Справа № 240/7283/25
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2025-09-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/7283/25

Головуючий суддя 1-ої інстанції -Чернова Г.В.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

25 вересня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Матохнюка Д.Б. Сторчака В. Ю. ,

за участю: секретаря судового засідання: Човган А.В.

представника позивача: Ткачук Б.М.

представника відповідача: Савицької І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 липня 2025 року у справі за адміністративним позовом Управління комунального господарства Житомирської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи-товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельні споруди міста" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Управління комунального господарства Житомирської міської ради (далі Управління) звернулася до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі Офіс), за участю третьої особи-товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельні споруди міста" в якому просило:

-визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі "Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти,16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир". 2 черга (коригування)" за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ідентифікуючий номер закупівлі № UA-2024-11-19-004517-a від 04.03.2025р.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04.07.2025 позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.03.2025 про результати моніторингу процедури закупівлі№UA-2024-11-19-004517-a.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, представник позивача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 19.11.2024 Управління через автоматизований електронний майданчик (prozorro.gov.ua) оприлюднив тендерну документацію та оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти,16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир. 2 черга (коригування) (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) за ідентифікуючим номером закупівлі UA-2024-11-19-004517-a.

У тендерній документації позивача визначено критерій вибору переможця - ціна (100%).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій Позивач отримав тендерні пропозиції від наступних учасників:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "КСМ-ГРУП" остаточна пропозиція - 156 001 973,80 грн.

2.Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельні споруди міста" остаточна пропозиція - 170 702 174,40 грн.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій - 11.12.2024.

Відповідно до протоколу від 17 грудня 2024 року позивач відхилив тендерну пропозицію ТОВ "КСМ-ГРУП" на закупівлю робіт Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти,16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир. 2 черга (коригування) (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь згідно з абз. 2 п.п. 2 п. 44 Особливостей, оскільки тендерна пропозиція учасника не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

24 грудня 2024 року Управління на підставі розгляду та оцінки наступної найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника відкритих торгів з особливостями на закупівлю робіт Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти,16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир. 2 черга (коригування) (ДК 021:2015: 45230000-8Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь визнав переможцем торгів ТОВ "Будівельні споруди міста" з загальною вартістю тендерної пропозиції 170 702 174,40 грн з ПДВ.

Не погоджуючись із вказаним рішенням про обрання переможця, ТОВ "КСМ-ГРУП" звернулося із скаргою до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду якої рішенням Комісії Антимонопольного комітету України № 291-р/пк-пз від 07.01.2025 р. було зобов`язано позивача скасувати рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельні споруди міста" () переможцем за процедурою закупівлі "Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти, 16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир. 2 черга (коригування)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2024-11-19-004517-a.

Позивачем, на виконання рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, скасовано протокол про обрання переможця ТОВ "Будівельні споруди міста" та на підставі пункту 43 Особливостей надано строк на виправлення невідповідності.

17.01.2025 року, після усунення невідповідності, позивач повторно визнав переможцем торгів ТОВ "Будівельні споруди міста" із загальною вартістю тендерної пропозиції 170 702 174,40 грн з ПДВ.

Не погоджуючись із вказаним рішенням про обрання переможця, ТОВ "КСМ-ГРУП" повторно звернулося із скаргою до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами розгляду якої рішенням № 1511-р/пк-пз від 31.01.2025 р. було відмовлено ТОВ "КСМ-ГРУП" у задоволенні скарги.

На підставі наказу від 10.02.2025 № 8-з відповідач, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 23 Особливостей, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, здійснив моніторинг публічної закупівлі UA-2024-11-19-004517-a.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2024-11-19-004517-a Північним офісом Держаудитслужби складено висновок від 04.03.2025 про порушення позивачем вимог пунктів 41, 43 та 44 Особливостей, що призвело до порушення принципів здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено пунктом 3 Особливостей та статтею 5 Закону.

В п.3 Констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відхилення тендерної пропозиції учасника ПП Будівельні споруди міста відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей або розірвання договору про закупівлю у разі його укладання та, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану розділ Х Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості № 1178, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За змістом п.1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У п.3 Особливостей № 1178 зазначено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 28 Особливостей №1178 передбачено, що тендерна документа формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. У пункті 6 частини другої частини другої статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначається місце де повинні бути надані послуги.

