення та розмежування понять клінічних випробувань та досліджень"
Позивач, посилаючись на низку нормативних документів, а саме на нормативну базу Управління з продовольства та медикаментів США, Європейської федерації об`єднань та асоціацій, Порядку проведення клінічних випробувань № 690, сам підтверджує правильне трактування, які застосовує відповідач. (пункт 18 додаткових пояснень трактовка в порядку №690 МОЗ України - "клінічне випробування (дослідження) лікарського засобу - науково-дослідницька робота, метою якої є будь яке дослідження за участю людини як суб`єкта дослідження...".
Відповідно застосування терміну клінічне випробування або дослідження - ідентичні.
Враховуючи посилання позивача на нормативну базу щодо клінічних випробувань, досліджень США та Євросоюзу та твердження позивача, пункту 11 додаткових пояснень від 28.10.2022 - що компанія "JANSSEN PHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія проводить клінічні випробування пункт 14 додаткових пояснень, що повторює пункт 51 позовної заяви, де приводяться фази клінічних досліджень.
Суд вважає за доцільне для об`єктивного розгляду справи доповнити цифрами кількості людей, які обов`язкові для клінічного дослідження відповідної фази, що безумовно має вплив на витрати по їх проведенню (вартість медичних препаратів, заробітна плата дослідників тощо) та особливо важливо територіальність їх здійснення.
Так, у відповідності до порівняльної таблиці з інформації позивача пункту 51 позовної заяви та пункту 14 додаткових пояснень від 28.10.2022.
Кількість на яких проводиться випробування. Територія проведення. Фаза 1. Здорова група людей. Визначає дози та полурозпад лікарського засобу 20-100 Бельгія. Фаза 2. Генетичне тестування. Оцінка безпеки 100-300 Україна. Фаза 3. Найдорожча фаза. Рандомінізовані дослідження часто називається перед
маркетингова, оскільки вона фактично оцінює реакцію на препарат кінцевого споживача 300-3000 Україна. Фаза 4. Схвалення медичного препарату регуляторним органом Україна. Фаза 5. Післямаркетингова. Включає фармаконагляд або постійну технічну
підтримку на весь період медичного препарату Україна (т.2, а.с.94).
Порівняльна таблиця складена на твердженнях позивача, що представництвом в Україні виконувались клінічні дослідження II та III фаз, схвалення результатів досліджень в регуляторних органах та фармаконагляд.
Кількість людей по фазах клінічних досліджень, а відповідно і витрат в Україні в 30 разів більша ніж в Бельгії. Така діяльність не може бути рутинною та незначною по відношенню до компанії-засновника.
В Україні окрім значно більшої кількості (30 разів) пацієнтів, учасниками клінічних досліджень в реалізації цих клінічних досліджень приймали участь окрім 28 співробітників представництва, ще 308 лікарів і 110 медичних закладів, які надали свої платні послуги за проведення клінічних досліджень.
Згідно матеріалів акта перевірки за період, що перевірявся матеріальні витрати на лікарські препарати, що використані для клінічних досліджень становлять 937,0 млн грн. Витрати на дослідження - 778 млн грн.
Стосовно розділу III "щодо витрат головної компанії на розробку і дослідження фармацевтичних препаратів".
Позивач в пункті 12 додаткових пояснень звинувачує відповідача в нерозмежуванні понять дослідження, розробка, клінічні випробування.
В пунктах 21 та 22 позивач їх сам об`єднує і наводить цифри, не підтверджені аудиторськими висновками або розподільчими балансами у відповідності до податкового законодавства (пп. 141.4.7 п.141.4 ст. 141).
Наведені цифри відносяться безпосередньо до компанії засновника з використанням положень статті 3 Конвенції, де визначена територіальність її застосування або витрат в інших країнах (пункт 11 пояснень).
Стосовно пункту 23 кількісний склад працівників, то по-перше, кількість працівників - 28 осіб залучено представництвом за матеріалами акта перевірки для здійснення клінічних досліджень 302 особи, сплачено за клінічні дослідження 110 медичним закладам згідно їх рахункам за клінічні дослідження.
Враховуючи зазначене. цифра. наведена в додаткових поясненнях - 1%, збільшується щонайменше в 20 разів.
Щодо відсутності постійного представництва та правомірності, позивач стверджує, що представництво "Янссен Фармацевтика НВ" не підпадає під визначення "постійне представництво" статті 5 Конвенції, а в додаткових поясненнях від 28.10.2022 (Розділ IV сторінки 7-9), звинувачуючи відповідача в порушенні статті 24 Конвенції "Недискримінація" та застосуванні при обрахунку доходу від діяльності представництва "Янссен Фармацевтика НВ" (пункт 3 статті 7 Конвенції) тим самим спростовуючи вимоги позову щодо застосування виключень п.п. "е" п. 4 ст. 5 Конвенції.
Суд звертає увагу на повну назву статті 7 та п. 3 статті 7.
Стаття 7 "Прибуток від підприємницької діяльності".
Тобто до неї неможливо віднести незначну рутинну діяльність, на якій в позовній заяві посилався позивач в додаткових поясненнях, вона стала підприємницькою або оподаткованою.
Пункт 3 статті 7 Конвенції: "При визначенні прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, включаючи управлінські та загально адміністративні витрати, понесені таким чином як Державі, де розташовано постійне представництво, так і за її межами...".
Щодо застосування відповідачем пп. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 в редакції до 31.12.2020, тобто в період, що перевірявся то суд зазначає, що стаття чітко і не двозначно дає визначення та вказує: якщо нерезидент (компанія "JANSSEN PHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія) провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні визначається на підставі складання нерезидентом ("JANSSENPHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія) окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.
Окремий баланс фінансово-господарської діяльності нерезидента ("JANSSEN PHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія) до контролюючого органу по місцю реєстрації представництва не подавався, що не спростовується позивачем.
У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами ("JANSSEN PHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія) з джерелом його походження з України, оподаткований прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом і витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.
Враховуючи відсутність окремого балансу фінансово-господарської діяльності нерезидента - "JANSSEN PHARMACEUTICA NV", Королівство Бельгія, від діяльності через постійне представництво в Україні та за її межами, застосування коефіцієнта 0,7 є правомірним.
Окрім того, Представництво самостійно подавало до Державної податкової інспекції у Подільському районі ГУ ДПС у м. Києві "Розрахунок податку на прибуток постійного представництва нерезидента, визначеного шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7".
Статтею 2 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що цей Закон поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, на представництва іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі - підприємства), які зобов`язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність, а також на операції з виконання державного та місцевих бюджетів і складання фінансової звітності про виконання бюджетів з урахуванням бюджетного законодавства.
Відповідно до ч.2 ст. З Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.
Згідно пункту 44.1 статті 44 ПК України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, реєстрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством.
Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.
У відповідності до пункту 44.2 статті 44 ПК України для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування.
За змістом абзацу 11 частини першої статті 1, частин першої та другої статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати обов`язкові реквізити, перелік яких визначено у цій нормі, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України.
Відповідно до п.п.134.1.1 п. 134.1 ст.134 ПК України, об`єктом оподаткування, зокрема, є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень ПК України.
Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом збільшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:
зменшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);
збільшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).
Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:
збільшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);
зменшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).
Для платників податку, у яких річний дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період не перевищує двадцяти мільйонів гривень, об`єкт оподаткування може визначатися без коригування фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу. Платник податку, у якого річний дохід (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період не перевищує двадцяти мільйонів гривень, має право прийняти рішення про незастосування коригувань фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу, не більше одного разу протягом безперервної сукупності років в кожному з яких виконується цей критерій щодо розміру доходу. Про прийняте рішення платник податку зазначає у податковій звітності з цього податку, що подається за перший рік в такій безперервній сукупності років. В подальші роки такої сукупності коригування фінансового результату також не застосовуються (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років).
Якщо у платника, який прийняв рішення про незастосування коригувань фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу, в будь-якому наступному році річний дохід (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період перевищує двадцять мільйонів гривень, такий платник визначає об`єкт оподаткування починаючи з такого року шляхом коригування фінансового результату до оподаткування на усі різниці, визначені відповідно до положень цього розділу.
Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.
У відповідності до п.п. г) п.п.39.2.1.1 п.п.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПК України, контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об`єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме: г) господарські операції, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні.
Згідно з п.п.39.2.1.7 п.п.39.2.1 п.39.2 ст.39 ПК України визначено: "...господарські операції, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні, визнаються контрольованими, якщо обсяг таких господарських операцій, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік".
Відповідно до пп.39.4.2 п.39.4 ст.39 ПК України, платники податків, які у звітному році здійснювали контрольовані операції, зобов`язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, до 1 жовтня року, що настає за звітним, засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
Згідно з п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.
У відповідності до п. 52 прим. 1 підрозд. 10 розд. XX "Перехідні положення" ПК України, за порушення податкового законодавства, вчинені протягом періоду з 1 березня 2020 року по останній календарний день місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), штрафні санкції не застосовуються.
Згідно з п. 123.1 ст.123 ПК України, вчинення платником податків діянь, що зумовили визначення контролюючим органом суми податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2 (крім випадків зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларованої до повернення з бюджету у зв`язку із використанням права на податкову знижку), 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 10 відсотків суми визначеного податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, завищеної суми бюджетного відшкодування.
Відповідно до п. 120.3 ст. ПК України, неподання платником податків звіту про контрольовані операції та/або документації з трансфертного ціноутворення, та/або глобальної документації з трансфертного ціноутворення (майстер-файлу), та/або звіту у розрізі країн міжнародної групи компаній, та/або повідомлення про участь у міжнародній групі компаній відповідно до вимог статті 39 цього Кодексу - тягне за собою накладення штрафу (штрафів) у розмірі 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого законом на 1 січня податкового (звітного) року, - у разі неподання звіту про контрольовані операції.
Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.
Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 2. ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За змістом ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням вищезазначеного, суд на підставі наданих учасниками справи письмових доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку, що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Зважаючи на висновок суду про необґрунтованість адміністративного позову в силу вимог статті 139 КАС України судовий збір не підлягає стягненню із відповідача суб`єкта владних повноважень.
Учасниками справи не подано до суду будь-яких доказів про понесення ними інших витрат, пов`язаних з розглядом справи, відтак у суду відсутні підстави для вирішення питання щодо їх розподілу.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
Сторонам рішення надіслати через підсистему "Електронний суд".
Перебіг процесуальних строків, початок яких пов`язується з моментом вручення процесуального документа учаснику судового процесу в електронній формі, починається з наступного дня після доставлення документів до Електронного кабінету в розділ "Мої справи".
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Микитюк Р.В.

Рішення складене в повному обсязі 21 листопада 2025 р.