Справа № 420/11839/25
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2025-10-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач), в якій просить:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням абз.12 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати наказ по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням абз.12 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивач є військовослужбовцем, який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . Позивач подав відповідачу рапорт з проханням звільнити його з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Підставою для звільнення з військової служби є сімейні обставини, пов`язані з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за матір`ю позивача ОСОБА_2 , яка є інвалідом ІІ групи та потребує постійного догляду, що підтверджується висновком Лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Позивач вважає, що ним надані усі документи, які підтверджують наявність у підстав для звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ. Проте, відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби з тих підстав, що в довідці МСЕК відсутня інформація щодо необхідності постійного стороннього догляду за матір`ю позивача. Позивач вважає свої права порушеними, а дії відповідача протиправними, тому звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 22.04.2025 р. відкрито спрощене провадження у справі та надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк для подачі відзиву на позовну заяву.

29.04.2025 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що позивачем до рапорту на звільнення з військової служби не надано належного документа на підтвердження обставин, визначених підпунктом "г" п.2 ч.4 та абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Також, вказав, що надана позивачем довідка до акта огляду МСЕК не містить висновку про потребу матері позивача як особи з інвалідністю в сторонньому нагляді, догляді або допомозі. Додатково зазначено, що надане заключення ЛКК від 04.12.2024 р. №511 не є належним документом, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду, оскільки не є висновком, не відповідає жодній із форм для висновків, затверджених Міністерством охорони здоров`я України, не містить посилання на підзаконний нормативно-правовий акт, яким затверджено його форму, не містить вказівки з урахуванням яких законодавчих приписів його видано. Для особи з інвалідністю потребу у постійному сторонньому догляді мала б визначати саме МСЕК, а не ЛКК.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки від сторін не надходило заяв про розгляд справи в судовому засіданні, суд розглядає справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, призначеним наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 06.12.2024 р. №378-РС на посаду стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 .

За наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.12.2024 р. № 343 позивач прибув із військової частини НОМЕР_4 (резервний батальйон до якого зараховуються особи, які скоїли самовільне залишення військової служби) та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

02.04.2025 р. позивач через стройову частину військової частини НОМЕР_1 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 подав рапорт (вхід. № 487) про його звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

До даного рапорту позивач долучив:

нотаріально завірену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 серія НОМЕР_5 від 30.08.1990 р., в якому в графі "мати" вказана ОСОБА_3 ;

нотаріально завірену копію витягу з ДРАЦС громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища матері ОСОБА_4 - у шлюбі ОСОБА_2 від 23.10.2024 р. №0;

нотаріально завірену копію свідоцтва про розірвання шлюбу ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , яка залишилась на прізвищі ОСОБА_6 після розірвання шлюбу від 03.04.2008 р. серія НОМЕР_6 ;

нотаріально завірену копію довідки до акта огляду МСЕК серія 10ААВ №781714 від 20.10.2015 р., згідно якої ОСОБА_2 є інвалідом ІІ групи безстроково за загальним захворюванням; висновок про умови та характер праці: показано роботи, не пов`язані із впливом фізичних навантажень; рекомендації щодо необхідності здійснення постійного догляду із зазначенням про систематичність чи іншу періодичність такого догляду відсутні;

акт обстеження сімейного стану військовослужбовця від 16.01.2025 р., затверджений ТВО керівника ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_7 , за яким встановлено, що інші особи, які здійснюють або можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 окрім ОСОБА_1 відсутні.

нотаріально завірену копію медичного висновку Лікарсько-консультативної комісії КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №511, за яким ОСОБА_2 потребує постійного догляду.

Згідно медичного висновку КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №512, за яким стан здоров`я ОСОБА_1 дозволяє постійно здійснювати догляд за ОСОБА_2 .

За висновком КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, що підготовлений у відповідності до форми первинної облікової документації № 080-4/о від 04.12.2024 р. № 511, згідно якого ОСОБА_2 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Листом від 02.04.2025 р. №555 відповідач повідомив про розгляд позивача та зазначено наступне. Позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано Висновки лікарсько-консультативної комісії від 04.12.2024 р. № 511 про наявність у матері - ОСОБА_2 наслідків перенесеного туберкульозу (в 1998 р.), внаслідок чого вона потребує отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (довідка відповідно до встановленого зразку № 080-04/о). Водночас, підставою для звільнення за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є саме необхідність здійснення постійного догляду. Жодного слова про систематичність чи іншу періодичність такого догляду у висновку, наданому позивачем, немає. Саме собою поняття "стороння допомога" не є тотожним поняттю "постійний догляд" позаяк останнє передбачає безперервний догляд, який надається особі, що нездатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком. Натомість поняття "стороння допомога" перерахованих ознак вочевидь не має або інформація щодо постійного догляду має бути зазначена в акті до довідки медико-соціальної експертизи, так як мати позивача є інвалідом ІІ групи. Також зазначено, що відповідно до акта обстеження сімейного стану військовослужбовця, затвердженого ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 16.01.2025 р., посадовими особами, які здійснювали обстеження не підкреслено в графі ІІ "Відомості про особу", а саме: ОСОБА_2 , що вона потребує постійного догляду. Враховуючи викладене, у командування військової частини НОМЕР_1 відсутні підстави для клопотання про звільнення позивача з військової служби, визначені пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Також у разі подання рапорту по команді разом з необхідними документами, зокрема, про здійснення позивачем догляду та про необхідність здійснення постійного догляду, оформленими відповідно до вимог чинного законодавства, рапорт буде розглянутий повторно.

Не погодившись з вказаною відмовою у звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступних приписів законодавства.

Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до ст.106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 р. №259/2022, від 17.05.2022 р. № 341/2022, від 12.08.2022 р. №573/2022, від 07.11.2022 №757/2022, від 06.02.2023 №58/2023, №254/2023 від 01.05.2023 р., №451/2023 від 26.07.2023 продовжувався строк дії воєнного стану в Україні.

Указом Президента України № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 р. оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-XII (далі - Закон №2232-XII).

Згідно ч.1 ст.1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачено зокрема такий вид військової служби, як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Пунктом 12 частини 1 статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З матеріалів справи встановлено, що позивач призваний на військову службу під час мобілізації та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді на стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони.

Водночас, як свідчать матеріали справи, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю - ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Так, відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Згідно абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-XII військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин під час дії воєнного стану на таких підставах: необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, або рішенням експертної команди з оцінювання повсякденного функціонування особи.

За приписами ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153 (зі змінами) (далі - Положення № 1153).

Відповідно до абз.2 п.12 Положення №1153 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення №1153 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до п.241 Положення №1153 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно приписами п.242 Положення №1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. № 170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція № 170), визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153.

Відповідно до п.1.5 розділу І Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання на військовослужбовців крім тих, які проходять базову військову службу, щодо: звільнення з військової служби (додаток 1).

Відповідно до положень п.12.11 розділу ХІІ Інструкції № 170 перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Так, додаток 19 до Інструкції № 170 визначає Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, а саме: п.5 визначено, що при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається ч.12 ст. 26 Закону №2232-XII подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років); документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин.

Зокрема, згідно п.26 додатку 19 Інструкції № 170 у разі необхідності здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; :

документи, які підтверджують відповідні родинні зв`язки з цією особою (особами);

один із документів, що підтверджує відсутність в особи інших членів сім`ї першого ступеня споріднення (батьків, її чоловіка або дружини, дітей, у тому числі усиновлених) чи другого ступеня споріднення (рідних братів, сестер та онуків): один із документів, що підтверджує інвалідність особи першого чи другого ступеня споріднення, її потребу у постійному догляді та акт обстеження сімейного стану військовослужбовця із зазначенням інформація про наявність чи відсутність інших осіб, які здійснюють або можуть здійснювати такий догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки;

один із документів, що підтверджує інвалідність особи, яка потребує догляду: довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією за формою, затвердженою МОЗ, або копія посвідчення, яке підтверджує відповідний статус, або копія пенсійного посвідчення чи копія посвідчення, що підтверджує призначення соціальної допомоги відповідно до Законів України "Про державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю", "Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та особам з інвалідністю", в яких зазначено групу та причину інвалідності, або довідка для отримання пільг особами з інвалідністю, які не мають права на пенсію чи соціальну допомогу, за формою, затвердженою Мінсоцполітики;

- висновок медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про потребу в постійному догляді;

З аналізу вище наведених положень вбачається, що однією з підстав для звільнення військовослужбовця (як такого, що висловив своє небажання продовжувати проходження військової служби) з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини є необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Тобто, для звільнення з військової служби саме за такою сімейною обставиною військовослужбовець має довести належними доказами такі факти:

- наявність в одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) статусу особи з інвалідністю І чи ІІ групи;

- необхідність здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І чи ІІ групи;

- відсутність в особи з інвалідністю І чи ІІ групи інших членів сім`ї першого та другого ступеня споріднення, які могли б здійснювати постійний догляд за нею (тобто, інші особи, крім військовослужбовця, які можуть здійснювати постійний догляд особи з інвалідністю І чи ІІ групи, відсутні), або інші члени сім`ї особи з інвалідністю І чи ІІ групи першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Лише за умови підтвердження таких взаємопов`язаних між собою обставин військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби на підставі абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ.

Звертаючись до суду з позовною заявою, позивач вказує про наявність у нього права на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" п.2 ч.4 та абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-XII, у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю - ОСОБА_2 , яка є особою з ІІ групою інвалідності та відсутністю у неї інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, що можуть здійснювати постійний догляд. Поряд цим, відповідач протиправно не видав наказ по особовому складу про звільнення ОСОБА_1 за результатами розгляду рапорту позивача.

Водночас, доводи представника відповідача полягають у тому, що на підтвердження права на звільнення позивачем надано копію довідки до акту огляду МСЕК серії 10ААВ №781714 від 20.10.2015 р. про встановлення ОСОБА_2 другої групи інвалідності, у якій не визначено потребу у постійному сторонньому догляді для особи з інвалідністю. Також, до рапорту додано медичний висновок Лікарсько-консультативної комісії КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №511, за яким ОСОБА_2 потребує постійного догляду. Однак, даний висновок не є належним документом, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду, не є висновком, не відповідає жодній із форм для висновків, затверджених Міністерством охорони здоров`я України, не містить посилання на підзаконний нормативно-правовий акт, яким затверджено його форму, не містить вказівки з урахуванням яких законодавчих приписів його видано. Поряд з цим, у висновку КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, що підготовлений у відповідності до форми первинної облікової документації № 080-4/о від 04.12.2024 р. № 511, ОСОБА_2 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Відповідач наголошує, що поняття "стороння допомога" не є тотожним поняттю "постійний догляд" позаяк останнє передбачає безперервний догляд, який надається особі, що нездатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком, натомість поняття "стороння допомога" перерахованих ознак вочевидь не має.

Суд зазначає, що факти наявності в матері позивача ОСОБА_2 . ІІ групою інвалідності згідно довідки до акта огляду МСЕК серія 10ААВ №781714 від 20.10.2015 р. та відсутності в особи з інвалідністю ІІ групи інших членів сім`ї першого та другого ступеня споріднення, які могли б здійснювати постійний догляд за нею, що підтверджено актом обстеження сімейного стану військовослужбовця від 16.01.2025 р., відповідачем жодним чином не заперечується. Поряд з цим, відповідач вказує на неналежність документів, які підтверджують необхідність здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 як за особою з інвалідністю ІІ групи.

Вирішуючи правомірність позиції відповідача, суд насамперед приймає до уваги висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11.04.2023 р. у справі № 420/16689/23, за яким поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

Тобто, сама по собі наявність в особи інвалідності ІІ групи не є підставою для здійснення постійного догляду за нею, тобто така особа може самостійно себе обслуговувати. Поряд з цим, факт необхідності у здійсненні постійного догляду має бути взаємопов`язаний з фактом наявності в особи інвалідності ІІ групи.

Верховний Суд у своїх постановах від 11.04.2023 р. у справі №420/16689/23 та від 21.02.2024 р. у справі №120/1909/23 звертав увагу на недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачених Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим Кабінетом Міністрів України від 03.12.2009 р. №1317, Верховний Суд дійшов висновку про те, що така комісія визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, Верховний Суд вказав, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Отже, необхідність здійснення догляду за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, повинна бути підтверджена на вибір заявника (військовослужбовця) відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Наведене узгоджується із аналізом п.26 додатку №19 Інструкції № 170, з якого вбачається, що для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду військовослужбовець за власним вибором може подати один із документів - висновок медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про потребу в постійному догляді.

Як вбачається із рапорту поданого відповідачу позивачем для звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" подано два документи для підтвердження необхідності здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 як за особою з інвалідністю ІІ групи, а саме: нотаріально завірену копію довідки до акта огляду МСЕК серія 10ААВ №781714 від 20.10.2015 р. та нотаріально завірену копію медичного висновку Лікарсько-консультативної комісії КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №511.

