Справа № 260/737/25
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2020-09-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

30 вересня 2020 рокум. Ужгород№ 260/737/25

Суддя Закарпатського окружного адміністративного суду Микуляк П.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , яким просить суд:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 в особі командира щодо відмови/перешкоджання у звільненні військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- зобов`язати військову частину в особі її командира звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 закону «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- зобов`язати військову частину в особі її командира виключити військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, та направити його особову справу до відповідного ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 06 грудня 2024 року позивач звернувся з рапортом до командира в/ч НОМЕР_1 про звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

До рапорту були надані відповідні документи, які підтверджують те, що здійснюється постійний догляд за матір`ю, однак відповідачем було надано відповідь, в якій зазначено, що в поданому рапорті та доданих до нього документах не міститься достатніх підстав передбачених законодавством для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану.

Позивач вважає, що прийняте рішення є протиправним та незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Відповідачем було подано відзив відповідно до якого просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначає, що підстав для звільнення з військової служби позивач не має, оскільки такі передбачені ст.26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. За результатами розгляду рапорту, військова частина НОМЕР_1 листом від 23.12.2024 №1838/1.2-220 повідомила позивача, що ним рапорт подано неналежним чином (не по команді), окрім цього в поданому рапорті та доданих до нього документах не міститься достатніх підстав передбачених законодавством для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану, так в рапорті та доданих документах не доведена потреба в постійному догляді за матір`ю, а також не надано акту обстеження сімейного стану військовослужбовця із зазначенням інформації про наявність чи відсутність інших осіб, які здійснюють або можуть здійснювати такий догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Оскільки мати позивача є особою з інвалідністю, то відповідно до правових висновків Верховного Суду саме до компетенції МСЕК відноситься повноваження щодо видачі висновку про потребу у постійному догляді, тому командиром військової частини прийнято рішення про відмову у звільненні ОСОБА_1 , з військової служби із підстав зазначених у його рапорті.

Згідно зі ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 06 грудня 2024 року позивач звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю.

До рапорту додано:

- свідоцтво про народження ОСОБА_1 , серія НОМЕР_2 ;

- паспорт ОСОБА_1 ;

- паспорт ОСОБА_2 (мати);

- свідоцтво про смерть ОСОБА_3 (батько);

- довідка до акту огляду МСЕК щодо ОСОБА_2 ;

- довідка ЛKK №113/1/7 щодо ОСОБА_2 ;

- акт №688/1 про проведення обстеження сім`ї;

- рішення про призначення/перерахунок компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі;

- довідки про місце проживання;

- заява ОСОБА_2 від 02.12.2024 року про відсутність інших осіб 1-го та 2-го ступеня споріднення.

23 грудня 2024 року Військова частина НОМЕР_1 листом №1838/1.2-201 повідомила позивача, що запит від ОСОБА_4 щодо потреби у зверненні до ІНФОРМАЦІЯ_1 про складання акту обстеження, до командування в/ч НОМЕР_1 не надходив.

Крім того, зазначили що було виявлено відсутність зазначення потреби в постійному догляді за ОСОБА_2 , а саме відсутність висновку МСЕК з відповідним записом, а також відсутність акту обстеження сімейного стану військовослужбовця із зазначенням інформації про наявність чи відсутність інших осіб, які здійснюють або можуть здійснювати такий догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Вважаючи протиправною відмову відповідача у звільненні з військової служби на підставі підпункту г п.2 ч.4 ст.26 Закону Про військовий обов`язок та військову службу №2232-XII, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України Про військовий обов`язок та військову службу №2232-XII. (далі Закон - №2232-XII)

Згідно із ч.1 ст.2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

На підставі частини другої цієї статті проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом.

За змістом ч.4 вказаної статті порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 ст.3 Закону №2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України Про оборону України, Про Збройні Сили України, Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію, інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який діє до тепер.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Разом з цим, з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації військовослужбовці звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону №2232-XII, а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону №2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону № 2232-XII.

За змістом підпункту г п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII (тут і далі - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається ч.12 цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу)

Відповідно до абз.12 п.3 ч.12 ст.26 Закону №2232-XII військовослужбовці звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин на підставі необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, або рішенням експертної команди з оцінювання повсякденного функціонування особи.

Зі змісту наведеної норми слід зробити висновок, що для звільнення з військової служби у випадку необхідності здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків, який є особою з інвалідністю I чи II групи, достатньою є наявність однієї з таких умов:

- відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи;

- інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Таким чином відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи означає реальну відсутність таких осіб, які фактично могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю, яка цього потребує.

У випадку ж юридичної наявності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи, які, при цьому, реально не можуть здійснювати постійний догляд за такою особою з об`єктивних причин (перебування у полоні, відбування покарання у місцях позбавлення волі, проходження військової служби, тощо), то така особа відсутня у розумінні приписів абзацу 12 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону.

Суд зазначає, що 20 лютого 2025 року позивач звернувся до відповідача із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , особою з інвалідністю ІI групи.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 є матір`ю позивача, особою з інвалідністю ІI групи, який потребує постійного стороннього догляду.

Згідно із свідоцтвом про смерть від 22 січня 2022 року серії НОМЕР_3 ОСОБА_3 , чоловік ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Актом №688/1 від 05.11.2024 проведено обстеження сім`ї за адресою та за місцем проживання позивача, як особи, яка вже надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Одночасно вказаним Актом встановлено, що позивач та його мати ОСОБА_2 , як особа, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, проживають разом.

Нотаріальною заявою від 02.12.2024 року, ОСОБА_2 вказує, що потребує постійного стороннього догляду з боку єдиного сина ОСОБА_1 1989 р.н., оскільки інших близьких родичів, які б могли здійснювати постійний догляд за нею, немає.

Копія виписки із протоколу ЛКК №113/2/7 від 07.10.2024 підтверджує те, що ОСОБА_1 , 1989 р.н. може здійснювати постійний сторонній догляд.

Щодо окремих доводів відповідача, про те, що висновок МСЕК є єдиним належним медичним документом про підтвердження необхідності стороннього догляду за хворою матір`ю, а не наданий позивачем висновок ЛКК, суд зазначає наступне.

В контексті викладених у рішенні відповідача підстав відмови у задоволенні рапорту позивача на звільнення, щодо правомірності врахування наданих позивачем доказів й чіткої вказівки в спеціальних нормах законодавства необхідних документів, що можуть слугувати підтвердженням права на звільнення з військової служби (висновок МСЕК), суд зауважує, що наказом МОУ №577 від 30.07.2012 "Про затвердження форм первинної облікової документації, що використовується в медико-соціальних експертних комісіях", не передбачено такої форми як висновок медико-соціальної експертної комісії про потребу в постійному сторонньому догляді. Вказаний наказ взагалі не передбачає будь-якого формулювання висновку окрім Висновок про час настання інвалідності.

Суд вважає безпідставними систематичні доводи відповідача про те, що висновок ЛКК не може бути визнаний як документ, який підтверджує обставини, які є підставою для звільнення позивача зі служби, з огляду на те, що згідно з положеннями постанови Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013 підтвердженням необхідності постійного стороннього догляду для осіб понад 18 років є висновок МСЕК, а не ЛКК.

Так, постанова №413 визначала Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу. Вона прийнята відповідно до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу 12.06.2013, тобто тоді, коли стаття 26 Закону №2232-XII не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову КМУ.

Натомість, під час дії воєнного стану пункт 2 частини 4 статті 26 Про військовий обов`язок і військову службу доповнений підпунктом г згідно із Законом №2122-ІХ від 15.03.2022, в редакції №2169-ІХ від 01.04.2022.

Безпосередньо Законом №2169-ІХ від 01.04.2022 підпункт г викладений в новій редакції, яка самостійно визначила перелік сімейних обставин або інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби, під час дії воєнного стану.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми ст.26 Закону №2232-XII уже містили виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

При цьому пунктом 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону "2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте Кабінет Міністрів України на час подання рапорту позивачем не виконав свого обов`язку щодо приведення положень Постанови №413 у відповідність з новою редакцією статті 26 Закону №2232-XII, а відтак керуючись принципом, визначеним ч. 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні даного спору застосуванню підлягають норми статті 26 Закону №2232-XII, а не положення Постанови №413.

За таких обставин, єдиним та правильним є висновок, що відповідач неправильно оцінив зазначені рішення та висновок ЛКК при розгляді рапорту позивача та помилково дійшов висновку, що в даному випадку позивачем необхідно було долучити до рапорту саме висновок медико-соціальної експертної комісії про потребу в постійному сторонньому догляді його матері.

Суд звертає увагу, що наданий позивачем висновок ЛЛК від 07 жовтня 2024 року №113/1/7 відповідає встановленій формі та містить всі необхідні реквізити, визначені Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 березня 2021 року № 407 Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я, що також не заперечується відповідачем у відзиві на позовну заяву.