В силу частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 26 Закону №922-VIII врегульовано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Частиною 1 статті 31 Закону №922-VIII закріплено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з ч.2 статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель (ч.3 статті 31 Закону №922-VIII).

Отже, як вірно зауважено судом першої інстанції тендерна документація має бути сформована Замовником у повній відповідності до законодавчих норм, а учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді усунення невідповідностей або відхилення його тендерної пропозиції.

Відповідно до частини першої розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, визначено порядок подання тендерної пропозиції учасниками, а також перелік документів, що підтверджують її відповідність вимогам.

Згідно частини п`ятої розділу V Оцінка тендерних пропозицій, їх відхилення та інша інформація тендерної документації, встановлено вичерпні підстави для відхилення тендерних пропозицій учасників у відповідності до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Так, суд першої інстанції, проаналізувавши тендерні пропозиції учасників-ТОВ КСМ-ГРУП та ТОВ Будівельні споруди міста дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ КСМ-ГРУП у частині кошторисної документації та технічних характеристик товару містила відхилення від вимог, визначених у тендерній документації. Такі невідповідності мають істотний характер, адже впливають на оцінку відповідності пропозиції технічним умовам закупівлі, що, згідно із зазначеним вище приписом Закону, є достатньою та обґрунтованою підставою для відхилення такої пропозиції. Тоді як за результатами розгляду поданої тендерної пропозиції ТОВ Будівельні споруди міста встановлено, що окремі документи учасника, які також містили розбіжності з тендерною документацією не стосувалися технічних характеристик предмета закупівлі, не впливали на його відповідність встановленим вимогам та не створювали ризиків для досягнення мети закупівлі. Відтак, виявлені невідповідності позивачу не були підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не погодилося з такими висновками суду першої інстанції та в обгрунтування відсутності підстав відхилення тендерної пропозиції ТОВ КСМ-ГРУП, визначених абз.5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, зокрема зазначило, що відповідно до пункту 15 Особливостей предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 15.04.2020 № 708, а згідно пункту 4 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням положень Настанови з визначення вартості будівництва.

Таким чином, на переконання відповідача, зазначені позивачем в протоколі уповноваженої особи від 17.12.2024 № 31 невідповідності в тендерній пропозиції учасника ТОВ КСМ-ГРУП, а саме-в інформації та документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції, не призводять до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, в розумінні пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 4 розділу 1 Порядку № 708.

Також апелянтом вказано, що аналізом правомірності відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ КСМ-ГРУП Управлінням встановлено, що відповідно до пункту 3 розділу V Додатку 10 до тендерної документації позивача визначено, що учасник має надати у складі тендерної пропозиції договірну ціну з її складовими, розробленими у порядку та за формами, встановленими Настановою з визначення вартості будівництва. Водночас, відповідно до пункту 2 розділу V Додатку № 10 до тендерної документації позивачем передбачено, що ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована у відповідності до Кошторисних норм України, затверджених наказом Міністерством розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова), та має бути сформована у програмному комплексі АВК5 останньої версії і надається у складі пропозиції. Відповідно до Додатку № 30 до Настанови передбачено форму договірної ціни, в якій, зокрема, передбачено зазначення інформації згідно якого нормативного акта вона визначена.

На виконання вищевказаної вимоги, учасник ТОВ КСМ-ГРУП у складі своєї тендерної пропозиції надав договірну ціну з розрахунками та пояснювальною запискою (файл Довіреність та кошторис 1), а також розрахунок договірної ціни за статтями витрат договірної ціни в електронному вигляді у форматі imd (файл 157.imd), яка визначена згідно норм Настанови, проте не містить інформації, що договірна ціна визначена згідно Настанови. Однак, учасником ТОВ КСМ-ГРУП у наданій пояснювальній записці, яка є невід`ємною частиною договірної ціни, зазначено, що кошторисна документація складена із застосуванням, зокрема, Настанови (розрахунки загальновиробничих витрат, адміністративних витрат, кошторисного прибутку, тощо).

Відповідач вважає, що виправлення вказаної помилки шляхом надання учасником ТОВ КСМ-ГРУП договірної ціни із зазначенням інформації, що договірна ціна визначена згідно норм Настанови, з урахуванням норм абзацу 2 пункту 43 Особливостей, не призведе до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, в розумінні пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 4 розділу 1 Порядку № 708.

Просить звернути увагу, що предметом даної закупівлі є роботи, а саме: Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти, 16) до КОС-1 - КОС-2 у місті Житомир. 2 черга (коригування), а не товари, а тому вважає, що надання учасником ТОВ КСМ-ГРУП договірної ціни, в якій не зазначено інформації згідно якого нормативного документу вона складена, є невідповідністю, яка підлягала усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей.

При цьому, Офісом зазначено, що при перевірці правомірності відхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ТОВ КСМ-ГРУП встановлено, що відповідно до пункту 3 розділу V Додатку 10 до тендерної документації, позивачем від учасників вимагалося надання договірної ціни з її складовими, розроблених у порядку та за формами, встановленими Настановою з визначення вартості будівництва, а саме: договірної ціни, локального кошторису; підсумкової відомості ресурсів; загальновиробничих витрат на будову; розрахунків в електронному вигляді у форматі imd. Отже, тендерна документації позивача не містить окремих вимог щодо врахування у ціні тендерної пропозиції коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Вказано, що відповідно до наказу Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 22.09.2023 № 854 (набув чинність 02.10.2023), до абзацу першого пункту 5.33 розділу V Настанови внесено зміни, а саме: У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) можуть враховуватися кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва, тобто з 02.10.2023 норми пункту 5.33 розділу V Настанови передбачають лише можливість, а не обов`язок включати в ціну пропозиції кошти на покриття додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами. На думку скаржника тендерна пропозиція ТОВ КСМ-ГРУП в цій частині відхилена безпідставно.

Відповідачем, окрім іншого, звернуто увагу, що на виконання вимог пунктів 2 та 3 розділу V Додатку № 10 до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ТОВ КСМ-ГРУП, надано розрахунок договірної ціни статтями витрат договірної ціни в електронному вигляді у форматі imd (у програмному комплексі АВК5) (файл 157.imd), який розраховано учасником за нормами Настанови, з накладанням кваліфікованого електронного підпису та містить усі необхідні розрахунки, в тому числі і розрахунок загальновиробничих витрат на будову, що спростовує висновки позивача про ненадання Товариством такого розрахунку.

Також скаржник вважає, що позивач дійшов до безпідставного висновку, про відсутність у складі тендерної пропозиції ТОВ КСМ-ГРУП протоколів приймально-здавальних випробувань 33 минулий (або поточний) календарний рік на труби поліетиленові 1000*38.2 SDR26 W PE100 PN6, оскільки виправлення вказаної помилки шляхом надання учасником ТОВ КСМ-ГРУП протоколів приймально-здавальних випробувань за минулий (або поточний) календарний рік на труби поліетиленові 1000*38.2 SDR26 W PE100 PN6, з урахуванням норм абзацу 2 пункту 43 Особливостей, не призведе до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, в розумінні пункту 22 частини 1 статті 1 Закону та пункту 4 розділу 1 Порядку № 708.

Позивач на спростування доводів відповідача, зокрема зауважив, що відповідно до пункту 1 Протоколу, підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КСМ-ГРУП» стало, окрім іншого, недотримання пунктів 2 та 3 розділу V Додатку № 10 до тендерної документації, а саме не зазначення учасником ТОВ «КСМ-ГРУП» згідно чого визначено договірну ціну.

Згідно пункту 2 розділу V Додатку №10 до тендерної документації, ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована у відповідності до Кошторисних норм України, затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 01.11.2021 №281, та має бути сформована у програмному комплексі ABK5 останньої версії і надається у складі пропозиції. Вид договірної ціни динамічна.

Пунктом 3 розділу V Додатку №10 до тендерної документації передбачено, що Договірна ціна у складі тендерної пропозиції надається з її складовими, розроблених у порядку та за формами, встановленими Настановою з визначення вартості будівництва, а саме: - договірна ціна.

Додатком 30 до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій країни (Мінрегіону) від 01.11.2021 No281 (зі змінами) (далі - Настанова) визначено форму «Договірна ціна». Згідно форми Додатком 30 до Настанови «Договірна ціна» передбачено зазначення інформації «Визначена згідно з …..».

Однак, у наданій договірній ціні ТОВ «КСМ-ГРУП» не вказано «Визначена згідно з» чим не дотримано вимог форми Додатку 30 до Настанови, а саме не вказано згідно чого «визначено» договірну ціну. При цьому, учасник ТОВ «КСМ-ГРУП» з порушенням умов технічної специфікації та вимог тендерної документації не зазначив у договірній ціні формулювання «Визначена згідно з», що є складовою кошторису. Отже, відповідно до приписів пункту 44 Особливостей, тендерна пропозиція ТОВ «КСМ-ГРУП» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, встановленим тендерною документацією.

Відтак, позивач вважає, що у нього не було законних підстав для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою до ТОВ «КСМ-ГРУП» про усунення невідповідностей згідно з пунктом 43 Особливостей, оскільки його тендерна пропозиція не відповідала саме умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, а не містила невідповідностей в інформації та/або документах.

При цьому, позивач послався на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 31.05.2024 у справі №520/7157/22 та Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель висловлену у рішенні від 28.11.2024 №18996-р/пк-пз, за результатами розгляду скарги UA-2024-10-23-010202-a.a1 по процедурі закупівлі UA-2024-10-23-010202-a.

Щодо підстави для відхилення №2 згідно Протоколу, Управлінням зазначено, що затвердженою проектною документацією передбачено кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у розмірі 7663,123 тис. грн.

На виконання вимог пункту 5.33 розділу V Настанови, Замовником у пункті 5 розділу V Додатку №10 до тендерної документації передбачено, що Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Відповідно до пункту 5.33 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва (з урахуванням змін № 4, затверджених наказом Мінінфраструктури від 20.03.2024 № 243), у кошторисі можуть враховуватися кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Таким чином, позивач вважає, що зазначена Настанова передбачає варіативність дій останнього на етапі формування вимог у тендерній документації, зокрема щодо можливості встановлення вимоги про врахування коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Останній реалізував це право, чітко передбачивши відповідну вимогу у пункті 5 розділу V Додатку № 10 до тендерної документації, додатково вказавши, що затвердженою проектною документацією були передбачені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, це не заперечується апелянтом.

У свою чергу ТОВ "КСМ-ГРУП" (35508002) у розрахунку №12 договірної ціни Учасника вказано «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних із інфляційними процесами» - «-», тобто кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами не враховано.

Стосовно підстави для відхилення №3 згідно Протоколу, позивач послався на те, що пунктом 3 розділу V Додатку №10 до тендерної документації зокрема передбачено, що договірна ціна у складі тендерної пропозиції надається з її складовими, розроблених у порядку та за формами, встановленими Настановою з визначення вартості будівництва, а саме: загальновиробничі витрати на будову; розрахунки в електронному вигляді у форматі .imd.

В той же час, п. 1 Р ІІІ тендерної документації визначено, що всі документи, що входять до складу тендерної пропозиції, за можливості, надаються в одному файлі, у форматі PDF (Portable Document Format), а за неможливості також файли у форматі з розширенням «.jpeg», «.doc», «.docx», які забезпечують можливість ознайомлення зі змістом такого документу. Скан-копії документів повинні бути розбірливими та читабельними.

Враховуючи положення тендерної документації, на виконання вимог пункту 3 розділу V Додатку №10 до тендерної документації, учасники процедури закупівлі були зобов`язані надати:

а) у форматі PDF (Portable Document Format), а за неможливості також файли у

форматі з розширенням «.jpeg», «.doc», «.docx», які забезпечують можливість

ознайомлення зі змістом такого документу:

- договірна ціна;

- локальний кошторис;

- підсумкова відомість ресурсів;

- загальновиробничі витрати на будову;

б) розрахунки в електронному вигляді у форматі .imd

Тобто зазначена вимога передбачала надання два пакета документів кошторисної документації у відповідності до технічного завдання у форматі «PDF» «.jpeg», «.doc», «.docx» та у електронному вигляді у форматі .imd, що є дві окремими вимогами, при цьому вимогами не було встановлено альтернативи способу подачі вказаних документів (або/або).

Однак, ТОВ "КСМ-ГРУП" до кінцевого строку подання тендерних пропозицій не надано розрахунок «загальновиробничі витрати на будову» у форматі «PDF» «.jpeg», «.doc», «.docx», чим не виконано вимоги пункту 3 розділу V Додатку №10 до тендерної документації. При цьому, не надання розрахунку ТОВ "КСМ-ГРУП" «загальновиробничі витрати на будову», який вимагався пунктом 3 розділу V Додатку №10 до тендерної документації у форматі «PDF» «.jpeg», «.doc», «.docx», є саме відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Стосовно підстави для відхилення №4 згідно Протоколу, позивачем повідомлено, що згідно пункту 11 розділу V Додатку №10 до тендерної документації, перелік вимог та супровідної документації, яка надається Учасником в складі пропозиції на підтвердження якості, відповідності товару заявленим вимогам та характеристикам для поліетиленових труб:

