Справа № 320/39782/23
Суддя: Білоноженко М.А.
Дата ухвалення: 2025-11-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 листопада 2025 року справа №320/39782/23

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Білоноженко М.А., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Юрай ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку-

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (09100, Київська обл, м. Біла Церква, вул. Шептицького,2 ) з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Державної аудиторської служби України (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, ), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Юрай ЛТД» (36003, м. Полтава, вул. Соборності, 46, офіс 123, ), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Державної аудиторської служби України від 13.09.2023 за результатами моніторингу UA-M-2023-08-29-000048 процедури закупівлі UA-2023-05-30-010019-a, оголошеного Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради про предмету закупівлі "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9) - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)".

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що позивачем було повністю дотримано законодавство у сфері публічних закупівель. Зауважив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав відзив на позовну заяву, в якому вказав, що враховуючи порушення при складанні позивачем тендерної документації, а також при розгляді ним тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі, висновок управління про результати моніторингу процедури закупівлі є законним і скасуванню не підлягає.

Ухвалою суду від 13 червня 2025 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Юрай ЛТД».

Третя особа письмові пояснення відносно предмету спору до суду не надала.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради 30 травня 2023 року в електронній системі закупівель «Прозорро» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями по предмету закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставищанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

29 серпня 2023 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Державної аудиторської служби України видано наказ № 53-3, про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема, закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вулиці Ставишанська в м. Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» унікальний номер (ідентифікатор) закупівлі в електронній системі A-2023-05-30-010019-а.

Підставою здійснення моніторингу Держаудитслужба зазначила: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата початку моніторингу: 29 серпня 2023 року.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи Замовника від 30.05.2023 № 203 (зі змінами від 01.06.2023), тендерна пропозиція учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» (далі - ТОВ «Данко»), тендерна пропозиція переможця Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрай ЛТД» (далі - ТОВ «Юрай ЛТД»), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 13.06.2023 № 231 та від 19.06.2023 № 233, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 15.06.2023, повідомлення про намір укласти договір від 19.06.2023, договір про закупівлю від 26.06.2023 № 910/2023, пояснення замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 31.08.2023, 08.09.2023 та 11.09.2023.

13 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Державної аудиторської служби України склало, підписало та оприлюднило на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу UA-M-2023-08-29-000048, відповідно до якого позивачем допущені наступні порушення:

1. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2022 року № 1178, зі змінами (далі - Особливості);

2. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Юрай ЛТД» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей;

3. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 83, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, та, як наслідок, не відповідає вимогам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Не погоджуючись із складеним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Відповідно до положень ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі -Закон № 2939).

За приписами статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі -Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень пункту 14 частини першої статті 1 Закону, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 р. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 37 р. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводити закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

У силу змісту статті 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Відповідно до приписів підпунктів 3, 9 пункту 4, пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами проведення процедури закупівлі відповідачем було складено висновок від 13.09.2023, в якому були встановлені порушення, зокрема, вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд вважає вказані висновки контролюючого органу обґрунтованими, з огляду на наступне.

В підпункті 2 пункту 11.6 розділу ХІ «Інші умови» проекту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

Однак, судом встановлено, що предметом даної закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною позивачем у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

При цьому, суд зауважує, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що, зокрема свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

3 огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Позивач в позовній заяві вказує на те, що «даним пунктом не встановлено права Замовника самостійно визначати перелік можливих підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників. Тому замовник зобов`язаний включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору».

Суд вважає вказані твердження необґрунтованими, оскільки Особливості містять умови, що договір про закупівлю повинен укладатися відповідно до вимог тендерної документації, а умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім чітко визначених випадків.

Разом з тим, Законом, з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 Особливостей, встановлено імперативну умову, що зміна істотних умов договору, яка позивачем зазначена у підпункті 2 пункту 8.11 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації), застосовується замовниками виключно коли предметом закупівлі є товари, а не послуги, як у спірній закупівлі.