Досліджуючи наведені документи, суд зазначає, що за довідкою до акта огляду МСЕК серія 10ААВ №781714 від 20.10.2015 р. ОСОБА_2 є інвалідом ІІ групи безстроково за загальним захворюванням; висновок про умови та характер праці: показано роботи, не пов`язані із впливом фізичних навантажень. При цьому, рекомендації щодо необхідності здійснення постійного догляду із зазначенням про систематичність чи іншу періодичність такого догляду відсутні.

Поряд з цим, згідно медичного висновку Лікарсько-консультативної комісії КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №511, ОСОБА_2 дійсно знаходиться на "Д" обліку в КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради з діагнозом "Перенесений туберкульоз обох легень". Стан після оперативного втручання - "резекція нижньої долі правої легені". Являється інвалідом другої групи безстроково. Потребує постійного стороннього догляду".

Суд приймає до уваги заперечення відповідача щодо того, що поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", оскільки за висновками Верховного Суду, наведеними у постанові від 21.02.2024 р. у справі №120/1909/23, перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Застосовуючи вказаний правовий висновок для вирішення спору у цій справі, суд зазначає, що зі змісту висновку Лікарсько-консультативної комісії КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №511 вбачається наявність словосполучення "потребує постійного стороннього догляду". Здійснюючи буквальне тлумачення останнього згідно позиції Верховного Суду, можна дійти висновку, що останнє передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком. Поряд з цим, прикметник "сторонній" лише уточнює поняття "постійний догляд", вказуючи на виконавця, не змінюючи при цьому його сутність.

На підставі наведеного, суд вважає вказаний документ належним підтвердженням необхідності здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 як за особою з інвалідністю ІІ групи, оскільки факт необхідності у здійсненні останнього безпосередньо взаємопов`язаний з фактом наявності в матері позивача інвалідності.

Суд також приймає до уваги наявність в матеріалах справи висновку КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися, і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, що підготовлений у відповідності до форми первинної облікової документації № 080-4/о від 04.12.2024 р. №511, згідно якого ОСОБА_2 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Поряд з цим, суд зауважує, що даний документ не входить переліку документів, якими здійснюється виключне підтвердження необхідності здійснення постійного догляду, а також не спростовує й не суперечить медичному висновку Лікарсько-консультативної комісії КПП "Татарбунарської багатопрофільної лікарні" Татарбунарської міської ради від 04.12.2024 р. №511, оскільки його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Також суд вважає безпідставними доводи відповідача щодо відсутності в графі ІІ "Відомості про особу" акту обстеження сімейного стану військовослужбовця, затвердженого ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 16.01.2025 р. графічної позначки (підкреслення), про те, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду, оскільки по-перше, цей документ також не належить до документів, які підтверджують необхідність постійного догляду, оскільки спрямований на встановлення фактичного сімейного стану військовослужбовця, по-друге, в даній графі наявна позначка, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю, по-третє, у графі "Інша додаткова інформація (за потреби)" вказано, що "інші особи, які здійснюють або можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 окрім ОСОБА_1 відсутні". Тобто в даному акті вказано на статус ОСОБА_2 як особи з інвалідністю ІІ групи, яка потребує постійного догляду.

З огляду на викладене, суд вважає, що розглядаючи рапорт позивача про звільнення з військової служби разом із доданими документами, відповідач дійшов помилкового висновку, про те, що позивачем не надано документів, які підтверджують необхідність здійснювати постійний сторонній догляд за матір`ю ОСОБА_2 та як наслідок, відповідач допустив неналежний розгляд поданого позивачем рапорту і документів та, відповідно, прийняв необґрунтоване рішення про відмову позивачу у звільненні з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Отже, дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є протиправними.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача видати наказ по особовому складу про звільнення позивача з військової служби підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" суд зазначає наступне.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до Рекомендації № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з п.1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 р. № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Таким чином, належним способом захисту прав позивача у цій справі є зобов`язання військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт позивача від 02.04.2025 р. про звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням висновків суду.

Приписами ч.1 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Положеннями ч.1 ст.90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Отже, з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до ч.1ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог лише у зв`язку з неправильним визначенням способу поновлення порушених прав позивача, що не впливає на розмір судового збору, то з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у сумі 1211,20 грн.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 263 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_7 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) щодо відмови ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_7 ) у звільненні з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_7 ) від 02.04.2025 р. про звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4, абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням висновків суду.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_7 ) судовий збір в сумі 1211 (одна тисяча двісті одинадцять) грн. 20 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко