Справа № 640/524/20
Суддя: Вісьтак М.Я.
Дата ухвалення: 2025-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2025 року справа №640/524/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вісьтак М. Я., розглянув у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження в приміщенні суду м. Києва адміністративний позов ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15) про скасування наказу, поновлення на роботі.

Суть спору.

Позивач ОСОБА_1 09.01.2020 року звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі, у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2086ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 (далі - Наказ 21.12.2019 №2086ц);

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що у Наказі від 21.12.2019 №2086ц відсутнє посилання на конкретні підстави для його звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Окрім цього, ОСОБА_1 стверджував, що станом на час його звільнення із органів прокуратури реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не здійснювалось, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось. Між тим, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що, на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої. Також, ОСОБА_1 зазначав, що з моменту набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою. Одночасно ОСОБА_1 вказував на порушення Генеральним прокурором порядку формування кадрових комісій, недотримання гарантій проти незаконного звільнення, невмотивованість та необґрунтованість рішення комісії про його неуспішне проходження атестації. На думку позивача, П`ята кадрова комісія, яка фактично станом на день проведення тестування не була уповноваженою у визначеному законом порядку проводити атестацію прокурорів, прийняла рішення відносно позивача про неуспішне проходження ним атестації безпідставно, необґрунтовано, що мало своїм наслідком прийняття Генеральним прокурором протиправного наказу від 21.12.2019 №2086ц про звільнення позивача із займаної посади в органах прокуратури.

Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що рішення кадрової комісії № 5 від 05.12.2019 про неуспішне проходження ним атестації та рішення про його звільнення є незаконними та безпідставним, а тому рішення кадрової комісії № 5 від 05.12.2019 про неуспішне проходження атестації та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2086ц підлягають скасуванню, а порушені права останнього підлягають поновленню, відтак просить суд задовольнити позовні вимоги.

27.02.2020 року від уповноваженого представника відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, із змісту якого вбачається, що останній просить суд у задоволенні позову відмовити. Так, сторона відповідача зазначила, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформу прокуратури. На виконання Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, під час атестації, яка проводилась відповідною кадровою комісією, за результатами анонімного тестування прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що й стало підставою для його звільнення з посади Генеральним прокурором відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ згаданого Закону. Крім того, представник Офісу Генерального прокурора вказує на безпідставність доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України, оскільки пункт 19 Розділу ІІ Закону передбачає звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» за наявності однієї з підстав, визначених підпунктами 1 4 цього пункту. Підставою для звільнення в даному випадку є саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Також представником відповідача надано пояснення щодо правомочності кадрових комісій. Представник відповідача наголошує, що їх створення та порядок діяльності врегульовано Законом №113-ІХ від 19.09.2019 року та відповідним Порядком, затвердженим Генеральним прокурором. Окремо зазначено, що рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 року №10 щодо неуспішного проходження атестації прокурором ОСОБА_1 містить належну мотивацію, сформовану на основі аналізу матеріалів атестації та наданих пояснень. Підстави звільнення у наказі викладені відповідно до пункту 19 Розділу ІІ Закону №113-ІХ, який є спеціальним нормативним актом і має переважну юридичну силу порівняно з Кодексом законів про працю України. Разом з відзивом на позовну заяву до суду подано матеріали особової справи ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішень судів.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано Наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2086ц. Поновлено позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 355 919, 15 грн. В іншій частині позову - відмовлено.

Надалі, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09.02.2022 апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 змінено в мотивувальній та резолютивних частинах, а абзаци четвертий, п`ятий, сьомий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 викладено в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 354 391,60 грн. 60 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.»

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2020 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.01.2025 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року у справі №640/524/20 скасувати.

Постановлено справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

Процесуальний рух справи (у провадженні судді Вісьтак М.Я.).

Супровідним листом Управління забезпечення роботи судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян від 07.01.2025 року №640/524/20/218/25 адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на роботі направлено на розгляд до Київського окружного адміністративного суду та отримано судом 21.01.2025 року (вх. № 3675).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду зазначеної справи визначено головуючого суддю Вісьтак М. Я.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.01.2025 року прийнято до розгляду позовну заяву. У справі призначено підготовче засідання.

17.02.2025 Офісом Генерального прокурора, на виконання ухвали Київського окружного адміністративного суду від 30.01.2025, подано додаткові пояснення щодо позовних вимог.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 17.02.2025 року ухвалено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

17.03.2025 проведено судове засідання розгляду справи по суті. Зокрема, позивач ОСОБА_1 у судовому засіданні надав усні пояснення у справі, підтримав позовні вимоги, просив суд задовольнити їх у повному обсязі.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора Бублієв Д. О. у судовому засіданні надав усні пояснення, просив суд у задоволенні позовної заяви відмовити.

Представником відповідача вказано, що рішення комісії щодо визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає критеріям професійної компетентності, доброчесності та професійної етики ухвалене на підставі аналізу всієї сукупності матеріалів, поданих у межах атестації, зокрема письмових пояснень самого прокурора, даних з відкритих реєстрів, декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також відповідей на питання комісії під час співбесіди. Комісія дійшла висновку, що походження окремих активів, оформлених на близьких родичів, не підтверджене належними фінансовими документами, що викликає сумніви у доброчесності позивача. Пояснення ОСОБА_1 не спростували обґрунтованих підозр комісії щодо невідповідності стандартам прокурорської етики. На співбесіді, яка проводилася в межах відкритої процедури, позивач мав змогу надати пояснення, реалізувати своє право на захист і спростувати будь-які сумніви, однак комісія, оцінивши надану інформацію, дійшла висновку про неможливість подальшого перебування позивача на посаді прокурора.

Представником відповідача зазначено, що процедура атестації прокурора є внутрішньою кадровою перевіркою, яка не тотожна дисциплінарному провадженню, не вимагає доведення наявності порушення, однак може передбачати оцінку поведінки особи з позиції відповідності стандартам доброчесності. Окрім цього, вказано, що обставина знищення частини матеріалів атестаційного провадження наприкінці 2019 початку 2020 року не спростовує правомірності дій Комісії, адже на момент ухвалення рішення матеріали були наявними і слугували підставою для висновків. Сторона відповідача також звертала увагу, що після поновлення ОСОБА_1 на посаді йому виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підтверджено документально.

Таким чином, представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні повністю.

Протокольною ухвалою у судовому засідання 17.03.2025 оголошено перерву.

31.03.2025 в судовому засіданні позивачем подано клопотання про перехід в письмове провадження. Суд заслухавши думку представника відповідача, протокольно ухвалив здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Суд заслухав пояснення представників сторін, з`ясував підстави позову, відзивів, додаткових пояснень, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до справи, та, -

в с т а н о в и в :

Наказом Генеральної прокуратури України №1270ц від 13.12.2018 на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру» призначено радника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальник другого слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 виконуючи вимоги Закону №113-IX та Порядку №221, подав заяву про допуск до атестації, підтвердивши своє бажання її пройти, а також ознайомлення й згоду з усіма встановленими умовами, включно з можливістю звільнення у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів.

Позивач успішно пройшов перші два етапи та був допущений до співбесіди.

За результатами співбесіди кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження атестації, обґрунтувавши це невідповідністю позивача вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Відповідно до Протоколу №3 від 05.12.2019 засідання комісії №5, під час співбесіди здійснювалася оцінка відповідності позивача зазначеним вимогам. Питання щодо визнання атестації успішною було поставлено на голосування: «За» 1, «Проти» 5. Рішення не було ухвалено.

У зв`язку з цим, рішенням п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 №10 про неуспішне проходження прокурором атестації, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу I, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди комісія дійшла до висновку про непроходження ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора №2086ц від 21.12.2019 керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади заступника начальника другого слідчого управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, на підставі внутрішнього переконання та у межах чинного законодавства, яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин, суд виходить з наступного.

Мотиви, якими керується суд, застосоване ним законодавство та судова практика.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII; у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-ІХ; у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин ), який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформу системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами: «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі Порядок №221; у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233) визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Спір у даній справі виник у зв`язку із ухваленням П`ятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У рішенні П`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 № 10 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо доброчесності та професійної компетентності останнього у зв`язку з проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у межах кримінального провадження, а також походження коштів, за які було придбано рухоме та нерухоме майно.

Ураховуючи викладене, П`ятою кадровою комісією прийнято рішення, що прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що здійснюється слідчими територіальних управлінь ДБР, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, а також нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку №233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Суд звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 02.11.2021 у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі №640/537/20, від 02.12.2021 у справі №640/25187/19, від 16.12.2021 у справі 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постановах від 29.06.2022 у справі №420/10211/20, від 11.08.2022 у справі №160/8111/20, від 07.07.2022 у справі №560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Як зазначено Верховним судом у постанові, якою справу № 640/524/20 направлено на новий розгляд, обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №826/6528/18, від 10.04.2020 у справі №819/330/18, від 10.01.2020 у справі №2040/6763/18).

Як зазначено судом вище, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку №233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022 у справі №540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Повертаючи справу на новий розгляд Верховним Судом зокрема зазначено, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі надано оцінку зібраним у справі доказам та зроблено передчасні висновки щодо необґрунтованості та протиправності рішення П`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 №10 в частині висновків про обґрунтований сумнів щодо доброчесності та професійної компетентності позивача у зв`язку із проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у рамках кримінального провадження (№0002844)

Відповідно предметом нового судового розгляду є правомірність рішення п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 №10 в частині висновків про обґрунтований сумнів щодо доброчесності та професійної компетентності позивача у зв`язку із проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у рамках кримінального провадження.

Так, у рішенні п`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 № 10 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви, в тому числі, щодо доброчесності та професійної компетентності останнього у зв`язку з проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у межах кримінального провадження.

Суд звертає увагу, що безпосередньо у рішенні кадрової комісії немає посилання на конкретний номер кримінального провадження.

Однак, в матеріалах справи наявний висновок службового розслідування щодо порушень у кримінальному провадженні №0002844, затвердженого Генеральним прокурором 18.12.2017 року, у відповідності до якого за допущені порушення у мотивувальній частині, серед іншого, ОСОБА_1 підлягав б притягненню до дисциплінарної відповідальності, водночас слід врахувати, що з часу вчинення ним дисциплінарного проступку минуло більше року; у пункті 9 висновку визначено направити його до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури з метою організації перевірки слідчим шляхом дій службових осіб Департаменту 07 щодо умисного знищення і приховування офіційних документів - протоколів обшуку, ухвал слідчих суддів, заволодіння майном, грошовими коштами в сумі 9400 доларів США, 700 євро, 20000 грн., вилученими 03.03.2016 по вулиці Івана Франка, 16/2, у невідомій сумі, вилученими 15.04.2016 по вул. Звіринецькій, 3, іншим майном, а також складання завідомо підроблених договорів і актів про нібито передачу майна і грошей на зберігання ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 , ТОВ «Емердженсія», ОСОБА_4 , ТОВ «Термо-Град» за частиною першою статті 357, частини першої статті 366 та статті 191 КК України.

Верховний суд у постанові про направлення справи на новий розгляд зазначив, що оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності здійснюється Кадровою комісією крізь призму етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності (подібна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.05.2023 у справі №160/5323/21).

Верховний Суд у постанові від 22.09.2022 у справі №200/7541/20-а дійшов висновку, що відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує встановленого службовим розслідування існування в його діях проступку, який, за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, свідчить про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам.

Належним до врахування у цій справі також є те, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче «повідомляють», чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

Відтак можна стверджувати, що процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Аналогічна правова позиція у викладена Верховним Судом у постанові від 04.08.2022 у справі №160/12019/20.

Також суд зазначає, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких само по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

Подібні за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №640/1358/20.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує існування встановленого службовим розслідування в його діях проступку, який за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, може свідчити про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам. Атестація ж за законом не є дисциплінарним провадженням (аналогічні висновки викладено Верховним Судом у постанові від 26.12.2024 у справі №600/2119/21-а).

Суд погоджується із твердженнями відповідача, що суди не мають повноважень переоцінювати дотримання прокурорами професійної етики чи доброчесності, а також рівня їхньої професійної компетентності. Це є виключною компетенцією кадрових комісій. Разом з тим, суд здійснює перевірку законності процедури та дотримання встановлених вимог під час прийняття рішення.

Указана правова позиція також висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2021 у справі № 640/1846/20.

Таким чином, рішення кадрової комісії повинно містити не лише посилання на існування сумнівів у доброчесності, професійної етики та/або професійної компетентності прокурора, а й містити належне обґрунтування та мотивацію.

Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів, затверджений 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів, визначає основні етичні стандарти та морально-правові принципи, якими мають керуватися прокурори як у службовій, так і в позаслужбовій діяльності.

Суд погоджується із відповідачем, що прийняття цього Кодексу є важливим кроком у трансформації прокуратури та демонструє прагнення прокурорського корпусу до зміцнення суспільної довіри, практична реалізація якого передбачає дотримання загальноприйнятих моральних норм, вимог законодавства та стандартів поведінки, а його основним завданням є формування морально-правової позиції прокурора у стосунках із суспільством, колегами, керівництвом та підлеглими.

Так, згідно зі статтями 11, 16 і 19 Кодексу, прокурор зобов`язаний: дбати про свою професійну честь, гідність і компетентність; бути прикладом доброчесності, культури та вихованості; дотримуватись антикорупційних обмежень і уникати поведінки, що може створити враження корупційної.

Згідно з пунктом 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві», прокурори повинні володіти високими моральними якостями та підтримувати гідність професії, залишаючись відкритими до публічної оцінки через характер своєї діяльності.

У межах атестації Комісія зобов`язана оцінити не лише професійну, але й морально-етичну поведінку прокурора, в тому числі за відповідністю міжнародним стандартам та положенням Кодексу.

Відповідно до Стандартів професійної відповідальності Міжнародної асоціації прокурорів (23.04.1999), прокурори повинні: зберігати честь і гідність професії; завжди дотримуватися законів та етичних норм; демонструвати найвищі стандарти чесності та сумлінності; бути добре поінформованими про зміни у праві.

Дотримання правил прокурорської етики, як умова суспільної довіри до доброчесності прокурора, є обов`язковим і підлягає перевірці в межах атестації.

Комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора поза межами обґрунтованого сумніву. Якщо сумніви виникають і прокурор не надає переконливих спростувань, цього може бути достатньо для визнання атестації неуспішною.

Однак, на переконання суду, п`ята кадрова комісія не вказала у чому саме полягало порушення Кодексу етики позивачем, так само як і не містить цього Висновок службового розслідування від 18.12.2017.

Зокрема, у зазначеному висновку службового розслідування у пункту 2.2. немає вказівки на конкретне порушення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів вчинене ОСОБА_1 . Так, у пункті 2.2. висновку службового розслідування від 18.12.2017 зазначено, що за допущені порушення, наведені у мотивувальній частині висновку, в тому числі ОСОБА_1 підлягав би притягненню до дисциплінарної відповідальності, водночас слід врахувати, що з часу вчинення ним дисциплінарного проступку минуло більше року.

Разом з тим, в матеріалах справи наявний опитувальник (разом із відповідями) надісланий в порядку проходження процедури атестації, у якому на запитання № 2, позивачем надаються відповіді п`ятій кадровій комісії щодо непогодження з висновком службового розслідування, а саме мотиваційною частиною висновку (т.2 а.с. 52-54).

Однак, у рішенні п`ятої кадрової комісії № 10 від 05.12.2019 не відображено ні указаних заперечень, ні обґрунтування чому ці заперечення не було взято нею до уваги.

Так, позивачем вказувалось зокрема, що всупереч п. п. 10, 21, 27 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» (далі Порядок), слідчими будь-яке вилучене майно, грошові кошти до книги обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення розслідування кримінального провадження не внесені. Однак, у Департаменті зазначену книгу обліку речових доказів було заведено лише у січні 2017 року, що унеможливило внесення до неї слідчими будь-якої інформації у кримінальному провадженні.

Суд повторно наголошує, що кадрова комісія, ухвалюючи рішення, не зобов`язана доводити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, однак повинна зазначити обставини, що стали підставою для колегіального рішення. Такі обставини повинні підтверджувати наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора певним критеріям.

Однак суд зауважує, що «обґрунтовані» сумніви кадрової комісії про невідповідність прокурора названим критеріям повинні базуватися на належних та достатніх доказах, отриманих в установленому законом поряду та досліджених у своїй сукупності під час проведення співбесіди, а не на припущеннях, і тим більше, не за результатом оцінки вибіркових обставин, які мали місце впродовж усього часу проходження прокурором служби в органах прокуратури.

Коли йдеться про обрання стандарту доказування у процедурі атестації необхідно враховувати, що рішення кадрової комісії має вирішальне значення для подальшої кар`єри прокурора, позаяк саме від нього залежить, чи продовжить прокурор проходити службу в органах прокуратури.

Тому враховуючи наслідки, які може спричинити для прокурора рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, та беручи до уваги публічно-правову природу процедури атестації, слід віддати перевагу стандарту «поза розумним сумнівом» перед стандартом «баланс ймовірностей». Він означає, що у достовірності вини особи не повинно залишитися розумних сумнівів. Але це не означає, що сумнівів узагалі не має бути, але означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

Підґрунтям стандарту «поза розумним сумнівом» є фундаментальна цінність суспільства гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім`я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини. Так, у параграфі 55 рішення ЄСПЛ від 15 лютого 2012 року у справі «Гриненко проти України» зазначається, що «при оцінці доказів Європейський Суд зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом». Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів».

Отже, не заперечуючи, що кадрова комісія відповідно до своїх повноважень, мети і завдань, які стоять перед нею, керуючись власною оцінкою обставин, вправі засумніватися у відповідності прокурора критеріям професійної етики та(або) компетентності та(або) доброчесності, суд наголошує, що підстави для подібного висновку не повинні бути формальними чи декларативними.

Наявність конкретної інформації, яка не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям. Будь-яка наявна у розпорядженні кадрової комісії інформація про прокурора повинна бути перевірена належним чином, оскільки у протилежному випадку сприйняття особи буде ґрунтуватися виключно на припущеннях членів комісії.

Повноваження оцінювати попередню поведінку прокурора, як під час проходження служби, так і в особистому житті належить саме кадровій комісії, члени якої ухвалюють рішення за їхнім внутрішнім переконанням, сформованим на підставі власної оцінки обставин, пов`язаних із відповідним прокурором. А судовий контроль за реалізацією цього повноваження полягає у тому, щоб проконтролювати, чи не є висновки кадрової комісії довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими стосовно певних фактів.

Такому підходу кореспондує пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, який закріплює, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас рішення кадрової комісії можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Відповідно, суд вважає, що для оцінки відповідності прокурора, комісія не лише має аналізувати ті факти, які мали значення для оцінки професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора, а й зобов`язана відобразити це у своєму мотивованому та обґрунтованому рішенні.

Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26.12.2024 у справі № 600/2119/21-а відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує існування встановленого службовим розслідування в його діях проступку, який за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, може свідчити про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам.

Оскільки атестація за законом не є дисциплінарним провадженням, а наявність службового розслідування є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора, обов`язком кадрової комісії у своєму рішення про неуспішне проходження атестації було відобразити вказані обставини у своєму рішенні.

Іншою підставою для прийняття рішення від 05.12.2019 № 10 Кадровою комісією № 5 було наявність сумнівів щодо походження рухомого та нерухомого майна.

Суд не бере до уваги аргументи позивача, щодо відсутності повноважень у кадрових комісій задавати питання щодо майна прокурора чи його близьких осіб.

Як зазначено Верховним Судом при поверненні цієї справи на новий розгляд наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом № 113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній (аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі №200/7541/20-а).

Разом з тим, суд зауважує, що безпосередньої вказівки на чітко визначене майно, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не містить, як не містить і відомостей щодо приналежності майна позивачу, членам його сім`ї та/або іншим близьким особам в розумінні Закону України «Про запобігання корупції».

В матеріалах справи наявний опитувальник разом із відповідями, надісланий прокурору в порядку проходження атестації, в якому наявні запитання щодо походження майна його тещі, ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 54-57). Однак, зважаючи на те що матеріали атестації були знищені (відповідно до акту знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та акту знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 07.02.2020), не можливо встановити щодо якого майна виникли у кадрової комісії сумніви.

Суд враховує правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 22.12.2022 у справі № 640/26176/19 згідно із якою посилання суду апеляційної інстанції на акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019, не свідичить про відсутність на момент проведення співбесіди доказів та відомостей, які були предметом дослідження кадрової комісії та на підставі яких у її членів виникли сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. А відтак наявність такого акту на час розгляду справи у суді не є безумовною підставою уважити необґрунтованими висновки Кадрової комісії, наведені в оскаржуваному рішенні.

Однак, з рішення кадрової комісії №5 щодо ОСОБА_1 суд не вбачає можливості встановити хоч якісь обставини, за яких такі обґрунтовані сумніви могли виникнути.

Відповідно, суд доходить висновку, що спірне рішення кадрової комісії в цій частині засновано на наявності начебто обґрунтованих сумнівів, проте не підтверджених належними та допустимими доказами. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення в цій частині, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

Крім цього суд звертає увагу, що відповідачем у додаткових поясненнях наданих суду від 17.02.2025 міститься посилання на рішення ЄСПЛ у справі «Джоджай проти Албанії» від 09.02.2021 (Заява № 15227/19).

З цього приводу суд зазначає наступне. У справі «Джоджай проти Албанії» від 09.02.2021 (Заява № 15227/19) встановлено обставини, коли заявниця (суддя Конституційного суду) та її партнер (державний службовець) подавали майнові декларації за законодавством Албанії та у подальшому були виявлені невідповідності щодо джерел доходу, який використовували для придбання квартири у результаті адміністративного розслідування Незалежною кваліфікаційною комісією. У своєму висновку Незалежна кваліфікаційна комісія на відсутність юридичних супровідних документів, як того вимагає закон, наявність неправдивої декларації та приховування доходів у зв`язку із законністю джерела доходу, яке було вказано таким, що використовувалося для придбання квартири з вказівкою на конкретне майно, дату подачі майнових декларацій, аналізом доходів заявниці та її партнера, правочини які вчинялися заявницею та її партнером, аналізом договорів щодо нерухомості та обставин їх укладення та ін.

За результатами розгляду справи Судом встановлено відсутність порушення п.1 ст. 6 Конвенції щодо стверджуваної відсутності незалежності та неупередженості органів перевірки,

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Однак, суд звертає увагу, що необхідною умовою застосування практики Європейського суду є відповідність критеріям релевантності такого рішення ЄСПЛ, зокрема: схожість обставин (mutatis mutandis); відсутність обставин, які принципово відрізняють одну справу від іншої; національне законодавство, з урахуванням якого ЄСПЛ приймає рішення.

Ураховуючи наведене, суд дійшов висновку, що указана відповідачем справа «Джоджай проти Албанії» від 09.02.2021 (Заява № 15227/19) не містить схожих обставин із справою № 640/524/20. Зокрема мова йде про дві різних процедури, а саме атестації прокурорів і перевірки в процесі адміністративного розслідування та подальшого судового розгляду. Також, у вказаних справах наявні різні суб`єкти на праві власності яких перебувало нерухоме та рухоме майно. Зокрема в матеріалах справи № 640/524/20 міститься опитувальник разом із відповідями, надісланий позивачу в порядку проходження атестації (т. 1 ст. ст. 51-57), згідно із яким позивачу надавались запитання щодо автомобіля, квартири та земельної ділянки його тещі, а саме ОСОБА_5 .

Крім цього, якщо в справі «Джоджай проти Албанії» від 09.02.2021 висновок Незалежної кваліфікаційної комісії містить детальний опис порушення, допущене заявницею, а також посилання на конкретне майно із вказівкою на його приналежність визначеним особам, аналіз доходів та витрат заявника та члена її сім`ї тощо, то у справі № 640/524/20 рішення кадрової комісії містить лише констатацію наявності сумнівів, без жодного обґрунтування останніх.

Таким чином, суд вважає посилання представника відповідача на справу «Джоджай проти Албанії» від 09.02.2021 нерелевантним.

Щодо посилання відповідача на справу ЄСПЛ «Жданока проти Латвії», рішення Палати від 16/03/2006(заява №58278/00) суд зазначає, що указана справа стосується не допущення заявниці до участі у виборах у зв`язку з її колишнім членством і діяльністю у Комуністичній політичній партії, яку було визнано неконституційною у Латвії.

З цього рішення не випливає, як стверджує відповідач, що судді/прокурори при оцінюванні їхньої доброчесності не користуються презумпцією невинуватості, не користуються правом не свідчити проти себе також того, що до них можуть бути сформульовані негативні припущення і може бути застосований об`єктивний тест для визначення достовірності будь-якого припущення.

Указане рішення взагалі не стосується питання діяльності чи перевірки суддів чи прокурорів (тест рішення ЄСПЛ «Жданока проти Латвії» від 15.03.2006 за посиланням:

https://hudoc.echr.coe.int/ukr#%22languageisocode%22:[%22ENG%22],%22appno%22:[%2258278/00%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-72794%22])

Відтак, суд дійшов висновку, що указане рішення ЄСПЛ не релевантне обставинам у цій справі, а тому не може бути застосоване.

Відсутність в оскарженому рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Ураховуючи наведене, дослідивши усі обставини, суд дійшов висновку про протиправність рішення П`ятої кадрової комісії від 05.12.2019 №10 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації в частині обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності та професійної компетентності у зв`язку із проведенням слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у рамках кримінального провадження позивачем, а тому підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора № 2086ц від 21.12.2019 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку суд керується таким.

Оскільки наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2086ц про звільнення позивача з посади прокурора ґрунтується на неправомірному рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, то він також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивачки та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Правова позиція з цього приводу є усталеною у судовій практиці, зокрема, в постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, постановах Верховного Суду від 16.05.2019 у справі № 823/5361/15, 16.05.2019 у справі № 820/10744/15 та 11.06.2020 у справі № 816/1895/18.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

При цьому, позивача було звільнено з цієї посади з 24.12.2019. Оскільки 24.12.2019 є останнім робочим днем позивача перед звільненням, то позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з 25.12.2019.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Пленум Верховного Суду України у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100 (далі - Порядок №100), цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18.07.2018 по справі №359/10023/16-ц.

Враховуючи вищевказані норми та приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено з посади з 24.12.2019, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати її заробітну плату жовтень та листопад 2019 року (два місяці, що передують звільненню).

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Офісу генерального прокурора від 20.02.2020 року №21-330зп (т.2 а.с. 24) вбачається, що загальна сума заробітної плати за остатні 2 місяці становить 65 684,48 грн.

Кількість відпрацьованих позивачем днів у листопаді-грудні 2019 року становить 43 дні (22 та 21 робочих днів відповідно).

Таким чином, середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 1527,55 гривень (65684,48 гривень / 43 робочих дні).

Суд враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 10 Порядку №100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У подальшому вказаний пункт 10 Порядку №100 було виключено на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 1213 від 09.12.2020.

Суд погоджується з твердженнями представника позивача про те, що Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловив правову позицію щодо необхідності застосування пунктів 7, 8 та пункту 10 розділу IV Порядку №100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів, згідно з актами законодавства.

Правові висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу викладено у постановах від 06 серпня 2019 року у справі №640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15 та багатьох інших.

У той же час, суд зауважує, що до звільнення позивач обіймав посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо розкрадання державних коштів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

На день звільнення позивача розмір посадових окладів прокурорів визначався постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який передбачав низку новел до Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема щодо розміру оплати праці прокурорів.

16 січня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів». Схемою посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, яка є додатком 1 до вказаної постанови, передбачено, що посадовий оклад прокурора складає 28 815,00 грн.

Пунктом 6 Постанови №1155 було визначено, що для прокурорів, умови оплати праці, яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Так, прокурори, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови №505. Водночас ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою №1155 та статтею 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру».

Щодо обчислення коефіцієнту підвищення на підставі Постанови №1155 та/або статті 81 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», суд зазначає, що Верховний Суд вже вирішував питання застосування пункту 10 Порядку №100 в контексті можливості обчислення коефіцієнту підвищення, виходячи з посадового окладу, встановленого для прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур і прирівняних до них прокуратур.

У пунктах 115-124 постанови від 25.01.2023 у справі №826/17614/14 Верховний Суд зазначив, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим внесено ряд змін до Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Запроваджено обов`язкову атестацію прокурорів, зокрема, згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

16 січня 2020 року набрала чинність Постанова №1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.

Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Верховний Суд у постанові від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14 висловив правову позицію щодо застосування наведених норм права та зазначив, що прокурори, зокрема Генеральної прокуратури України, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату, згідно з Постановою №1155 та статтею 81 Закону України «Про прокуратуру». Верховний Суд зауважив, що виплата заробітної плати згідно з Постановою №1155 і статтею 81 Закону України «Про прокуратуру» пов`язувалася із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора).

Середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, якщо його туди не переводили. Водночас прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

У вказаній постанові Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів, установлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Такий висновок Верховний Суд підтримав також, зокрема, у постановах від 01.12.2021 у справі № 640/26041/19, від 20.01.2022 у справі № 826/17709/14, від 28.04.2022 у справі № 826/18143/14 та від 16.08.2023 у справі №826/6779/15.

У вже згаданій постанові Верховного Суду від 25.01.2023 у справі №826/17614/14 викладено правову позицію, відповідно до якої у зв`язку з виключенням пункту 10 Порядку №100 з 12 грудня 2020 року відсутні правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення для цілей обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Подібну правову позицію Верховний Суд неодноразово висловлював також в інших справах, зокрема, у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі №340/588/20, від 20 січня 2022 року у справі №826/17709/14, від 04 жовтня 2022 року №826/18033/14, від 08 листопада 2022 року №460/15639/21, від 29 листопада 2022 року № 826/17616/1, від 27 грудня 2022 року №826/18270/14, від 28 грудня 2022 року №826/4854/15.

У зв`язку з цим при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід враховувати середньоденну заробітну плату у розмірі 1527,55 грн., визначену у довідці Офісу Генерального прокурора від 20.02.2020 №21-330зп.

Період вимушеного прогулу позивача - з 25.12.2019 (наступний день після звільнення, враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем) по 03.09.2025 (день постановлення рішення у цій справі) або 1460 робочих днів.

При обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що відповідно до пункту 2 Глави ХІХ «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

У свою чергу, частиною шостою статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (набрав чинності 24.03.2022) визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".

Таким чином, починаючи з 24.03.2022 не застосовуються, зокрема, такі норми:

- ч. 3 ст. 67 КЗпП України (у випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого);

- ст. 73 КЗпП України (святкові і неробочі дні).

З урахуванням цього, суд вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 03.09.2025 у розмірі 2 230 223 грн. (1527,55 грн. х 1460 днів).

Ця справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції постановою Верховного Суду від 03.01.2025.

Водночас під час нового розгляду справи судом встановлено, що Офісом Генерального прокурора на виконання судових рішень у справі № 640/524/20 сплачено ОСОБА_1 у березні 2021 року середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць та Державною казначейською службою України у липні 2022 року на підставі виконавчого листа Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.06.2022 у справі №640/524/20 на користь ОСОБА_1 здійснено безспірне списання коштів, а саме середнього заробітку за час вимушеного прогулу у сумі 354 391,60 грн (за виключенням податків, зборів та інших обов?язкових платежів), що підтверджується платіжними дорученнями та меморіальним ордером (т. 6 а.с. 155-158).

Тому, суд дійшов висновку, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 03.09.2025 у розмірі 1 875 831,40 грн. (2 230 223 грн - 354 391,60 грн).

Отже, всебічно та в повному обсязі розглянувши матеріали справи, оцінивши в сукупності наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до положень статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення суду в частині:

- поновлення позивача на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 25.12.2019;

- стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку (середнього грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані сторонами, суд дійшов висновку про наявність підстав для повного задоволення позовних вимог.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 840,80 грн, що підтверджується дублікатом квитанції від 04.01.2024 №0.0..1.

Враховуючи задоволення позову, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтями 2, 19, 22, 25, 72 77, 90, 241 246, 250, 255, 294, 295 КАС України, суд -

в и р і ш и в:

1.Позов задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора від 05.12.2019 №10 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2086ц

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1 ) суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 03.09.2025 у розмірі 1 875 831,40 грн (один мільйон вісімсот сімдесят п`ять тисяч вісімсот тридцять одна гривня 40 копійок), без урахування обов`язкових податків та зборів.

6. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (з місцем постійної дислокації у місті Києві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 25.12.2019.

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

8. Стягнути на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 840,80 грн (вісімсот сорок грн 80 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Вісьтак М.Я.