Аналогічна позиція з даного приводу висловлена в постанові Верховного Суду від 16.11.2022 у справі №160/8619/22.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Юрай ЛТД» умовам тендерної документації позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 31 Особливостей визначено, що тендерні пропозиції додаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

За результатами моніторингу установлено, що переможець процедури закупівлі ТОВ «Юрай ЛТД» не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації позивача та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, у п. 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі викладена у Додатку № 3 до тендерної документації.

При цьому, Додаток № 3 до тендерної документації містить імперативну умову, що документальне підтвердження відповідності робіт, що запропоновані учасником вимогам тендерної документації повинно містити: розрахунок твердої договірної ціни пропозиції; зведений кошторис; локальний кошторис з розрахунками одиничної вартості; дефектний акт; підсумкову відомість ресурсів; пояснювальну записку; розрахунок загальновиробничих витрат; об`єктивний кошторис.

При цьому, Додаток № 3 до тендерної документації містить умову, що ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до діючих Кошторисних норм України у будівництві.

Суд зазначає, що відповідно пункту 5.1 розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанови з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова), визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках. передбачених у п. 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат. пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Пунктом 5.17 розділу V Настанови встановлено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог пункту 5.17 розділу V Настанови, до складу якої, зокрема, включаються адміністративні витрати за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

Однак, проведеним моніторингом було встановлено, що адміністративні витрати ТОВ «Юрай ЛТД» у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку 3 тендерної документації.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.07.2023 у справі № 260/1973/22.

Разом з тим, позивач у позовній заяві зазначає, що ані у тендерній документації Замовника, ні у вимогах до розрахунку договірної ціни не встановлено вимоги до Учасника щодо додаткового надання Учасником розрахунку коштів на покриття адміністративних витрат будівельних організацій».

Суд вважає вказані доводи необґрунтованими, оскільки у тендерній документації вимагалося надання у складі тендерної пропозиції розрахунок твердої договірної ціни до складу якої, як зазначено в п. 5.1 р. V Настанови, входять кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій.

Також, пп. 5.31 та 5.33 р. V Настанови встановлено умову, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) учасника ТОВ «Юрай ЛТД» відсутні кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пп. 5.31 та 5.33 р. V Настанови, а відтак не відповідає умовам Додатку № 3 до тендерної документації.

Аналогічна правова позиція щодо не відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам ДСТУ та вимогам тендерної документації у разі відсутності у складі ціни пропозиції учасника (договірної ціни) коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, зазначена у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

При цьому, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на дату оголошення про проведення відкритих торгів) визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, судом встановлено, що за результатами проведеного моніторингу, в порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Юрай ЛТД» як такого, що не відповідав вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як такого, що не відповідав умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Вказаний дій позивачем не було виконано.

Крім того, під час моніторингу процедури закупівлі, відповідачем було встановлено невідповідність укладеного договору про закупівлю законодавству у сфері закупівель.

Так, пунктом 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України, з урахуванням положень ст. 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої - дев`ятої ст. 41 Закону, та цих Особливостей.

Частиною 1 ст. 323 Господарського кодексу України передбачено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України. відповідно до закону.

Пунктом 83 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) передбачено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Відповідно до п. 84 Постанови № 668 визначено, що план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

За результатами розгляду справи судом встановлено, що в укладеному між Замовником та ТОВ «Юрай ЛТД» договорі від 26.06.2023 № 910/2023 відсутні умови про те, що фінансування робіт проводиться за планом, який має бути невід`ємною частиною договору підряду, що не відповідає умовам п. 83 Постанови № 668.

В позовній заяві позивач акцентує увагу, що «детальний план фінансування по об`єкту з урахуванням обсягів робіт, видів робіт по місяцях та тижнях, орієнтовної вартості робіт та орієнтовному плану фінансування на 2023 та 2024 рік зазначено у календарному графіку виконання робіт по об`єкту, що є додатком № 2 до договору № 910/2023».