- гарантійний лист від Учасника, що він зобов`язується поставити поліетиленові труби

саме того виробника, щодо якого надана технічна документація;

- документ про якість (паспорт або сертифікат якості);

- протоколи приймально- здавальних випробувань за минулий (або

поточний) календарний рік;

- протокол періодичних випробувань за минулий (або поточний) календарний рік;

- сертифікат відповідності терміном дії не менше двох років щодо підтвердження

органом з сертифікації відповідності поліетиленових труб вимогам ДСТУ EN 12201-

2:2018;

- протокол сертифікаційних випробувань;

- сертифікат на систему управління якістю, яка діє на підприємстві виробника щодо її

відповідності вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, виданий відповідним компетентним

органом (еквівалент або краще);

- сертифікат на систему екологічного управління, яка діє на підприємстві виробника

щодо її відповідності вимогам ДСТУ ISO 14001:2015, виданий відповідним

компетентним органом (еквівалент або краще).

Пунктами 1 та 2 Додатку №3-4 «Специфікація матеріалів і ресурсів» до ТД передбачено влаштування наступних поліетиленових труб, що має пряме відношення до предмета закупівлі:

- Труба поліетиленова ПЕ 100 SDR26 O1000?38,2 2499,9 м

- Труба поліетиленова ПЕ 100 SDR26 O200?7,7 3,4 м

Однак, у складі пропозиції ТОВ «КСМ-ГРУП» щодо поліетиленової труби «Труби поліетиленові для подачі холодної води 1000?38,2 SDR26 W PE100 PN6» взагалі не надано протоколу приймально-здавальних випробувань за минулий (або поточний) календарний рік.

Ненадання протоколу приймально- здавальних випробувань за минулий (або поточний) календарний рік щодо поліетиленової труби «Труби поліетиленові для подачі холодної води 1000?38,2 SDR26 W PE100 PN6», який вимагався пунктом 11 розділу V Додатку №10 до тендерної документації, є відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Отже, у складі пропозиції ТОВ «КСМ-ГРУП» відсутня інформація та/або відсутній документ - протокол приймально-здавальних випробувань за минулий (або поточний) календарний рік щодо поліетиленової труби «Труби поліетиленові для подачі холодної води 1000?38,2 SDR26 W PE100 PN6», а не наявна помилка у такій інформації (документі), виправлення якої не призводить до зміни предмета закупівлі, як вважає відповідач.

Крім того, Управління просило звернути увагу, що відповідно до імперативних положень абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, останнє було зобов`язане відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КСМ-ГРУП», навіть попри те, що вона містила найменшу цінову пропозицію. Факт подання пропозиції з найнижчою ціною не надає учаснику переваги перед іншими учасниками у разі невідповідності вимогам тендерної документації. Вказана тендерна пропозиція не відповідала технічній специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, а відтак підлягала відхиленню відповідно до чинного законодавства.

Щодо доводів відповідача про невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації позивача, останнім зазначено, що переможцем ТОВ "БУДІВЕЛЬНІ СПОРУДИ МІСТА" у складі тендерної пропозиції надано розрахунок цінової пропозиції (кошторис) - Договірну ціну з її складовими, які вимагалися умовами тендерної документації, у файлах: «Розрахунок договірної ціни.pdf», «Розрахунок договірної ціни.rar» та виконано вимоги тендерної документації, а саме-враховано у своїх розрахунках усі обсяги робіт, зокрема і ті, що вказані у пунктах 3, 4, 9, 11 та 13 розділу 1 «Дорожні роботи» відомості обсягів робіт Додатку 3-2 до тендерної документації.

Стосовно інформації про заміни будівельних машин та механізмів, а саме: автогрейдерів, автогрейдерів, котків дорожніх самохідних вібраційних гладковальцевих, котків дорожніх самохідних на пневмоколісному ходу та асфальтоукладальників універсальних, у поясненні Управління комунального господарства Житомирської міської ради від 17.02.2025 вказувалося, що умовами тендерної документації, зокрема Додатками 3, 3.1 - 3.9 до тендерної документації не встановлювалися вимоги до механізмів, які мають бути залучені до виконання робіт. Також умовами тендерної документації не передбачалося які ж саме ресурсні елементні кошторисних норм, які затверджені наказом № 374, має застосовувати Учасник та/або яке ж обладнання/механізми/ устаткування має використовувати Учасник під час розрахунку його цінової пропозиції.

При цьому, із змісту наданих ТОВ "БУДІВЕЛЬНІ СПОРУДИ МІСТА" у складі тендерної пропозиції розрахунків цінової пропозиції «Договірну ціну з її складовими» (файли «Розрахунок договірної ціни.pdf», «Розрахунок договірної ціни.rar»), які вимагалися умовами тендерної документації, не вбачається змін технології виконання робіт при заміні технічних ресурсів, які планується залучати, та не вбачається неможливості виконання таких робіт при заміні технічних ресурсів, залучених для виконання робіт, які передбачені у пунктах 3, 4, 9, 11, 13 розділу 1 «Дорожні роботи» відомості обсягів робіт Додатку 3-2 до тендерної документації та вказані у пунктах 1, 2, 7, 9, 11 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01.

Поряд з цим, колегія суддів надаючи правову оцінку доводам сторін вказує на наступне.

Як було зазначено вище, предметом оскарження у цій справі є Висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі "Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти,16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир". 2 черга (коригування)" за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ідентифікуючий номер закупівлі № UA-2024-11-19-004517-a від 04.03.2025р., яким встановлено порушення позивачем вимог пунктів 41, 43 та 44 Особливостей, що призвело до порушення принципів здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено пунктом 3 Особливостей та статтею 5 Закону.

В п.3 Констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «Будівельні споруди міста» відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей або розірвання договору про закупівлю у разі його укладання та, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зважаючи на те, що на момент прийняття спірного висновку договір про закупівлю ще не був укладений єдиним варіантом для усунення виявлених відповідачем порушень було відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «Будівельні споруди міста» відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Так, підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Тобто зазначивши про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «Будівельні споруди міста» відповідач фактично дійшов висновку що вказаний учасник закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Приписами ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, станом на дату оприлюднення спірного висновку ПП «Будівельні споруди міста» мало статус не учасника процедури закупівлі, а переможця цієї процедури, оскільки тендер проведено 17.01.2025.

Пунктом 37 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» учасником процедури закупівлі визначено фізичну особу, у тому числі фізичну особу-підприємця, юридичну особу (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Переможцем процедури закупівлі згідно пункту 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено учасника, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасника, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Оскільки п.1 та п.2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не поширюються на пропозицію переможця торгів, тому станом на дату оприлюднення спірного висновку відхилити пропозицію ПП «Будівельні споруди міста» можливо було лише на підставі п.3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, у випадку, коли переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таких обставин за наслідками проведення моніторингу закупівлі відповідачем не встановлено та у спірному висновку, не відображено.

При цьому, чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду викладеною у постановах від 31 жовтня 2024 року у справі № 640/3223/21 та від 26 січня 2023 року у справі №400/3948/20.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що усунути порушення у спосіб, зазначений відповідачем, неможливо.

Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року (справа №240/9993/19) зокрема зауважив, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону № 922-VIII. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

При цьому, Суд наголосив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 також акцентував увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Зобов`язання позивача вжити для усунення виявлених порушень заходи, процедура вжиття яких не передбачена чинним законодавством, свідчить про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості, а тому останній є протиправним та підлягає скасуванню.

Слід зазначити, що і представник відповідача під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не навів шляхів усунення порушення у спосіб, вказаний у Висновку.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на те, що як встановлено під час розгляду справи, рішення позивача від 17.01.2025 року, яким повторно визнано переможцем торгів ТОВ "Будівельні споруди міста" із загальною вартістю тендерної пропозиції 170 702 174,40 грн з ПДВ, за результатами розгляду Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, скарги ТОВ "КСМ-ГРУП" залишене в силі.

Однак, у суду відсутні відомості про те, що ТОВ "КСМ-ГРУП" вказане рішення Комісії оскаржувалося, що дає підстави вважати, що останнє з таким погодилося.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вірною позицію суду першої інстанції про наявність підстав для скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі "Будівництво нової лінії напірного каналізаційного колектора від ГКНС (вул. Івана Гонти,16) до КОС-1 КОС-2 у місті Житомир". 2 черга (коригування)" за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ідентифікуючий номер закупівлі № UA-2024-11-19-004517-a від 04.03.2025р.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 04 липня 2025 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Матохнюк Д.Б. Сторчак В. Ю.