Справа № 160/18300/23
Суддя: Добродняк І.Ю.
Дата ухвалення: 2025-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 серпня 2025 року м. Дніпросправа № 160/18300/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Семененка Я.В., Ясенової Т.І.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року (суддя Врона О.В.)

у справі №160/18300/23

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 , у якому просила:

визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28 квітня 2023 року №323 в частині «про звільнення та призначення майора ОСОБА_1 , помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби НОМЕР_2 Дніпропетровської зенітної ракетної бригади повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » помічником командира полку з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічної служби НОМЕР_3 окремого полку зв`язку та радіотехнічного забезпечення імені ОСОБА_2 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Повітряних Сил Збройних Сил України, ВОС 3101013»;

поновити ОСОБА_1 на службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді майора, помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби НОМЕР_2 Дніпропетровської зенітної ракетної бригади повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 08 липня 2023 року.

Позовні вимоги обґрунтування тим, що оскаржуваний наказ від 28 квітня 2023 року №323 суперечить приписам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, оскільки при прийнятті цього наказу про подальше просування позивачки по службі не встановлено наявність або відсутність обставин, передбачених пунктами 112 та 114 Положення №1153/2008. Позивачка вважає, що всупереч приписам пункту 114 Положення №1153/2008 ОСОБА_1 переміщено на нове місце служби без чоловіка та без його згоди, хоча вони обоє проходять військову службу та мають дитину віком до 18 років. Окрім того, позивачкою 28 квітня 2023 року подано рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, проте звільнення вчасно не реалізовано. ОСОБА_1 також посилаючись на правила складання наказів, вказала, що правові підстави, які можуть слугувати для прийняття рішення щодо призначення військовослужбовців на нижчі посади, є чітко визначеними та мають вичерпний перелік, але в оскаржуваному наказі відсутні причини призначення (переміщення) її відповідно до вимог, передбачених Положенням №1153/2008.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваний наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28 квітня 2023 року №323 винесений в умовах воєнного стану. Проаналізувавши Положення №1153/2008, суд першої інстанції зазначив, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Суд встановив, що позивакою не надано доказів на підтвердження можливості застосування будь-якого з перелічених в п.112 Положення випадків. Щодо посилання позивачки на п. 114 Положення, суд вказавши, що з довідки Військової частини НОМЕР_4 від 11.07.2023 №111/д неможливо встановити, за яким видом військової служби (за контрактом чи за призовом під час мобілізації, на особливий період) проходить службу її чоловік, погодився з відповідачем-1, що на час прийняття спірного наказу були відсутні підстави для застосування вказаної норм. Крім того, суд зауважив, що норма п. 114 Положення передбачає можливість переведення у іншу місцевість чоловіка (дружину) за їх згодою, а не передбачає обов`язкову згоду чоловіка (дружини) на переведення одного з подружжя. Втім, позивачкою не доведено належними і допустимими доказами наявність підстав для застосування п. 114 Положення. До того ж в п. 257 Положення відсутні як виняток норми п. 114 Положення.

Щодо вимог позивачки поновити її на службі у військовій частині НОМЕР_1 , то такі вимоги, як вказав суд першої інстанції, не можуть бути застосовані, не лише враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28 квітня 2023 року №323 в оскаржуваній частині, а й у зв`язку із наявністю наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому) від 19 липня 2023 року №556 і наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 01 серпня 2023 року №215 щодо звільнення позивача з військової служби у запас та виключення з 01 серпня 2023 року зі списків особового складу військової частини. Вказані накази позивачем не оскаржуються в цій справі.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Позивачка наполягає на тому, що вона переміщена на нове місце військової служби оскаржуваним наказом відповідача з порушенням норм законодавства, у тому числі пункту 114 Положення №1153/2008, а саме: без її чоловіка та без його згоди, який залишився в місті Дніпро. Позивачка вважає, що при прийнятті наказів про подальше просування позивачки по службі мало бути встановлено наявність або відсутність обставин, передбачених п. 112 Положення, п.114 Положення. Щодо вимоги про поновлення на військовій службі позивачка зазначає, що її звільнення було вимушеним через незаконне переміщення до міста Києва, оскільки її чоловік проходить службу в військовій частині НОМЕР_4 та немає змоги доглядати за сином, який залишився в Дніпрі, у зв`язку з чим позивачка була вимушена написати рапорт про звільнення.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суд від 28 лютого 2024 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у цій справі залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 17 квітня 2025 року постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі №160/18300/23 скасовано. Справу №160/18300/23 направлено на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.

Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , дійшов висновків, що призначення військовослужбовців на посади на підставі введення правового режиму воєнного стану визначено окремим підпунктом 6 пункту 82 Положення №1153/2008. З огляду на приписи пункту 112 Положення №1153/2008, доказів наявності у позивача випадків при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна саме згода військовослужбовця матеріали справи не містять та позивачем не доведено. Поряд із тим, висновків щодо наявності/відсутності підстав для застосування у відповідних правовідносинах приписів пункту 114 Положення №1153/2008, на чому наполягала ОСОБА_1 , постанова апеляційного суду не містить.

Досліджуючи питання наявності у ОСОБА_1 випадків, визначених пунктом 112 Положення №1153/2008, та правомірності оформлення оскаржуваного наказу, суд апеляційної інстанції не проаналізував норми пункту 114 Положення №1153/2008 та не надав жодної оцінки аргументам ОСОБА_1 щодо необхідності врахування цієї правової норми при її переміщенні на нове місце військової служби, зважаючи на наявність у неї чоловіка військовослужбовця, про що, за твердженнями ОСОБА_1 , було відомо ІНФОРМАЦІЯ_1 , проте проігноровано при прийнятті оскаржуваного наказу, чим порушено процедуру переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не перевірив усі доводи, викладені ОСОБА_1 в апеляційній скарзі, не надав правової оцінки висновкам, зробленим судом першої інстанції щодо не доведення позивачем належними і допустимими доказами наявності підстав для застосування пункту 114 Положення №1153/2008, не дослідив усі докази, що стосуються обставин, на які посилалася ОСОБА_1 , не надав вичерпної відповіді на усі її аргументи, наведені в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та з урахуванням висновків Верховного Суду у постанові від 15.11.2024, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 15 листопада 2021 року між Міністерством оборони України в особі Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 і громадянкою України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 , старшим лейтенантом, помічником командира частини з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років.

21 квітня 2023 року ІНФОРМАЦІЯ_1 затверджено План переміщення військовослужбовців Повітряних Сил Збройних Сил України на посади, до якого на підставі пункту 257 Положення №1153/2008 включено також ОСОБА_1 .

Згідно витягу із наказу Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28 квітня 2023 року №323 (по особовому складу) відповідно до пунктів 82 та 257 Положення №1153/2008 нижчепойменованих осіб офіцерського складу Повітряних Сил Збройних Сил України звільнено з займаних посад і призначено, зокрема, майора ОСОБА_1 , помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » помічником командира полку з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_5 Повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Повітряних Сил Збройних Сил України, ВОС 3101013. Призначено на нижчу посаду у зв`язку із введенням правового режиму воєнного стану з шпк «майор» на шпк «майор».

28 квітня 2023 року ОСОБА_1 звернулася до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення її з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, а саме: на підставі підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (якщо військовослужбовець не висловив бажання продовжувати військову службу) один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Свідоцтвом про народження серія НОМЕР_6 від 28 серпня 2012 року підтверджується наявність у позивачки неповнолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Чоловік позивачки - ОСОБА_5 (свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_7 від 08 грудня 2011 року) згідно довідки військової частини НОМЕР_4 від 11 липня 2023 року №111/д перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_4 АДРЕСА_1 з 08 квітня 2023 року по теперішній час. При цьому відповідач проти вказаного факту не заперечує, як не заперечує того, що ОСОБА_5 проходить службу за контрактом.

Означений вище рапорт позивачки від 28.04.2023 розглянутий командуванням військової частини НОМЕР_1 і матеріали щодо звільнення ОСОБА_1 направлені до управління персоналу штабу ІНФОРМАЦІЯ_1 , при опрацюванні яких виявлені недоліки та матеріали направлені для доопрацювання.

Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2023 №195 (по стройовій частині) майора ОСОБА_1 , помічника командира частини з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби, призначену наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) №323 від 28 квітня 2023 року на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_5 , визнано такою, що з 08 липня 2023 року вибула до нового місця служби військової частини НОМЕР_5 АДРЕСА_2 . З 08 липня 2023 року позивачку виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Після повторного надходження 14.07.2023 матеріалів на звільнення ОСОБА_1 , наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19 липня 2023 року №556 (по особовому складу) відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII майора ОСОБА_1 , помічника командира полку з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_5 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Повітряних Сил Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовець не висловив бажання продовжувати військову службу) один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_5 від 01.08.2023 №215 (по стройовій частині) майора ОСОБА_1 , помічника командира частини з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби, звільнену наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19 липня 2023 року №556 у запас, визнано такою, що посаду здала, з 01 серпня 2023 року її виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вважаючи протиправним наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28.04.2023 №323, позивачка звернулася до суду з цим позовом.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч.1 ст.2).

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом (ч.2 ст.2).

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст.2).

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч. 14 ст.2).

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України від 06 грудня 1991 року №1932-XII «Про оборону України» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, строк дії якого неодноразово продовжувався та який діє до цього часу.

Відповідно до ч.1 ст.6 Закону № 2232-ХІІ військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, закладів фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Згідно ч.5 ст.6 Закону № 2232-ХІІ в редакції на час виникнення спірних відносин, військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч.7 ст.6 Закону № 2232-ХІІ).

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч.13 ст.6 Закону № 2232-ХІІ).

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначаються і регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Згідно із пп. 1 п. 81 Положення №1153/2008 в редакції на час виникнення спірних правовідносин призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців, яка затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до п. 82 Положення №1153/2008 82. Призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

за сімейними обставинами - на особисте прохання;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;

у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

За приписами абзацу 2 пункту 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Виходячи з аналізу наведених норм, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що п.112 Положення №1153/2008 містить виключний перелік підстав, за яких військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, виключно за його згодою, і в спірному випадку такі підстави відсутні.

В той же час пункт 114 Положення №1153/2008 містить окрему норму, яка регулює питання переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, на нове місце військової служби, що передбачає зміну місця проживання його сім`ї, і дружина (чоловік) військовослужбовця також проходить військову службу за контрактом.

Так, згідно п. 114 Положення №1153/2008 у разі коли переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, на нове місце військової служби передбачає зміну місця проживання його сім`ї, а дружина (чоловік) військовослужбовця також проходить військову службу за контрактом, одночасно з прийняттям рішення про переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби, крім випадків переміщення на підставі висновку атестування чи у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також якщо може виникнути обставина, що порушує вимоги частини першої статті 27 Закону України «Про запобігання корупції», вирішується (за їх згодою) питання щодо переміщення у цю ж місцевість його (її) дружини (чоловіка).

Отже, вказана норма визначає певні гарантії для сім`ї, де обоє є військовослужбовцями, що проходять службу за контрактом.

В спірному випадку, фактичні обставини, встановлені судом вище, свідчать про наявність умов для застосування п.114 Положення №1153/2008, втім, при прийнятті рішення про переміщення позивачки на нове місце служби до військової частини, розташованої у м. Києві, питання щодо переміщення у цю ж місцевість її чоловіка не вирішувалось, що відповідачами не заперечується.

Відповідач - військова частина НОМЕР_1 з цього приводу зазначає, що про наявність у позивачки чоловіка, який є також військовослужбовцем за контрактом, відповідач дізнався лише у липні 2023 року, тобто після віддання оскаржуваного наказу, проте, як зазначає відповідач, вказаний факт не перешкоджає переміщенню військовослужбовця, а лише надає право чоловіку позивачки, як військовослужбовцю, на переведення по службі в нове місце проходження військової служби позивачки.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що дійсно згідно п.4.15 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказ Міністра оборони України 10.04.2009 № 170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454, передбачає, що переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які мають потребу за станом свого здоров`я або за станом здоров`я членів сімей змінити місце служби і проживання, а також за сімейними обставинами та з інших поважних причин, або на нижчу на один ступінь посаду за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені військові звання старший лейтенант або молодший сержант (старшина 2 статті)) провадиться на особисте прохання відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 82 Положення за рапортом військовослужбовця, поданим за підпорядкуванням.

Цим же пунктом Інструкції визначено, що сімейними обставинами та іншими поважними причинами для переміщення військовослужбовця можуть бути, в тому числі, переміщення дружини (чоловіка) військовослужбовця, які проходять військову службу за контрактом, на нове місце служби в порядку, визначеному пунктом 114 Положення.

До членів сім`ї військовослужбовця належать особи, які внесені в особову справу військовослужбовця в порядку, визначеному Інструкцією з організації обліку особового складу.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що за наведеного вище правового регулювання в контексті спірних відносин можливість реалізації чоловіком позивачки права змінити місце служби і проживання за сімейними обставинами на його особисте прохання ніяким чином не впливає на обов`язок відповідачів одночасно з прийняттям рішення про переміщення позивачки на нове місце військової служби в іншу місцевість вирішити питання щодо переміщення у цю ж місцевість її чоловіка (за їх згодою). Втім, таке питання відповідачами не вирішувалось.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи позивачки, що відповідачі мають бути обізнаними про склад сім`ї позивачки і наявність у неї неповнолітньої дитини та чоловіка - військовослужбовця за контрактом з особової справи позивачки, порядок ведення якої (особової справи) визначений Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 15 вересня 2022 року № 280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14 листопада 2022 року за № 1407/38743.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28.04.2023 №323 про звільнення та призначення майора ОСОБА_1 , помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби НОМЕР_2 Дніпропетровської зенітної ракетної бригади повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » помічником командира полку з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічної служби НОМЕР_3 окремого полку зв`язку та радіотехнічного забезпечення імені ОСОБА_2 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Повітряних Сил Збройних Сил України, ВОС 3101013, є необґрунтованим, тобто таким, що прийнятий без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, внаслідок чого є протиправним і підлягає скасуванню.

Стосовно позовних вимог про поновлення позивачки на службі у військовій частині НОМЕР_1 , суд апеляційної інстанції, виходячи з встановлених у справі фактичних обставин, погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для їх задоволення, оскільки позивачка відповідно до поданого нею рапорту звільнена з військової служби у запас наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19.07.2023 №556 (по особовому складу) відповідно до пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовець не висловив бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_5 від 01.08.2023 №215 (по стройовій частині) майора ОСОБА_1 , помічника командира частини з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби, звільнену наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19 липня 2023 року №556 у запас, визнано такою, що посаду здала, з 01 серпня 2023 року її виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Суд апеляційної інстанції не приймає доводи позивачки, що звільнення позивачки було вимушеним саме через незаконне переміщення до міста Києва, оскільки жодні належні докази, які б підтверджували такі обставини, в матеріалах справи відсутні, до того ж питання правомірності зазначених вище наказів Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 19.07.2023 №556 та командира військової частини НОМЕР_5 від 01.08.2023 №215 не є предметом спору у цій справі.

Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи зробив висновки, які не в повному обсязі відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосував норми права, що відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2023 року у справі №160/18300/23 - скасувати. Ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 28 квітня 2023 року №323 в частині «про звільнення та призначення майора ОСОБА_1 , помічника командира бригади з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічної служби НОМЕР_2 Дніпропетровської зенітної ракетної бригади повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » помічником командира полку з фінансово-економічної роботи начальником фінансово-економічної служби НОМЕР_3 окремого полку зв`язку та радіотехнічного забезпечення імені ОСОБА_2 повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Повітряних Сил Збройних Сил України, ВОС 3101013»;

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати ухвалення та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко

суддя Т.І. Ясенова