Однак, суд зауважує, що вказаний додаток містить інформацію про орієнтовну вартість запланованого обсягу по видам робіт впродовж 2023-2024 років, а не в розрізі місяців з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат) по кожному виду робіт, при тому, що всі роботи планується виконувати в різні місяці 2023-2024 років.

Згідно з частиною другою статті 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель, споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкту.

В свою чергу, укладений між Замовником та переможцем закупівлі договір щодо закупівлі робіт з капітального ремонту дорожнього покриття, в розумінні ст. 875 Цивільного кодексу України за своєю правовою природою с договором будівельного підряду.

Відповідно до пунктів 1 та 2 Постанови № 668 визначено, що загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Так, відповідно до п. 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об?єкта будівництва) є істотною умовою договору, яка відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону та п. 19 Особливостей змінюватись не може.

В свою чергу, у відповідності до абз. 3 пункту 103 Постанови № 668 гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Частиною 1 ст. 884 Цивільного кодексу України визначено, що гарантійний строк експлуатації об?єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Водночас, відповідно до пункту 1.2 розділу І Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», визначено, що об`єкт будівництва це - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

В свою чергу, згідно з пунктом 3.9 «Терміни та визначення понять» ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 04.06.2014 № 163 (далі - ДБН А.2.2-3:2014) визначено, що лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про автомобільні дороги» автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Таким чином, автомобільна дорога відноситься до об`єктів будівництва.

В той же час, проведеним моніторингом встановлено, що в пп. 13.1, 13.2 п. XIII укладеного договору про закупівлю від 26.06.2023 № 910/2023 встановлено умову: «Підрядник гарантує якість виконаних робіт та можливість експлуатації об?єкта відповідно до умов кошторисної документації протягом семи років. Перебіг гарантійного терміну експлуатації об`єкта розпочинається з дати прийняття об`єкта будівництва», тобто гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, що є предметом закупівель, становить менше десяти років від дня його прийняття позивачем, що не відповідає нормам ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України та абз. 3 п. 103 Постанови № 668, як наслідок не відповідає вимогам ч. 1 ст. 41 Закону та п. 17 Особливостей.

Натомість, позивач у своїй позовній заяві зазначає, що за існуючої інтенсивності дорожнього руху більше 5000 авт/добу по вулиці Ставищенська у м. Біла Церква (щодо якої проводилася закупівля робіт з капітального ремонту), відповідно до додатку № 2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23 вересня 2003 року № 154 (зі змінами), міжремонтні строки служби для капітальних ремонтів становлять 7-8 років.

З огляду на викладене, суд зауважує, що вказаний додаток № 2 Порядку містить різні види навантаження і інтенсивності руху (понад 5000, від 3000 до 5000, від 1500 до 3000, від 750 до 1500, від 500 до 750, від 200 до 500, від 100 до 200 та до 100 авт/добу), різні показники щорічного збільшення інтенсивності руху та різні матеріали дорожнього покриття.

В той же час, переможець закупівель, який застосовував найбільший показник інтенсивності руху згідно додатку № 2 вищезазначеного Порядку, повинен був надати Замовнику обґрунтований розрахунок навантаження і інтенсивності вантажного руху та показник щорічного збільшення інтенсивності руху на 1,15. При цьому, саме Замовник повинен був бути зацікавлений у тому, щоб застосувати до виконавця зазначених видів робіт максимального гарантійного строку експлуатації, оскільки Замовник здійснює закупівлю за принципами максимальної економії бюджетних коштів.

Однак, як свідчать матеріали справи, позивач не обґрунтував показник щорічного збільшення інтенсивності руху саме на 1,15.

При цьому, додаток № 2, на якій посилається у своєму позові Замовник, містить і інші міжремонтні строки служби для капітального ремонту дорожніх покриттів, зокрема, 20-23 років.

Таким чином, ст. 884 Цивільного Кодексу України та абз. 3 пункту 103 Постанови № 668 визначають гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, до якого відноситься капітальний ремонт автомобільної дороги.

Аналогічна позиція викладена у пунктах 5.25, 5.33, 5.38 постанови Верховного Суду від 13.09.2023 по справі № 910/19898/20: «При цьому, статтею 884 ЦК не передбачено, що сторони договору можуть встановити гарантійний строк виконання робіт за договором підряду менше десяти років з посиланням на обсяги робіт. В цій нормі йдеться лише про право сторін встановлювати гарантійний строк більше десяти років...Зміна умов договору про закупівлю в частині зменшення гарантійного строку експлуатації об`єкта надає законодавчо не передбачену перевагу переможцю торгів та фактично нівелює встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» принципи проведення закупівель... У цій справі замовник, який має право на гарантійний строк виконаних робіт протягом десяти років, що обумовлювалося також тендерною документацією, отримав результат цих робіт із гарантією у два роки, що фактично призвело до нівелювання принципу максимальної економії та ефективності торгів, адже такі зміни можуть мати наслідком додатково витрачання коштів за новими підрядними контрактами на ремонт автодорожнього переїзду через греблю після закінчення дворічного гарантійного строку на роботи за додатковою угодою».

Таким чином, позивач в своїй позовній заяві не спростував, встановлене відповідачем під час проведення моніторингу порушення публічних закупівель, викладених у Висновку.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до частини 19 статті 8 Закону визначено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує Висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Заповнення форми висновку в електронній системі закупівель визначаються Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), відповідно до пункту 3 розділу ІІІ якого в констатуючій частині форми висновку необхідно зазначати зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.

Крім того, пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень.

Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено: « 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 26.06.2023 № 910/2023 та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

В свою чергу, зобов`язання щодо усунення порушення, зазначене у Висновку, обґрунтовано тим, що:

1. Підпункт 2 пункту 41 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

2. Підпункт 2 пункту 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому, Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Відповідно до позиції Верховного Суду, в пункті 49 постанови від 24.09.2020 по справі № 240/9464/19, зазначено, що відповідно до вимог абзацу 3 частини першої статті 31 Закону (у діючій на той час редакції Закону, без врахування внесених змін Особливостями), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів».

Разом з тим, в разі відміни процедури закупівель, договір, укладений за результатами проведення такої закупівлі, має бути припиненим.

Загальні умови припинення господарських зобов`язань передбачені статтею 202 Господарського кодексу України.

Так, частиною 1 вказаної статті передбачає, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Зокрема, частиною 2 вказаної статті визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Відтак, суд вважає, що відповідач зобов`язав позивача застосувати єдиний можливий у даній ситуації захід усунення порушень, передбачений Законом.

3 огляду на що, вказаний спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

До аналогічного висновку прийшов і Верховний Суд у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/20, від 02.11.2022 у справі за № 120/14951/21-а, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 08.12.2022 № 640/16025/20, від 28.12.2022 у справі № 160/2000/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.02.2023 у справі № 160/5952/20, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 20.03.2023 у справі 160/7953/21, від 04.05.2023 у справі № 240/6243/20, від 29.06.2023 у справі № 160/14860/21, від 20.07.2023 у справі № 160/8991/22, від 30.08.2023 у справі № 460/16829/22, від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.

Окрім цього, у постанові Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 зазначено, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі 6 не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».

Щодо посилання позивача в позовній заяві на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, то суд зазначає, що в даній постанові Верховного Суду вказано про порушення замовником законодавства виключно при складанні тендерної документації, в той час як у справі, яка розглядається, відповідачем встановлені порушення при складанні позивачем, як тендерної документації, так і при розгляді ним тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі, а також укладанні договору між Замовником та переможцем закупівлі.

В свою чергу, під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Відтак, за результатами розгляду справи, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Державної аудиторської служби України від 13.09.2023 за результатами моніторингу UA-M-2023-08-29-000048 процедури закупівлі UA-2023-05-30-010019-a, здійсненої позивачем, є законним і скасуванню не підлягає.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

В зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 244, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (09100, Київська обл, м. Біла Церква, вул. Шептицького,2 ) відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Білоноженко М.А.