Справа № 580/5955/22
Суддя: Черпак Юрій Кононович
Дата ухвалення: 2025-10-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/5955/22 Головуючий у 1-й інстанції: Гаращенко В.В.
Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Черпака Ю.К.,

суддів Кобаля М.І., Штульман І.В.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу адвоката Горобця Сергія Олександровича, подану в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2024 року, ухвалене в порядку спрощеного (письмового) позовного провадження без повідомлення та виклику сторін, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач/апелянт/ ОСОБА_1 ) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач/ ІНФОРМАЦІЯ_2 ) про:

- визнання протиправною бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_2 протиправною щодо відмови у поновленні ОСОБА_1 на посаді кухаря, виготовленої у формі листа від 31 жовтня 2022 року № 3/1944;

- поновлення ОСОБА_1 на посаді кухаря ІНФОРМАЦІЯ_2 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада.

В обґрунтування позовних вимог послався на те, що після відсторонення його від посади та припинення дії ухвали слідчого судді Соснівського районного суду міста Черкаси від 01 вересня 2022 року про обрання міри запобіжного заходу строком на 60 діб та не застосування до нього у подальшому іншого запобіжного заходу, позивач повинен бути поновлений на посаді кухаря в ІНФОРМАЦІЯ_3 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада, однак відповідач відмовив у поновленні його на цій посаді без законних на те підстав.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18 квітня 2024 року рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

Повертаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій передчасно відмовили в позові, не розмежувавши належним чином відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження за Кримінальним процесуальним кодексом України і усунення/відсторонення від виконання повноважень за Дисциплінарним статутом та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Після повідомлення про підозру питання відсторонення від посади належить виключно до компетенції слідчого судді/суду, а отже для правомірного непоновлення потрібна саме відповідна ухвала, а не один лише наказ командира. Суди не з`ясували ключову обставину, зокрема чи зверталася прокуратура з клопотанням про відсторонення та чи існує (або існувала) така ухвала. Верховний Суд зауважив, що без повного дослідження цих доказів та врахування висновків Верховного Суду у справах № 806/1819/18, № 825/1806/17, № 815/5179/17, а також позиції в постанові від 24 січня 2023 року у справі № 500/1490/22 неможливо здійснити законне й обґрунтоване вирішення спору.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2024 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що після повідомлення про підозру питання відсторонення вирішується виключно в порядку КПК, а не «наказом командира», і формальної ухвали слідчого судді про відсторонення щодо позивача не було, однак умови обраного запобіжного заходу (після внесення застави) містили пряму заборону будь-якого спілкування з працівниками та військовослужбовцями саме ІНФОРМАЦІЯ_2 , тож фактичне поновлення на цій посаді неминуче призвело б до порушення ухвали слідчого судді; станом на дату спірного листа скасування запобіжного, виправдувального вироку чи закриття провадження не відбулося, а отже правові підстави для поновлення були відсутні. Інформування позивача «листом-відповіддю» є достатньою формою дій відповідача за відсутності обов`язку видавати окремий «наказ-відмову».

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Горобець С.О., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції повторно проігнорував вказівки Касаційного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року про неповноту дослідження доказів і необхідність дати оцінку всім обставинам, суттєвим для вирішення спору, але такої повної перевірки фактично не провів. Не надав належної правової оцінки наказу № 166 від 02 червня 2022 року, яким позивача «виведено поза штат», що прямо впливало на його службово-правовий статус і є ключовою подією у справі. Помилково вивів правові наслідки з факту кримінального провадження, тоді як за правовими висновками Верховного Суду відсторонення від посади у кримінальному провадженні здійснюється виключно ухвалою слідчого судді/суду, і лише така ухвала може слугувати «прямою забороною» для поновлення. Залишив поза увагою, що ані Положення № 1153/2008, ані Дисциплінарний статут ЗСУ не передбачають процедуру «виведення поза штат» як спосіб позбавлення військовослужбовця виконання службових обов`язків поза межами кримінально-процесуальних механізмів. Формально виклав мотиви, не з`ясувавши фактично можливість поновлення (у т.ч. на рівнозначній посаді) за відсутності судової ухвали про відсторонення та з урахуванням висновків касаційної інстанції.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів вирішено продовжити на розумний строк її апеляційний розгляд.

Апеляційний розгляд справи відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) здійснюється в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами та на основі наявних доказів.

Згідно з частинами першою та другою статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту встановлення фактичних обставин справ та їх правову оцінку, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25 лютого 2022 року № 7-ОС солдата ОСОБА_1 з 25 лютого 2022 року призвано із запасу на військову службу відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_2 і на всі види забезпечення. Призначено на посаду «кухар» відділення забезпечення та вважається таким, що з 25 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

21 березня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань України внесено інформацію про відкриття кримінального провадженні № 0000003 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною п`ятою статті 407, частиною третьою статті 369-2 КК України.

В подальшому досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді кухаря відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, та будучи обізнаним про порядок призову та можливі шляхи для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, та обізнаним щодо підстав звільнення від призову на військову службу у воєнний час громадян, оскільки останній з 26 лютого 2015 року до 24 лютого 2022 року працював на посаді провідного спеціаліста командування зазначеного територіального центру, маючи досвід та службові зв`язки, що надають можливість у сприянні та впливі на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, у порушення вимог статті 68 Конституції України, статей 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», статті 11 Закону України «Про Збройні Сили України», частини другої статті 26 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», підпунктів 8, 9, 11 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року № 154, статей 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 02 квітня 2022 року, близько 11 год. 33 хв, перебуваючи у службовому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_4 , який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від гр. ОСОБА_2 першу частину неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 2 000 доларів США, які 02 квітня 2022 року встановленим порядком працівниками правоохоронних органів були вручені ОСОБА_3 для документування протиправної діяльності фігуранта.

24 травня 2022 року, близько 17 год. 05 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи в салоні автомобіля « Хюндай Сантафе » військовий номерний знак НОМЕР_1 в місті Умань по вулиці Незалежності, 52 , діючи з тих же мотивів та спонукань у порушення вимог вищезазначених нормативно-правових актів, отримав від гр. ОСОБА_2 другу частину неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 8 000 доларів США, які 24 травня 2022 року встановленим порядком працівниками правоохоронних органів були вручені ОСОБА_3 для документування протиправної діяльності фігуранта.

Одразу, після цього ОСОБА_1 , використовуючи зазначений автомобіль, зник з місця події у невідомому напрямку та переховується від органу досудового розслідування, що унеможливило затримання останнього в порядку статті 208 КПК України.

Вказану неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 10 000 доларів США ОСОБА_1 отримав від гр. ОСОБА_2 для себе за позитивне вирішення ним питання, зокрема, за здійснення ним впливу на членів військово-лікарської комісії та начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_3 ), які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_1 , тобто особи уповноваженої на виконання функцій держави, на прийняття останнім рішення про постановку ОСОБА_4 на військовий облік в ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_3 ), визнання призовника ОСОБА_4 непридатним до проходження військової служби за станом здоров`я та видачу довідки вказаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для пред`явлення представникам Державної прикордонної служби, якою надається дозвіл на виїзд такої категорії призовників за кордон, тобто за здійснення ним впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, маючи досвід та службові зв`язки, що надають можливість у такому сприянні та впливі.

ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_1 , у військовому званні «солдат», проходячи військову службу під час мобілізації на посаді кухаря відділення забезпечення зазначеного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово ухилитися від її проходження, у порушення вимог статей 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» № 548-XIV від 24 березня 1999 року, та статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24 березня 1999 року, 24 травня 2022 року о 18 год. 36 хв., після виклику начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , не з`явився вчасно на службу без поважних причин в умовах воєнного стану до зазначеного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, який дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , постійно перебуває за його межами та проводить час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 24 травня 2022 року № 152 на підставі рапорту начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_5 від 24 травня 2022 року призначено комісію для проведення службового розслідування за фактом відсутності 24 травня 2022року о 18 год. 36 хв. за місцем служби солдата ОСОБА_1 , кухаря відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 .

02 червня 2022 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 прийнято наказ № 166 «Про результати проведення службового розслідування», яким, зокрема:

- завершено службове розслідування;

- з 25 травня 2022 року солдату ОСОБА_1 припинено грошове забезпечення та здійснення продовольчого, речового та інших видів забезпечення, виведено поза штат ІНФОРМАЦІЯ_6 , тому вважається таким, що не виконує обов`язки військової служби;

- передано матеріали службового розслідування до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону для вирішення питання кримінального провадження.

03 серпня 2022 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369-2 КК України, а саме в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Цього ж дня, у зв`язку із не встановленням місця знаходження підозрюваного, що позбавило орган досудового розслідування та прокуратуру можливості вручити йому письмове повідомлення про підозру, у день його складання таке повідомлення відповідно до вимог частини першої статті 278, 111, 135 КПК України направлено у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

03 серпня 2022 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 407 КК України, а саме: у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України, тобто військовослужбовцем (крім строкової служби).

Згідно з ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 вересня 2022 року у справі № 712/5762/22 у кримінальному провадженні № 0000003 від 21 березня 2022 року за частиною п`ятою статті 407 та частиною другою статті 369-2 КК України, відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) діб, тобто до 29 жовтня 2022 року, включно.

Строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання, тобто з 31 серпня 2022 року з 10 год. 04 хв.

Визначено розмір застави 200 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 496 200 грн, яка може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) та у разі внесення якої покладено зобов`язання на нього:

- прибувати до слідчого, в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом;

- не відлучатись із населеного пункту, де він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від спілкування із свідком ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також з працівниками та військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , включаючи відділи останніх та членами військово-лікарської комісії зазначених територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки;

- здати на зберігання слідчому свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Відповідно до довідки про звільнення від 05 вересня 2022 року серія ЧРК № 10575, ОСОБА_1 знаходився в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 31 серпня 2022 року по 05 вересня 2022 року, звідки звільнений з ДУ «Черкаський слідчий ізолятор» у зв`язку з внесенням застави в сумі 496 200 грн.

Адвокатом позивача подано до відповідача лист-звернення від 20 жовтня 2022 року № 77/22 про намір позивача продовжити нести службу на посаді кухаря відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_6 , на що відповідач листом від 05 листопада 2022 року № 3/2004 повідомив про відсутність підстав для поновлення виконання позивачем обов`язків кухаря.

На рапорт позивача від 31 жовтня 2022 року про поновлення виконання ним службових обов`язків на посаді кухаря, відповідач листом від 31 жовтня 2022 року № 3/1944 інформував останнього, що Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 в об`єднаному кримінальному провадженні № 0000003 від 21 березня 2022 року за частиною п`ятою статті 407 та частиною другою статті 369-2 КК України, тому підстав для поновлення виконання позивачем обов`язків кухаря відсутні, оскільки згідно з пунктом 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи.

Позивач вважав неправомірною бездіяльність відповідача щодо відмови у поновленні позивача на посаді, тому звернувся до суду з позовом.

Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ) визначено сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За приписами частини другої статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), визначено порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади.

Відповідно до абзаців 1, 2, 4 пункту 122 Положення № 1153/2008 усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з абзацом 5 пункту 122 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1-, 13 пункту 116 цього Положення.

Разом з цим, відповідно до абзацу 9 пункту 122 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Підпунктами 12-1, 13 і 14 пункту 116 Положення № 1153/2008 передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема:

- відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;

- якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;

- якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Пунктом 4.32 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція № 170), встановлено, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197.

За приписами статті 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.

Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Отже, згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України.

Військовослужбовцям під час періоду усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або відсторонення від посади чергові військові звання не присвоюються.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 у межах кримінального № 0000003 від 21 березня 2022 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за частиною п`ятою статті 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби) та за частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за здійснення впливу).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02 червня 2022 року № 166 «Про результати проведення службового розслідування», серед іншого, солдата ОСОБА_1 виведено поза штат ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18 квітня 2024 року у справі, що розглядається, відсторонення від виконання повноважень на підставі наказу командира військової частини або начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки можливе виключно до військовослужбовця, до якого застосована адміністративна відповідальність або на час проведення службового розслідування. Поряд з цим, після вручення підозри про вчинення злочину, до такого військовослужбовця застосовуються положення КПК України.

З листа Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону № 1863вих-24 від 30 липня 2024 року, надісланого на виконання ухвали Черкаського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року, вбачається, що прокурори під час досудового розслідування з клопотанням про відсторонення ОСОБА_1 від посади до суду не зверталися, оскільки на момент обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 перебував під вартою.

05 вересня 2022 року після внесення застави ОСОБА_1 звільнено з-під варти, а відомості про продовження або зміну запобіжного заходу відсутні.

Колегія суддів зазначає, що наказ від 02 червня 2022 року № 166 в частині виведення позивача поза штат ІНФОРМАЦІЯ_2 є за своєю суттю зарахуванням військовослужбовця в розпорядження відповідного командира (начальника) цього територіального центру, що передбачено підпунктом 14 пункту 116 Положення № 1153/2008.

Позивачу відомий цей наказ, на нього є посилання в позовній заяві, але він не оскаржений у встановленому порядку та є чинним.

Слід наголосити, що наказ відповідача може бути самостійним предметом судового розгляду, тому колегія суддів не надає йому оцінку в межах даної адміністративної справи.

За змістом пунктів 116 і 122 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, зараховані в розпорядження командира (начальника), продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (за деякими виключеннями, що не стосуються військовослужбовця ОСОБА_1 ).

Тому, відмова ІНФОРМАЦІЯ_2 в поновленні ОСОБА_1 на посаді кухаря, з урахуванням наказу від 02 червня 2022 року № 166, є правомірною, проте застосована для цього підстава - відсторонення військовослужбовця від посади зазначена неправильно, оскільки такого офіційного відсторонення не відбувалося ні за нормами Дисциплінарного статуту ЗСУ, ні за приписами Кримінального процесуального кодексу України.

У зв`язку з цим позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді кухаря та зобов`язання поновити на цій посаді не підлягають задоволенню з раніше наведених у постанові підстав.

Стосовно позовної вимоги про поновлення на іншій посаді, не нижчій від попередньо займаної посади, то з таким питанням ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 не звертався та відмови в цьому не отримував.

Матеріали справи не містять даних про те, що солдату ОСОБА_1 здійснюються перепони в проходженні військової служби з виконанням обов`язків військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої він перебуває, тому відсутні правові підстави для покладення відповідних зобов`язань і в цій частині.

Наявна в ухвалі слідчого судді від 01 вересня 2022 року заборона спілкуватися з окремими військовослужбовцями та працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 не є тотожною відстороненню від посади, а лише визначає коло контактів, обмежених запобіжним заходом. Таке обмеження є елементом контролю за поведінкою підозрюваного і не перешкоджає виконувати обов`язки військової служби у відповідних межах. Ухвала слідчого судді не містить заборони на поновлення позивача на службі, а лише спонукає командира (начальника) організувати проходження служби у спосіб, що забезпечить дотримання покладених судом процесуальних обмежень.

Отже, наведена в рішенні суду першої інстанції мотивація щодо відмови в задоволенні позовну з посиланням на встановлені в кримінальній справі обмеження є помилковою.

Тому, відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає зміні у мотивувальній частині з урахуванням висновків, наведених у цій постанові, без зміни резолютивної частини щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції не розподіляє судові витрати відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, так як позивач їх не поніс (звільнений від сплати судового збору).

Керуючись статтями 308, 315, 317, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Горобця Сергія Олександровича, подану в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2024 року змінити в мотивувальні частині щодо мотивів відмови у задоволенні позовних вимог.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати ухвалення та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.

Судді: Кобаль М.І.

Штульман І.В.