Справа № 640/7840/20
Суддя: Дору Ю.Ю.
Дата ухвалення: 2025-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

04 вересня 2025 року м. Ужгород№ 640/7840/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дору Ю.Ю. розглянувши у спрощеному позовному провадженні у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Міністерства економіки України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - суд) надійшов позов Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - позивач) до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 24.03.2020 щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі.

Позивач обгрунтовує свої позовні вимоги тим, що висновок Державної аудиторської служби України від 24.03.2020 щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі є протиправним, оскільки, як вказав позивач його дії щодо закупівлі товарів та послуг, а саме електричної енергії був правомірним, а висновок щодо імовірних допущених порушень зроблені відповідачем помилково.

Зокрема, позивач вказує, що за результатами моніторингу закупівлі, викладеному у Висновку Держаудитслужби, установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги» (далі - TOB «Київські енергетичні послуги»), у пункті 13 якого зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922), а саме: відсутність конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Водночас у пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовником зазначено про відсутність конкуренції та те, що єдиним постачальником універсальних послуг на території м. Києва є TOB «Київські енергетичні послуги».

Пунктом 1 розділу II Констатуючої частини Висновку зазначено, що відповідно до Закону України «Про ринок електроенергії» ринок електроенергії функціонує на конкурентних засадах крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електроенергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності.

Крім того, посадовою особою фінансового контролю у висновку зазначено, що TOB «Київські енергетичні послуги», з яким Замовник уклав Додаткову угоду, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики.

Таким чином, посадова особа фінансового контролю прийшла до висновку, що Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі електричної енергії без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону 922.

Мінекономіки не погоджується із Висновком про результати моніторингу закупівлі від 24.03.2020 та вважає його неправомірним та таким що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Щодо правомірності визначення предмета закупівлі, як підстави для подальшого застосування переговорної процедури.

Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону 922 визначено, що «товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів». Відповідно до пункту 5 розділу II Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 17.03.2016 № 454 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.03.2016 за № 448/28578 (із змінами) (далі Порядок 454), якщо під час здійснення закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов`язаної (пов`язаних) з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

Так, відповідно до Постанови НКРЕКП від 05.10.2018 №1177 «Про затвердження Порядку формування цін на універсальні послуги» (із змінами), ціна на універсальні послуги склала 229,508 грн з ПДВ, яка включає в себе:

170,736 грн. (з ПДВ) - прогнозована ціна закупівлі електричної енергії на ринках електричної енергії, або 74,4% ціни на універсальні послуги;

18,648 грн. (з ПДВ) - тариф на послуги з передачі електричної енергії (відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2668), або 8,1% ціни на універсальні послуги;

34,003 грн. (з ПДВ) - тариф на послуги з розподілу електричної енергії (відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2677), або 14,8% ціни на універсальні послуги;

6,121 грн. (з ПДВ) - тариф на послуги постачальника універсальних послуг (відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2708), або 2,7% ціни на універсальні послуги.

Таким чином, ціна послуг у вартості універсальних послуг складає 25,6% та не перевищує вартості самого тавру - електроенергії.

Враховуючи зазначене, Мінекономіки правильно визначено вид предмета закупівлі як «товар» за ДК 021:2015 - 09310000-5 - «Електрична енергія», отже вважає, що позивачем дотримано вимоги Закону України №922 та Порядку №454.

Окрім цього позивач зазначив, що 11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії», відповідно до якого запроваджується реформування ринку електричної енергії. Так Законом України «Про ринок електричної енергії» передбачено, з одного боку, державне регулювання монопольних ринків (передача та розподіл електричної енергії), з іншого - запровадження конкурентних механізмів функціонування ринку електричної енергії, розвиток вільної добросовісної конкуренції на товарному ринку електричної енергії (виробництво та постачання), вільний вибір контрагентів та забезпечення права споживача обирати постачальника електричної енергії. Тобто, на оптовому і роздрібному ринках електричної енергії має діяти принцип вільного ціноутворення.

Згідно з вимогами статті 47 та пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ринок електричної енергії», з 01.01.2019 відбулося відокремлення видів діяльності з розподілу та постачання електричної енергії споживачам в існуючих вертикально інтегрованих енергопостачальних компаніях, що є необхідним та надважливим чинником для забезпечення конкуренції на ринку електричної енергії. Так, розподіл електричної енергії здійснюють оператори систем розподілу (суб`єкти природних монополій), а постачання електричної енергії споживачам - окремі від операторів систем розподілу юридичної особи - електропостачальники, які обираються споживачами. Тобто послуги з постачання та розподілу електричної енергії надаються окремими суб`єктами господарювання.

Водночас, частиною шостою статті 72 Закону України «Про ринок електроенергії» визначено, що з 01.01.2019 постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами, крім випадків, встановлених цим Законом, а саме, постачання електроенергії споживачам постачальниками універсальних послуг та постачальниками «останньої надії».

Відповідно до пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електроенергії» під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 1 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, постачання, передачі електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання. У відповідності до пункту п`ятого частини сьомої статті 7і Закону 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 3 розділу II Констатуючої частини спірного висновку зазначено наступне:

«Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

З огляду на зміст статті 71 Закону 922, за результатами моніторингу закупівлі законодавець визначив для органу державного фінансового контролю лише такі заходи впливу (дії), як складення висновку з зобов`язанням усунути порушення, тобто без визначення Замовнику органом державного фінансового контролю певного варіанта, способу дій щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином викладена у спірному висновку вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Проте вимога оскаржена позивачем виключно щодо встановлення вказаного порушення, а не її виконання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.04.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі.

13 грудня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України № 2825-ІХ Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду (далі Закон № 2825), який набрав чинності 15 грудня 2022 року.

На підставі ст. 1 Закону № 2825 Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідований.

На підставі п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2825 (в редакції Закону № 3863) проведений автоматизований розподіл адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ відповідно до Порядку передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженому наказом Державної судової адміністрації України від 16 вересня 2024 року № 399.

За результатами автоматизованого розподілу адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України, ця справа передана на розгляд та вирішення Закарпатському окружному адміністративному суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду судді Дору Ю.Ю.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 07 березня 2025 року прийнято справу до провадження та визначено проводити розгляд справи у порядку письмового провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 травня 2025 року замінено відповідача у справі №640/7840/20 Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на Міністерство економіки України ().

Відповідач проти позову заперечив та просив відмовити у задоволенні такого, вказавши, що за результатами моніторингу установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги» (далі - TOB «Київські енергетичні послуги»), у пункті 13 якого зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

При цьому у пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовник зазначив про відсутність конкуренції та те, що єдиним постачальником універсальних послуг на території м. Києва є TOB «Київські енергетичні послуги».

Під час моніторингу Держаудитслужба оприлюднила в установленому порядку запит на пояснення до Замовника щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону.

Прикінцеві та перехідні положення Закону про ринок електроенергії передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальниками універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.

Також відповідач, заперечуючи проти позовних вимог вказав, що зі змісту позовної заяви, а також додатків до позовної заяви встановлено, що позивач взагалі не намагався виконати вимогу Держаудитслужби зазначену у висновку від 07.04.2020 № 250, позаяк жоден письмовий доказ, доданий Позивачем до позовної заяви, не свідчить про спроби Позивача виконати вимогу хоча б у порядку, що визначає процедуру врегулювання договірних зобов`язань відповідно до господарського процесуального законодавства.

Також зі змісту прохальної частини позовної заяви вбачається, що Міністерство просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 24.03.2020 щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, що дає підстави вважати про обізнаність Позивача щодо способів усунення порушення та фактичного погодження з зобов`язанням зазначеним в частині третій висновку Держаудитслужби від 24.03.2020 № 187.

Суд, перевіривши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-XII установлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями, далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з підпунктами 16, 23 пункту 6 Положення №43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону №2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Частиною другою статті 15 Закону №2939-XII установлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23 (зі змінами), Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року №631 (Порядок №631).

Згідно з пунктами 26, 27 Порядку №631 результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Пунктами 42, 43 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок №550), передбачено, що у разі підписання акта ревізії із запереченнями керівник об`єкта контролю у строк не пізніше ніж 5 робочих днів після повернення органу державного фінансового контролю акта ревізії повинен подати йому підписані заперечення. Якщо протягом цього строку заперечення щодо акта не надійдуть, то орган державного фінансового контролю вживає заходів для реалізації результатів ревізії. Орган державного фінансового контролю аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях, і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень дає на них висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

За приписами пунктів 45, 46 Порядку №550 у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому. Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Згідно з пунктом 50 Порядку №550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 71 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2019-12-20-003590-b (електрична енергія та супутні послуги в адмінбудинках).

Як вбачається із матеріалів справи, зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 02 березня 2020 року № 53 «Про початок моніторингу закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до пункту 5 частини другої статті 71 Закону № 922 та статті 9 Закону № 922.

За результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону № 922.

Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24 березня 2020 року № 187, що оприлюднений в електронній системі закупівель 24 березня 2020 року.

Як встановлено судом, Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року№ 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 71 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-УПІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922, в редакції чинній на дату реєстрації висновку моніторинга).

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 71 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини двадцятої статті 71 Закону Держаудитслужба розробила та наказом від 23 квітня 2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Наказ № 86), затвердила форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з пунктом 5 Загальних положень Наказу № 86 висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису і оприлюднюється в персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель.

З огляду на зазначене, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 71 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID:UA-2019-12-20-003590-b (електрична енергія та супутні послуги в адмінбудинках).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 02 березня 2020 року № 53 «Про початок моніторингу закупівель». Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до пункту 5 частини другої статті 71 Закону № 922 та статті 9 Закону № 922.

За результатами аналізу обґрунтування та наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону № 922.

Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24 березня 2020 року № 187, що оприлюднений в електронній системі закупівель 24 березня 2020 року.

Згідно із пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до пункту 5 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 №454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 березня 2016 року №448/28578, якщо під час здійснення закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов`язаної (пов`язаних) з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до інформації оприлюдненої в електронній системі закупівель Замовник визначив вид предмета цієї закупівлі як «товар» за кодом 09310000-5 - «Електрична енергія» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник).

Водночас, відповідно до Єдиного закупівельного словника послуги з розподілу електричної енергії закріплені за кодом 65310000-9 - «Розподіл електричної енергії».

Тим самим Замовник визначив предмет закупівлі як товар, а не послуги з розподілу електричної енергії.

Відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон про ринок електроенергії) ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим законом. Постачання електричної енергії у розумінні цього закону не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності

Так, за результатами моніторингу було встановлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги» (далі - TOB «Київські енергетичні послуги»), у пункті 13 якого зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

При цьому у пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовник зазначив про відсутність конкуренції та те, що єдиним постачальником універсальних послуг на території м. Києва є TOB «Київські енергетичні послуги».

Під час моніторингу Держаудитслужба оприлюднила в установленому порядку запит на пояснення до Замовника щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону.

Замовник у письмовому поясненні від 11.03.2020 вказав, зокрема, що «...відповідно до пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі - Закон про ринок електроенергії), TOB «Київські енергетичні послуги», яке створено в результаті відокремлення оператора системи розподілу, виконує функції постачальника універсальних послуг на території м. Києва (витяг з сайту НКРЕКП додається). Пунктом 2 статті 63 Закону про ринок електроенергії, межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг...».

Однак цим твердженням Міністерство лише зазначає про створення TOB «Київські енергетичні послуги» у відповідності до пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про ринок електроенергії, шо жодним чином не підтверджує відсутність конкуренції на відповідному ринку та не підтверджує правомірність обрання переговорної процедури.

Поряд з цим, відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 20.12.2019 видано суб`єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.

Прикінцеві та перехідні положення Закону про ринок електроенергії передбачають надання тимчасово у період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальних послуг постачальниками універсальних послуг бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності.

Отже, здійснення закупівель електричної енергії споживачами у відповідності до основних принципів закупівель, закріплених Законом (добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель тощо), які є замовниками у розумінні Закону має здійснюватися за основною процедурою закупівлі - відкриті торги.

Відповідно до відомостей переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики на сайті: http://www.nerc.gov.ua та Антимонопольного комітету України за посиланням http ://www.amc. gov.ua станом на 31.12.2019 TOB «Київські енергетичні послуги», з яким Замовник уклав Додаткову угоду, відсутнє у переліку природних монополій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які проводять діяльність у сфері енергетики.

Суд відхиляє доводи позивача, як на підставу позовних вимог щодо наявності листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 19.03.2020 № 3171/17.2./7-20, оскільки процедура закупівлі оприлюднена Замовником 20.12.2019 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером IE): UA-2019-12-20- 003590-b), відтак не може слугувати посиланням на цей лист при обранні переговорної процедури.

Так, зокрема, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в своєму листі від 13.12.2018 № 54502-07 зазначає, що відповідно до Закону про ринок електроенергії ринок функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими Законом про ринок електроенергії. Постачання електричної енергії у розумінні Закону про ринок електроенергії не належить до сфери природних монополій, та є конкурентним видом діяльності. Суб`єкти господарювання, які на даний момент одночасно проводять діяльність з передачі електричної енергії місцевим (локальними) електричними мережами та з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, повинні відповідно до Закону про ринок електроенергії забезпечити юридичне відокремлення діяльності оператора системи розподілу від інших видів діяльності, у тому числі від постачання електричної енергії.

Здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії, споживачами, які є замовниками згідно з положеннями Закону, має здійснювати за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами. Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків.

Як було зазначено судом, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба в пункті 3 розділу II Констатуючої частини висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень

Правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а тому наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Верховний Суд України у постанові від 23 лютого 2016 року у справі №818/1857/14, виснував, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Також у постанові від 08 травня 2018 року у справі №826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати, чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правовому акту, обґрунтованість якого відповідно до статті 2 КАС України є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

У справі, що розглядається, зміст спірної вимоги породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована.

Суд зазначає, що позивачем оскаржується вимога виключно щодо виявлених порушень, а не щодо процедури її виконання, а тому суд надає оцінку виключно встановленим у висновку порушенням.

Так не є спірною та обставина, що позивач під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги» (далі - TOB «Київські енергетичні послуги»), у пункті 13 якого зазначив умову застосування переговорної процедури, визначену пунктом 2 частини другої статті 35 Закону, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

При цьому у пункті 14 «Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури» Замовник зазначив про відсутність конкуренції та те, що єдиним постачальником універсальних послуг на території м. Києва є TOB «Київські енергетичні послуги».

Як вбачається із матеріалів справи позивач у письмовому поясненні від 30.03.2020 вказав, зокрема, що відповідно до пункту 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі - Закон про ринок електроенергії), TOB «Київські енергетичні послуги», яке створено в результаті відокремлення оператора системи розподілу, виконує функції постачальника універсальних послуг на території м. Києва (витяг з сайту НКРЕКП додається). Пунктом 2 статті 63 Закону про ринок електроенергії, межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. (а.с.6-9)

Разом з тим, відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на 20.12.2019 видано суб`єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.

Отже, відповідач, при винесенні оскаржуваного Висновку діяв у межах компетенції та повноважень, дійшов вірних висновків щодо допущених позивачем порушень при здійсненні закупівлі електричної енергії у ТОВ «Київські енергетичні системи», а отже позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 24.03.2020 щодо встановлення порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі до задоволення не підлягають.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат відповідно до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 77, 241-246, 251, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Міністерства економіки України (01008, м.Київ, вул.М.Грушевського, буд. 12/2, ) до Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул.Сагайдачного, буд.4, ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

СуддяЮ.Ю.Дору