Справа № 160/9478/21
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2025-09-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2025 року

м. Київ

справа № 160/9478/21

провадження № К/990/27533/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Добродняк І.Ю. (доповідач), cуддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.) у справі №160/9478/21,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Замовник) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» (далі - ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ»), в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 31.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі-2021-03-12-008083-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)» (далі - Висновок).

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що учасником ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» дотримано умови тендерної документації Замовника, що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, а також відсутні будь-які порушення, допущені замовником.

3. Водночас позивач зазначав, що в оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору, однак, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», ні іншими нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору. Крім того, позивач посилався на те, що на момент складення відповідачем оскаржуваного Висновку ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідно до укладеного договору підряду фактично виконало роботи на загальну суму 2 519 141,24 грн, а позивач, як замовник будівництва, вказану суму сплатив, також ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надано аванс в межах 30% вартості річного обсягу робіт в сумі 11 185 511, 00 грн на придбання будматеріалів. За таких умов, на переконання позивача, розірвання договору (через безпідставне, необґрунтоване твердження у висновку, що не відповідають вимогам законодавства) спричинить зупинення будівельних робіт, ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача, що сприятиме, у тому числі, і порушенню принципів публічних закупівель, передбачених Законом України, прав та законних інтересів як позивача так і третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

5. Суд першої інстанції виходив з того, що виявлені відповідачем в результаті моніторингу процедури закупівлі порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджені фактичними обставинами. Суд встановив, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надало ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки, які не містять дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення. Також ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подало в складі своєї тендерної пропозиції Довідку щодо залучення субпідрядних організацій від 24.03.2021 вих.17, згідно з якою ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» повідомляє, що при виконанні робіт не планує залучати субпідрядні організації для виконання робіт в обсязі більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. З огляду на умови Тендерної документації суд визнав обґрунтованими твердження контролюючого органу про те, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації. Також суд погодився з відповідачем, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не повідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

6. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.09.2022 апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації задоволено, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2021 у справі №160/9478/21 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

7. Суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що Висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням; відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

8. Суд апеляційної інстанції вважав, що позивачем в спірних правовідносинах дотримано процедуру закупівлі, а висновки відповідача про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які мають своїм наслідком розірвання укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, є необґрунтованими та безпідставними.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї

9. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції, Держаудитслужба звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.09.2022 у справі №160/9478/21 повністю та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2021.

10. Підставою касаційного оскарження у даній справі скаржник указує пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах статей 16, 22, 31 Закону України №922-VІІІ «Про публічні закупівлі».

11. Відповідач зазначає, що неправильно застосувавши вказані норми матеріального права, суд апеляційної інстанції помилково зазначив про відсутність порушення Замовником абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Указує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не відповідача вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом договору.

12. Відповідач також звертає увагу про порушення Замовником вимог частини третьої статті 31 Закону №922-VІІІ в частині ненадання відповіді на вимогу учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» від 08.04.2021 про усунення порушень, що було проігноровано судом апеляційної інстанції.

13. Окрім цього скаржник зазначає, що у зобов`язальній частині Висновку Держаудитслужба правомірно зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим

14. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити оскаржувану постанову без змін, а касаційну скаргу відповідача - без задоволення.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

15. Касаційна скарга відповідача до Верховного Суду надійшла 12.10.2022.

16. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2022 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

17. Ухвалою Верховного Суду від 13.10.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09.09.2022 у справі №160/9478/21.

18. Ухвалою Верховного Суду від 03.09.2025 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

19. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2025 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Єресько Л.О., Мельник-Томенко Ж.М.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

20. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 12.03.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-12-008083-b).

21. На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ДА-СТРОЙ», ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» та ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА».

22. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 02.04.2021 визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» визначено переможцем процедури закупівлі.

23. 07 квітня 2021 року тендерним комітетом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації за результатами проведеного розгляду на підставі пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято одноголосне рішення, яким відхилено пропозицію Учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» з причини: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оформлене протоколом засідання №3.

24. 08 квітня 2021 року о 22:58 учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» через сайт Прозорро до Голови тендерного комітету Горовець С.М. подано Вимогу вих. №89-08/04 від 08.04.2021 наступного змісту: «Протоколом №3 від 07.04.2021 засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації було вирішено відхилити нашу, ТОВ «ДА-СТРОЙ», тендерну пропозицію на підставі пункту 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Ми не погоджуємося з результатами розгляду нашої тендерної пропозиції з огляду на наступне: Відповідно до пункту 3 статті 29 Закону визначальним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням (стаття 5 Закону). На нашу думку, Замовник порушив принципи здійснення державної закупівлі, а саме пункт 4 та 5 статті 5 Закону, оскільки можна прослідкувати відкриту дискримінацію та упереджене ставлення до нас, як до Учасника відкритих торгів. Тендерною документацією були встановлені вимоги, які нами були виконані. Також, Замовник через електронний майданчик зазначив про необхідність надання нами додаткових документів, які були надані вчасно (дата підвантаження файлів 06.04.2021) та у повному обсязі. Протоколом №3 від 07.04.2021 Замовник вирішив відхилити нашу пропозицію на зовсім інших підставах, які навіть не передбачені Тендерною пропозицією. А саме: 1) Учасником не було надано розрахунку загальновиробничих витрат під локальний кошторис, а лише під будову в цілому. Таким чином Замовник не має можливості перевірити застосування знижувальних коефіцієнтів 0,4123 і 0,7821 при розрахунку загальновиробничих витрат у складі договірної ціни та при взаєморозрахунках за виконані роботи. Аналізуючи п.6 Розділу 3 Тендерної документації Замовника слід говорити про відсутність закріпленої вимоги, на підставі якої можна говорити про невідповідність критеріям. 2) Коефіцієнт на покриття адміністративних витрат не відповідає СС2, а передбачений для СС3. Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 визначено, що ціна пропозиції формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво по об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Кошти на покриття адміністративних витрат будівельне підприємство самостійно визначає, відповідно до законодавства України. Тендерна пропозиція, яка була подана нами, повністю відповідає технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, передбачає усі необхідні роботи за найбільш низькою та вигідною для Замовника ціною. Наша Тендерна пропозиція є найбільш економічно вигідною, технічна специфікація повністю відповідає Додатку 7, усі необхідні документи нами були надані. Просимо Замовника переглянути своє рішення щодо відхилення нашої пропозиції та прийняти нове рішення про визнання нас переможцем закупівлі, як це і передбачається чинним законодавством України. У разі ігнорування нашої вимоги, ми вимушені будемо захищати наші права у законний спосіб» (номер вимоги відповідно до сайту Прозорро: UA-2021-03-12-008083-b.a1). Станом на день судового розгляду справи статус вказаної вимоги «Очікує розгляду».

25. В ході судового розгляду позивачем не заперечувалось, що подана учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» вимога від 08.04.2021 тендерним комітетом не розглянута. Разом із цим, позивач у відповіді на відзив посилався на велику навантаженість тендерного комітету, через яку залишилось непоміченим повідомлення щодо ТОВ «ДА-СТРОЙ».

26. 19 квітня 2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовником) та ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» (Генпідрядником) підписано договір №68-04-21 на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції по об`єкту: «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)». Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 07.04.2021 об 11:07 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

27. Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 30.04.2021 № 120 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається; Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених у пункті 1 цього наказу. Підстава: доповідна записка директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 30.04.2021 №ДЗ-21 (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 05.05.2021 11:21, UA-M-2021-05-05-000010; c592f3e50d2b4201afe36ddeb3da6e50).

28. 31 травня 2021 року Державною аудиторською службою України складений висновок №559 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-12-008083-b, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» установлено порушення вимог абзаців другового та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання відповіді на вимогу учасника встановлено порушення вимог частини третьої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ДА-СТРОЙ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

29. У констатуючій частині вказаного зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник на вимогу учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» про усунення порушень, оприлюднену в електронній системі закупівель 08.04.2021, не надав відповідь, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації учасник повинен надати копії ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі. При цьому, додатком 7 «Технічна специфікація» тендерної документації передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню. Учасник торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції завантажив ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки. Водночас жоден із цих документів не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації. Варто зазначити, що учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 24.03.2021 № 17 щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору.

Також відповідно до умов пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учасник у складі своєї пропозиції надає довідку у довільній формі, що містить інформацію про виконання учасником не менше двох аналогічних договорів. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально шляхом надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. Листи-відгуки повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення. На підтвердження зазначених вимог учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 (далі - Договір 1) та від 06.07.2020 №138/07-20 (далі - Договір 2) та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання (договори з додатками та додатковими угодами, довідки про вартість виконаних робіт за цими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). Водночас зазначені у цій довідці договори укладені стосовно одного й того ж предмета закупівлі, а саме - будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області. Причому, якщо Договір 1 укладений за результатами проведення відкритих торгів, то Договір 2 був укладений через виникнення додаткових будівельно-монтажних робіт не передбачених проектом будівництва стадіону по Договору 1, саме: земляних робіт, монтажних робіт з електротехнічного устаткування, зовнішнього електроосвітлення та благоустрою. Отже, оскільки предметом закупівлі по Договору 2 є окремі додаткові роботи з будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області, що є фактично продовженням Договору 1, а не окремим аналогічним договором з будівництва, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

30. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

31. 04 червня 2021 року о 12:34:49 позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якій вказано, що Замовник не згоден з висновком про результати моніторингу по вказаній закупівлі, та з твердженнями, викладеному у ньому. Вважав, що твердження, що викладені у висновку є помилковими, не відповідають приписам чинного законодавства і фактичним обставинам, у зв`язку з чим, повідомив, що вказаний висновок, у встановлений Законом строк, буде оскаржено до суду.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

34. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

35. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

36. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Спір у цій справі виник у зв`язку із оскарженням Висновку Державної аудиторської служби України від 31.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі-2021-03-12-008083-b «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція).

38. За приписами пунктів 7 14, 21, 22, 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII):

електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт;

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

39. Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

40. Частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

41. Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

42. Положеннями частини 10 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

43. Відповідно до частини одинадцятої статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

44. Згідно з частинами першою-другою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

45. Абзацом 1 частини третьою статті 22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

46. Відповідно до частини першої статті 26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

47. Відповідно до частин першої-третьої статті 29 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

48. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята статті 29 Закону №922-VIII).

49. Відповідно до частини одинадцятої статті 29 Закону №922-VIII у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

50. Положеннями частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

51. Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

52. Згідно із положеннями частини другої статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

53. З аналізу положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII слідує, що законодавець визначив імперативний обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації

54. Контролюючий орган під час спірного моніторингу встановив, що відповідно до тендерної документації учасник повинен був надати копії ліцензій учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі.

При цьому, додатком 7 «Технічна специфікація» тендерної документації передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).

Учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).

Відповідно до пункту 13 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 №852, роботи протипожежного призначення, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень - підлягають ліцензуванню.

Учасник торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції завантажив ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Водночас жоден із цих документів не містить дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 тендерної документації.

Учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» також у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 24.03.2021 № 17 щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору.

55. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, з приводу указаних висновків контролюючого органу суд апеляційної інстанції вказував, що тендерною документацію не визначено, що учасник подає ліцензії відповідно до переліку та обсягу всіх робіт, зазначених у технічній специфікації. В даному випадку, на думку апеляційного суду, предметом закупівлі є саме роботи з реконструкції стадіону; на виконання вищезазначених вимог тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» надав дійсну та чинну ліцензію від 21.09.2015 № 35-Л (з додатком), (безстрокову, що відповідає інформації, розміщеній на офіційному сайті ДАБК), що відповідає тендерним вимогам.

56. При цьому, суд апеляційної інстанції звернув увагу, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку від 24.03.2021 №17, в якій зазначило, що не планує залучати субпідрядні організації в обсязі 20% і більше від вартості договору. Так як вартість робіт протипожежного призначення не дорівнює та не перевищує 20 % від вартості договору про закупівлю, на переконання суду апеляційної інстанції учасник мав законне право не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника, та відповідно, не зобов`язаний був у складі своєї тендерної документації надавати будь-які документи щодо таких субпідрядників.

57. Указані висновки колегія суддів уважає помилковими, з приводу чого зазначає таке.

58. Згідно встановлених обставин у справі пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;

- інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);

59. У пункті 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що учасник повинен мати, зокрема, відповідну ліцензію на провадження господарської діяльності у будівництві.

60. Згідно з пунктом 8 Додатка 3 до Тендерної документації до Переліку документів, для підтвердження встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства Замовником віднесена копія ліцензії учасника торгів та субпідрядних організацій на провадження певного виду господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі (у разі якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі, з посиланням на офіційний ресурс, де зазначено інформацію щодо наявності ліцензії (з додатком) учасника торгів та субпідрядних організацій (у разі залучення). У разі, якщо відсутня необхідність у наявності ліцензії, згідно із нормами чинного законодавства, учасник подає довідку у довільній формі із зазначенням відповідної інформації, а також посиланням на відповідні нормативно правові акти законодавства.

61. При цьому, Додатком 7 «Технічна специфікація» Тендерної документації передбачено виконання робіт з встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією).

62. Відповідно до пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такий вид господарської діяльності, як надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

63. Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 №852, відповідно до пункту 2 до нього віднесено монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень.

64. Судами попередніх інстанцій встановлено, що учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції Локальні кошториси на будівельні роботи № 2-2-9 на систему пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією та № 2-2-10 на пусконалагоджувальні роботи (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією). Однак, у складі тендерної пропозиції вказаним учасником надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 21.09.2015 №35-Л з дозволеним переліком видів робіт та дозвіл Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.11.2017 на виконання робіт підвищеної небезпеки, які не містять дозволу на виконання робіт з протипожежного призначення.

65. Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

66. Пунктом 7 Додатка 3 до Тендерної документації передбачено надання учасником довідки у довільній формі, що містить інформацію про субпідрядні організації, які Учасник планує залучити для виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а саме: повне найменування та місцезнаходження, назва робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; код за ЄДРПОУ, орієнтована вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції. Або довідку у довільній формі щодо незалучення таких субпідрядних організацій (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

67. На виконання пункту 7 Додатка 3 до Тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» подав в складі своєї тендерної пропозиції Довідку щодо залучення субпідрядних організацій від 24.03.2021 вих.17, згідно з якою ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» повідомило, що при виконанні робіт не планує залучати субпідрядні організації для виконання робіт в обсязі більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

68. Колегія суддів відхиляє посилання позивача та висновки суду апеляційної інстанції щодо того, що вказані роботи можуть бути виконані субпідрядником, оскільки вартість робіт протипожежного призначення є меншою 20% від вартості договору про закупівлю та учасник мав законне права не повідомляти Замовника про залучення такого субпідрядника.

69. Слід зазначити, що положення пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII не спростовують обов`язку учасника процедури закупівлі надати ліцензію на виконання відповідних робіт, як це передбачено Тендерною документацією.

70. Колегією суддів враховується те, що предметом закупівлі є роботи з реконструкції об`єкта, Проте, як вже зазначалося вище, зі змісту Додатку 7 «Технічна специфікація» Тендерної документації слідує, що роботи із реконструкції стадіону включали виконання, зокрема, робіт із встановлення та проведення пусконалагоджувальних робіт (система пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління людей евакуацією), які підлягають ліцензуванню.

71. За таких обставин, Верховний Суд уважає обґрунтованими твердження контролюючого органу та висновки суду першої інстанції про те, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не відповідала вимогам пункту 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 8 Додатка 3 Тендерної документації.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 Додатку 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

72. Контролюючим органом було встановлено, що на підтвердження зазначених вимог Тендерної документації учасник ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку, що містить інформацію про виконання двох договорів від 23.07.2018 № 368/07-18 (далі - Договір-1) та від 06.07.2020 №138/07-20 (далі - Договір-2) та скан-копії документів, що підтверджують їх виконання (договори з додатками та додатковими угодами, довідки про вартість виконаних робіт за цими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). Водночас, на переконання Держаудитслужби, зазначені у цій довідці договори укладені стосовно одного й того ж предмета закупівлі, а саме - будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області. Причому, якщо Договір-1 укладений за результатами проведення відкритих торгів, то Договір-2 був укладений через виникнення додаткових будівельно-монтажних робіт не передбачених проектом будівництва стадіону по Договору-1, саме: земляних робіт, монтажних робіт з електротехнічного устаткування, зовнішнього електроосвітлення та благоустрою. Отже, оскільки предметом закупівлі по Договору-2 є окремі додаткові роботи з будівництва стадіону в селі Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області, що, на переконання контролюючого органу, було фактично продовженням Договору-1, а не окремим аналогічним договором з будівництва.

73. Уважаючи помилковими зазначені висновки відповідача та скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що пропозиція ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у Тендерній документації, оскільки її умовами не встановлено імперативної вимоги, що на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, учасник обов`язково має надати копії двох договорів, укладених щодо різних об`єктів закупівлі (за різними адресами, з різними замовниками та інші), та що обов`язково такі договори мають бути укладені учасником за результатами саме процедури відкритих торгів, а не інших видів процедур закупівель визначених Законом.

74. Колегія суддів уважає необґрунтованими зазначені висновки апеляційного суду та вказує таке.

75. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у пунктах 2.1 та 2.2 Додатка 1 до Тендерної документації визначено, що з метою документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, учасником процедури закупівлі подається довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником не менше ніж двох аналогічних договорів із зазначенням предмета закупівлі, суми договору, назви та адреси контрагента. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально шляхом надання копій таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. Листи-відгуки повинні бути отримані учасником не раніше 30 днів до дня оприлюднення оголошення. Зазначено, що у розумінні даної тендерної документації, вважатиметься аналогічним договір з виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва.

76. Відповідно до пункту 3 Додатка 1 до Тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати на підтвердження наявності в нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надає довідку в довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю із зазначенням: ПІБ, найменування посади, освіти, спеціальності та стажу роботи (роки або місяці або дні). Обов`язкова наявність у штатному розкладі організації: - інженера з проектно-кошторисної роботи (необхідно надати копію сертифікату або свідоцтва).

77. Судами в цій справі встановлено, що у складі тендерної пропозиції «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» було надано довідку вих.№4 від 24.03.2021, відповідно до якої на підтвердження того, що ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», має досвід та виконував аналогічні роботи по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа №3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), на об`єктах будівництва (реконструкції, капітального та поточного ремонту):

- замовник: Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації; договір: №368/07-18 від 23.07.2018 (Договір-1) «Будівництво стадіону в с.Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області»: вул.Вузлова,12а, с.Придніпровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, Україна, 53280; період виконання: 2018-2019р.р.;

- замовник: Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації; договір: №138/07-20 від 06.07.2020 (Договір-2) «Будівництво стадіону в с.Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області»: вул.Вузлова,12а, с.Придніпровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, Україна, 53280; період виконання: 2020-2021р.р.

78. Судом першої інстанції було встановлено, що положеннями пунктів 1.1 та 1.2 Договору від 23.07.2018 №368/07-18 (Договір-1), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовником) та ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» (Генпідрядником), визначено, що Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво стадіону в с. Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Місце розташування об`єкта: вул. Вузлова, 12а, с. Придніпровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, Україна, 53280.

79. Предметом договору від 06.07.2020 №138/07-20, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Замовником) та ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» (Генпідрядником), (Договір-2) є виконання Генпідрядником відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору додаткових будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво стадіону в с. Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Місце розташування об`єкта: вул. Вузлова, 12а, с. Придніпровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, Україна, 53280.

80. В ході судового розгляду судом першої інстанції з`ясовано, що предметом Договору-2 є додаткові будівельно-монтажні роботи, які не були передбачені проектом будівництва за аналогічним Договором-1. Як Договір-1, так і Договір-2, містять пункти 16.3 однаково змісту, відповідно до яких Договір вважається виконаним після введення об`єкту в експлуатацію та закінчення всіх взаєморозрахунків між Сторонами за цим Договором. У зв`язку із цим, з урахуванням даних Календарного графіку, суд першої інстанції дійшов висновку, що виконання робіт згідно з Договором-2, є завершальним етапом виконання робіт за Договором-1.

81. Тобто, обидва договори є виконаними після введення об`єкту в експлуатацію об`єкта «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво стадіону в с. Придніпровське Нікопольського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи). Місце розташування об`єкта: вул. Вузлова, 12а, с. Придніпровське, Нікопольський район, Дніпропетровська область, Україна, 53280».

82. При цьому, суд першої інстанції встановив, що Договір-2 укладений шляхом переговорної процедури закупівлі з ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» у зв`язку з виникненням під час виконання робіт за Договором-1 додаткових будівельно-монтажних робіт, не передбачених проєктом будівництва стадіону, а не за результатами проведення відкритих торгів.

83. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що Договір-2 фактично є продовженням Договору-1, а не окремим аналогічним договором.

84. Отже, відповідач в оскаржуваному дійшов вірного висновку про те, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не повідала вимогам пункту 1 розділу 3 та пункту 2 додатка 1 Тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Щодо пункту 3 Розділу ІІ Констатуючої частини Висновку.

85. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

86. Суд апеляційної інстанції, пославшись на висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, дійшов висновків, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

87. Верховний Суд уважає помилковими такі висновки та зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації Замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

88. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

89. Слід звернути увагу, що відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

90. Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

91. Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

92. Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

93. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Відповідач у цій справі конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

94. Подібна за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 15.06.2023 у справі №160/5101/22, від 15.06.2023 у справі №160/5101/22, та багатьох інших.

95. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість органу Держаудитслужби зобов`язати замовника розірвати укладений договір, є безпідставним.

96. Окрім цього, помилковим є висновок суду апеляційної інстанції з посиланням на висновки Верховного Суду у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а щодо порушення відповідачем принципу пропорційності під час визначення способу усунення виявлених в ході моніторингу порушень у процедурі публічної закупівлі з огляду на таке.

97. У справі №120/1297/20-а висновки Верховного Суду ґрунтувалися на аналізі суттєвості виявлених моніторингом порушень процедури публічної закупівлі із обраним органом державного фінансового контролю способом усунення виявленого процедурного порушення (вжити заходів щодо розірвання договору) на етапі виконання укладеного за результатами цієї процедури договору.

98. У зазначеній справі №120/1297/20-а суди встановили, що єдиним порушенням замовника було незакреслення змін у старій редакції тендерної документації, яка у системі відображалась як закреслений файл. Усі учасники мали рівний доступ до актуальної інформації та можливість звернутися за роз`ясненнями. З огляду на це суди дійшли висновку, що основні вимоги частини другої статті 23 Закону №922-VIII були дотримані, а допущене порушення не вплинуло на добросовісну конкуренцію та не спричинило негативних наслідків. Верховний Суд погодився з цими висновками.

99. Отже, висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, на які послався суд апеляційної інстанції, не є релевантними до обставин цієї справи. Зазначена постанова ґрунтується на оцінці порушення, яке не мало істотного впливу на перебіг закупівлі.

Щодо порушення Замовником вимог частини третьої статті 31 Закону №922-VIII.

100. Відповідно до частини третьої статті 31 Закону №922-VIII у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

101. Під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що Протоколом засідання тендерного комітету Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації від 07.04.2021 №3 відхилено пропозицію Учасника ТОВ «ДА-СТРОЙ» з причини: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, який оприлюднений в електронній системі закупівель 07.04.2021 о 11:03 год.

102. 08 квітня 2021 року о 22:58 учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» через сайт Прозорро до Голови тендерного комітету Горовець С.М. подано Вимогу вих. №89-08/04 від 08.04.2021, у якій у зв`язку з відповідністю вимогам Тендерної документації документів, поданих ТОВ «ДА-СТРОЙ», просив Замовника переглянути своє рішення щодо відхилення нашої пропозиції та прийняти нове рішення про визнання переможцем закупівлі, як це і передбачається чинним законодавством України.

103. Судом першої інстанції було встановлено, що позивачем не заперечувалось, що подана учасником ТОВ «ДА-СТРОЙ» вимога від 08.04.2021 тендерним комітетом не розглянута, що є порушенням вимог частини третьої статті 31 Закону №922-VIII.

104. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, указаним обставинам та висновкам суд апеляційної інстанції оцінки не надав, чим порушив норми процесуального права.

105. Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність оскаржуваного Висновку відповідача в цілому та відсутності підстав для його скасування і задоволення позову.

106. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

107. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 322 КАС України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з мотивувальної частини із зазначенням: а) встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин; б) доводів, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції; в) мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу; г) чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права, свободи та (або) інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду; ґ) висновків за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції.

108. Наведеним вимогам процесуального закону оскаржувана постанова не відповідає.

109. Суд апеляційної інстанції належним чином не спростував встановлені спірним моніторингом висновків щодо порушення Замовником частини третьої статті 31 Закону №922-VIII та невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» окремим вимогам Тендерної документації, чим допустив неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та скасування судового рішення, яке відповідало закону.

110. Відповідно до частин другої, третьої статті 351 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

111. Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (стаття 352 КАС України).

112. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновків що касаційну скаргу слід задовольнити, а оскаржувану постанову - скасувати, залишивши в силі рішення суду першої інстанції.

113. Судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 242, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359, КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року у справі №160/9478/21 скасувати.

3. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/9478/21 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та не може бути оскаржена.

..................................

..................................

..................................

А.В. Жук

Л.О. Єресько

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду