Справа № 240/23595/24
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2025-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/23595/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шувалова Т.О.

Суддя-доповідач - Матохнюк Д.Б.

06 листопада 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Граб Л.С. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 травня 2025 року у справі за адміністративним позовом Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - приватне підприємство "Автомагістраль", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Міське комунальне підприємство "Бердичівкомунсервіс" звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - приватне підприємство "Автомагістраль", про визнання протиправним та скасування висновку про результати процедури моніторингу закупівлі № UА-2024-08-30-005520-а від 19.11.2024.

21 травня 2025 року Житомирський окружний адміністративний суд прийняв рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що Міським комунальним підприємством «Бердичівкомунсервіс» оголошено проведення процедури закупівлі - відкритих торгів з особливостями на закупівлю: роботи - Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), з очікуваною вартістю 18 960 429,00 грн.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане цим замовником в електронній системі закупівель 30.08.2024 за номером ID: №UA-2024-08-30-005520-a.

Відповідно до реєстру тендерних пропозицій від 13.09.2024 було зареєстровано дві тендерні пропозиції учасників, а саме: Виробничо-комерційна фірма "Урарту" (ціна пропозиції 12 644 130,00 грн з ПДВ) та Приватне підприємство «Автомагістраль» (ціна пропозиції 17 170 914,30 грн з ПДВ).

Позивач прийняв рішення про визнання переможцем закупівлі Приватне підприємство «Автомагістраль» та про намір укласти з ним договір про закупівлю.

22.10.2024 між позивачем та Приватним підприємством «Автомагістраль» укладено Договір про закупівлю послуг №1225.

На підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №75-з від 28.10.2024 року «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-30-005520-a, замовником якої є Міське комунальне підприємство «Бердичівкомунсервіс», з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-30-005520-a, затверджений 19.11.2024.

Під час здійснення моніторингу були виявленні наступні порушення:

-за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та Приватного підприємства «Автомагістраль» установлено порушення вимог пунктів 41 та 43 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, виконання рішення Комісії АМКУ, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

У розділі «Зобов`язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від від 22.10.2024 №1225, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Непогоджуючись із вказаним висновком позивач оскаржив його до суду.

За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо необґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, ч.ч. 1, 2 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до пп. 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Згідно п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII).

Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Щодо порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (Особливості), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пп. 13.4 розділу ХІІІ Порядку внесення змін і доповнень до договору проєкту договору (Додатку № 4 до тендерної документації) замовником встановлено, що Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положеньчастини шостоїстатті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIІІ; 9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 №382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

При цьому, із змісту проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації) встановлено, що у пп. 13.4 проєкту договору процитовано норму підпункту 7 пункту 19 Особливостей, однак, умови вказаного вище договору не містять зазначення порядку та умов, за яких зміни, передбачені пп. 7 п. 19 Особливостей, застосовуються.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII визначено, що однією із обов`язкових відомостей, яка має бути зазначена у тендерній документації є проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому, перелік випадків за яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, визначено частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII, зокрема таким випадком відповідно до пункту 2 є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, аналіз статті свідчить про те, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар.

Проте, згідно даних тендерної документації, договір про закупівлю стосується надання послуг, а саме, здійснення капітального ремонту.

Відтак, твердження позивача, що в даному випадку предмет закупівлі підпадає під визначення пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII поняття товари, до якого включено також термін - послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів, є безпідставним та свідчить про помилкове тлумачення позивача цієї норми.

Таким чином, підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у спірному випадку послуги, про що у ній прямо зазначено - зміна ціни за одиницю товару.

Попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2024 у справі № 160/8619/22.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість порушення, викладені у Висновку в цій частині, оскільки у пп. 7 п. 19 Особливостей не містить умов, за яких не застосовується вказана норма, зокрема й у випадку, про який зазначає позивач у позові. Законом, з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 Особливостей, встановлено імперативну умову, що зміна істотних умов договору, яка позивачем зазначена у підпункті 2 пункту 13.4 розділу ХІІІ проєкту договору (Додаток 4 тендерної документації), застосовується замовниками виключно коли предметом закупівлі є товари, а не роботи як у спірній закупівлі.

Стосовно порушення позивачем розгляду тендерних пропозицій учасників Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та Приватного підприємства «Автомагістраль» вимог пунктів 41 та 43 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно пп. 1.1 п. 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника визначено критерій 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а саме: Замовником вимагалося від учасника надати довідку за формою, яка визначена Додатком 2 вищезазначеного додатку, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/ користування/залучення, з наданням підтверджуючих документів (володіння/ користування/залучення).

Також пп. 1.1. п. 1 розділу 1 Додатку 1 визначено Перелік та кількість мінімально необхідного обладнання для надання послуг/виконання робіт:

-автомобілі-самоскиди, вантажопідйомністю не менше 7 т. - не менше 2 одиниць;

- автомобілі бортові, вантажопідйомністю не менше 3 т. - не менше 1 одиниць;

- машина поливально-мийна, місткість не менше 6000 л. - не менше 1 одиниці;

- бульдозери, потужністю не менше 79 кВт [108 к.с.] - не менше 1 одиниці;

- екскаватор одноковшевий, місткість ковша не менше 0,25 м3 - не менше 1 одиниці;

- коток дорожній самохідний вібраційний, масою не менше 8 т. - не менше 1 одиниці;

- коток дорожній самохідний вібраційний, масою не менше 13 т. - не менше 1 одиниці;

- асфальтоукладальник, продуктивністю не менше 100 т./год. - не менше 2 одиниці;

- навантажувач одноковшевий, вантражопідйомністю не менше 1 т. - не менше 3 одиниці;

Відповідно до пп. 1.2 п. 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу, що залучена до виконання робіт техніка повинна бути в робочому стані, в повному комплекті, готова до використання та виконання робіт/ надання послуг за предметом закупівлі, про що в складі тендерної пропозиції учасником надається гарантійний лист.

На підтвердження інформації, зазначеної в Довідці учасник надає:

- сканкопії свідоцтв про реєстрацію, відповідно до чинного законодавства, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів;

- якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми, тощо не підлягають державній реєстрації - інший документ, що підтверджує право власності (обліку);

- учасник у складі пропозиції повинен надати протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів згідно вище зазначеного мінімального переліку.

- у разі, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена за договором оренди/лізингу/надання послуг, тощо, то учасники в складі тендерної пропозиції додатково надають сканкопії договорів (з усіма додатками) оренди/лізингу/ надання послуг тощо, на кожну одиницю техніки, вказану учасником у довідці. Договори повинні бути укладені на строк, не менший ніж строк виконання робіт за предметом закупівлі. Також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання робіт учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий.

Отже, позивачем в тендерній документації встановлено конкретний перелік вимог стосовно документів, які повинен надати учасник.

Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Абзацом 2 ч. 20 ст. 29 Закону №922-VIІІ визначено, що за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Згідно абз. 1, 2 п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIІІ формальними (несуттєвими) помилками є такі, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Так, на виконання вимог абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону №922-VIII Наказом Міністерства економіки України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи позивача від 17.09.2024 № 1709/3-24 відхилено тендерну пропозицію учасника: Виробничо-комерційна фірма "Урарту" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Разом з тим, рішенням Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз, розглянувши скаргу Виробничо-комерційної фірми «Урарту» від 22.09.2024 № UA-2024-08-30-005520-a.a1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, вирішено зобов`язати Міське комунальне підприємство «Бердичівкомунсервіс» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за UA-2024-08-30-005520-a.

Замовником рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз у судовому порядку не оскаржувалося та на його виконання 05.10.2024 скасовано рішення від 17.09.2024 № 1709/3-24 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та скасовано рішення від 20.09.2024 щодо наміру укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Приватним підприємством «Автомагістраль».

При цьому, із змісту рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз встановлено, що скаргу Виробничо-комерційної фірми «Урарту» задоволено частково. Комісією встановлено наступні порушення:

- застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, а саме неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 17.09.2024 № 1709/3-24, та, як наслідок, неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, Замовник порушив право скаржника на об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

- неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 17.09.2024 № 1709/3-24, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

За таких обставин, 05.10.2024 Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення Виробничо-комерційною фірмою «Урарту» до 09:57 год. 06.10.2024 невідповідностей.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону №922-VIІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідність в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Так, у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою Міського комунального підприємства «Бердичівкомунсервіс» від 09.10.2024 №0910-24 вказано, що Виробничо-комерційна фірма «Урарту» не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відтак, після скасування Антимонопольним комітетом України рішення про відхилення тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі, позивач повернувся на стадію розгляду тендерної учасників закупівлі. Виявивши під час повторного розгляду інші невідповідності в тендерній пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» позивач оприлюднив в електроній системі повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Разом з цим, матеріалами справи встановлено та сторонами не заперечується, що ним не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Однак, позивач стверджує, що ним самостійно було проаналізовано інформацію, розміщену в електронній системі закупівель та знайдено копію свідоцтво про реєстрацію на вказаний асфальтоукладчик у складі інших тендерних пропозицій під час участі ПП «Автомагістраль» в інших процедурах закупівель.

Проте, чинне законодавство про публічні закупівлі не забороняє замовнику шукати документи учасника тендеру в інших процедурах закупівлі лише в тому випадку, якщо такі документи є публічно доступними (наприклад, в електронних системах закупівель або інших публічних реєстрах) і якщо їх наявність не є обов`язковою для надання у складі тендерної пропозиції.

Тоді як, в даному випадку, свідоцтва про реєстрації транспортних засобів та протоколи перевірки технічного стану були обов`язковими документами у складі тендерної пропозиції, а тому ПП «Автомагістраль» було зобов`язано надати їх у складі тендерної пропозиції.

Щодо неподання протоколів перевірки технічного стану позивач зазначив про те, що асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 зареєстровані як «технологічні транспортні засоби» та їх реєстрація булі здійснена Територіальним управлінням Держгірпромнягляду по Київській області та місті Києву, що зазначено у свідоцтвах про реєстрацію, тому учасник надав акти технічного огляду технологічних транспортних засобів.

Так, на думку позивача, Порядок відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06 січня 2010 № 8 (Порядок №8).

Згідно п. 49 Порядку № 8, проводиться технічний огляд технологічного транспортного засобу, за результатами якого складається акт.

Так, позивач вказує про те, що ПП «Автомагістраль» було надано у складі тендерної документації акти технічного огляду технологічних транспортних засобів, замість протоколів. Відповідно, на думку позивача, учасником було підтверджено справний стан та можливість експлуатації вказаних транспортних засобів.

Разом з цим, Порядок №8 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає процедуру відомчої реєстрації (реєстрація) та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування.

Відповідно до п. 49 Порядку №8 за результатами технічного огляду експертна організація складає: акт технічного огляду технологічних транспортних засобів за формою згідно з додатком 5 (під час проведення періодичного технічного огляду технологічних транспортних засобів).

Згідно п. 7 ч. 2 розділу Загальні положення Порядку № 8 технічний огляд технологічного транспортного засобу (технічний огляд) - обов`язковий технічний контроль транспортних засобів, що здійснюється відповідно до вимог Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 № 687.

Тобто, Порядок № 8 регулює процедуру реєстрації та ведення обліку технологічних транспортних засобів.

При цьому, Порядок проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 № 687 (Порядок №687).

Дія Порядку №687 поширюється на всіх суб`єктів господарювання, які проводять технічний огляд, випробування, експертне обстеження (технічне діагностування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (устатковання), перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України, а також на підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності і господарювання та фізичних осіб, що використовують найману працю, які мають намір розпочати або здійснюють експлуатацію такого устатковання (підприємства).

Згідно з п. 6 Порядку №687 звіти, акти, розрахунки, протоколи, оформлені за результатами технічного огляду та/або експертного обстеження, зберігаються роботодавцем разом з паспортом (іншим експлуатаційним документом) устатковання.

Тобто, вказаними вище нормативними актами передбачено складення за результатами технічного огляду як актів так і протоколів.

Враховуючи те, що позивач був обізнаний, що вказані ним у тендерній документації транспортні засоби можуть мати різні документи щодо контролю технічного стану, він не був позбавлений можливості у складі тендерної пропозиції визначити не тільки «протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів», а зазначити про можливість надання будь-яких документів щодо технічного стану дорожньо-будівельних машин.

Відповідно до п. 32 ч.1 ст.1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до встановленої вимоги позивачем у тендерній документації учасники в складі тендерної пропозиції повинні були надавати «протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будвільних механізмів». Надання інших документів тендерною документацію позивачем не передбачена.

Оскільки учасником ПП «Автомагістраль» не було надано у складі тендерної пропозиції вказаних протоколів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 відповідач дійшов правильного висновку, що ним не підтверджено наявність обов`язкової техніки у потрібній кількості, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Таким чином, відсутність у складі тендерної пропозиції Приватного підприємства «Автомагістраль»: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3 та протоколів перевірки технічного стану дорожньо - будівельних механізмів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 свідчить про те, що позивач в порушення пункту 40 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.

Згідно абзацу 6 п. 49 Особливостей у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені Особливостями.

Пунктом 44 Особливостей передбачено вичерпні випадки, за яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема тендерна пропозиція відхиляється у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

2) тендерна пропозиція, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Відповідно до пп. 2 п. 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ненадання ПП «Автомагістраль» у складі тендерної пропозиції, які були визначені позивачем обов`язковими тендерними документами: копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3, протоколів перевірки технічного стану дорожньо - будівельних механізмів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 свідчить про не дотримання учасником ПП «Автомагістраль» вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, що підлягало усуненню відповідно до пункту 43 Особливостей та призвело до порушення позивачем пункту 40 Особливостей щодо нерозміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтованість висновків відповідача, що позивач за наявності невідповідностей в документах Виробничо-комерційної фірми «Урарту», які підлягали усуненню відповідно до пункту 43 Особливостей, розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, та як наслідок відхилив тендерну пропозицію відповідно до абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, при цьому за наявності аналогічних невідповідностей в тендерній документації, що подані ПП «Автомагістраль» позивач не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, що є порушенням пунктів 41 та 43 Особливостей та не відповідає принципам публічних закупівель визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, пунктом 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, Управління у Висновку зазначило конкретний шлях (спосіб) усунення порушення: Здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від від 22.10.2024 №1225, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 31.01.2023 у справі №260/2993/21 вказав: «виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню».

Так, у даній справі відповідач в оскаржуваному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Так, із змісту оскаржуваного висновку встановлено, що, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок відповідає встановленим критеріям, які висуваються до акта індивідуальної дії, суб`єктом владних повноважень при прийнятті рішення дотримані вимоги, встановлені ч. 2 ст. 2 КАС України, а зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким і зрозумілим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими у справі обставинами.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Міського комунального підприємства "Бердичівкомунсервіс" залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 травня 2025 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Граб Л.С. Сторчак В. Ю.