Справа № 600/746/24-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2025-11-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/746/24-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов Олег Валерійович

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

03 листопада 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2025 року у справі за адміністративним позовом Комунальне некомерційне підприємство "Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування" Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне некомерційне підприємство Сторожинецька багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування Сторожинецької міської ради Чернівецького району Чернівецької області звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 05.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-20-017693-a (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 03.03.2025 позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати таке рішення, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі, в якій переможцем став ФОП ОСОБА_1 , уклавши договір на 5 064 096 грн. Моніторингом виявлено два ключові порушення: неналежний розгляд тендерної пропозиції учасника та порушення вимог щодо визначення нікчемності договору.

Так, ФОП ОСОБА_1 подав сертифікати EUROVENT англійською мовою без перекладу, що суперечить пункту 7 тендерної документації, згідно якого всі документи мають викладатися українською мовою, а документи іншими мовами повинні супроводжуватися перекладом. Таким чином, позивач порушив вимоги законодавства, не відхиливши пропозицію ФОП ОСОБА_1 , яка не відповідала вимогам тендерної документації.

Пунктом 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (Особливості №1178) визначено перелік умов, за яких договір про закупівлю є нікчемним. Замовник у проекті договору зазначив випадки нікчемності договору з посиланням на положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, №922-VII (Закон №922), а не на Особливості №1178, що є порушенням. Оскільки закупівля здійснювалася з урахуванням Особливостей №1178, проект договору мав бути складений відповідно до вимог пункту 21 Особливостей №1178.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що основним зауваженням аудиторів стало те, що ФОП ОСОБА_1 подав сертифікати EUROVENT англійською мовою без перекладу українською, що нібито порушувало вимоги тендерної документації та те, що у договорі лікарні визначено додаткові випадки нікчемності, які не передбачені Особливостями №1178, що суперечить законодавству. Щодо питання нікчемності договору, то позивач пояснив, що умови договору відповідали тендерній документації, Закону №922 та Особливостям №1178. Законодавство України не зобов`язує включати до договору точний перелік підстав нікчемності, передбачених Особливостями №1178. Верховний Суд у схожих справах підтвердив, що відсутність у договорі таких положень не є порушенням.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2025, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 20.11.2023 позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-11-20-017693-a на закупівлю робіт із встановлення систем кондиціонування повітря Капітальний ремонт системи кондиціонування (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-20-017693-a).

У розділі Інформація про процедуру визначено, що розмір очікуваної вартості становить 5 784 161 грн, та визначено мінімальний крок пониження ціни, який складає 28 920,81 грн (0,5% ).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, позивач отримав пропозицію від одного учасника, а саме від ФОП ОСОБА_1 . Ціна остаточної тендерної пропозиції - 5 064 096 грн.

Після розгляду єдиної поданої тендерної пропозиції від ФОП ОСОБА_1 08.12.2023 позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-20-017693-a) .

15.12.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено Договір на закупівлю робіт № 446/1.

Відповідно до наказу Держаудитслужби від 15.01.2024 № 4-з 384 наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

