Справа № 320/11875/23
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2025-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Василенка Я.М.,

Кузьменка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанови та розпорядження,

У С Т А Н О В И В :

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Акціонерне товариство "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування розпорядження, постанови від 06.12.2022 №1626.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що постанова від 06.12.2022 №1626 та розпорядження від 06.12.2022 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, через відсутність самих порушень, а також через непропорційність застосованого до позивача штрафу.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.12.2022 №1626 «Про накладення штрафу на АТ «Житомиргаз» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».

Визнано протиправним та скасовано розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №117-р від 06.12.2022 року «Про усунення порушень АТ «Житомиргаз» в частині зобов`язання АТ «Житомиргаз» усунути порушення підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договорами транспортування природного газу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне зґясування всіх обставин справи, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального/процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.04.2025 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні.

09.06.2025 до суду від сторони позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

11.06.2025 судом по справі оголошено перерву.

22.07.2025, під № 18743 позивачем подано додаткові пояснення.

23.07.2025 судом оголошено по справі перерву до 06.08.2025.

06.08.2025, під № 20462 відповідачем подано додаткові пояснення по справі.

06.08.2025 судом оголошено по справі перерву до 20.08.2025, а також продовжено строк розгляду апеляційної скарги.

19.08.2025, під № 21823 до суду надійшли заперечення позивача на додаткові пояснення відповідача.

Представник апелянта у судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги у повному обсязі, просила їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

20.08.2025 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Акціонерне товариство "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "ЖИТОМИРГАЗ" є юридичною особою, основним видом економічної діяльності є розділення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи ( КВЕД 35.22).

Постановою НКРЕКП від 29.06.2017 № 847 ПАТ «ЖИТОМИРГАЗ» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також території сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ «ЖИТОМИРГАЗ».

Постановою НКРЕКП від 06.01.2021 № 3, внесено зміни до постанови НКРЕКП від 29.06.2017 № 847 щодо провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Бердичівського, Коростенського, Новоград-Волинського районів, міст Житомир, Радомишль та Чуднів, селищ міського типу Брусилів, Городок, Корнин, Любар, Миропіль, Новоборова, Новогуйвинськ, Попільня, Пулини, Романів, Хорошів, Черняхів та сіл Андрушки, Березівка, Високе, Вишевичі, Вільшанка, Водиця, Глибочиця, Курне, Оліївка, Потіївка, Станишівка, Тетерівка Житомирського району Житомирської області, а також території сіл Бухни та Морозівка Вінницького району та села Махаринці Хмільницького району Вінницької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ «ЖИТОМИРГАЗ».

Відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг на 2022 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 17.11.2021 № 2222 (зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 09.09.2022 № 1116), та посвідчення на проведення планової перевірки від 19.09.2022 № 311, НКРЕКП у період з 20.10.2022 по 09.11.2022 проведено планову перевірку щодо дотримання АТ «ЖИТОМИРГАЗ» вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201, за період діяльності з 01.01.2021 по 31.12.2021.

За результатами перевірки, відповідачем складено акт проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 09.11.2022 №311.

Відповідно до положень статті 19 Закону про НКРЕКП та пункту 7.1 глави 7 Порядку № 428 Ліцензіатом листами від 11.11.2022 № 100-Сл-18974-1122 та від 21.11.2022 № 100-Сл-19881-1122 надано до НКРЕКП пояснення та доповнення до пояснень до Акту № 311.

За результатами розгляду акту від 06.12.2022 №311 на засіданні Регулятора, яке було проведено у формі відкритого слухання, НКРЕКП прийнято постанову від 06.12.2022 № 1626 «Про накладення штрафу на АТ «ЖИТОМИРГАЗ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» та розпорядження від 06.12.2022 № 117-р «Про усунення порушень AT «ЖИТОМИРГАЗ».

Постановою від 06.12.2022 № 1626 було вирішеного накласти штраф на AT «ЖИТОМИРГАЗ» у розмірі 850000,00 грн за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов, а саме:

пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов, у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу, з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме:

пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2493 (далі - Кодекс ГТС), у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування,

пункту 2 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРМ) (у редакції, що діяла до 17 листопада 2021 року), у частині визначення типу приєднання замовника та у цей самий строк надання йому (у визначений в опитувальному листі спосіб) дозволу на приєднання, проєкту договору на приєднання, проєкту технічних умов приєднання та відповідних рахунків щодо їх оплати, на підставі даних опитувального листа, поданих документів та параметрів місця забезпечення потужності і точки приєднання, за відсутності зауважень до поданих документів або після їх усунення Оператором ГРМ протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви про приєднання (або дати усунення зауваження),

пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497 (далі - Типовий договір транспортування), у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування;

підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині повідомлення НКРЕКП про всі зміни даних, які були зазначені в його документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії (крім документів до заяви щодо встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу), у строк не пізніше ніж один місяць з дня настання таких змін, крім інформації щодо кількості підключених споживачів, кількості об`єктів газорозподільної системи ліцензіата, кількості персоналу ліцензіата та його матеріально-технічної бази, яка надається протягом 30 днів після закінчення календарного року;

підпункту 6 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині складання звітності, затвердженої НКРЕКП, щодо провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та подання її до НКРЕКП у встановленому порядку;

підпункту 7 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині подання НКРЕКП копії фінансової звітності у встановленому законодавством порядку;

підпункту 16 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині використання коштів, отриманих за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачених структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки), у визначеному розмірі та за цільовим призначенням;

підпункту 21 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині виконання плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, зокрема розділу І Плану розвитку газорозподільної системи на 2021 - 2030 роки газорозподільного підприємства АТ «ЖИТОМИРГАЗ», затвердженого постановою НКРЕКП від 30 грудня 2020 року № 2792 (зі змінами) (далі - розділ I (2021 рік) Плану розвитку);

підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договорами транспортування природного газу;

підпункту 29 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині дотримання мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів та постачання природного газу, затверджених НКРЕКП;

підпункту 31 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині виконання рішень НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та чинним законодавством, а саме вимоги абзаців третього та шостого підпункту 2 пункту 2, абзаців другого - четвертого підпункту 3 пункту 2 постанови НКРЕКП від 05 травня 2021 року № 773 «Про накладення штрафу на АТ «ЖИТОМИРГАЗ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» (зі змінами);

підпункту 6 пункту 2.5 глави 2 Ліцензійних умов у частині укладання актів розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін з суміжними суб`єктами ринку природного газу, у тому числі із споживачами;

підпункту 8 пункту 2.5 глави 2 Ліцензійних умов у частині забезпечення періодичної повірки (у тому числі демонтажу, транспортування, монтажу та ремонту) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, за власний рахунок незалежно від того, чи є ліцензіат власником лічильника;

підпункту 6 пункту 2.6 глави 2 Ліцензійних умов у частині розміщення на своєму вебсайті річної фінансової звітності у встановленому законом порядку;

підпункту 9 пункт 2.6 глави 2 Ліцензійних умов у частині розміщення на своєму вебсайті фактичних даних щодо величини середньозваженої вищої теплоти згорання природного газу за кожним маршрутом переміщення газу з однаковими фізико-хімічними показниками у строк, передбачений нормативно-правовими актами.

Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про усунення порушень АТ «Житомиргаз» від 06.12.2022 №117-р зобов`язано позивача усунути порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, а саме:

підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині повідомлення НКРЕКП про всі зміни даних, які були зазначені в його документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії (крім документів до заяви щодо встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу), у строк не пізніше ніж один місяць з дня настання таких змін, крім інформації щодо кількості підключених споживачів, кількості об`єктів газорозподільної системи ліцензіата, кількості персоналу ліцензіата та його матеріально-технічної бази, яка надається протягом 30 днів після закінчення календарного року;

підпункту 21 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині виконання плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, зокрема Плану розвитку газорозподільної системи АТ «ЖИТОМИРГАЗ» на 2021 - 2030 роки, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 грудня 2020 року № 2792 (зі змінами) (далі - План розвитку на 2021 рік);

підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договорами транспортування природного газу;

підпункту 6 пункту 2.5 глави 2 Ліцензійних умов у частині укладання актів розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін з суміжними суб`єктами ринку природного газу, у тому числі із споживачами;

підпункту 8 пункту 2.5 глави 2 Ліцензійних умов у частині забезпечення періодичної повірки (у тому числі демонтажу, транспортування, монтажу та ремонту) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, за власний рахунок незалежно від того, чи є ліцензіат власником лічильника, для чого у строк:

до 31 грудня 2022 року надати:

до НКРЕКП інформацію щодо змін протяжності газопроводів та кількості підключених споживачів за результатами роботи у 2021 році,

до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП у Житомирській області копії актів виконаних робіт (підтверджувальних документів) Плану розвитку на 2021 рік на загальну суму 978,48 тис. грн (без ПДВ);

до 20 січня 2023 року здійснити розрахунки із оператором газотранспортної системи, за надані у 2021 році послуги транспортування, зокрема погасити заборгованість перед ТОВ «ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ»;

до 01 липня 2023 року забезпечити:

укладення актів розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін із суміжними суб`єктами ринку природного газу, у тому числі із споживачами,

проведення періодичної повірки (у тому числі демонтажу, транспортування, монтажу та ремонту) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, за власний рахунок незалежно від того, чи є ліцензіат власником лічильника.

Розпорядженням НКРЕКП від 10.01.2023 №9-р «про внесення зміни до розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комінальних послуг, від 06 грудня 2022 року №117-р» абзац десятий розпорядчої частини розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 06 грудня 2022 року №» 117-р «Про усунення порушень AT «ЖИТОМИРГАЗ» викласти в гакій редакції:

«до 01 квітня 2023 року здійснити розрахунки із оператором газотранспортної системи за надані у 2021 році послуги транспортування, зокрема, погасити заборгованість перед ТОВ «ОПЕРАТОР ГАЗОТРАНСПОРТНОЇ СИСТЕМИ УКРАЇНИ».

Позивач, не погоджуючись з оскаржуваними постановою та розпорядженням, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що:

- Не знайшли свого підтвердження порушення позивачем підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, а тому, штраф у розмірі 850000 гривень був визначений позивачем з врахуванням того, що цей пункт відповідача ніби-то порушив. А сама сума штрафу є максимальною, яку може застосувати відповідач до позивача;

- залишення чинним штрафу, застосованого, в тому числі, й за порушення, якого позивач не вчиняв, не відповідатиме принципу пропорційності. Водночас, суд не може самостійно визначити новий розмір штрафу;

- стосовно правомірності розпорядження НКРЕКП №117-р від 06.12.2022 року «Про усунення порушень АТ «Житомиргаз» суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування його в частині зобов`язання АТ Львівгаз усунути порушення підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договорами транспортування природного газу, адже суд дійшов до висновку, що постанова від 06.12.2022 №1626, в частині зазначення порушення Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов є протиправною. а розпорядження є похідним від цієї постанови.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк:

- суд не мав підстав для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження;

- судом не було враховано висновків перевірки та наданих стороною відповідача пояснень щодо суті виявлених порушень, натомість, надано перевагу доводам та поясненням позивача у позовній заяві;

- судом порушено приписи законодавства про заборону втручання в дискреційні повноваження НКРЕКП;

- позивач наводив доводи, що ним не було порушено строк подання звітності, однак, без врахування дати їх направлення ліцензіатом та відповідної реєстрації регулятором (датою подачі звітності вважається дата її реєстрації в НКРЕКП);

- суд першої інстанції невірно встановив обставини справи, оскільки всі виявлені порушення мали місце, та позивачем не були усунуті;

- крім того, вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій лежить у площині дискреції відповідача, а суд не може надавати оцінку застосованому розміру штрафу у контексті виявлених порушень та співмірності.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний перегляд здійснюється згідно норм ч. 1 ст. 308 КАС України, тобто в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача, а саме в частині висновків суду, за якими задоволено позовні вимоги, водночас, у частині в якій було відмовлено у задоволенні, апеляційну скаргу позивачем не було подано, тому у іншій частині висновків суду оскаржуване рішення суду не переглядається.

Так, правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення унормований Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII (далі Закон №1540-VIII).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг (стаття 1 Закону № 1540-VIII).

Згідно зі статтею 3 Закону № 1540-VIII, Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Статтею 19 Закону №1540-VIII, визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу», до правопорушень на ринку природного газу віднесено, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Згідно з пунктом 5 частини 4 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу", Регулятор, у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу, приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на час виникнення спірних правовідносин - від 51000 грн до 850000 грн. - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою від 14.06.2018 за № 428 затвердила Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.

Згідно пунктів 1.1. 1.2. та 1.3. цього Порядку, його дія поширюється на суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, які отримали ліцензії на провадження господарської діяльності та регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг: 1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, зберігання енергії; постачання електричної енергії споживачу; трейдерської діяльності на ринку електричної енергії; здійснення функцій оператора ринку електричної енергії; здійснення функцій гарантованого покупця на ринку електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом; 2) у сфері комунальних послуг: діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії; діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення.

Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок.

Цей Порядок установлює процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.

Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 14 Закону №1540-VIII, засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Регулятор на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; 4) затверджує щорічний звіт Регулятора; 5) затверджує регламент Регулятора; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Частинами п`ятою та дев`ятою цієї статті встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.

Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною першою статті 17 цього Закону, визначено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Щодо порушення підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов, в частині обов`язку ліцензіата повідомляти НКРЕКП про всі зміни даних, які були зазначені в його документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, у строк не пізніше ніж один місяць з дня настання таких змін, крім інформації щодо кількості підключених споживачів, кількості об`єктів газорозподільної системи ліцензіата, кількості персоналу ліцензіата та його матеріально-технічної бази, яка надається протягом 30 днів після закінчення календарного року, слід врахувати, що з матеріалів справи та пояснень представників сторін вбачається, що інформація про всі зміни щодо протяжності газопроводів, кількості підключених споживачів надавалась НКРЕКП у звітності за формою 8а-газ-моніторинг-річна листом від 28.01.2022 (№ 100-Сл-2416-0122) та з коригуваннями від 24.02.2022 (№ 100-Сл-4866-0222).

Щодо встановленого НКРЕКП порушення Ліцензіатом вимог підпункту 6 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині складання звітності та подання її до НКРЕКП у встановленому порядку, варто врахувати, що згідно постанови НКРЕКП від 07 липня 2016 року № 1234 «Про затвердження форм звітності НКРЕКП щодо здійснення моніторингу на ринку природного газу та інструкцій щодо їх заповнення» (із змінами) (далі - Постанова № 1234), протягом 2021 року, товариство надавало до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП у Житомирській області звітність на паперових носіях та електронною поштою за формами:

№ 8а-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна) «Звіт про забезпечення доступу та приєднання до газорозподільної системи» (далі - форма № 8а-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна)), до НКРЕКП не пізніше 1 лютого року, наступного за звітним періодом - станом на останнє число звітного періоду і подається до НКРЕКП не пізніше 1 лютого року, наступного за звітним періодом;

№ 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу» (далі - № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна)) за перший - третій квартали до 25 числа місяця, наступного за звітним періодом, за четвертий квартал - до 25 лютого після звітного періоду, до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП за місцезнаходженням Оператора ГРМ;

№ 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) «Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків» (далі - № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна)), подається до НКРЕКП не пізніше 20 числа місяця, наступного за звітним періодом.

№ 8г-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу» подається до 01 березня після звітного періоду до НКРЕКП та відповідного територіального органу НКРЕКП за місцезнаходженням Оператора ГРМ.

Згідно з пунктом 1 розділу І Інструкцій щодо заповнення форм звітності № 8а-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна), № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна), № 8г- НКРЕКП-газ-моніторинг (річна), зазначених у Постанові № 1234 датою їх подачі вважається дата реєстрації в НКРЕКП.

Комісією з перевірки встановлено, що у 2021 році АТ «ЖИТОМИРГАЗ» надало звітність щодо провадження господарської діяльності з розподілу природного газу за формами, затвердженими Постановою НКРЕКП № 1234:

до НКРЕКП (на паперових носіях) з порушенням встановлених термінів:

форма № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна) за І та II квартали 2021 року - на 1 день,

форма № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) за січень, лютий та травень 2021 року - від 1 до 22 днів;

до ТО НКРЕКП з порушенням встановлених термінів

форма № 8г-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна) за 2021 рік на 10 днів.

форма № 86 - НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна) за IV квартал 2021 року на 10 днів.

Крім того, під час перевірки виявлено невідповідність при заповненні Ліцензіатом даних, наведених у формах звітності: № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу» за I, II, III, IV квартали 2021 року та № 8г-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу» за 2021 рік.

Врахувавши зауваження комісії з проведення перевірки, Ліцензіатом листом від 04.11.2022 № 100-Сл-18407-1122 було направлено до НКРЕКП та надано Комісії з проведення перевірки виправлені форми № 8б-НКРЕКП-газ-моніторинг (квартальна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу» за I, II, III, IV квартали 2021 року та № 8г-НКРЕКП-газ-моніторинг (річна) «Звіт про застосування тарифів на послуги розподілу природного газу» за 2021 рік, а саме здійснено корегування:

рядка 4.1 «Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)». Отриману виручку було скореговано на дохід, отриманий у зв`язку з порушенням вимог Кодексу ГРМ, річний дохід від розподілу природного газу становить 771 240,38 тис. грн без ПДВ;

рядка 1.4.14 «Витрати на заміну лічильників та/або створення обмінного фонду» у Додатку 4 до звіту з відокремленням витрат на закупівлю лічильників для обмінного фонду, що становлять 557,32 тис. грн;

розділу II «Показники ефективності використання основних фондів, а саме величини перевищення фактичного обсягу використання потужності споживачами над річною замовленою потужністю об`єктів споживачів, що не є побутовими (новий споживач)» на коефіцієнт перевищення та становить 827,63 тис. м3, сума нарахування у рядку 4.4.2 залишається незмінною та становить 1 529,46 тис. грн.

Як слідує з матеріалів справи, позивачем звітність подавалась:

-по формі 8б-НКРЕКП-газ моніторинг (квартальна): за І квартал 2021 року - дата подачі 26.04.2021. В ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштові адреси та в строки, встановлені законодавством, а саме 23.04.2021 року (лист 100-Сл-6258-0421 від 23.04.2021);

- по формі 8б-НКРЕКП-газ моніторинг (квартальна): за ІІ квартал 2021 року - дата подачі 26.07.2021. В ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштові адреси та в строки, встановлені законодавством, а саме 23.07.2021 року (лист 100-Сл-12915-0721 від 22.07.2021);

- по формі 8б-НКРЕКП-газ моніторинг (квартальна): за ІV квартал 2021 року - дата подачі 06.04.2022. В ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштові адреси та в строки, встановлені законодавством, а саме 22.02.2022 року (лист 100-Сл-4656-0222 від 22.02.2022);

- по формі 8г-НКРЕКП-газ моніторинг (річна): за 2021 рік - дата подачі 06.04.2022 р. В ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштові адреси та в строки, встановлені законодавством, а саме 22.02.2022 року (лист 100-Сл-4660-0222 від 22.02.2022);

- по формі 8в-НКРЕКП-газ моніторинг (місячна) ): за січень 2021 - дата подачі 16.03.2021.

У ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштову адресу в строки, встановлені законодавством, а саме, 19.02.2021 року (лист 100-Сл-2557-0221 від 19.02.2021);

- по формі 8в-НКРЕКП-газ моніторинг (місячна) ): за лютий 2021 - дата подачі 24.03.2021.

У ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштову адресу в строки, встановлені законодавством, а саме, 19.03.2021 року (лист 100-Сл-4400-0321 від 19.03.2021);

- по формі 8в-НКРЕКП-газ моніторинг (місячна) ): за травень 2021 - дата подачі 22.06.2021. В ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштову адресу в строки, встановлені законодавством, а саме, 18.06.2021 року (лист 100-Сл-10407-0621 від 18.06.2021).

Отже, звітність за вищезазначеними формами зареєстрована та направлена за вихідними номерами в паперовому та електронному вигляді вчасно.

Крім того, в ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано уточнюючий звіт за формою 8б-НКРЕКП та 8г-НКРЕКП за І-ІV квартали за рік, де було відкориговано: - рядок 4.1 «Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). Отриману виручку було скориговано на дохід, отриманий у зв`язку з порушенням вимог Кодексу ГРМ.

У ході перевірки АТ «ЖИТОМИРГАЗ» було надано копії поштових повідомлень та копії журналу відправки кореспонденції, де вказано, що дана звітність в паперовому вигляді була відправлена кур`єрською поштою та в електронному форматі на поштові адреси та з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) в строки, встановлені законодавством.

Згідно акта перевірки (арк. 13), НКРЕКП враховував лише спосіб відправки звітності в паперовому вигляді, та не заперечував про отримання звітності в електронній формі. З акта перевірки вбачається, що у своїй діяльності регулятор дотримується вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», водночас, регулятор не дотримався ст. 11 даного Закону, згідно якої, електронний документ вважається одержаним адресатом з часу надходження авторові повідомлення в електронній формі від адресата про одержання цього електронного документа.

Таким чином, колегія суддів вважає, що АТ «Житомиргаз» забезпечував відповідність направлення документів завчасно встановленим строкам. Дані пояснення також надавались регулятору до акту перевірки, водночас, опрацювання та реєстрація такої кореспонденції відповідачем пізніше за граничну дату подання звітності, не залежить від волевиявлення позивача та не може вважатись порушенням Ліцензійних умов, а також створювати негативні наслідки.

Щодо порушення вимог підпункту 7 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов, у частині подання НКРЕКП копій фінансової звітності, у встановленому законодавством порядку, дана звітність направлялась до НКРЕКП електронною поштою без порушення терміну у форматі «xls» або «xlsx» цифровим електронним підписом за І квартал 26.04.2021, за І півріччя 23.07.2021, за 9 місяців 25.10.2021 та за 2021 рік 07.03.2022 року на електронні адреси та .

Щодо порушення вимог підпункту 21 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов, в частині виконання плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, слід врахувати, що станом на 31.12.2021 при плані 43203,5 тис. грн. освоєно 48205,48 тис. грн., що становить 112 % в тому числі:

-за рахунок амортизаційних відрахувань при плані 11603,5 тис. грн. фактичний обсяг фінансування становить 10768,72 тис. грн., що становить - 93%, в тому числі фактичне виконання згідно актів виконаних робіт складає 10378,05 тис. грн

- прибуток на капітальні інвестиції при плані 11603,5 тис. грн. фактичний обсяг фінансування становить 11774,98 тис.грн.-101%, в тому числі фактичне виконання згідно актів виконаних робіт складає 8660,41 тис. грн;

- витрати на заміну лічильників при плані 19461,00 тис. грн. фактичний обсяг фінансування становить 25104,46 тис.грн.-129%;

- витрати на обмінний фонд при плані 535,5 тис. грн. придбано лічильників на суму 557,32 тис.грн.-104%.

Не виконані заходи по амортизації, профінансовані в обсязі 390,67 тис. грн. Матеріали для виконання робіт, а саме шафові регуляторні пункти отримані на склад підприємства у 2022 році в повному обсязі.

Не виконані заходи по капітальних інвестиціях, профінансовані в обсязі 3114,57 тис. грн. Матеріали, прилади та автомобілі отримані на склад підприємства в 2022 році.

Станом на 11.11.2022 року на склад підприємства отримано 1 автомобіль, не отриманими залишаються 4 од. комутаторів Cisco.

Щодо порушення вимог підпункту 16 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов, в частині використання коштів, отриманих за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачених структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», позивачем зазначено, що основною причиною недотримання структури тарифу було те, що встановлений тариф на послуги розподілу природного газу на 2021 рік в розмірі 1,68 грн за 1м3 (постанова НКРЕКП № 2769 від 30.12.2020) залишається економічно необґрунтованим. Складова тарифу на придбання матеріалів, товарів та послуг для забезпечення безперебійної та безаварійної діяльності Товариства покриваються тарифом тільки на 39%. Майже 35% тарифних коштів АТ «ЖИТОМИРГАЗ» спрямовує на закупівлю газу для технологічних потреб. Через суттєву різницю між ціною газу та його вартістю, закладеною в тарифі, АТ «ЖИТОМИРГАЗ» за підсумками 2021 року отримало збитки в сумі понад 197 млн. грн.

Відхилення фактичних витрат від затверджених тарифів у 2021 році відбулося з наступних причин:

- по статті «вартість матеріалів» перевитрати в розмірі 14 203,8 тис. грн. пов`язані із зростанням цін на енергоносії, сировину та матеріали, спецодяг, запчастини, обладнання, що необхідно підприємству для забезпечення безаварійної експлуатації газорозподільних систем, їх технічного обслуговування та поточного ремонтів;

-по статті «інші витрати» перевитрати в розмірі 62 390,4 тис. грн пов`язані із зростанням витрат, зумовлених інфляційними процесами на послуги сторонніх організацій, на послуги з розробки та обслуговування програмного забезпечення, на послуги із сервісного обслуговування споживачів, на оренду приміщень, на друк та доставку квитанцій, а також для сталого функціонування автопарку для безперебійного виїзду аварійних бригад.

Щодо порушення вимог підпункту 29 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов в частині обов`язку ліцензіата дотримуватись мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів та постачання природного газу, затверджених НКРЕКП, а саме:

- пункту 4.9 глави 4 Стандартів та вимог у частині подання інформації, визначеної у пунктах 4.1, 4.6 та 4.8 цієї глави, яка направляється Оператором ГРМ або постачальником до НКРЕКП поштою на паперових носіях та в електронному вигляді, а також до її територіальних органів за місцезнаходженням Оператора ГРМ або постачальника.

Судом першої інстанції було встановлено, що АТ «ЖИТОМИРГАЗ» надсилав до НКРЕКП додатки 5, 6, 7, 9 до Стандартів та вимог за IV квартал 2021 року (лист 100-Сл-4258-0222 від 18.02.2022) та додаток 15 за 2021 рік (лист 100-Сл-17710-0222 від 18.02.2022) без порушення строків, встановлених законодавством, що підтверджено експрес накладною від 18.02.2022 № 02053545-AAWH, а також АТ «ЖИТОМИРГАЗ» листом від 27.10.2022 № 100-Сл-17853-1022 повторно направлено до НКРЕКП додаток 15 за 2021 рік.

- пункту 2.1 глави 2 Стандартів та вимог в частині забезпечення мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу споживачу або замовнику (у випадках недотримання мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів під час приєднання до газових мереж); пункту 2.3 глави 2 Стандартів та вимог в частині сплати Оператором ГРМ споживачу або замовнику (у разі недотримання мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів під час приєднання до газових мереж) компенсації у розмірах, наведених в додатку 1 до цих Стандартів та вимог.

Судом також було встановлено, що, станом на 11.11.2022, АТ «ЖИТОМИРГАЗ» виплачена компенсація за недотримання мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів під час приєднання до газових мереж шляхом врахування суми відповідної компенсації як авансової плати за послугу розподілу природного газу по споживачах: ОСОБА_1 в сумі 800 грн., ОСОБА_2 в сумі 400 грн., ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) в сумі 400 грн., ОСОБА_5 в сумі 400 грн., ОСОБА_6 в сумі 400 грн., ОСОБА_7 в сумі 400 грн., ОСОБА_8 в сумі 400 грн., ОСОБА_9 в сумі 400 грн., ОСОБА_10 в сумі 400 грн., ОСОБА_11 в сумі 400 грн, в рахунок зменшення плати за приєднання наступному споживачу: ТОВ ОПЕРАТОР ГТС в сумі 800 грн.

АТ «ЖИТОМИРГАЗ» надано уточнену інформацію супровідним листом №100-Сл-18845-1122 від 11.11.2022 .

Стосовно порушення вимог підпункту 31 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та чинним законодавством, необхідно врахувати, що АТ «ЖИТОМИРГАЗ» листом від 23.11.2021 № 100-Сл-22503-1121 звернулось до НКРЕКП щодо подовження строку виконання заходів за Інвестиційною програмою на 2020 рік та надало НКРЕКП підтверджуючі документи щодо виконання Інвестиційної програми станом на 01.12.2021.

На виконання пункту 2 постанови НКРЕКП №773 від 05.05.2021 щодо завершення до 01 грудня 2021 року:

1) до виконання заходів зі встановлення 30 одиниць індивідуальних лічильників газу населенню за Інвестиційною програмою на 2017 рік без джерел фінансування. Виконано в повному обсязі, встановлено 30 одиниць індивідуальних лічильників на суму 92,084 тис. грн.

2) довиконання заходів зі встановлення 3682 одиниць індивідуальних лічильників газу населенню за Інвестиційною програмою на 2018 рік на загальну суму 4905,54 тис. грн. (без ПДВ) відповідно до затвердженого Плану розвитку газорозподільної системи на 2018-2019 роки.

Встановлено 56 одиниць лічильників на загальну суму 187,015 тис. грн. Невиконання станом на 01.12.2021 становило 3806 побутових лічильників газу на суму 4718,525 тис. грн. (без ПДВ).

Невиконання заходів зі встановлення індивідуальних лічильників зумовлено відсутністю споживачів (робота за кордоном), недопусками, небажанням та відмовою від встановлення, входження Житомирщини з 30.10.2021 в червону зону, що обмежує доступ до споживачів.

Додатково повідомлено, що протягом 2022 року всім абонентам, що проживають у квартирах та приватних будинках та не мають лічильників, були надіслані рекомендовані листи з проханням звернутися до центру обслуговування клієнтів для оформлення заяви на безкоштовне встановлення індивідуальних лічильників природного газу, відповідно до ст. 2 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку газу».

3) довиконання заходів з придбання 3 одиниць ШРП за Інвестиційною програмою на 2019 рік на суму 152,94 тис. грн. (без ПДВ).

Виконано в повному обсязі, придбано та встановлено 3 одиниці ШРП

4) довиконання заходів з придбання 727 одиниць обмінного фонду індивідуальних лічильників газу за Інвестиційною програмою на 2020 рік на загальну суму 618,45 тис. грн. (без ПДВ) відповідно до затвердженого Плану розвитку газорозподільної системи на 2020-2029 роки. Виконано в повному обсязі, придбано 773 одиниць на загальну суму 618,45 тис. грн.

5) довиконання заходів за Інвестиційною програмою на 2020 рік на загальну суму 12596,73 тис.грн. (без ПДВ) відповідно до затвердженого Плану розвитку газорозподільної системи на 2020-2029 роки.

Станом на 01.12.2021 довиконано та дофінансовано заходи за Інвестиційною програмою на 2020 рік на суму 10058,35 тис. грн.

Позивачем зазначено, що недовиконання заходів за Інвестиційною програмою на 2020 рік в строк було зумовлено тим, що роботи щодо більшості заходів потребувало відключення від системи газопостачання побутових абонентів, споживачів підприємств теплоенергетики, бюджетної сфери та релігійних організацій, а у зв`язку із проходженням опалювального сезону, входження Житомирщини з 30.10.2021 в червону зону, що обмежує доступ до споживачів та створює карантинні обмеження, та відсутністю необхідних ТМЦ та обладнання на складі підприємства, які профінансовані, але не отримані від постачальника.

Станом на 01.10.2022, всі заходи Інвестиційної програми на 2020 рік виконані та профінансовані в повному обсязі.

Також, як слідує з матеріалів справи, причиною затримки укладання АТ «ЖИТОМИРГАЗ» актів розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін категорії споживачів «Приватний сектор» був складний епідеміологічний стан на території області впродовж 2020-2021 років, як наслідок, з метою збереження життя та здоров`я громадян та недопущення розповсюдження вірусної інфекції COVID19, було обмежено фізичні контакти працівників АТ «ЖИТОМИРГАЗ» та споживачів, що, в свою чергу, негативно вплинуло на динаміку оформлення актів. Також підписання вказаного об`єму актів потребує збільшення затрат часу, що зумовлене необхідністю для формування самого документу та схеми розмежування до нього, що в свою чергу суміщено з необхідністю безпосередніх контактів для проведення роз`яснювальної роботи зі споживачами фізичними особами, які були обмежені з огляду на зазначені причини. Товариство проводить роз`яснювальну роботу серед населення в засобах масової інформації (радіоефір, інтернет ресурс) та листами інформує місцеві органи самоврядування щодо необхідності підписання актів розмежування та заключення угод на технічне обслуговування.

Щодо порушення вимог підпункту 8 пункту 2.5 глави 2 Ліцензійних умов, в частині обов`язку ліцензіата забезпечити проведення періодичної повірки (у тому числі демонтаж, транспортування, монтаж та ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, за власний рахунок незалежно від того, чи є ліцензіат власником лічильника, слід зазначити, що наявні в АТ «ЖИТОМИРГАЗ» дві комп`ютеризовані лінії для повірки побутових лічильників газу технічно дають змогу повірити 70 одиниць протягом робочого дня (по 35 одиниць на кожній згідно методики повірки). Таким чином, за рік, використовуючи наявне обладнання, АТ «ЖИТОМИРГАЗ» має змогу повірити близько 17500 одиниц.

Для збільшення потужності лабораторії зберігається потреба в ще одній комп`ютеризованій установці, про що позивач листом № Zh 02.41-Сл-9051-0717 від 31.07.2017 повідомляв НКРЕКП про «План розвитку підприємства на 2018-2029 роки», одним із заходів якого було придбання сучасної комп`ютеризованої установки для повірки лічильників газу на загальну суму 1865,20 тис. грн без ПДВ.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання природного газу затверджені постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201.

Згідно приписів підпунктів 15, 16, 27 пункту 2.2 глави 2 зазначених Ліцензійних умов, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: надавати послуги розподілу природного газу за тарифами, що встановлені НКРЕКП; використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі"; здійснювати розрахунки із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.

Постановою НКРЕКП від 30.12.2020 № 2769 «Про встановлення тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Житомиргаз», позивачу затверджено тариф на послуги розподілу природного газу у розмірі 1,68 грн за 1 м куб. на місяць (без урахування ПДВ), а також структуру тарифу на послуги розподілу природного газу згідно з додатком.

Відповідно до даних пункту 2.1.1.1 таблиці 1.17.1 (сторінка 31 акта перевірки від 09.11.2022 № 311 вартість скоригована на факт природного газу на технологічні та власні потреби складає 264 731,20 тис. грн. При цьому, фактично позивачем для здійснення тарифної діяльності використано природного газу на суму 430153, 60 тис.грн.

Ураховуючи наведене, заборгованість АТ «Житомиргаз» перед ТОВ «Оператор ГТС України» виникла у зв`язку із перевищенням фактичної вартості послуг з розподілу природного газу над тарифною виручкою, передбаченою тарифом на розподіл природного газу, встановленим НКРЕКП.

За змістом статті 1 Закону України від 14 липня 2021 року № 1639-IX "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" (надалі - Закон №1639-IX), заборгованість (грошові зобов`язання) суб`єктів ринку природного газу, що підлягає (підлягають) врегулюванню відповідно до цього Закону включає, зокрема:

заборгованість постачальників природного газу, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, за договорами про надання послуг з транспортування природного газу перед особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 01 січня 2020 року, не сплачена станом на розрахункову дату;

заборгованість операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, за договорами про надання послуг з транспортування природного газу перед особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року включно, не сплачена станом на розрахункову дату;

заборгованість операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджена судовими рішеннями, які набрали законної сили, та/або реструктуризована, за договорами з транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 01 січня 2020 року, яка виникла з 1 січня 2020 року по 28 лютого 2022 року включно.

Згідно з частиною першою статті 3 Закону №1639-IX, для участі у процедурі врегулювання заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єкти ринку природного газу включаються до Реєстру, який веде Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Так, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18 жовтня 2022 р. №1319 «Про включення АТ «Житомиргаз» до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу АТ «Житомиргаз» включено до цього Реєстру. Зазначену постанову опубліковано на офіційному веб-сайті Регулятора.

Оскільки зазначена в акті перевірки заборгованість виникла не з вини АТ «Житомиргаз», а також у зв`язку із тим, що вона підлягає врегулюванню відповідно до Закону №1639-IX, суд першої інстанції мав підстави для висновку, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 06.12.2022 №1626, в частині зазначення порушення Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов, є протиправною.

Зміст тексту пояснювальної записки до законопроєкту № 3508-д від 04.06.2021, на основі якого був прийнятий Закон №1639-IX, зведений до наступного: «…прийняття законопроєкту обумовлюється необхідністю врегулювання комплексу нагальних проблем, що унеможливлюють подальше реформування ринку природного газу, перехід до прозорих конкурентних відносин у всіх сегментах ринку та припинення державного втручання в його функціонування… Чинниками, що істотно вплинули на утворення та накопичення вищезазначеної заборгованості, насамперед, є: …затвердження тарифів на розподіл природного газу для операторів газорозподільних мереж на економічно необґрунтованому рівні, який не дозволяв підприємствам покривати обґрунтовані витрати, що призвело до збитковості відповідної діяльності та штучного накопичення боргів перед кредиторами операторів газорозподільних мереж (розрахунки з НАК «Нафтогаз України» за природний газ для виробничо-технологічних витрат та з АТ «Укртрансгаз» за отримання послуги балансування)».

Колегія суддів враховує, що, за порушення законодавства до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді накладення штрафу.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, пропорційність, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) - одна з вимог, яка оцінюється судом під час оцінки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень при розгляді справи в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 22 Закону № 1540-VIII, при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Згідно з пунктом 5 частини 4 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу", Регулятор, у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу, приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на час виникнення спірних правовідносин - від 51000 грн до 850000 грн. - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.

Так, оскаржуваною постановою на позивача було накладено штраф у розмірі 850000 грн.

Якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки Нацкомісії виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у встановлених межах, дійсно, є дискреційним повноваженням Нацкомісії.

Дискреція - це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.

Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України, критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Колегія суддів зазначає, що право на визначення розміру санкції, згідно із наведеної вище норми, покладається на орган контролю, проте, законодавцем встановлено можливість застосування штрафних санкцій в розмірі від від 51000 грн до 850000 грн.

Таким чином, у разі виявлення порушень законодавства, Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів недискримінації та пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

У свою чергу, обов`язковість дотримання принципу пропорційності зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу, зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.

Разом з цим, оскаржувана постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого правопорушення та відповідності вчиненого правопорушення розміру штрафу. Водночас, обґрунтування розміру штрафної санкції, а також неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, повинно наводитися у постанові суб`єкта владних повноважень.

Колегія суддів вважає, що зазначення порушень в акті перевірки чи в проектах документів не може вважатися належним обґрунтуванням розміру санкції, оскільки конкретна санкція визначається не під час перевірки, а на засіданні НКРЕКП під час вирішення питання про відповідальність суб`єкта господарювання та прийняття відповідного рішення.

До того ж, обґрунтування розміру санкцій та їх пропорційності у відзиві чи інших документах по суті спору під час розгляду справи теж не узгоджується з вимогами закону, оскільки правомірність рішень суб`єктів владних повноважень оцінюється на час їх прийняття.

Колегія суддів вважає, що в оскаржуваній постанові НКРЕКП не оцінила серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку та не обґрунтувала застосування санкції саме у такому розмірі, при тому, що сторонами не заперечувалось, що до позивача за подібні порушення раніше було застосовано значно менший розмір санкції.

У наданих до суду поясненнях відповідач не довів прийняте рішення про застосування до позивача штрафу у максимальному розмірі достатніми та переконливими підставами, а лише одного посилання на наявність дискреції та кількість порушень, в цьому питанні та на те, що станом на дату прийняття оскаржуваної постанови порушення позивачем виправлено не було не є достатньо для висновку про відповідність суми штрафу (у разі наявності градації від мінімального до максимального) критеріям обґрунтованості та пропорційності.

Тобто, вказане свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови принципу обґрунтованості та пропорційності.

Регулятор також під час розгляду апеляційної скарги звертав увагу на те, що з метою належного обґрунтування позиції та з`ясування правомірності застосованого розміру штрафу, накладеного на АТ «Житомиргаз» постановою № 1626, НКРЕКП здійснила розрахунок штрафу за порушення, зафіксовані в Акті перевірки від 09.11.2022 №311, відповідно до чинного Порядку (методики). Вказаний розрахунок долучено до пояснень. З розрахунку вбачається, що відповідно до Порядку (методики), розмір штрафу становить 891599 грн, що перевищує суму фактично накладеного штрафу. Отже, розмір штрафу, накладений на АТ «Житомиргаз» постановою №1626 у сумі 850000 грн, є меншим за розрахований за методикою.

Однак, лише 29.09.2023 для визначення механізму розрахунку розміру штрафів, які накладаються НКРЕКП, Регулятором було прийнято Порядок (методики) визначення розміру штрафів, які накладаються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджений постановою НКРЕКП від 29.09.2023 № 1800, (далі Порядок №1800), дія якого поширюється, зокрема в частині розрахунку розміру штрафів за порушення ліцензіатами законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та відповідних ліцензійних умов згідно з розділом ІІ цього Порядку на ліцензіатів НКРЕКП, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Отже, станом на момент проведення перевірки за 2021 рік, не було чинної постанови, яка б містила порядок (методику) визначення розміру штрафів, аналогічну постанові НКРЕКП від 29.09.2023 № 1800, тому посилання на таку методику до даних правовідносин не є коректним. До того ж, штраф розрахований регулятором в сумі 891599 грн враховував максимальний розмір штрафу -1700000 грн (діюча норма), а не 850000 грн, що діяв у 2021 році.

Таким чином, вибір обсягу відповідальності, максимального розміру штрафу у сумі 850000 грн, визначений постановою НКРЕКП від 06.12.2022 №1626 є необґрунтованим та не відповідає принципу пропорційності, враховуючи, що обставини правопорушень, наведені у 2022 році є аналогічними до тих, що були виявлені у 2021 році за наслідками якої, Постановою № 773 від 05.05.2021 було накладено мінімальний штраф у розмірі 51000 грн. Зокрема, слід врахувати, що подібні порушення, як у 2021 році, так і в 2022 році, пов`язані з обов`язком ліцензіата повідомляти НКРЕКП про всі зміни даних, зі складання звітності, затвердженої НКРЕКП, з виконанням плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, із здійсненням розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування, з укладанням актів розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності, із забезпеченням періодичної повірки, з дотриманням мінімальних стандартів, та невиконання рішень НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та чинним законодавством.

Однак, в ході розгляду справи, з`ясувавши усі обставини справи, не знайшли свого підтвердження порушення позивачем підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, з огляду на що, штраф у розмірі 850000 грн був визначений позивачем з врахуванням того, що цей пункт відповідача ніби-то порушив, а сама сума штрафу є максимальною, яку може застосувати відповідач до позивача.

Тож, залишення чинним штрафу, застосованого, в тому числі, й за порушення, якого позивач не вчиняв, не відповідатиме принципу пропорційності та обґрунтованості. Водночас, суд не може самостійно визначити новий розмір штрафу. Отже, у цій частині суд першої інстанції позовні вимоги правомірно задовольнив, а постанову скасував.

Стосовно правомірності розпорядження НКРЕКП №117-р від 06.12.2022 року «Про усунення порушень АТ «Житомиргаз» то, позовні вимоги підлягають задоволенню в частині зобов`язання усунути порушення підпункту 27 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов, адже розпорядження є похідним від постанови, зазначеної вище.

У частині доводів апелянта про те, що суд не мав підстав для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів зазначає, що розгляд справи у спрощеному провадженні сам по собі не є підставою для скасування рішення суду, при цьому, таке можливо лише за наявності підстав, передбачених процесуальним законодавством, тоді як спрощене провадження є особливим порядком розгляду справ, який дозволяє швидше вирішити малозначні справи шляхом дослідження письмових доказів та пояснень без судових дебатів. Водночас, у даному випадку, апелянтом не наведено, яким саме чином розгляд справи судом в спрощеному провадженні вплинуло на неможливість реалізації наданих стороні КАС України прав, зокрема, в частині можливості надати відзив, пояснення по суті спору, докази тощо.

Щодо посилань апелянта на втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження НКРЕКП, колегією суддів такого втручання не було встановлено, при цьому, надання оцінки судом обґрунтованості доводів регулятора, покладених в основу застосування до позивача штрафу та, власне, співмірності та обґрунтованості розміру застосування такого штрафу у разі передбачення у законі градації такого розміру, не є тотожним з втручанням у дискрецію відповідача, що, у протилежному б випадку, не дозволяло б учаснику ринку оскаржувати рішення регулятора, а суду надавати їм оцінку, що суперечить чинному законодавству.

Отже, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню, натомість, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді Я.М. Василенко

В.В. Кузьменко

Повний текст постанови складено 25.08.2025.