За вказаних обставин суд вважає, що вказаний висновок ЛЛК є належним доказом на підтвердження наявності у позивача підстав для звільнення з військової служби на підставі пп.г п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII.

Щодо доводів відповідача про відсутність акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 213 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 (далі Положення №1153/2008) визначено, що в разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

За змістом норм п. 214 Положення № 1153/2008 командир військової частини не пізніше трьох діб після отримання від керівників обласних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця та нотаріально завірених копій документів, що підтверджують причину дострокового звільнення, зобов`язаний:

1) за наявності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця, за винятком зміни сімейних обставин, пов`язаної з народженням у нього дитини, надіслати документи за підпорядкованістю.

Рішення про дострокове звільнення військовослужбовця приймається не пізніше ніж через три дні з дати надходження відповідних документів начальником штабу виду Збройних Сил України, оперативного командування, а для військових частин центрального підпорядкування - начальником структурного підрозділу Генерального штабу Збройних Сил України, який відповідає за кадрову роботу. Командир військової частини на підставі одержаного рішення не пізніше ніж через три дні звільняє військовослужбовця достроково в запас за сімейними обставинами;

2) за наявності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця у зв`язку зі зміною сімейних обставин, пов`язаною з народженням у нього дитини, прийняти рішення про звільнення військовослужбовця в запас;

3) у разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення із строкової військової служби надати відповідь керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (заявнику) із зазначенням причин відмови.

За результатами перевірки створена територіальним центром комплектування та соціальної підтримки комісія складає акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

З наведеного вбачається, що командир військової частини до повноважень якого належить звільнення військовослужбовця у разі подачі рапорту про звільнення з підстав передбачених пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, повинен спочатку перевірити побутові умови та сімейний стан військовослужбовця шляхом надіслання у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Суд зазначає, що саме командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного ТЦК та СП за місцем проживання сім`ї військовослужбовця, який подав рапорт про звільнення за сімейними обставинами, запит для перевірки його сімейного стану.

Таким чином, суд зауважує, що рішення про задоволення/відмову в задоволенні рапорту на звільнення з військової служби мало бути прийнято командиром військової частини НОМЕР_1 після дотримання порядку з`ясування сімейних обставин військовослужбовця, шляхом направлення у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану, що в свою чергу зроблено не було.

Відтак, суд зазначає, що рапорт про звільнення військово службовця може бути реалізовано виключно після отримання командиром військової частини акта обстеження сімейного стану родичів військовослужбовця, що прямо передбачено Положенням №1153/2008.

Таким чином, при ухвалені рішення про звільнення військовослужбовця з військової служби повинно бути забезпечено належний баланс між інтересами держави та правами людини.

Відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Комітет Міністрів Ради Європи сформулював принципи, які слугують змістовими гарантіями ухвалення справедливого рішення. Здійснюючи дискреційні повноваження, адміністративний орган: переслідує лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримується принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримується принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечує належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймає своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечує послідовне застосування загальних адміністративних приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи.

У пункті 2.4 Рішення Конституційного Суду України від 08 червня 2016 року №3-рп/2016 ідеться про те, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), одним з елементів якого є правова визначеність положень законів та інших нормативно-правових актів.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці, неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості в особи передбачати дії цих органів.

Практика ЄСПЛ свідчить, що надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (див. рішення від 02 листопада 2006 року у справі Волохи проти України, від 02 серпня 1984 року у справі Мелоун проти Сполученого Королівства).

Відтак, належним способом захисту порушеного права позивача з врахуванням вимог ч.2 ст. 9 КАС України, є зобов`язання командира Військової частини НОМЕР_1 надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання ОСОБА_1 запит для перевірки його сімейного стану та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби із врахуванням висновків суду.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачем не подано належних доказів на підтвердження правомірності своїх дій, які є предметом оскарження.

Доводи відповідача про правомірність таких спростовано наведеним вище аналізом чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини. Тому такі доводи судом до уваги не беруться.

Враховуючи обставини справи, суд дійшов висновку про недоведення військовою частиною НОМЕР_1 правомірності своєї відмови (рішення) ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту г п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII.

Враховуючи вищевикладене, суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.5, 19, 77, 78, 139, 243, 246, 262 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 , в особі командира надіслати до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання ОСОБА_1 запит для перевірки його сімейного стану.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі пп.г п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною 12 статті 26) та абз.13 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (необхідність здійснювати постійний догляд за матір`ю, яка є особою з інвалідністю II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення) та врахувати висновки викладені в даному рішенні суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк