Справа № 340/6760/24
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2025-10-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 жовтня 2025 року м. Дніпросправа № 340/6760/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.12.2024, (суддя суду першої інстанції Пасічник Ю.П.) в адміністративній справі №340/6760/24 за позовом Управління освіти Кропивницької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимоги на предмет спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Контроль» про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

18.10.2024 Управління освіти Кропивницької міської ради звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило: визнати протиправним і скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби (далі також відповідач), складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-05-21-000668-а за предметом закупівлі: код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт харчоблоку в комунальному закладі Ліцей природничих наук Кропивницької міської ради, за адресою: вул. Віктора Френчка, 1, м. Кропивницький. Коригування), яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-05-21-000668-а за предметом закупівлі: код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт харчоблоку в комунальному закладі Ліцей природничих наук Кропивницької міської ради, за адресою: вул. Віктора Френчка, 1, м. Кропивницький. Коригування), за результатами якого винесено оскаржуваний Висновок, яким встановлено порушення частини 3 статті 22 Закону, пункту 28, 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 5.1 розділу V Настанови № 281. Позивач вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований відповідачем спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця торгів ТОВ "БУД-КОНТРОЛЬ", та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Кіровоградський окружний адміністративний суд рішенням від 09.12.2024 задовольнив позовні вимоги Управління освіти Кропивницької міської ради. Визнав протиправним та скасував висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.10.2024 року № UA-2024-05-21-000668-а.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління Східного офісу Держаудит служби в Кіровоградській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації є підставою для відхилення пропозиції такого учасника. Оскільки моніторингом процедури закупівлі встановлений факт невідповідності переможця торгів критеріям, визначеним в тендерній документації, позивач повинен був відхилити таку пропозицію. Також, відповідач зазначає, що вимога про розірвання договору, який укладений з переможцем закупівлі, є обґрунтованою та такою, що відповідає вимогам чинного законодавства. Посилання суду першої інстанції на позиції Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки вони не є релевантними до обставин цієї справи.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів скарги, просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2025 залучено до участі у справі в якості третьої особи: товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Контроль».

Третьою особою до суду подані пояснення на апеляційну скаргу, в яких товариство зазначає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні, а висновки суду першої інстанції є обґрунтованими.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням освіти Кропивницької міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю № UA-2024-05-21-000668-а за предметом закупівлі: код за ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт харчоблоку в комунальному закладі Ліцей природничих наук Кропивницької міської ради, за адресою: вул. Віктора Френчка, 1, м. Кропивницький. Коригування).

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи Рrozorro (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-05-21-000668-a).

Переможцем торгів визначено ТОВ "БУД-КОНТРОЛЬ" (а.с.66-67).

У зв`язку з цим, 21.06.2024 року між Управлінням освіти Кропивницької міської ради (Замовник) та ТОВ "БУД-КОНТРОЛЬ" (Підрядник) було укладено Договір підряду № 896 (а.с.143-153), а в подальшому Додаткові угоди від 26.06.2024 № 1 (викладено у новій редакції календарний графік, план фінансування), від 05.08.2024 № 2 (викладено у новій редакції реквізити Підрядника), від 30.09.2024 № 3 (викладено у новій редакції календарний графік виконання робіт) (а.с.154-155), від 28.11.2024 № 4 (викладено у новій редакції п.1.3 Договору), від 03.12.2024 № 5 (викладено у новій редакції Додатку № 1 Договірна ціна).

Відповідно до пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242, п.10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 зі змінами, Управлянням східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області прийнято наказ від 16.09.2024 року № 62-з, на підставі якого проведено моніторинг процедури закупівлі робіт "Код за ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи ("Капітальний ремонт харчоблоку в комунальному закладі "Ліцей природничих наук" Кропивницької міської ради, за адресою: вул. Віктора Френчка, 1, м. Кропивницький. Коригування)", за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08 жовтня 2024 року № UA-2024-05-21-000668-а (далі Висновок).

Згідно до розділу 2 "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства" Висновку, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей установлено порушення вимог частини 3 статті 22 Закону, пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "БУД-КОНТРОЛЬ" установлено порушення вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 5.1 розділу V Настанови № 281.

Згідно до розділу 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з Висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що висновки контролюючого органу щодо порушення позивачем процедури закупівлі не відповідають дійсним обставинам справи, а вимоги щодо усунення недоліків є неспівмірними та непропорційними по відношенню до підконтрольної установи.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону № 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

На підставі наказу від 16.09.2024 № 62-з посадовими особами відповідача проведено моніторинг процедури закупівлі робіт "Код за ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи ("Капітальний ремонт харчоблоку в комунальному закладі "Ліцей природничих наук" Кропивницької міської ради, за адресою: вул. Віктора Френчка, 1, м. Кропивницький. Коригування)", за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.10.2024 № UA-2024-05-21-000668-а.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлені порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у розділі 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а розділом 3 Висновку, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язано здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, у висновку зазначено, що ТОВ «Буд-Контроль» подана довідка від 28.05.2024 № 128, якою учасник підтверджує наявність у нього основних технічних засобів.

Відповідно до вказаної довідки, ТОВ «Буд-Контроль» користується нежитловими та складськими приміщеннями на підставі договору Суборенди. В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Буд-Контроль» наявний договір Суборенди №17-10/23-1 згідно з яким дочірнє підприємство Кіровоградське спеціалізоване управління №411 ПАТ «Дніпроелектромонтаж» передало в суборенду ТОВ «Буд-Контроль» нежилі приміщення площею 2448.9 кв. м з яких 200 кв. м мебльовані офісні приміщення, 2248.9 кв. м складські приміщення.

На думку відповідача учасник повинен був надати до тендерної пропозиції також документ на підтвердження права власності на приміщення, передані йому в суборенду. Однак, останній такого документу не надав, що є порушенням п. 1 розділу 3 тендерної документації, п. 1.2 п. 1 таблиці, наведеної у додатку 1 до тендерної документації.

При цьому, як видно з п. 1 таблиці, наведеної у додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження наявності обладнання матеріально-технічної бази та технологій учаснику необхідно надати довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

Якщо учасник не є власником техніки, обладнання, необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт.

При цьому, договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) з терміном дії договору має бути посвідчений нотаріально.

Тобто, приписи тендерної пропозиції містять вимогу учасникам надати довідку у довільній формі про наявність в їхньому розпорядженні матеріально-технічного обладнання, на підтвердження права користування має бути наданий договір.

Як вже зазначалось, учасником ТОВ «Буд-Контроль» наданий договір суборенди нежилих приміщень площею 2448.9 кв. м, з яких 200 кв. м мебльовані офісні приміщення, 2248.9 кв. м складські приміщення.

При цьому, приписи зазначеного розділу не містять в собі вимоги щодо надання учасником закупівлі, який надав документ на підтвердження права користування будівлею (її частиною), додатково надати документ, що посвідчує право власності на таку будівлю (її частину).

За таких обставин, суд приходить до висновку про те, що в цій частині відсутні невідповідності учасника закупівлі вимогам тендерної документації.

Згідно з вимогами пункту 3 таблиці, наведеної у розділі 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасник має надати підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, включаючи копії договорів з усіма додатками.

Встановлені обставини справи свідчать, що ТОВ «Буд-Контроль» наданий Договір підряду №77/2020 від 04.09.2020 разом з усіма додатками, а саме: додаткові угоди №77/2020/82 від 17.09.2020, №77/2020/115 від 11.12.2020, №77/2020/5 від 19.02.2021, №77/2020/10 від 11.03.2021; Договірні ціни та календарні плани, довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форми КБ-3); Акти виконаних будівельних робіт (форми КБ-2).

Суд звертає увагу, що як видно з копії договору підряду №77/2020, а саме розділу ХХУ договору (додатки до договору), невід`ємними частинами цього договору є договірна ціна та календарний план робіт.

Додаткові угоди є частиною основного договору в силу приписів законодавства.

Водночас, локальні кошториси не є додатками до договору ні в силу Закону, ні в силу приписів самого договору.

Локальний кошторис це первинний фінансово-плановий документ у будівництві, який детально визначає вартість робіт для конкретного об`єкта або його частини, включаючи вартість матеріалів, заробітної плати, інших витрат і є основою для складання зведеного кошторису проєкту.

Як слушно зазначає позивач, локальні кошториси мають допоміжний характер в розрахунках, однак не визначені в тендерній документації як обов`язкові документи для учасника процедури закупівлі.

Відтак, висновки контролюючого органу стосовно порушень третьою особою вимог тендерної документації в цій частині є необґрунтованими.

Також, під час моніторингу відповідачем встановлено, що відповідно до тендерної документації документи, які надаються учасниками мають бути засвідчені кваліфікаційним електронним підписом (КЕП).

Однак, учасником ТОВ «Буд-Контроль» був використаний удосконалений електронний підпис (УЕП).

Суд зазначає, що дійсно в цій частині є певна невідповідність поданої учасником закупівлі документації вимогам тендерної пропозиції в частині виду електронного підпису, яким підписані подані документи. Натомість, на думку суду, така помилка не є грубою, т такою, що зумовлює підстави для неприйняття пропозиції з урахуванням відповідності учасника іншим вимогам тендерної документації.

Також, у Висновку моніторингу контролюючий орган зазначає, що в порушення тендерної документації учасником ТОВ «Буд-Контроль» частина документів подана у форматі файлу « 451.imd», в той час як в тендерній пропозиції дозволено подавати документи виключно в форматах WORD або EXEL.

В цій частині дійсно тендерна пропозиція частково не відповідає тендерним умовам, натомість надання документів в іншому форматі, за умови відповідності тендерним умовам самих поданих документів, на думку суду, не може визнаватись суттєвою помилкою, яка б сприяла відмові учасникові в участі у конкурсній процедурі.

Відповідач зазначає, що за результатами аналізу тендерних пропозицій відповідачем установлено, що додатком 4 до тендерної документації є відомість обсягів робіт.

Пунктом 22 розділу «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції» відомості обсягів робіт №1 Додатку 4 до тендерної документації передбачено виконання робіт з розробку ґрунту всередині будівлі в котловинах в кількості 0,19 м куб.

На виконання вимог Додатку №2 по тендерній документації в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Буд-Контроль» надано Локальний кошторис на будівельні роботи №02-01-01 на ремонтні роботи харчоблоку.

При цьому, відповідач вказує, що пунктом 26 розділу «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції» Локального кошторису на будівельні роботи №02-01 -01 на ремонтні роботи харчоблоку, наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «Буд-Контроль», передбачено виконання робіт з розробки ґрунту в середині будівлі в котлованах в кількості 1,125 м куб, що не відповідає вищевказаним вимогам Замовника щодо обсягу робіт, виконання яких вимагається п. 22 розділу «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції».

Також, відповідач вказує, що локальним кошторисом на будівельні роботи харчоблоку №02-01-01, який наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Буд-Контроль» не передбачено виконання робіт, які вимагаються замовником у пунктах 23,24,25 розділу «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції» відомості обсягів робіт №1 Додатку 4 до тендерної документації.

З цього приводу позивачем, в адміністративному позові, надані пояснення, що додатком №4 до тендерної документації обсягів робіт п. 22 розділу «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції», відомості обсягів робіт №1 Додатку №4 до ТД передбачено виконання робіт з розробки ґрунту всередині будівлі в котлованах в кількості 0,19 куб. м. Але пп. 53 розділу «Підлоги», цього додатку, включено розбирання цементної стяжки існуючих підлог в цьому самому місці, що складає 0,065 куб. м. Тому обсяг розробки ґрунту всередині будівлі в котлованах для «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції» учасником було зменшено на 0,065 куб м (0,19 0,065 = 0,125 куб м), що вказано в локальному кошторисі №02-01-01 ремонтні роботи харчоблоку п. 26 в кількості 1,125 куб м, який наданий учасником ТОВ «Буд-Контроль» в складі тендерної пропозиції.

З огляду на викладене, позивачем було прийнято рішення про визнання тендерної пропозиції ТОВ «Буд-Контроль» такою, що відповідає вимогам тендерної документації в зв`язку з тим, що весь обсяг робіт згідно з закупівлею буде виконаний.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що невідповідностей обсягу робіт, виконання яких вимагається п. 22 розділу «Влаштування приямку для монтажу дренажної насосної станції» в цій частині не існує.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Північно-Східним офісом Держаудитслужби, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового контролю, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

21.06.2024 року між Управлінням освіти Кропивницької міської ради (Замовник) та ТОВ "БУД-КОНТРОЛЬ" (Підрядник) було укладено Договір підряду № 896 (а.с.143-153), а подальшому Додаткові угоди від 26.06.2024 № 1 (викладено у новій редакції календарний графік, план фінансування), від 05.08.2024 № 2 (викладено у новій редакції реквізити Підрядника), від 30.09.2024 № 3 (викладено у новій редакції календарний графік виконання робіт) (а.с.154-155), від 28.11.2024 № 4 (викладено у новій редакції п.1.3 Договору), від 03.12.2024 № 5 (викладено у новій редакції Додатку № 1 Договірна ціна).

Договором підряду врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Більше того, як позивач так і третя особа наголошують на фактичному виконанні договору підряду в обсязі понад 60%, та вказують на непропорційне застосування заходів відповідачем по відношенню до підконтрольних установ.

Суд зазначає, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Посилання відповідача на те, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки, є цілком незмістовними в контексті спірних правовідносин, зважаючи на те, що у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень - зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.

Визначення Офісом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість висновку Східного офісу Держаудитслужби та наявність достатніх підстав для його скасування.

За викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни чи скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст. 243, 305, 308, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.12.2024 в адміністративній справі № 340/6760/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Н.П. Баранник

суддя А.В. Шлай