Справа № 420/32021/24
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2025-09-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/32021/24

Перша інстанція: суддя Танцюра К.О.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

секретар - Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника апелянта Бойко К.О.

представника позивача Дементьєвої О.В.

представника третьої особи Блізінського М.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офіса Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2025 року у справі № 420/32021/24 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Одеської міської ради до Південного офіса Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю компанія "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН", про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2024 року Управління капітального будівництва Одеської міської ради звернулось до суду з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UА-2024-07-23- 010259-а щодо закупівлі робіт Ремонтно-реставраційні роботи приміщень хірургічного павільйону, який є частиною КНП Міська клінічна лікарня №1, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32. Коригування

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що вимогами Зміни тендерної документації, а саме п. 5.5.1 яким чітко зазначено, що у разі, коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - учасником надається довідка за формою відповідно до додатку № 4 цієї тендерної документації. Пунктом 7 розділу III Зміни тендерної документації так само, тобто аналогічно чітко вбачається, що учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а також інші субпідрядні організації, які він планує залучити до виконання робіт. Інформація про субпідрядників надається у відповідності з Додатком 4 до цієї тендерної документації. Учасником надано файл 18. Довідка, щодо форми згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій.pdf в якому міститься довідка, щодо форми згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з наступною інформацією: Товариство з обмеженою відповідальністю КОМПАНІЯ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" інформує про те, що положеннями пункту 7 розділу III затвердженої документації передбачено, що Учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а також інші субпідрядні організації, які він планує залучити до виконання робіт. Інформація про субпідрядників надається у відповідності з Додатком 4 до цієї тендерної документації. ТОВ компанія "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" інформує про те, що не зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, оскільки Учасник не планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Посилаючись на приписи п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі та підпункт 4.3.1 договору, позивач також зазначив , що підрядник має право залучати субпідрядників для виконання ліцензованих робіт. У разі, якщо обсяг робіт з пожежної безпеки не перевищує 20% від загальної вартості робіт, Підрядник не зобов`язаний зазначати субпідрядника в тендерній документації, що спростовує висновок Державної аудиторської служби України. В складі тендерної пропозиції учасником ТОВ компанія ЕКСТЕР`ЄР - ДИЗАЙН надано низку розрахунків та серед яких наявний локальний кошторис на роботи протипожежного призначення №02-02-07 та кошторисна вартість якого складає 305,841 тис грн., що дорівнює 0,18% від загальної вартості ціни тендерної пропозиції цього учасника. Позивач вказав, що замовником, на виконання приписів пункту 43 Особливостей, 04.09.2024 було оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей та перелічено інформацію та/або документи, які повинен подати учасник для їх усунення, а саме: надати завірену уповноваженою особою підприємства ліцензію та ТОВ компанія Екстер`єр - Дизайн 04.09.2024 усунули невідповідність шляхом завантаження ліцензії. Таким чином, як вказав позивач, посилаючись на норми діючого законодавства, з огляду на вищезазначене, у замовника відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ компанія Екстер`єр - Дизайн.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що учасник процедури закупівлі - ТОВ компанія Екстер`єр - Дизайн у складі тендерної пропозиції не надав копію ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення. Замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, зокрема щодо надання основних ліцензій. Проте учасником процедури закупівлі ТОВ компанія Екстер`єр-Дизайн на вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, не надано копію ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення. Поряд з цим, як вказав відповідач, додатком 4 до ТД передбачено, що якщо учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист у довільній формі, в якому потрібно зазначити, що субпідрядні організації залучатися не будуть. У складі тендерної пропозиції ТОВ компанія Екстер`єр - Дизайн надано лист від 05.08.2024 № 08/05-12, в якому зазначено, що учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації, чим не дотримав вимоги підпункту 1.8 пункту 1 додатка 10 до ТД. Поряд з цим, як вказав відповідач, оскільки виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним виявленому порушенню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 12 травня 2025 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби (, вул.Канатна 83, м.Одеса) від 30.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UА-2024-07-23- 010259-а щодо закупівлі робіт Ремонтно-реставраційні роботи приміщень хірургічного павільйону, який є частиною КНП Міська клінічна лікарня №1, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32. Коригування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не надав оцінку аргументам відповідача щодо порушення позивачем вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей, а саме: Замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей;

- суд першої інстанції проігнорував, що учасник ТОВ будівельна компанія Екстер`єр-Дизайн у складі тендерної пропозиції не надав ліцензію на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання, робіт протипожежного призначення, чим не дотримав вимоги підпункту 1.8 пункту 1 додатка 10 до ТД, а невідповідність допущеного учасником ТОВ компанія «Екстер`єр-Дизайн» є саме ненадання учасником ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення , надання якої вимагалось Замовником у підпункті 1.8 пункту 1 Додатка 10 до ТД ( з урахуванням локального кошторису № 02-02-07 на пожежну сигналізацію, систему управління евакуацією, системи оповіщення ), а не зазначення в тендерній пропозиції повного найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання.

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Південний офіс Держаудитслужби відповідно до норм статті 8 Закону № 922- VІІІ, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 17.09.2024 № 187 здійснив моніторинг, проведеної Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (Ремонтно-реставраційні роботи приміщень хірургічного павільйону, який є частиною КНП Міська клінічна лікарня № 1, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32. Коригування).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.09.2024 за номером UA-2024-07- 23-010259-a.

Пунктами 2 Висновку встановлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей, в частині не зазначення підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей та результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей в частині ненадання учасником публічних закупівель ліцензії на проведення протипожежних робіт.

Згідно із пунктом 3 Висновку від 30.09.2024, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обсяг робіт з пожежної безпеки не перевищує 20% від загальної вартості робіт та відповідно у підрядника не виникає обов`язку зазначення субпідрядника в ТД, отже безпідставними є висновки аудиторської служби щодо порушення позивачем абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Поряд з цим, оскільки порушення встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі не знайшли свого підтвердження, у позивача, як замовника, була відсутня необхідність розривати договір, укладений з Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН", як того вимагав відповідач у висновку.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25 грудня 2015 року, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 28 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону № 922 встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Держаудитслужбою у пункті 2 констатуючій частині оскаржуваного висновку встановлені наступні порушення:

- (І)..на порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовником у Тендерній документації (далі-ТД) не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей ( абзац перший ) .

-(ІІ) за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено , що учасник ТОВ компанія Екстер`єр-Дизайн у складі тендерної пропозиції не надав ліцензію на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, чим не дотримав вимоги підпункту 1.8 пункту 1 додатка 10 до ТД ( абзац другий).

Щодо виявленого порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовником у Тендерній документації (далі-ТД) не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей колегія суддів виходить із такого.

Представник позивача спростовуючи ці вимоги зазначив, що всі підстави для відмови для відмови в участі у відкритих торгах відображені у Тендерні документації (ТД).

Вирішуючи спірне питання колегія суддів погоджується із доводами позивача, що підстави для відмови в участі у відкритих торгах зазначені у пункті 5 розділу V Оцінка тендерних пропозицій, їх відхилення ТД( а.с.181), за змістом якого позивачем з відповідним посиланням на пункти 37,42, 43, .47 Особливостей визначені законодавчо встановлені підстави для відмови в участі у відкритих торгах.

Наведені підстави є зрозумілими та доступними/приступними, а відповідач конкретно не зазначив, яка законодавчо визначена підстава для відмови в участі у відкритих торгах не відображена у ТД.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині ґрунтуються на законі та підтверджені обставинами справи.

Щодо претензій Держаудитслужби в частині ненадання ліцензії колегія суддів виходить із таких міркувань.

Мотивуючи друге порушення (не надання ліцензії) відповідач зазначив, що відповідно до п.1 розділу 3 ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації; а також завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами цієї тендерної документації. Відповідно до підпункту 1.8 пункту 1 додатка 10 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії чинних основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозволів згідно вимог пункту 1.10 Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Відповідно до вимог пункту 10 частини 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД тендерна пропозиція повинна складатися зокрема з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником). У разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у додатку 3 до ТД. Водночас додатком 3 до ТД передбачено технічне завдання, яке включає локальний кошторис № 02-02-07 на пожежну сигналізацію, систему управління евакуацією, системи оповіщення.

Пунктом 13 частини 1 статті 7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Проте учасник процедури закупівлі ТОВ компанія Екстер`єр- Дизайн у складі тендерної пропозиції не надав копію ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Замовник в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою про усунення відповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, зокрема щодо надання основних ліцензій ( .

Проте учасником процедури закупівлі ТОВ компанія Екстер`єр-Дизайн на вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі тендерної пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, не надано копію ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 19.09.2024 щодо не виправлення учасником ТОВ компанія Екстер`єр- Дизайн невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним в складі тендерної пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, Замовник 24.09.2024 надав пояснення, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю учасником надається довідка за формою відповідно додатку 4 цієї ТД. Також зазначив, що учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а також інші субпідрядні організації, які він планує залучити до виконання робіт. Також Замовник інформує про те, що учасник не зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, оскільки учасник не планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

На переконання відповідача у справі надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленої невідповідності та не обґрунтовує рішення Замовника з огляду на таке.

Так, Замовник в ТД вимагає копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством, якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником.

При цьому у разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством.

Водночас, додатком 4 до ТД передбачено, що якщо учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати лист у довільній формі, в якому потрібно зазначити, що субпідрядні організації залучатися не будуть.

У складі тендерної пропозиції ТОВ компанія Екстер`єр-Дизайн надали лист від 05.08.2024 №08/05-12, в якому зазначено, що учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації.

Слід зазначити, що в контексті вимоги, зазначеної у пункті 10 частини 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД, щодо надання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозволів на виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством, передбачається надання вищезазначених документів незалежно від того, на який обсяг (у відсотках) виконання робіт учасник планує залучити субпідрядні організації.

Проте учасник ТОВ компанія Екстер`єр-Дизайн у складі тендерної пропозиції не надав ліцензію на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, чим не дотримав вимоги підпункту 1.8 пункту 1 додатка 10 до ТД.

Таким чином, замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ компанія Екстер`єр- Дизайн у зв`язку з тим, що він не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Колегія суддів погоджується із такими висновками з огляду на таке.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Верховний суд у постанові від 02.11.2023 у справі №420/2133/23 зазначив , що беручі участь у публічній закупівлі , учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі (п.77 постанови) .

За приписами частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. (абзац другий частини 3 статті 16 Закону).

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті ( частина 4 статті 16 Закону).

За приписами пункту 8 частини 1 статті 1 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності матеріально-технічна база - сукупність засобів та/або місць провадження виду господарської діяльності, які дають можливість провадити господарську діяльність, що підлягає ліцензуванню.

5) ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню ( пункт 5 частини 1 статті 1 Закону)

6) ліцензування - засіб державного регулювання провадження видів господарської діяльності, спрямований на забезпечення безпеки та захисту економічних і соціальних інтересів держави, суспільства, прав та законних інтересів, життя і здоров`я людини, екологічної безпеки та охорони навколишнього природного середовища ( пункт 5 частини 1 статті 1 Закону).

Суб`єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії ( частина 4 статті 2 Закону).

На думку колегії суддів, доцільно зазначити, що державні замовники виконують певні державні функції, що передбачає можливість досягнення ними «неекономічних» цілей у своїх закупівлях.

Разом з тим, відповідно держава, як покупець, вирізняється серед інших покупців на ринку вона є покупцем та одночасно відповідальна за добробут людей

Отже «горизонтальні» цілі , зокрема, вимоги про наявність ліцензії, що у свою чергу підтверджує наявність працівників з відповідною кваліфікацією, як правило, відіграють таку ж важливу роль, як і функціональні, та навіть більшу, якщо йдеться про такі стратегічно важливі напрями державної політики, як захист здоров`я та безпека людей.

Наведене норми чинного законодавства дають підстави для висновку, що якщо предметом закупівлі є роботи, які потребують спеціального дозволу (ліцензії), то учасник тендерної закупівлі повинен надавати замовникові всі дозвільні документи на виконання таких робіт або ж подавати тендерному комітетові інформацію про субпідрядника, якого він планує залучати до виконання таких робіт, надаючи засвідчені копії дозвільних документів на здійснення цих робіт, які повинен мати субпідрядник незалежно від вартості договору про закупівлю.

За вимогами пункту 10 частини 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД , тендерна пропозиція повинна складатися ,зокрема:

- з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури , відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозвіл на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних у технічному завданні, якщо отримання ліцензії та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством.

- у разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання , учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язкоим надання копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та /або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та іх працівників( з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких залучають , якщо отримання ліцензій, сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи , кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними)

Апеляційним судом встановлено та не заперечується позивачем, що у складі Пропозиції ТОВ компанія «Екстер`єр-Дизайн» відсутні документи дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема, щодо виконання робіт протипожежного призначення.

Суд першої інстанції щодо відсутності у складі тендерної пропозиції позивача документа дозвільного характеру на виконання протипожежних робіт, передбачених технічним завданням, зазначив, що із наданих позивачем документів у складі тендерної пропозиції убачається, що останній міг виконувати роботи, що є предметом закупівлі, адже не позбавлений права на залучення субпідрядників. А не зазначив інформацію про субпідрядника з огляду на те, що вартість цих робіт не перевищує 20 %.

Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанцій зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, адже тендерною документацією, зокрема підпунктом 1.8 пункту 1 додатка 10 до ТД, передбачалося надання копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема, щодо протипожежних робіт.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852 затверджений перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню:

1) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних);

2) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень;

3) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем протидимного захисту;

4) спостерігання за системами протипожежного захисту;

5) технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопійні, порошкові, газові вогнегасники);

6) вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення);

7) оцінка (експертиза) протипожежного стану новоутворених підприємств та об`єктів нерухомості (будівель, споруд, приміщень або їх частин).

Варто також зазначити, що вказані роботи пов`язані з підвищеною небезпекою, котрі потребують управління ризиками на робочому місці і спрямовані на забезпечення безпеки працівників.

Отже, цілком логічно, що для виконання такого виду робіт необхідна наявність кваліфікованого персоналу.

Як наслідок, встановлюючи вимоги до предмета закупівлі, зокрема проведення робіт з пожежної небезпеки варто керуватись, передусім, положеннями законодавства у відповідній сфері, дотримуватися норм і правил з безпеки, цілої низки інших галузевих актів. Тому кваліфікаційні вимоги безпосередньо стосуються якості та безпеки предмета закупівлі, встановлені Замовником відповідно до вимог профільного законодавства.

Наведене свідчить, що кваліфікаційні вимоги щодо наявності ліцензію випадку є суттєвими, отже не підтвердження кваліфікаційного критерію та відсутність відомостей про наявність ліцензії не можна у жодному разі вважати формальною (несуттєвою) помилкою.

Таким чином, умовами тендерної документації передбачалося надання засвідчених копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі.

Позивач, з яким погодився суд першої інстанції зазначив, що обсяг робіт з пожежної безпеки не перевищує 20% від загальної вартості робіт та відповідно у підрядника не виникає обов`язок зазначення субпідрядника в ТД, отже безпідставними є висновки аудиторської служби щодо порушення позивачем абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Надаючи відповідь на цей довід позивача, колегія суддів зазначає , що, дійсно, за правилами пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що кошторисна вартість монтажу пожежної сигналізації, системи пожежогасіння та пусконалагодження системи пожежогасіння складає 305,841 тис грн., що складає 0,18 % загальної вартості ціни тендерної пропозиції цього учасника ( 167 938 003,09 грн) (а.с.79-83).

Отже, ураховуючи вимоги частини другої статті 22 Закону №922-VIII у зіставленні із встановленими обставинами у цій справі, апеляційний суд дійшов висновку про те, що якщо предметом закупівлі є роботи чи послуги, які потребують спеціального дозволу (ліцензії), передбаченого чинним законодавством України, то учасник тендерної закупівлі повинен надавати замовникові всі дозвільні документи на виконання таких робіт або ж подавати тендерному комітетові інформацію про субпідрядника, якого він планує залучати до виконання таких робіт, надаючи засвідчені копії дозвільних документів на здійснення цих робіт, які повинен мати субпідрядник незалежно від вартості договору про закупівлю.

Аналогічна правовий висновок висловлений у постановах Верховного Суду від 19.04.2022 у справі № 640/20549/19 та від 10.11.2022 у справі № 914/1983/21.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 №852 вказані роботи підлягають ліцензуванню, тому відсутність такого дозволу (ліцензії) свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ компанія «Екстер`єр-Дизайн» не відповідала умовам тендерної документації, незалежно від можливості залучення субпідрядників, що будуть виконувати роботи вартістю менше 20% вартості договору про закупівлю, оскільки усі дозвільні документи необхідно було надати саме у складі тендерної пропозиції.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд погоджується висновками відповідача, викладеними у спірному рішенні.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи представника позивача , що у тендерній документації визначено вимоги до основних ліцензій учасників тендеру , а саме ліцензії на виконання будівництва, а ліцензія на виконання протипожежних робіт не вимагалась, з огляду на те, що представником не зазначено будь яких законодавчо визначених параметрів щодо поділу основних та неосновних ліцензій. Окрім того, враховуючи , з огляду на важливість безпекових складових під час здійснення протипожежних робіт, які були зазначені вище , суд в цілому не погоджується з твердженням позивача , що останні можливо віднести до не основних.

Варто також зазначити, що на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції ані позивач, ані представник ТОВ компанія «Екстер`єр-Дизайн» не могли надати суду відомості про суб`єкта господарювання котрий виконує чи планує виконати роботи.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд зазначає, що відповідачем правильно встановлено, що пропозиція ТОВ компанія «Екстер`єр-Дизайн» не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником на підставі вимог статті 30 Закону №922-VIII.

Стосовно вимоги про розірвання договору, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВ компанія "«Екстер`єр-Дизайн», як того вимагав відповідач у висновку.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Окрім того, проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

Тобто формально існують підстави для розірвання договору.

Водночас відповідно пункту 8 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

Окрім того, колегія суддів враховує, що стороною однією із сторін вказаного договору є приватна особа - ТОВ компанія "Екстер`єр дизайн".

Вимоги про розірвання договору суд також розцінює як втручання в мирне володіння майном у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція)

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 23.01.2014 у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява № 19336/04), пункти 166 168).

Критеріями сумісності заходу втручання у право на мирне володіння майном з гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції є те, чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, чи переслідувало легітимну мету, що випливає зі змісту вказаної статті, а також, чи є відповідний захід пропорційним легітимній меті втручання у право:

втручання держави у право власності повинно мати нормативну основу в національному законодавстві, яке є доступним для заінтересованих осіб, чітким, а наслідки його застосування передбачуваними;

якщо можливість втручання у право власності передбачена законом, Конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання: або з метою контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів, або для забезпечення сплати податків, інших зборів або штрафів;

втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними із цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.

Як було зазначено вище, вартість вказаних робіт (протипожежних) дорівнює 0,18 % від загальної вартості робіт, і таке порушення як ненадання ліцензії саме на цю частину робіт, не може слугувати підставою аби вважати, що така вимога Держаудитслужби узгоджується із принципом пропорційності.

Також важливим критерієм, котрий суд враховує при вирішенні спірного питання є те, що договір про закупівлю №29-24/П/ОD05B 02 W укладений 12.09.2024 (а.с.30-47) та за поясненнями сторін на об`єкті будівництва виконана значна частина будівельних робіт.

Поряд із цим, колегія суддів враховує, що відсутність ліцензії може призвести до ризиків безпеки (протипожежні роботи підвищена небезпека), порушуючи принцип ефективності (ст. 3 Закону № 922).

Водночас колегія суддів зазначає, що така ситуація не може залишитись без контролю з боку державних органів під час проведення відповідних інспекційних заходів та прийняття реконструйованого об`єкта до експлуатації.

Окрім того, відповідач не позбавлений права повідомити про це порушення компетентні органи.

Таким чином, оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі закону проте із порушенням принципу пропорційності, що є достатньою підставою для визнання цієї вимоги протиправною та скасування.

Суд першої інстанції виходив виключно із того, що такі вимоги є похідними внаслідок встановлення порушення, котре він визнав протиправним з підстав, які визнані судом апеляційної інстанції, як помилкові.

Враховуючи викладене, позовні вимоги позивача про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 30.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UА-2024-07-23-010259-а щодо закупівлі робіт Ремонтно-реставраційні роботи приміщень хірургічного павільйону, який є частиною КНП Міська клінічна лікарня №1, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32. Коригування, в частині констатування порушення п.28 Особливостей (абзац перший констатуючого частини Висновку) та зобов`язання розірвати договір (пункт 3 Висновку) є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В іншій частині позовних вимог слід відмовити з огляду на те, що вказане порушення вимог чинного законодавство знайшло своє підтвердження у судовому засіданні.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У даному випадку позивач хоч і виконував функції суб`єкта владних повноважень під час проведення публічних закупівель, проте під час правовідносин про оскарження висновку органу Держаудитслужби служби виступав як підконтрольна особа, таким чином подання адміністративного позову не є формою реалізації компетенції органу місцевого самоврядування (вирішувати питання місцевого значення, віднесені до його відання Конституцією України і законами).

Звернення Управління капітального будівництва Одеської міської ради з цим позовом до адміністративного суду зумовлене незгодою із рішенням Південного офіса Держаудитслужби за захистом своїх порушених прав та інтересів як підконтрольної особи, а не як суб`єкта владних повноважень при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства.

Тобто у цьому спорі Управління капітального будівництва Одеська міська рада діяла не як суб`єкт владних повноважень, а як орган місцевого самоврядування до суб`єкта владних повноважень - Південного офісу Держаудитслужби щодо оскарження відповідного Висновку, винесеного в рамках відповідного моніторингу, будучи їх стороною, в межах наданих пунктом 1 частиною 1 статті 19 КАС України.

Аналогічна правова позиція щодо статусу позивача викладена у постанові Верховного Суду від 31 травня 2023 року справа № 815/4246/17

Оскільки позивач у спірних правовідносинах не є суб`єктом владних повноважень, застосування судом першої інстанції положень частини 2 статті 139 КАС України до спірних правовідносин є помилковим.

Відповідно о частини 4 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат ( частина 4 статті 139 КАС України.

Оскільки оспорений Висновок складається із трьох вимог, дві з котрих визнані судом протиправними та скасовані, колегія суддів вважає, що судовий збір на користь позивача слід стягнути пропорційно , тобто 2/3 частини сплаченого судового збору.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 3028,00 грн , таким чином з відповідача на користь позивача слід стягнути 2018,00 грн.

Водночас стаття 139 КАС України не передбачає відшкодування витрат суб`єкту владних повноважень у разі якщо його апеляційна скарга задоволена частково.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офіса Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 травня 2025 року у справі № 420/32021/24 скасувати.

Ухвалити у справі нове рішення, яким адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити частково.

Визнати протиправним абзац перший пункту 2 в частині встановлення порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей та пункт 3 Висновку Південного офісу Держаудитслужби (, вул.Канатна 83, м.Одеса) від 30.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі Управління капітального будівництва Одеської міської ради закупівлі UА-2024-07-23- 010259-а щодо закупівлі робіт Ремонтно-реставраційні роботи приміщень хірургічного павільйону, який є частиною КНП Міська клінічна лікарня №1, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. М`ясоєдовська, 32. Коригування

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (, вул. Канатна 83, м. Одеса) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради ( код , вул. Комітетська ,10-а, м. Одеса) судовий збір у розмірі 2018,00 ( дві тисячі вісімнадцять ) грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 17 вересня 2025 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді Г.В. Семенюк А.Г. Федусик