За наслідками моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.02.2024 року, №25 (закупівля № UA-2023-11-20-017693-a), яким встановлено, що Замовник у проекті договору та в договорі від 15.12.2023 № 446/1 зазначив випадки, за яких договір про закупівлю є нікчемним, які не відповідають вимогам пункту 21 Особливостей № 1178 із змінами. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що Замовник визначив переможцем торгів учасника ФОП « ОСОБА_2 », тендерна пропозиція якого не відповідала вимогам тендерної документації, виходячи з наступного. Відповідно до пункту 7«Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» розділу І «Загальні положення» тендерної документації, під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Так, учасник ФОП « ОСОБА_2 » на вимогу про усунення невідповідностей у складі своєї пропозиції надав 4 сертифікати EUROVENT (файли «AC-CL3000i-26-E---CL3000iU-W-26- E--e0-3074aa2d.pdf»; «AC-CL 5000M-105-4---- CL3000iU-W-53-E---CL3000iU-W-53-E-- ad-1cd81df5.pdf»; «AC-CL 5000M-79-3-E---CL3000iU-W-26-E--- CL3000iU-W-53-E.pdf»; «AC-CL5000M-53-2-E---CL3000iUW-26-E---CL3000iU-W-26-E.pdf») англійською мовою без перекладу українською мовою, чим не дотримав вимог пункту 7 розділу І тендерної документації. У Поясненні Замовник зазначив, що Додатком 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Пунктом 2 Додатку 3 було зазначено наступне: Сертифікат EUROVENT, та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають европейським і світовим нормам. Сертифікат EUROVENT надається за результатами незалежного випробування кліматичного обладнання, свідчить про відповідність європейським та іншим стандартам. Тобто, згідно з умовами тендерної документації товар повинен мати сертифікат EUROVENT та відповідати вимогам щодо сертифікації. Разом з тим, в Додатку 3 до тендерної документації не встановлено вимоги до учасника надати такий сертифікат у складі тендерної пропозиції. Учасник ФОП « ОСОБА_3 » у складі тендерної пропозиції завантажив документ під назвою 18 Довідка відповідність технічним характеристикам. pdf. В зазначеному документі учасник на підтвердження технічним вимогам надав посилання на сертифікат в мережі Інтернет. Крім того, цим же документом учасник зазначає, що Товар, запропонований Учасником, повинен відповідати національним та/або міжнародним стандартам, медико технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим у даному додатку та всіх інших вимог Тендерної Документації. Отже, ФОП « ОСОБА_3 » підтвердив відповідність запропонованого товару вимогам Замовника, у спосіб, що вказаний в тендерній документації. Замовник підкреслює, що у разі подання учасником документів, подання яких не вимагалося вимогами тендерної документації, наявність невідповідностей у такому документі не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Вимога про виправлення таких невідповідностей протягом 24 годин також не надається. Таким чином, тендерна пропозиція ФОП « ОСОБА_3 » відповідала встановленим Замовником вимогам, а відтак, у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції. Неподання учасником документа, подання якого не вимагалось тендерною документацією, не є підставою для визнання тендерної пропозиції такою, що не відповідає вимогам замовника. Проте, Додатком № 3 до тендерної документації передбачено надання сертифіката EUROVENT та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають европейським та світовим нормам. Також, пунктом 4 Додатку № 3 до тендерної документації визначено, що учасники повинні надати діючий (і) на дату подання тендерної пропозиції сертифікат(и) відповідності або сертифікат якості на продукцію, що пропонується до постачання. Крім того, у вимозі про усунення невідповідностей Замовник зазначив про необхідність надання учасником усіх сертифікатів. Тобто, тендерною документацією все ж вимагалося надання сертифікатів. Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив пропозицію ФОП « ОСОБА_2 », яка не відповідає вимогам, установленому тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178. За результатами моніторингу встановлено порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 із змінами. За результатами розгляду питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, виконання Постанови № 710, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасність його розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо: усунення виявленого порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 446/1, укладеного із ФОП ОСОБА_2 ; недопущення в подальшому встановленого порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погодився із вказаним висновком та звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , оскільки виявлені моніторингом недоліки, за своєю природою є формальною помилкою, яка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, не впливає на зміст тендерної пропозиції. Закупівля UA-2023-11-20-017693-a проведена відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей №1178.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Згідно із пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922 під моніторингом процедури закупівлі розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а згідно пунктів 31,32 частини 1 цієї ж статті Закону №922 під тендерною документацією розуміють документацію щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; під тендерною пропозицією розуміють пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 3-7 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №922 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

На реалізації наведених положень Закону №922 постановою Кабінету Міністрів України затверджені Особливості №1178.

Відповідно до абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У висновку вказано, що суть порушення позивачем вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 полягає у тому, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам пункту 7 розділу І тендерної документації, однак Замовник не відхилив таку пропозицію, яка не відповідає вимогам, установленому тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

За змістом пункту 7 розділу І тендерної документації під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою. У разі надання інших документів складених мовою іншою ніж українська мова, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою.

При цьому, ФОП ОСОБА_1 на вимогу про усунення невідповідностей у складі своєї пропозиції надав 4 сертифікати EUROVENT (файли «AC-CL3000i-26-E---CL3000iU-W-26- E--e0-3074aa2d.pdf»; «AC-CL 5000M-105-4---- CL3000iU-W-53-E---CL3000iU-W-53-E-- ad-1cd81df5.pdf»; «AC-CL 5000M-79-3-E---CL3000iU-W-26-E--- CL3000iU-W-53-E.pdf»; «AC-CL5000M-53-2-E---CL3000iUW-26-E---CL3000iU-W-26-E.pdf») англійською мовою без перекладу українською мовою.

Щодо висновку у цій частині колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із розділом ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, серед яких інформація та документи на підтвердження відповідності технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у відповідності до вимог, викладених у додатку № 3 до тендерної документації.

Відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації «Технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі» передбачено, наявність сертифікату EUROVENT, та посилання на нього в інтернеті, який засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають європейським і світовим нормам (пункт 1); діючий(і) на дату подання тендерної пропозиції сертифікат(и) відповідності або сертифікат якості на продукцію, що пропонується до постачання (пункт 4).

Отже, учасник процедури закупівлі зобов`язаний був подати інформацію та документи на підтвердження технічним якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у відповідності до вимог, викладених у додатку № 3, який передбачає наявність сертифікату EUROVENT. Така інформація та документи викладаються українською мовою або супроводжуватися перекладом українською мовою, переклад засвідчений уповноваженою особою учасника / або нотаріально / або іншим чином завірений.

При цьому, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, наведення у Додатку № 3 до тендерної документації «Технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі» вимог щодо наявності сертифікату EUROVENT, сертифікатів відповідності або сертифікатів якості на продукцію, що пропонується до постачання, свідчить про те, що такі мають бути у наявності та підтвердженні фактично, шляхом їх подання в тендерній документації. Якщо тендерна документація містить вимогу про наявність певного документу, то такий документ має бути поданий учасником публічної закупівлі.

У ході судового розгляду підтверджено подання ФОП ОСОБА_1 на вимогу про усунення невідповідностей у складі своєї пропозиції вказаних 4 сертифікатів EUROVENT англійською мовою без перекладу українською мовою, що суперечить пункту 7 розділу І «Загальні положення» тендерної документації. Тобто, встановлено невідповідність пропозиції вимогам тендерної документації, що за загальним правилом має наслідком відхилення такої пропозиції.

Разом з цим, відповідно до статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У розділі ІІІ тендерної документації (міститься опис формальних помилок, який за змістом відповідає Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Подання ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції сертифікату EUROVENT на англійській мові, без супроводження перекладом українською мовою, не підпадає в розумінні розділу ІІІ тендерної документації та Переліку № 710, під формальну помилку, оскільки останніми насамперед є технічні помилки та описки.

Однак, Верховний Суд досліджуючи правову природу формальної помилки в розумінні Закону №922, дав їй більш широке тлумачення, ніж наведене безпосередньо в Переліку № 710. Так, в розумінні Верховного Суду, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника (див. пункт 89 постанови Верховного Суду від 15.08.2024 року, справа №120/12783/23).

У контексті вказаного висновку Верховного Суду суд першої інстанції правильно вказав, що вказана помилка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, не впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки наявність сертифікату EUROVENT на англійській мові, дублюється посилання на нього в інтернеті, яке засвідчує, що продуктивність та технічні характеристики на кондиціонер повністю відповідають європейським і світовим нормам.

Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , позивачем були виявлені окремі невідповідності, зокрема, в ході ознайомлення із сертифікацією кондиціонерів за наданими посиланнями, замовником не було знайдено підтвердження сертифікації всіх модулів, що плануються до встановлення.

У зв`язку з цим, позивачем, відповідно до норм пункту 43 Особливостей №1178, у визначений строк розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

ФОП ОСОБА_1 завантажив до електронної системи закупівель пояснення від ТОВ «Роберт Бош Лтд», яке є офіційним представництвом компанії «Роберт Бош ГмбХ» в Україні та постачальником продукції під торговою маркою «Bosch». Ця компанія підтвердила, що всі заявлені в каталозі технічні параметри обладнання відповідають дійсності та підтверджені заводом виробником, а також незалежними органами з сертифікації, такими як асоціація EUROVENT.

У Поясненні від BOSCH щодо CL 3000i RAC2.6, представник виробника зазначає, що при виставлені комерційних пропозицій на побутові спліт-кондиціонери, ТОВ «Роберт Бош Лтд» використовує артикул (код) та назву товару для комплекту, якій складається з зовнішнього та внутрішнього блоку. Асоціація EUROVENT надає сертифікати тільки на зовнішні блоки до 12 кВт, внутрішній блок використовується тільки для проведення тесту, тому в сертифікатах зазначаються тільки внутрішні блоки, що вибірково були взяті асоціацією для тесту. Ці документу також містять активне посилання на відповідний розділ офіційного сайту асоціації EUROVENT (Certified product directory Eurovent Certita Certification (eurovent-certification.com).

ФОП ОСОБА_1 завантажив надані представником виробника роз`яснення щодо наявності/відсутності сертифікату EUROVENT на окремі блоки, та завантажив у складі пропозиції роздруковані сертифікати EUROVENT, датовані груднем 2023 року.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що саме позивач невірно розтлумачив вимоги тендерної документації, та при наявній можливості в порядку 43 Особливостей №1178, усунути виявлену невідповідність відсутності в тендерній пропозиції сертифікату EUROVENT українською мовою, він внаслідок хибності свого тлумачення, не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, що і призвело до виявлених моніторингом порушень.

Однак такі порушення за своєю природою є формальною помилкою, яка не нівелює технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Щодо порушень позивачем вимог пункту 21 Особливостей № 1178 суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Згідно із пунктом 21 Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей; 2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей; 3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей; 5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

У пункті 14.2 договору про закупівлю робіт від 15.12.2023 №446/1 та проєкту до нього, у якості підстави для визнання нікчемним зазначено: його укладення до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону.

Вказані у договорі підстави нікчемності договору про закупівлю робіт від 15.12.2023, №446/1 відповідають пунктам 1-4 частини 1 статті 43 Закону №922, які є подібними до тих, що визначені у пункті 21 Особливостей №1178.

Позивач зазначає, що законодавство у сфері закупівель не зобов`язує замовника повністю цитувати норми закону у проекті договору, зокрема, приписи пункту 21 Особливостей №1178, які і так мають імперативний характер. Підпунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922 передбачено наявність в тендерній документації проекту договору з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Інакше кажучи, законодавством у сфері закупівель не передбачена обов`язкова вимога для замовника включати до проекту договору перелік підстав, за яких договір визнається нікчемним.

У свою чергу, відповідачем в констатуючій частині Висновку зазначено прямо протилежні висновки - про порушення ним пункту 21 Особливостей №1178 та невідповідності проекту договору та про відповідність тендерної документації вимогам Закону, що не відповідає вказаному Порядку.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Встановлено, що договір про закупівлю, на момент виникнення досліджуваних правовідносин, укладався відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, якщо сторони досягли згоди відносно істотних умов договору.

Істотними умовами договору згідно положень наведених кодексів були: умови про предмет договору, в тому числі найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості; ціна договору; строк дії договору; умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, підстави нікчемності договору не віднесені до істотних умов договору, а тому їх наявність не обов`язкова в змісті договору. Але це не спростовує того, що за наявності в договорі підстав передбачених пунктом 21 Особливостей № 1178, такий договір визнається нікчемим.

Верховний Суд у постанові від 14.12.2023 у справі №160/14058/21 вказав, що положення Закону №922 та Особливостей №1178 не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи пункту 21 Особливостей № 1178, які і так мають імперативний характер.

Відтак, відсутність у договорі публічної закупівлі умов нікчемності договору в редакції пункту 21 Особливостей № 1178, не свідчить про порушення вимог цього пункту, оскільки останні є обов`язковими незалежно від їх наявності у договорі.

Дійсно, у разі зазначення у договорі публічної закупівлі, підстав для визнання договору нікчемним, слід керуватися актуальними положеннями законодавства України, якими зокрема є пункт 21 Особливостей №1178. Однак, відсутність у договорі таких підстав, свідчить про його неповність, а на про порушення вимог законодавства, оскільки такі не є істотними умовами договору.

Більш того, відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2023-11-20-017693-a строк його складав з 15.12.2023 року по 30.11.2024 року, тобто на сьогодні він є реалізований.

Щодо висновку про спосіб усунення порушень суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

З метою усунення виявлених моніторингом порушень, відповідач зобов`язує позивача:

- усунути порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 446/1, укладеного із ФОП ОСОБА_2 ;

- недопускати в подальшому встановленого порушення вимог пункту 21 Особливостей № 1178 (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо).

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору від 15.12.2023 № 446/1, укладеного із ФОП ОСОБА_1 , призведе до порушення прав та інтересів останнього, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1279/20-а.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що закупівля UA-2023-11-20-017693-a проведена відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей №1178, у зв`язку із чим необхідно визнати протиправним та скасувати повністю висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 05.02.2024 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-20-017693-a (ідентифікатор UA-M-2024-01-15-000112).

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2025 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.